NJW Editorial  

Heft 30/2019


Zum ius puniendi der internationalen Gemeinschaft  

Am 6.5.2019 hat der Internationale Strafgerichtshof (IStGH) sein bislang bedeutsamstes Urteil gefällt. Die mit fünf Richtern besetzte Appeals Chamber hat nach einem Jahrzehnt des Streits einstimmig festgestellt, dass der ehemalige Präsident des Sudan, Al-Bashir, auch zu seiner Amtszeit in dem wegen Völkermords, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen gegen ihn geführten Strafverfahren vor dem IStGH keine Immunität genoss. Jordanien (ein Vertragsstaat des IStGH) sei deshalb nach dem IStGH-Statut (dem Gründungsvertrag des Gerichtshofs) verpflichtet gewesen, dem Ersuchen des Gerichtshofs zu entsprechen und Al-Bashir bei dessen Besuch in Jordanien festzunehmen sowie von dort aus nach Den Haag zu überstellen. Der Umstand, dass der Sudan kein Vertragsstaat des IStGH-Statuts ist, stehe dem nicht entgegen.

Grundsätzliche Bedeutung hat das Urteil deshalb, weil es zur Begründung nicht allein auf die Rechtswirkung der einschlägigen Entschließung des UNO-Sicherheitsrats, sondern auf das Völkergewohnheitsrecht abgestellt hat. Hiernach kann der IStGH im Rahmen seiner Zuständigkeit auch ohne die – in ihrer Gewährung unweigerlich auch von politischem Kalkül abhängige – Rückendeckung des UNO-Sicherheitsrats gegen amtierende Staatsoberhäupter von Nichtvertragsstaaten vorgehen. Die entsprechende Zuständigkeit des IStGH ist dann eröffnet, wenn die in Rede stehenden Völkerstraftaten auf dem Gebiet eines Vertragsstaats begangen worden sein sollen. So liegt es etwa bei dem Vorwurf, amerikanische Staatsorgane hätten in Afghanistan über Jahre hinweg einem Plan höherer Regierungsstellen entsprechend gefoltert.

Die Appeals Chamber hätte die Reichweite des festgestellten Völkergewohnheitsrechtssatzes indessen präziser abstecken sollen: Amtierende Staatsoberhäupter genießen vor dem IStGH deshalb keine Immunität, weil dieser Gerichtshof als Ergebnis eines weltweit offenen Verhandlungsprozesses und auf der Grundlage eines weltweit zum Beitritt geöffneten Vertrags errichtet worden ist; eines Vertrags, der (auch deshalb) die Unabhängigkeit der Justizorgane von politischer Einflussnahme garantiert und der diese Organe auf die universell geltenden Verfahrensstandards verpflichtet. Einem dementsprechend eng gefassten Völkergewohnheitsrechtssatz steht nicht entgegen, dass das IStGH-Statut als solches nur die Vertragsstaaten bindet. Denn die Gerichtsbarkeit des IStGH beruht nicht auf der Delegation vertragsstaatlicher Gerichtsbarkeiten, sie wurzelt im Völkergewohnheitsrecht, im ius puniendi der internationalen Gemeinschaft. Möge die Appeals Chamber ihr Grundsatzurteil bei nächster Gelegenheit durch solch ein klärendes Wort zu Grund und Grenzen der eigenen Gerichtsbarkeit vervollständigen.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Claus Kreß, LL.M. (Cantab.), Köln



NJW Editorial  

Heft 29/2019


AGB-Reform – Zeit zum Handeln  

Der Wechsel an der Spitze des Bundesjustizministeriums (BMJV) bietet Anlass, an ein unerledigtes Vorhaben des Koalitionsvertrags zu erinnern: Die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr soll „auf den Prüfstand“ gestellt werden. Mit dieser Erklärung wurden Hoffnungen geweckt (s. das Editorial von Pfeiffer, NJW H. 13/2018, S. 3). Die Frage, inwiefern die AGB-Kontrolle jenseits der europäischen, auf Verbraucherverträge beschränkten Vorgaben weiterhin die Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern erfassen soll, wird seit Langem kontrovers diskutiert. Das Meinungsspektrum reicht von Stimmen, die jeglichen Änderungsbedarf negieren, bis hin zur Forderung nach umfassender Kontrollfreiheit (aktueller Überblick bei Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, 2019, S. 691 ff.).

Die Reformbefürworter verweisen nicht zuletzt auf die Nachteile des strengen deutschen AGB-Rechts gegenüber anderen Rechtsordnungen wie etwa dem schweizerischen Recht. Im unternehmerischen Verkehr lässt sich dem hiesigen Reglement dank weitreichender Rechtswahlfreiheit entkommen; für den Rechtsstandort Deutschland ist dies kein zukunftsweisender Befund. Einigkeit dürfte jedenfalls darin bestehen, dass Verbraucher bei der Verwendung von AGB in stärkerem Maße als Unternehmer schutzbedürftig sind.

Diese Abstufung der Schutzbedürftigkeit kommt im geltenden Recht außer in den Bereichsausnahmen des § 310 I 1 BGB insbesondere in § 310 I 2 Halbs. 2 BGB zum Ausdruck. Danach ist „auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche […] angemessen Rücksicht zu nehmen“. Die Reichweite dieses Rücksichtnahmegebots ist streitig. Seine Historie spricht dafür, darin nicht nur eine deklaratorische Wiederholung von § 346 HGB zu sehen, sondern es auf branchenübliche Gestaltungen unterhalb eines Handelsbrauchs zu erstrecken (Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearb. 2013, § 310 Rn. 13). Der Rechtsanwender kann dieses Verständnis dem derzeitigen Wortlaut freilich nicht ohne Weiteres entnehmen. Zudem ist der Standort der Regelung verfehlt; sie gehört systematisch zu § 307 BGB.

Bereits mit einer auf diese Punkte beschränkten Korrektur wäre einiges gewonnen. Die rechtspolitischen Vorschläge – vom Deutschen Anwaltverein bis zur Frankfurter Initiative – reichen teils deutlich weiter, von einer Neubestimmung des AGB-Begriffs bis hin zu einer größenabhängigen Bereichsausnahme. Sie liegen auf dem Tisch. Es ist nun am BMJV, sie in einem ergebnisoffenen Diskurs zu erörtern. Das Thema ist dies allemal wert.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 28/2019


5G – Fluch oder Segen?  

Die meisten sehnen 5G herbei, manche fürchten Gesundheitsschäden. Am 12.6.2019 endete die Versteigerung der 5G-Mobilfunkfrequenzen mit einem Erlös des Bundes von fast 6,6 Mrd. Euro. Nach dem Willen der vier Mobilfunkbetreiber sollen die 5G-Mobilfunknetze jetzt zügig ausgebaut werden. Denn wer so viel zahlt, will am Ende viel Geld verdienen.

Eine Vielzahl internationaler Studien belegt jedoch, dass vor allem die nicht-thermischen Wirkungen der Funkstrahlung zu Zellschäden führen (unter anderem oxidativer Zellstress, DNA-Brüche), und dies schon bei Strahlungen weit unterhalb der in Deutschland geltenden Grenzwerte. Für Aufsehen sorgten zuletzt die US-amerikanische NTP-Studie und die italienische Ramazzini-Studie, die mit Tierversuchen an Ratten und Mäusen zeigten, dass die Mobilfunkstrahlung krebsauslösend sein kann. Städte wie Brüssel und Florenz sowie die Kantone Genf und Jura haben den 5G-Ausbau wegen der Gesundheitsrisiken zunächst gestoppt, und zwar so lange, bis die gesundheitliche Unbedenklichkeit wissenschaftlich nachgewiesen ist.

Wo aber bleibt der Gesundheitsschutz in Deutschland? Haben wir uns nicht auf europarechtlicher Ebene zur Einhaltung des Vorsorgegrundsatzes verpflichtet? Art. 191 AEUV ist eindeutig: Die Umweltpolitik der Union dient der Erhaltung und dem Schutz der Umwelt und der Verbesserung ihrer Qualität ebenso wie dem Schutz der menschlichen Gesundheit. Sie beruht auf den Grundsätzen der Vorsorge und Vorbeugung, auf dem Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen mit Vorrang an ihrem Ursprung zu bekämpfen, sowie auf dem Verursacherprinzip. Müssen der deutsche und der europäische Gesetzgeber vor diesem Hintergrund nicht eindeutige und klare Regelungen für den Mobilfunkausbau schaffen?

Während wir uns im Atom- und Kohlebereich schnell auf Ausstiegsszenarien einigen konnten, soll der Mobilfunkausbau nun zügig, das heißt ohne die erforderliche Technikfolgenabschätzung umgesetzt werden. Unsere Grenzwerte aus der 26. BImSchV stammen noch aus dem Jahr 1997, also aus einer Zeit, in der an schnelles Internet noch nicht zu denken war. Der Staat ist daher aufgerufen, umgehend eine Überarbeitung der 26. BImSchV zu starten, bei der die vielen internationalen Studien, die eine Gefährdung der menschlichen Gesundheit und der Umwelt durch Mobilfunkstrahlung nahelegen, Berücksichtigung finden. Und die Gerichte dürfen die athermische Wirkung der Strahlung nicht mehr, wie bisher in allen Entscheidungen zur 26. BImSchV, einfach ausblenden. Der Schutz der menschlichen Gesundheit verlangt ein stringentes Handeln gegen einen unreglementierten 5G-Ausbau. Dabei sind der Gesetzgeber und die Gerichte gleichermaßen gefordert.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 27/2019


Publizistische Verantwortung im Netz  

Welche politische Partei sah bei einem YouTuber „große publizistische Verantwortung, welcher er leider nicht im Ansatz nachkommt“? Das war die Piratenpartei (Pressemeldung vom 10.6.2019). Gemeint war der YouTuber PewDiePie mit 96,5 Mio. Abonnenten. „Damit“ habe er eine „publizistische Verantwortung“. Die habe er nicht beachtet, weil er eine App beworben habe, die gegen den Datenschutz verstoße.

Angesprochen ist die Sorgfaltspflicht der Medien. Danach sind die allgemeinen Gesetze, der Jugendschutz und das Recht der persönlichen Ehre zu beachten. Dazu die anerkannten journalistischen Grundsätze, was auf den Pressekodex zielt. Nachrichten sind vor ihrer Verbreitung mit der gebotenen Sorgfalt auf Inhalt, Herkunft und Wahrheit zu prüfen. Was davon soll für YouTuber gelten? Erfüllen sie eine öffentliche Aufgabe? Daraus werden für Presse und Rundfunk Rechte abgeleitet, etwa Auskunftsansprüche gegenüber dem Staat oder das Zeugnisverweigerungsrecht. Das Konzept sieht auch Pflichten vor, wie ein Impressum mit ladungsfähiger Anschrift, um die üblichen Rechtsbehelfe anbringen zu können – von der Gegendarstellung über den Unterlassungsanspruch bis zur Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung.

Die eingangs zitierte Meldung leitet die Verantwortung aus der Reichweite ab. Das liegt nahe am klassischen Rundfunkrecht. Der deutsche YouTuber Rezo hat nur einen Bruchteil dieser Reichweite und las einer anderen Partei dermaßen die Leviten, dass diese die Frage nach dem Rechtsrahmen stellte – was von der Netzgemeinde aufgefasst wurde als: „Darf der das überhaupt?“ Diese Frage wäre einfach zu beantworten – er durfte, das ist Meinungsfreiheit. Aber wenn Rezo in einem neuen Video über einen Politiker den Verdacht rechtswidrigen Tuns aufgreifen würde, müsste er dann entsprechend journalistischer Sorgfalt den Grundsätzen der Verdachtsberichterstattung genügen? Müsste er den Politiker mit dem Vorwurf konfrontieren und die ihm Möglichkeit der Stellungnahme geben? Von Profimedien wird das erwartet.

Soziale Medien bieten neue Formate der Informationsvermittlung. Zwischen dem Laienprivileg und der Profipresse ist eine neue Kategorie entstanden, die sich beim Äußerungsrecht, beim Medienrecht sowie beim Medienprivileg der DS-GVO nicht darauf zurückziehen kann, man habe nur eine private Meinung geäußert. Andererseits sind die klassischen Grundsätze zu hoch gegriffen, wenn sie arbeitsteilige Redaktionen voraussetzen. Ein schlüssiges Konzept skalierter Rechte und Pflichten ist noch nicht gefunden. Die rechtspolitische Gestaltungsaufgabe ist jedenfalls bei der großen Politik angekommen. Dass im BMJV über Änderungen des Werberechts für Influencer nachgedacht wird, belegt das. Dass prompt die Medienanstalten auf längst bestehende Regelungen verwiesen, zeigt die Komplexität der Materie.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 26/2019


Fachanwalt für Datenschutz?  

Datenschutz hat Konjunktur. Die moderne Informationsgesellschaft bietet stetig zunehmende technische Möglichkeiten. Gerade in digital geprägten Geschäftsfeldern bestimmt längst nicht mehr die Technik die Grenzen des Machbaren, sondern der Datenschutz. Vor allem Unternehmen haben daher einen sehr hohen Beratungsbedarf in diesem Bereich. Aktuelle Rechtsprechung zeigt zudem klar, dass das Datenschutzrecht auch vor Gericht und in behördlichen Verfahren eine immer größere Rolle spielt. Hinzu kommt: Die DS-GVO ist eine der umfangreichsten und komplexesten EU-Verordnungen, die uns Brüssel bislang beschert hat. Auch das neu gefasste BDSG ist kompliziert. Zudem wird die geplante ePrivacy-Verordnung das europäische und deutsche Datenschutzrecht noch umfassender und vielschichtiger machen.

Der Bedarf an im Datenschutzrecht gut ausgebildeten Rechtsanwälten ist hoch. Dennoch nimmt es derzeit nur einen kleinen Teil der Ausbildung zum Fachanwalt für Informationstechnologierecht ein. Dort ist der Datenschutz lediglich eines von vielen Themen. Hinzu kommen etwa Domainrecht, IT-Provider-Verträge, das Recht der Kommunikationsnetze und -dienste, IT-Strafrecht und das öffentliche Vergaberecht mit Bezügen zum Kartellrecht. Das IT-Recht ist eine Querschnittsmaterie aus den verschiedenen Rechtsgebieten, die rund um den Einsatz von Informationstechnologie zum Tragen kommen.

Das Datenschutzrecht konzentriert sich dagegen gerade nicht auf die Informationstechnologie – sondern auf den angemessenen Schutz von Personen bei der Verarbeitung ihrer Daten. Der Schwerpunkt dieses Tätigkeitsfelds liegt oft auf dem Ausgleich von Persönlichkeitsrechten mit wirtschaftlichen Belangen auf der Basis einer grundrechtlich geprägten Interessenabwägung. Zudem gilt der Datenschutz nicht nur bei der automatisierten, also der IT-gestützten Datenverarbeitung. Vielmehr umfasst er gerade im Beschäftigungsverhältnis auch die nicht automatisierte Datenverarbeitung. Dies entspricht der Wertung des Art. 8 GRCh, der ebenfalls nicht auf die automatisierte Datenverarbeitung beschränkt ist. Das Datenschutzrecht ist zwar keine Querschnittsmaterie, erfordert aber ebenfalls einen Blick deutlich über den eigenen Tellerrand hinaus.

Das IT-Recht ist ein wichtiger und sehr zukunftsträchtiger Rechtsbereich. Aber die Tätigkeit dort unterscheidet sich erheblich von der anwaltlichen Arbeit im Datenschutzrecht. Vor dem Hintergrund des enorm gestiegenen Bedarfs im Rahmen dieses Rechtsgebiets wäre eine eigene Fachanwaltsausbildung für Datenschutzrecht ein guter Schritt. Und die Anwaltschaft wäre gut beraten, den wichtigen Bereich des Datenschutzrechts mit spezialisierten und umfassend ausgebildeten Beratern zu besetzen.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tim Wybitul, Frankfurt a. M.



NJW Editorial  

Heft 25/2019


Staatskunst und feuchte Tücher  

Niemand außer Palmström sei vor „unmögliche(n) Tatsache(n)“ gefeit, war hier (Editorial 31/2011) behauptet. 318 Wochen und einen Tag später ward’s bewiesen: Mitte Dezember 2017 lässt ein Berufungsgericht im Beschlussverfahren nach § 522 II ZPO die Revision zu. Da „ist die Staatskunst anzuklagen“: Das Beschlussverfahren setzt gem. § 522 II 1 Nr. 2 und 3 ZPO voraus, dass kein Revisionszulassungsgrund vorliegt. Ein Beschluss nach § 522 II ZPO mit Revisionszulassung darf nicht sein. Der BGH verwirft die zugelassene Revision, „weil, so schließt er messerscharf, nicht sein kann, was nicht sein darf“: Eine in einem Zurückweisungsbeschluss zugelassene Revision sei unstatthaft, weshalb er nicht an die Revisionszulassung gebunden sei (Beschl. v. 19.3. 2019 – XI ZR 50/18, BeckRS 2019, 7544). „Nach Prüfung der Gesetzesbücher“?

Gemäß § 522 III ZPO steht dem Berufungsführer gegen den Beschluss nach § 522 II ZPO das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre. Das ist bei fehlender Revisionszulassung die Nichtzulassungsbeschwerde, bei Revisionszulassung die Revision. Lässt ein Berufungsgericht deshalb im Verfahren nach § 522 II ZPO die Revision zu – etwa weil es sich von der Stellungnahme des Berufungsführers zu seinem Hinweisbeschluss wenigstens davon hat überzeugen lassen, dass ein Revisionsgrund gegeben sei? – , eröffnet es nicht etwa, wie der BGH meint (Rn. 15), einen von der ZPO nicht vorgesehenen Instanzenzug. Sein Fehler liegt nicht in der Revisionszulassung, sondern darin, dass es ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entscheidet – ein Verfahrensfehler: Es hätte verhandeln und durch Urteil entscheiden müssen. Wenn der BGH wegen dieses Verfahrensfehlers die Revision entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 522 III ZPO als unzulässig verwirft, verwehrt er der betroffenen Partei den gesetzlichen Richter (Art. 101 I 2 GG; vgl. BVerfG, NJW 2012, 1715). Sein Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (Rn. 13) ist unbehelflich: § 522 III ZPO redet nicht von der Nichtzulassungsbeschwerde, sondern vom Rechtsmittel, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Nun war die Berufungsentscheidung hier in einem einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen, wo nach § 542 II ZPO die Revision nicht stattfindet. Die Revisionszulassung bindet den BGH nach § 543 II 2 ZPO nur an die Zulassung der Revision, enthebt ihn aber nicht der Statthaftigkeitsprüfung. Der Senat hat die Revision deshalb auch wegen § 542 II ZPO verworfen (Rn. 19). Damit hätte er es bewenden lassen müssen. Seine Ausführungen zu § 522 II ZPO sind überflüssig. Der BGH wollte wohl vorbeugen, dass Berufungsgerichte (vermeintlich) revisionswürdige Verfahren im Beschlusswege zu ihm durchwinken. Verständlich ist das. Aber das Verfahrensrecht ist kein Ort, „eingehüllt in feuchte Tücher“ messerscharfe Schlüsse zu ziehen.

 

Editorial

PDF öffnen  Dr. Wendt Nassall, Karlsruhe



NJW Editorial  

Heft 24/2019


Sperren im Netz  

Wer sich bei Facebook anmeldet, akzeptiert dessen Gemeinschaftsstandards. Sie legen fest, welche Äußerungen gestattet sind – und welche nicht. Dabei erlauben sie beim Posten teils weniger, als noch von der Meinungsfreiheit gedeckt wäre. Beispielsweise sollen Formulierungen wie „Ich hasse X“ oder „Ich mag X nicht“ grundsätzlich unzulässig sein. Die Mitteilung darüber, jemanden nicht zu mögen oder gar zu hassen, ist aber bekanntermaßen zunächst genauso von der Meinungsfreiheit gedeckt, wie die, jemanden zu lieben. Deshalb stellt sich die Frage, inwiefern Facebook von grundrechtlichen Standards der Meinungsfreiheit abweichen darf.

Dies betrifft das Löschen einzelner Posts oder gar das Sperren ganzer Accounts. Ein aktuelles Beispiel bietet die Entscheidung des BVerfG „Der III. Weg“ (Beschl. v. 22.5.2019 – 1 BvQ 42/19, BeckRS 2019, 9558). Der Facebook-Account einer rechtsextremen Partei war auf Grundlage der Gemeinschaftsstandards wegen „Hassrede“ 30 Tage gesperrt worden. Im Wege einer einstweiligen Anordnung entschied das Karlsruher Gericht, dass dieser Account bis zur Feststellung der amtlichen Endergebnisse der Europawahl wieder zu entsperren sei. Es sei fraglich, ob der konkret beanstandete Post einen strafbaren Inhalt hatte, wenn man ihn im Lichte der Meinungsfreiheit betrachtet. Darüber hinaus seien die verfassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Betreibern sozialer Netzwerke und dessen Nutzern bislang ungeklärt. Und es stimmt: Eine grundlegende Entscheidung der Verfassungsrichter zu sozialen Netzwerken fehlt. Bislang wurden allein Detailfragen, etwa zum Datenschutz, entschieden. Auch deshalb wird von Wissenschaft und Praxis über die Übertragbarkeit neuerer verfassungsgerichtlicher Entscheidungen zur Grundrechtsbindung Privater spekuliert (zum Beispiel Fraport, Stadionverbot, Bierdosen-Flashmob). Das betrifft insbesondere Facebook als Prototyp eines marktmächtigen sozialen Netzwerks, das – mit allen Chancen und Risiken – den Strukturwandel hin zu einer digitalen Netzöffentlichkeit befördert hat.

Eine baldige verfassungsrechtliche Entscheidung wäre wünschenswert, weil vergleichbare Fälle zur Kollision von Gemeinschaftsstandards und Meinungsfreiheit – auch beim sozialen Netzwerk Twitter – derzeit vor allem die Zivilgerichte intensiv und mit unterschiedlichen Ergebnissen beschäftigen. Dabei wird es etwa um die Fragen gehen, inwiefern der Grad einer marktbeherrschenden Stellung eines sozialen Netzwerks oder seine inhaltliche Ausrichtung die Grundrechtsbindung beeinflussen. Folgende These: Soziale Netzwerke genießen als private Unternehmen zwar Tendenzschutz. Sie dürfen eine bestimmte Ausrichtung in ihren Gemeinschaftsstandards vorgeben. Doch je bedeutender ein Netzwerk für die Allgemeinheit ist, desto größer dürfte die Grundrechtsbindung sein. Facebook nimmt hier eine Spitzenposition ein.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Tobias Gostomzyk, Dortmund



NJW Editorial  

Heft 23/2019


Hunde sind „Haushaltsgegenstände“? 

Das OLG Stuttgart hatte jüngst über das Umgangsrecht mit einer Labradorhündin zu befinden (Beschl. v. 16.4.2019 – 18 UF 57/19, BeckRS 2019, 7129). Das Gericht versagte einer geschiedenen Ehefrau dieses Umgangsrecht, und zwar mit der Begründung, dass sie ihr Eigentum an der Hündin nicht nachgewiesen habe. Daran – so die Richter – ändere auch die Tatsache nichts, dass die Beschwerdeführerin sich um das Tier wie um ein Kind gekümmert habe.

Diese Entscheidung ist natürlich keine Sensation, sondern entspricht der bisherigen Rechtsprechung. Aber gerade deswegen regt sie dringend zum Nachdenken an. Die Argumentation des OLG: Auf Tiere ist gemäß § 90a S. 3 BGB grundsätzlich das Sachenrecht anzuwenden. Die Zuweisung eines Hundes nach der Scheidung richtet sich somit nach der für Haushaltsgegenstände geltenden Vorschrift des § 1568b I BGB. Daher keine Zuweisung und auch kein Umgangsrecht. Das ist gesetzestreue Rechtskunst, aber Rechtskunst von vorgestern! Nach § 90a I BGB sind Tiere zwar keine Sachen im Sinne des Gesetzes, aber nach S. 2 derselben Vorschrift werden sie wie Sachen behandelt. Also wie „Haushaltsgegenstände“, und eben nicht wie Angehörige des vorher bestehenden Familienverbundes. Was würde wohl die Labradorhündin zu dieser Argumentation sagen, wenn wir sie verstehen könnten?

Es erben sich Gesetz und Rechte wie eine ew’ge Krankheit fort, sagt Goethe. Dass Tiere wie Sachen zu behandeln sind, erbt sich als Gesetz seit dem römischen Recht fort. Damals waren allerdings Sklaven auch noch Sachen. Insofern besteht Hoffnung für Hunde: Auch die Sklaven haben sich ja im Laufe der Geschichte befreit.

Im Ernst: Wir Juristen sollten begreifen, dass manches eben nicht unbegrenzt eigentumsfähig ist. Wasser zum Beispiel, Bäume und eben auch Tiere. Wir können uns mit der Natur noch nicht verständigen, und das hindert uns, andere Lebewesen, die nicht wie Menschen kommunizieren können, als Rechtssubjekte zu verstehen und zu behandeln. Wir behandeln sie als Sachen, also als Rechtsobjekte. Damit machen wir es uns einfach. Aber das latente Schuldgefühl, das das Urteil des OLG zurücklässt, macht deutlich, dass wir an der Beseitigung dieser „Unwürdigkeit“ der Natur arbeiten müssen. Und die Entwicklung eines neuen Rechtsbewusstseins auf Augenhöhe mit der Natur dürfte auch Voraussetzung sein für die Bewältigung der Klimakatastrophe.

Zur Ehrenrettung der geschätzten hohen Richter in Stuttgart sei noch ihre zusätzliche Begründung erwähnt, die vielleicht – das ist natürlich nur Spekulation – eigentlicher Beweggrund für ihre Entscheidung war: Nach Überzeugung des OLG wäre selbst bei nachgewiesenem Miteigentum der Ehefrau drei Jahre nach der Trennung der Eheleute eine Aufenthaltsveränderung der Hündin nicht „tierwohladäquat“. Die Hündin lebte seit der Trennung beim Ehemann im früheren gemeinsamen Haus mit großem Garten. Na bitte: Das ist doch ein menschlich, oder besser tierisch sinnvoller Grund!

 

Editorial

PDF öffnen Ingo Krampen ist Rechtsanwalt, Notar und Mediator in Bochum



NJW Editorial  

Heft 22/2019


Unser Grundgesetz – unsere Zukunft: Ein Plädoyer für den Rechtsstaat  

Jedes Jubiläum lädt dazu ein, den Blick zurück zu wenden und sich des Erreichten zu vergewissern. Im Jubiläumsjahr 2019 haben wir dafür sogar doppelten Anlass: Sowohl 70 Jahre Grundgesetz als auch 50 Jahre Arbeit des Bundesverfassungsgerichts in seinem schon ikonographischen Amtssitz im Karlsruher Schlossbezirk spiegeln eine einzigartige verfassungsrechtliche und verfassungsgerichtliche Erfolgsgeschichte.

Aber historische Wegmarken wie die Verkündung des Grundgesetzes am 23.5.1949 oder der Einzug des Bundesverfassungsgerichts im „Baumgarten-Bau“ am 6.5.1969 sollten heute nicht nur willkommener Anlass für Freude und Stolz auf das Erreichte sein. Sie sind zugleich Mahnung und Erinnerung, dass weder die normative Integrität des freiheitlichen Staats noch die Funktionsfähigkeit seiner Organe selbstverständlich sind. Die mittlerweile gut dokumentierte Entmachtung und Desavouierung der Verfassungsgerichte in Polen, Ungarn, Rumänien und der Türkei zeigen vielmehr die Fragilität des demokratischen Verfassungsstaats auch oder gerade in heutiger Zeit. Deshalb sollten wir das Jubiläum unseres Grundgesetzes dazu nutzen, uns das in diesem Text verbürgte Versprechen einmal mehr klar vor Augen zu führen.

Der Staat des Grundgesetzes ist der Rechtsstaat. Die Unverbrüchlichkeit des Rechts als seines materiellen Substrats zeichnet ihn genauso aus wie die Leistungsfähigkeit der ihn tragenden Strukturen. In dem Begriff der „Rechts-Ordnung“ ist diese doppelte Dimension angedeutet. Beide, das Recht und seine Institutionen, sind auf Menschen angewiesen, die in stetiger selbstkritischer Praxis an der Gestaltung, Konkretisierung und Umsetzung von Recht mitwirken. Es liegt damit in unser aller persönlichen Verantwortung, uns auch nach mittlerweile 70 Jahren Grundgesetz für sein Freiheitsversprechen einzusetzen. Erst im täglichen Ringen um und im Vertrauen auf das Primat des Rechts füllen wir mit Leben, was im Normtext oft technisch und blutleer erscheint.

Warum lohnt sich das Engagement? In einer sich stetig verändernden Welt ist unser Grundgesetz ein sicherer Stabilitätsanker. Über zahlreiche politische, wirtschaftliche, gesellschaftliche oder auch rechtliche Fragen kann man unterschiedlicher Auffassung sein. Das Grundgesetz bietet hingegen in seinen identitätsstiftenden Kernaussagen, in seinen Grundrechtsverbürgungen und Staatsstrukturprinzipien verlässlich Orientierung und schafft ein gemeinsames Fundament unseres Gemeinwesens. Damit dieses Fundament stabil und tragfähig bleibt, bedarf es einer funktionsfähigen unabhängigen Justiz. Wir können und sollten über vieles streiten, darüber nicht!

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Dr. h. c. Andreas Voßkuhle ist Präsident des BVerfG, Karlsruhe



NJW Editorial  

Heft 21/2019


Deutsche Gerichte sind unabhängig  

Eine unabhängige Justiz bildet den Kern eines jeden Rechtsstaats. EU-Kommission und EuGH gehen daher mit gutem Grund gegen Maßnahmen der polnischen Regierung vor, die die Unabhängigkeit der dortigen Justiz untergraben: Die Zwangspensionierung von Richtern und die dem Staatspräsidenten eingeräumte Ermessensbefugnis, Ausnahmen hiervon zu gewähren, stellen flagrante Verletzungen des Unionsrechts dar. Dass nun ein Einzelrichter des VG Wiesbaden – der seit Jahren das Fehlen einer organisatorischen Unabhängigkeit der deutschen Justiz publizistisch beklagt – die Rechtsprechung des EuGH zum Anlass genommen hat, in einer datenschutzrechtlichen Vorlage dort zugleich auch eine Verletzung der Rechtsschutzgarantie in Art. 47 GRCh durch die deutsche Gerichtsorganisation zu rügen (BeckRS 2019, 5206), lässt den Leser des Beschlusses fassungslos zurück. Denn die dort erhobene Behauptung, das VG Wiesbaden sei wegen fehlender organisatorischer Unabhängigkeit eigentlich gar kein vorlageberechtigtes Gericht, ist rechtlich kaum nachvollziehbar und in seinen möglichen politischen Auswirkungen fatal.

Zwar wird in Deutschland seit längerem eine Debatte darüber geführt, ob eine Selbstverwaltung der Justiz anzustreben ist, die dann auch ihr Budget unmittelbar beim Parlament anmelden können soll. Für diese Vorschläge spricht manches, so wie auch Einiges gegen sie spricht (s. Sennekamp, NVwZ 2010, 213). Doch bei aller Kritik sollte wohldosiert mit der Behauptung umgegangen werden, die Unabhängigkeit der deutschen Justiz stehe auf dem Spiel. Wenn beispielsweise schon eine Fortbildungspflicht für Richter in der rechtspolitischen Diskussion mit Blick auf Art. 97 GG als problematisch bezeichnet oder wenn im Vorlagebeschluss des VG Wiesbaden moniert wird, dass die Verfahren der Kostenerinnerung bei Pebb§y nicht erfasst werden, dann wird die richterliche Unabhängigkeit zu ganz kleiner Münze geschlagen. In einem Land, in dem sogar Präsenzzeiten für Richter höchstrichterlich für verfassungswidrig erklärt wurden, irritiert das inflationäre Beschwören von Gefahren für die eigene Unabhängigkeit, zumal diese in hohem Maße auch durch die (Rechts-)Kultur und das persönliche Amtsethos abgesichert werden. Und in dieser Hinsicht dürfte außer Frage stehen, dass die deutschen Richterinnen in ihrer überwältigenden Mehrheit das Selbstbewusstsein und die Mittel besitzen, in völliger Unabhängigkeit zu entscheiden.

Mit seinem – offensichtlich gegen § 6 VwGO verstoßenden – Vorlagebeschluss erweist das VG Wiesbaden den Bemühungen der EU daher einen Bärendienst, da autoritäre Regierungen nun darauf verweisen können, dass auch ein deutsches Gericht sich selbst als nicht unabhängig im Sinne des europäischen Rechts ansieht. Es bleibt somit zu hoffen, dass der EuGH die Vorlage insoweit deutlich als das kennzeichnet was sie ist: eine Einzel(richter)meinung.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Nikolaus Marsch, D. I. A. P. (ENA), Karlsruhe



NJW Editorial  

Heft 20/2019


Rechtsberatung ist Anwaltssache  

Die Digitalisierung im Rechtsbereich insbesondere unter dem Schlagwort Legal Tech hat die Diskussion um eine Öffnung des Rechtsdienstleistungsgesetzes neu entfacht. Dabei geht manches durcheinander. Zunächst: Legal Tech ist ein schillernder Begriff, hinter dem sich höchst unterschiedliche Dinge verbergen – von digitalen Werkzeugen über Vertragsgeneratoren bis hin zu algorithmusgestützten Rechtsdienstleistungen. Letztere liegen nach § 2 I RDG vor, wenn Tätigkeiten in konkreten fremden Angelegenheiten erfolgen, die eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordern. Dies gilt auch dann, wenn die rechtliche Prüfung des Einzelfalls – also etwa die Abfrage des Sachverhalts, die Subsumtion und der Auswurf des Prüfungsergebnisses – automatisiert erfolgt. So ist es auch in der Medizin: Bei einer Operation durch einen Roboter zweifelt niemand daran, dass es sich um eine heilkundliche Leistung handelt, die approbierten Ärzten vorbehalten ist. Auch wenn diese nicht manuell in das Operationsgeschehen eingreifen, sondern sich ihre Rolle auf die Betreiberverantwortung für den Roboter, die Entscheidung über seinen Einsatz und dessen Überwachung beschränkt. Für „Subsumtionsautomaten“ gilt nichts anderes. Auch hier ist Leistungserbringer nicht die Maschine, sondern der für Einsatz und Überwachung verantwortliche Betreiber. Automatisierte Rechtsberatung ist daher die Erbringung einer Rechtsdienstleistung unter Einsatz bestimmter technischer Hilfsmittel. Mit der Folge, dass auch eine derartige Leistung außerhalb der Sondertatbestände des RDG dem Berufsausübungsvorbehalt für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte unterfällt.

Hieraus folgt zugleich, dass die Frage, ob es einer „Regulierung“ für Legal Tech bedarf, irreführend ist. Denn diese insinuiert, dass eine bislang unreglementierte Tätigkeit künftig gesetzlichen Regeln unterworfen werden soll. Soweit sich hinter dem Begriff halb- oder vollautomatisierte Rechtsdienstleistungen verbergen, liegt aber eine umfassende Regulierung vor – eben in Gestalt der Vorschriften des RDG und der BRAO. Die angebliche „Regulierung“ wäre in Wirklichkeit daher keine Beschränkung einer bislang unregulierten Tätigkeit, sondern die erstmalige Zulassung eines weiteren allgemeinen Rechtsberatungsberufs unterhalb der Anwaltschaft. Gegen die hat sich der Gesetzgeber bei Erlass des RDG aus guten Gründen generell und ausdrücklich ausgesprochen, und zwar zum Schutz des Verbrauchers, der nicht weniger schutzwürdig ist, wenn Rechtsdienstleistungen nicht im persönlichen Austausch, sondern unter Einsatz automatisierter Systeme erbracht werden.

Zuletzt: Dem Verbraucher gehen keine kostengünstigen Möglichkeiten rechtlicher Beratung und Vertretung verloren. Bereits jetzt bieten eine Reihe von Anwaltskanzleien automatisierte Rechtsdienstleistungen zu gegenüber konventioneller Beratung günstigeren Konditionen an, etwa im Sozialrecht bei der Prüfung von Hartz-IV-Bescheiden. Dabei setzen sie Software ein, die junge innovative Unternehmen entwickelt haben. Das RDG schützt daher die Verbraucher, ohne Legal Tech zu verhindern.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Wolfgang Ewer ist Rechtsanwalt in Kiel und Mitherausgeber der NJW



NJW Editorial  

Heft 19/2019


Insolvenz als neue Sanktion  

Mit dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017 (BGBl. 2017 I, 872) hat der Gesetzgeber nicht nur die EU-Richtlinie 2014/42/EU in das deutsche Recht umgesetzt, sondern faktisch auch eine neue strafrechtliche Sanktion eingeführt: die Insolvenz. Abgesehen davon, dass schon die alten Regelungen als europarechtskonform angesehen wurden, kann die Neuregelung nicht rechtfertigen, was nun oft gängige Praxis wird: Aus vorläufigen Maßnahmen werden endgültige Fakten.

Dazu ein typischer Fall aus der Praxis: Dem Fliesenleger F (ein kleiner Handwerksbetrieb) wird im Rahmen einer Betriebsprüfung unterstellt, dass von ihm beauftragte Subunternehmer eigentlich seine Angestellten gewesen seien. Es folgt das übliche Programm: Durchsuchung und Beschlagnahme von Unterlagen, namentlich der Buchhaltung. Wenige Tage später werden von einem speziellen Dezernat der Staatsanwaltschaft fast automatisch alle Firmenkonten mit Pfändungen belegt. Nach rascher Auswertung der Buchhaltung mit allen aktuell laufenden Baustellen erfolgt zusätzlich ein Anschreiben der Staatsanwaltschaft an sämtliche Bauherren mit Drittschuldnererklärungen, ausstehende Beträge nicht mehr an den Fliesenleger zu zahlen, sondern an die Staatskasse. Es braucht nicht viel Fantasie, um sich vorzustellen, was das für ihn bedeutet: Insolvenz! Er verliert sehr schnell nicht nur das Vertrauen seiner Bank, sondern auch sofort alle Kunden. Bevor sein Verteidiger auch nur einmal die Akte gesehen hat, ist der Mandant wirtschaftlich am Ende – völlig unabhängig davon, ob der eigentliche Vorwurf berechtigt war oder nicht.

Will der Beschuldigte das vermeiden, kann er nur unmittelbar nach der Durchsuchung eine Sicherheit leisten (sofern er dazu in der Lage ist) oder rasch das Gespräch mit der Staatsanwaltschaft suchen, in der Hoffnung, diese zu einer anderen Lösung bewegen zu können (alles ohne Akteneinsicht!). Möge bitte keiner mit dem Argument Rechtsmittel kommen. Eine Entscheidung des Gerichts nach einigen Wochen überleben wirtschaftlich nur die starken Mandanten.

Mit der Insolvenz wird dem Kleinbetrieb (Handwerk, Gastronomie, Taxi etc.) auch die Möglichkeit genommen, seine Schulden (oft beim Staat) zu begleichen. Und die Praxis hält noch eine weitere „Nettigkeit“ bereit: Nimmt der Anwalt nach der Durchsuchung das Mandat und einen Vorschuss an, wird es der spätere Insolvenzverwalter über eine Anfechtung zurückzuholen versuchen. Als Anwalt muss man schließlich wissen, dass die Insolvenz die realistische Folge einer Vermögensabschöpfung ist. Bei allem berechtigten Interesse an der Vermögensabschöpfung – das kann so nicht gewollt sein und daher nicht so bleiben!

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Andreas Hagenkötter, Lübeck



NJW Editorial  

Heft 18/2019


Das Ende eines Doppel-Präsidenten  

Im Norden ist vieles anders, nicht nur das Bier. Auch die Menschen leiten aus dem Widerstand gegen die dortigen Naturgewalten eine gewisse Härte und Stärke ab. In Kombination mit Sparzwängen könnte dies vor etwa fünf Jahren der Anlass für eine spezielle Justiz-Kreation gewesen sein. Im Justizministerium von Mecklenburg-Vorpommern jedenfalls entstand die Idee eines „Über-Präsidenten“. Dieser sollte nicht nur dem in Greifswald ansässigen OVG vorstehen – nein, auch das dortige FG sollte er lenken. Schon damals setzte im Rest der Republik Kopfschütteln ein, welches sich an der kostenorientierten Naivität der Justizverwaltung festmachte (Bilsdorfer, NJW-aktuell H. 6/2014, 3). Ein Schuss, der gewaltig nach hinten losging. Wobei schon damals der Präsident des BFH (er ist – man staune – nicht zugleich etwa Präsident des BGH oder des BVerwG), Rudolf Mellinghoff, deutlich machte, dass er eine derartige Personalschmelze für rechtswidrig halte.

Zu Recht. Im Beschluss des BFH (NJW 2019, 1326) heißt es nun sehr deutlich: „Die in der Person eines FG-Präsidenten vorliegende Häufung von Ämtern in zwei Gerichtsbarkeiten, die keine Überschneidungen in ihren spruchrichterlichen Zuständigkeitsbereichen aufweist, ist geeignet, das Vertrauen in die Sachlichkeit der Entscheidungsfindung der finanzgerichtlichen Fachgerichtsbarkeit zu beeinträchtigen.“ Ein „Doppelpräsident“ könne „zwangsläufig nicht allen Aufgaben im Rahmen der – auch für ihn begrenzten – Arbeitskraft nachkommen“. Äußerst pikant ist der Verfahrensablauf. Denn es war die Behörde, die gegen ein stattgebendes Urteil des FG vorging. Sie fragte, wie der doppelköpfige Präsident „bei der Leitung von zwei Obergerichten und fünf Senaten (!) den Anforderungen der Rechtsprechung nachkommen“ könne.

Der BFH sprach also Klartext. So sank sie dahin, die Hoffnung, mittels solcher Maßnahmen auf dem Rücken des Präsidenten – aber auch der Justiz insgesamt – Geld einsparen zu können. Dahin sank im Übrigen auch die damalige Landesjustizministerin, die ihrer Nachfolgerin im Amt dieses „Relikt“ einer verfehlten Justizpolitik hinterlassen hatte. Kein Wunder (oder späte Einsicht): Nach dem Ruhestand des Doppelpräsidenten im Herbst 2019 sollen die beiden Gerichte wieder eigene Präsidenten bekommen. Bis dahin treibt der Wind des Nordens weiter sein Justiz-Unwesen. Wohl alle Entscheidungen unter Mitwirkung des Doppelpräsidenten dürften angreifbar sein. Und zwar in beiden Zweigen der Gerichtsbarkeit.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Bilsdorfer ist Präsident des FG des Saarlandes a. D.



NJW Editorial  

Heft 17/2019


Leben zwischen Schaden und Inklusion  

Kann das durch medizinische Behandlung ermöglichte Weiterleben eines Menschen als Schaden angesehen werden? Der BGH hat auf diese brisante Frage mit seinem Urteil vom 2.4.2019 (VI ZR 13/18) eine klare Antwort gegeben: Nein. In der Pressemitteilung wird knapp erläutert: „Das menschliche Leben ist ein höchstrangiges Rechtsgut und absolut erhaltungswürdig. Das Urteil über seinen Wert steht keinem Dritten zu.“ Dieser lebensbejahende Grundton der Entscheidung, die in der Tradition der „Kind als Schaden“-Entscheidung des VI. Zivilsenats von 1983 (NJW 1983, 1371) steht, klingt überzeugend – und erfasst doch nicht die ganze Wahrheit, die das Recht in Sachen Leben, Qualität und deren Bewertung durch einzelne Dritte und Fraktionen der Gesellschaft zu bieten hat.

Denn während die Richterinnen und Richter des höchsten deutschen Arzthaftungssenats gegen die Vorstellung argumentieren, es gäbe ein „wrongful life“, berät der Bundestag, ob ein vorgeburtlicher Trisomie-Test bei Schwangerschaften künftig eine Sachleistung der GKV sein soll. Wird der umstrittene nichtinvasive Test Teil der Regelversorgung, ist die erwünschte Folge: Es werden weniger Kinder mit Behinderungen geboren, denn es werden dann mehr Schwangerschaften gezielt abgebrochen. Ein Kind mit Behinderung zu haben erscheint vielen, die Eltern werden wollen, als zu große Belastung – ein klares Urteil über den Wert dieses Lebens.

Es ist zudem gerade mal zwei Jahre her, dass das BVerwG (NJW 2017, 2215) in einer äußerst umstrittenen Entscheidung den Staat verpflichtet hat, in „extremen Notlagen“ Menschen dadurch zu unterstützen, dass er ihnen ermöglicht, ein Medikament zur Selbsttötung zu erwerben. Auch hier wird vorausgesetzt, dass die Bewertung des Rechtsguts Leben als nicht mehr lebenswert durch dessen Inhaber von der Gesellschaft übernommen werden darf.

Auch die anstehende Entscheidung des BVerfG zum Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung wirkt in dieses Spannungsfeld, denn sie wird nicht zuletzt Aussagen darüber treffen müssen, wie intensiv die Kontrolldichte sein kann und muss, wenn die Legislative Handlungsmöglichkeiten Dritter zumindest auch deswegen einschränkt, um den Schutz des Lebens zu stärken.

Gerade die aktuelle BGH-Entscheidung unterstreicht, dass Leben keinem Zweck dient. Sein Schutz darf aber auch kein Selbstzweck bleiben. Leben braucht Möglichkeiten. Menschen mit Einschränkungen und Behinderungen, Sterbende und ihre Zugehörigen müssen selbstverständlich Teil der Gesellschaft sein und Unterstützung erfahren, Inklusion erleben, nicht bloß Duldung. Wenn der Patient, der mit Demenz durch PEG-Sonde am Leben erhalten wird, gleichzeitig als kommunikationsunfähig behandelt, desinteressiert liegen gelassen und bloß routiniert weiterversorgt wird, schützt man zwar sein „höchstrangiges Rechtsgut“ – aber bloß formal und damit völlig unzureichend.

 

Editorial

PDF öffnen  Dr. Oliver Tolmein ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht in Hamburg



NJW Editorial  

Heft 16/2019


Bremen siegt in Leipzig  

Es wirkt vielleicht etwas kalauerhaft, dass jemand mit meinem Namen einen Fußball-Kommentar verfasst. Immerhin kann ich vorbringen, dass ich diesem Sport als Trainer einer A-Jugend mit Leidenschaft verbunden bin. Allerdings haben die Spiele meiner Mannschaft keinen Hochrisiko-Charakter. Die zwölf Ultras, die sich Woche für Woche unseren Kreisklasse-Kick antun, haben wir unter Kontrolle.

Die Deutsche Fußball Liga mag das Thema mit weniger Humor betrachten. Durch das Urteil des BVerwG vom 29.3.2019 (9 C 4/18, becklink 2012698) steht nunmehr fest: Für den Polizeiaufwand aus Anlass eines Fußballspiels darf grundsätzlich eine Gebühr erhoben werden, wenn erfahrungsgemäß zu erwartende Gewalthandlungen den Einsatz zusätzlicher Kräfte erforderlich machen. Um rund 425.000 Euro ging es im konkreten Fall. Insgesamt kommen jedoch hohe Millionenbeträge zusammen, wenn andere Bundesländer dem Bremer Beispiel folgen und ebenfalls einschlägige Gebührentatbestände schaffen.

Das Urteil überzeugt in jeder Hinsicht. Bei der Einführung einer Gebühr muss der Gesetzgeber zwar berücksichtigen, dass der Schuldner zugleich Steuerzahler ist. Aber wer öffentliche Dienste durch eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Sondernutzung in Anspruch nimmt, muss mit einer Sonderabgabe rechnen. Der Veranstalter wird nicht als Veranlasser einer Störung der öffentlichen Sicherheit in Anspruch genommen, sondern als Nutznießer einer besonders aufwendigen Vorsorge. Es gibt hinreichende Erkenntnisse, welche Fußballspiele mit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit gewalttätiger Auseinandersetzungen verbunden sind. Die Abgrenzung zwischen allgemeinem und besonderem Risiko ist damit auch in tatsächlicher Hinsicht möglich.

In Zeiten, in denen dem Normalsterblichen angesichts von Wechselprämien in dreistelliger Millionenhöhe zunehmend schwindelig wird und der Fußball längst zu einem Milliardengeschäft geworden ist, zeugt das Urteil des BVerwG von einer angenehmen Bodenhaftung. Auch wenn sich die Leipziger Richter aus nationalem Interesse zu ihrer ersten Live-Schalte bemüßigt sahen: Der Bundestrainer wird nicht vom Volk gewählt, die Nationalmannschaft ist trotz Begrüßung mit Nationalhymne keine staatliche Einrichtung und der DFB ungeachtet einer beeindruckenden Präsenz oberster Staatsrepräsentanten bei seinen Veranstaltungen kein Verfassungsorgan. Bei der FIFA kann man sich zwar des Eindrucks nicht erwehren, hier handele es sich um einen Souverän, zu dessen Gunsten gern auf die Erhebung von Umsatzsteuer verzichtet und deren Funktionären Quasi-Immunität verliehen wird. Aber es bleibt dabei: Profi-Fußball ist Kommerz und nicht jedem Bürger ist es zumutbar, dass dieser Kommerz in einem Umfang bezuschusst wird, der das Maß des selbstverständlichen Schutzes längst überschritten hat. 2:1 für Bremen. Klasse.

 

Editorial

PDF öffnen  Dr. Christian Treffer, Essen



NJW Editorial  

Heft 15/2019


Aufgeklärte Juristenbildung  

Wer kennt sie nicht, die erschöpften Studierenden der Jurisprudenz? Wer würde sich nicht wünschen, statt in die Gesichter dieser Getriebenen in selbstbewusste, wache und kritische Mienen zu blicken, wann immer man den Hörsaal betritt? Die Erfahrung lehrt, dass die Sternstunden der Universität seltener werden; Stunden, in denen der Geist aufblitzt, die Freude am Nachdenken, die Kritik und die Urteilskraft; Stunden, an die man sich erinnert. Es gibt sie (noch), aber sie finden kaum noch im routinemäßigen Curriculum der Universität statt. Dieses hat sich vom Ziel der Bildung mündiger Juristenpersönlichkeiten entfernt. An ihrer Stelle wird die Instruktion zur Bewältigung des mit Detailproblemen aufgepumpten künstlichen Falles zum Selbstzweck erklärt.

Diese Entwicklung hat eine sich verstärkende Eigendynamik, so lange das für die Juristen entscheidende Staatsexamen die Bewältigung einer immer größeren Stofffülle mit immer größerer Kasuistik in extrem knapper Zeit verlangt. Will man die Universität wieder zu einer Universität machen, zu einem Ort des schöpferischen Geistes, des Erkenntnisvermögens und der Vernunft, muss bei den Juristen eine Reform her, die vom Ende des Studiums her gedacht wird. Und das bedeutet: Wir müssen den Examensstoff radikal reduzieren.

Dieser Befund ist zwingend. Ich kenne keinen Kollegen, der folgender Aussage nicht zustimmen würde: Den guten Juristen erkennt man nicht an der Kenntnis unendlich vieler Details und Meinungen, nicht an der Fähigkeit zur Repetition erlernten Wissens, nicht an eingehämmerten „Schlagwörtern“. Ich würde wagen, folgende Thesen als ebenso treffend zu behaupten: Den guten Juristen erkennt man daran, dass er juristisch denken kann; den außergewöhnlichen Juristen erkennt man daran, dass er die Grenzen des juristischen Denkens kennt. Das Problem ist nur: Wir bilden solche Persönlichkeiten nicht mehr aus.

Wer dem im Grundsatz zustimmt, sollte sich dem Aufruf anschließen, den examensrelevanten Stoff pro Fachsäule um die Hälfte zu reduzieren. Das bedeutet nicht, dass der wegfallende Teil aus den Angeboten der juristischen Fakultäten verschwinden muss. Es bedeutet aber, den Examensdruck zu reduzieren und sich auf die Grundzüge zu konzentrieren. „Aufklärung“ heißt der Prozess, mit dem man durch Selbstdenken zu sich selbst kommt; diesen Vorgang zu befördern und zu begleiten, ist die Pflicht der Universitäten. Angehende Juristen auf dieses Leitbild zu verweisen, ist aber scheinheilig, solange das Jurastudium im Mästen von Wissensträgern bei gleichzeitiger Konditionierung zum Sprung über das Jura-Stöckchen besteht. Das ist der Geisteskraft der Studierenden unangemessen, ignoriert ihren Anspruch auf Bildung, bereitet sie nicht auf das selbstständige Arbeiten in der Praxis vor – und es ist sowohl ihrer als auch uns Hochschullehrern unwürdig.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Katrin Gierhake, LL.M., Regensburg



NJW Editorial  

Heft 14/2019


Whistleblower-Schutz mit Augenmaß  

„Kein Herz für Whistleblower: Justizministerium blockiert EU-Gesetz“ – diese und vergleichbare Überschriften konnte man in den letzten Wochen häufig lesen. Worum geht es und was ist dran an dem Vorwurf?

Im Jahr 2018 hat die EU-Kommission den Entwurf (COM [2018] 218) einer Richtlinie zum Schutz von Whistleblowern vorgelegt. Hinweisgeber sind danach grundsätzlich verpflichtet, ein dreistufiges Verfahren zu durchlaufen: Zuerst hat sich der Whistleblower an eine interne Meldestelle zu wenden, die unter bestimmten Voraussetzungen errichtet werden muss. Erst wenn der interne Hinweis fruchtlos geblieben ist, darf er sich an von den Mitgliedstaaten zu diesem Zweck benannte Behörden wenden. An die Öffentlichkeit (einschließlich der Medien) wenden darf sich ein Whistleblower erst, wenn nach Durchlaufen der ersten und zweiten Stufe binnen eines angemessenen Zeitraums keine geeigneten Maßnahmen ergriffen wurden. Auch hier gibt es Ausnahmen, etwa bei einer unmittelbar drohenden Gefahr für Leib und Leben, die anders nicht abzuwenden ist.

In den Verhandlungen mit dem Europäischen Parlament hat der Rat das Dreistufenmodell im Prinzip begrüßt. Demgegenüber wollte das Parlament dem Whistleblower die Wahl lassen, ob er zunächst den internen Meldeweg beschreitet oder sich direkt an die Behörden wendet (Zusammenfassung in ST 6631/1/19 REV 1). Gegen diese Position sprach sich die deutsche Justizministerin Katarina Barley aus: Die Idee hinter dem Dreistufenmodell sei, „eine Kultur zu etablieren, dass solche Beschwerden auch als etwas Positives, etwas Konstruktives wahrgenommen werden“.

In der Tat birgt das Dreistufenmodell die Chance, dass sich in Unternehmen und öffentlichen Einrichtungen eine positiv verstandene Fehlerkultur etabliert, die Kritik nicht unterdrückt, sondern als Ansporn zur Verbesserung begreift. Der direkte Gang der Hinweisgeber zu den Behörden würde hingegen einen konstruktiven Umgang mit Kritik erschweren oder gar vereiteln. Im schlimmsten Fall würde sich eine Kultur der Bespitzelung und des Misstrauens einstellen, mit Nachteilen für alle Beteiligten. Natürlich kann von einem Whistleblower keine interne Meldung erwartet werden, wenn diese ersichtlich zum Scheitern verurteilt ist oder er sogar mit gutem Grund davon ausgehen muss, Repressalien zu erleiden. Es genügt aber, in solchen Fällen ausnahmsweise den direkten Weg zu den Behörden zu eröffnen, ohne das Dreistufenmodell deswegen gänzlich in Frage zu stellen.

Mitte März sind Rat und Europäisches Parlament zu einem ähnlichen Schluss gelangt (Dok. 7242/19). Der gefundene Kompromiss soll Mitte April und damit noch vor der Europawahl im Parlament verabschiedet werden.

 

Editorial

PDF öffnen  Privatdozent Dr. Gerrit Forst, LL.M. (Cantab.), Düsseldorf



NJW Editorial  

Heft 13/2019


Veröffentlichte Hinweisbeschlüsse  

Die Veröffentlichung des Beschlusses des BGH vom 8.1.2019 (VIII ZR 225/17, BeckRS 2019, 2206) zu der Klage eines Dieselfahrzeug-Käufers ist begrüßt und zugleich als ungewöhnlicher Schritt bezeichnet worden. Dabei werden Hinweisbeschlüsse vielfach veröffentlicht. Als Motive hierfür kommen in Betracht: eine Nachfrage der Fachöffentlichkeit nach einer Stellungnahme des BGH; die Absicht der Rechtsfortbildung; der Wunsch, die Vorbereitungsarbeit sichtbar zu machen, wenn die Sache sich durch Vergleich oder Rücknahme erledigt hat.

Keiner dieser Gründe rechtfertigt die Veröffentlichung eines Hinweisbeschlusses: Die Gerichte sind nicht berufen zu Meinungsäußerungen auf Wunsch Dritter. Zur Rechtsfortbildung sind Hinweisbeschlüsse nicht geeignet; sie sind keine Entscheidungen und taugen deshalb auch nicht für eine Divergenzvorlage nach § 132 III GVG. Dass gewissenhafte Vorarbeit zu Makulatur wird, kann einen Wunsch nach Publizität nicht begründen. Legitim ist die Veröffentlichung dennoch, und zwar aus Gründen der Transparenz: Würde der zum rechtlichen Gehör gebotene Hinweis in der mündlichen Verhandlung gegeben, könnte die Öffentlichkeit hiervon Kenntnis nehmen und darüber berichten. Die Veröffentlichung durch das Gericht steht dem gleich und bietet sogar die größere Gewähr. Der BGH hat es indessen bei der Veröffentlichung des Beschlusses nicht bewenden lassen, sondern umfangreiche Leitsätze beigefügt. Diese lesen sich apodiktisch wie Leitsätze zu Endentscheidungen. Dafür gibt der Beschluss aber nichts her. Seine Vorläufigkeit und Unverbindlichkeit wird – zu Recht – in zahlreichen Wendungen im Konjunktiv unterstrichen. Im Indikativ abgefasste „amtliche“ Leitsätze insinuieren demgegenüber eine Rechtsfortbildung, die gar nicht stattfindet. Beim eiligen Leser kann ein falscher Eindruck entstehen: Die Veröffentlichung hat ein Etikett, welches dem Inhalt nicht entspricht.

In einem anderen Fall ist der BGH sogar noch weiter gegangen. Dort wurde mit Beschluss vom 29.8.2017 (NJW 2017, 3239) ein vorheriger vom 11.7.2017 veröffentlicht, von dem der BGH selbst feststellte, dass er gar nicht wirksam geworden war, weil das Rechtsmittel bereits zurückgenommen worden war. Eine Entscheidung, die keinerlei Rechtswirkung entfalten konnte, stellt sich als unverlangte Meinungsäußerung – vornehmer ausgedrückt als eine gutachterliche Stellungnahme – dar. Der Auftrag, Recht zu sprechen, ist durch die Vorschriften des Grundgesetzes und die Verfahrensordnungen gegeben und auch umgrenzt. Für gutachterliche Stellungnahmen fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Würde man die Veröffentlichung des Beschlusses vom 11.7.2017 für legitim halten, müsste man sich fragen, warum überhaupt noch auf einen anhängigen Fall gewartet wird, um zu einer Rechtsfrage eine Stellungnahme zu veröffentlichen.

 

Editorial

PDF öffnen  Johannes Riedel, Köln



NJW Editorial  

Heft 12/2019


Schutz vor Cyber-Angriffen  

Deutsche Telekom, British Airways, Marriott – dies sind nur drei Beispiele für die zahlreichen Ziele, die Cyber-Angreifer in jüngerer Zeit ins Visier genommen haben. Bei den Attacken geht es längst nicht mehr nur darum, dass halbwüchsige IT-Nerds ihre Fähigkeiten beweisen oder Geheimdienste sensible Daten erlangen wollen. Vielmehr handelt es sich um einen ständig wachsenden neuen Zweig von Wirt- schaftskriminalität. Davon sind außer Großunternehmen mehr und mehr auch der Mittelstand und Freiberufler betroffen. So werden etwa Computersysteme von Krankenhäusern lahmgelegt oder Mandantendaten von Rechtsanwälten erbeutet, um Lösegelder zu fordern.

Dem Vernehmen nach beugen sich viele Opfer von Cyber-Angriffen solch kriminellem Druck. Die Lösegeldzahlung erscheint ihnen als das geringere Übel gegenüber dem dauerhaft drohenden Schaden für den eigenen Geschäftsbetrieb, nicht zuletzt mit Blick auf die Reputation. Dass dies in einem Rechtsstaat kein akzeptabler Zustand sein kann, liegt auf der Hand.

Mit dem IT-Sicherheitsgesetz von 2015 hat der Gesetzgeber Maßnahmen zur Verbesserung der IT-Sicherheit nicht nur von kritischen Infrastrukturen getroffen. Auch die Meldepflicht nach Art. 33 DS-GVO dient der Gefahrenabwehr. In erster Linie sind allerdings technische Lösungen vonnöten, die den Fähigkeiten der Hacker stets zumindest einen Schritt voraus sind. Hinzu kommt eine kontinuierliche Schulung des Personals, etwa was Sicherheits-Updates oder den Umgang mit so genannten Phishing- E-Mails angeht. All dies setzt freilich ein entsprechendes Problembewusstsein voraus, das sich bei kleineren und mittleren Unternehmen erst allmählich herausbildet.

Gefordert ist nicht zuletzt die Versicherungswirtschaft. Inzwischen gibt es verschiedene Varianten einer Cyberrisiko-Versicherung, die nicht allein die wirtschaftlichen Folgen eines Cyber-Angriffs auffangen, sondern in Gestalt von Krisendienstleistungen konkrete Hilfestellung bieten. Zudem halten strenge vertragliche Obliegenheiten den Versicherungsnehmer schon im Vorfeld zu einem hohen Schutzstandard an. Der Versicherer wird dadurch über seine klassische Rolle als Entschädiger hinaus zugleich in gesteigertem Maße zum Schadensverhüter. Auch für die Versicherer bergen Cyber-Angriffe indes besondere Herausforderungen, zumal eine einzige Attacke, wie etwa der weltweite „WannaCry“-Angriff oder das Hacken einer Cloud, zu einer Vielzahl von Einzelschäden führen kann.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 11/2019


Die Reform des EU-Urheberrechts  

Die „Richtlinie über Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt“ ist in den Schlagzeilen, die Netzgemeinde ist in Aufregung. Dazu zunächst: Eine Anpassung des Urheberrechts ist nötig, stammt der EU-Rechtsrahmen für digitale Handlungen doch aus dem Jahr 2001. Umstritten sind vor allem zwei Punkte: der Umfang der Haftung der Betreiber von Plattformen wie Youtube, auf denen Nutzer Inhalte hochladen können, sowie die EU-weite Einführung eines Verlegerleistungsschutzrechts.

Nach der ebenfalls gut zwanzig Jahre alten E-Commerce-Richtlinie haften Plattformbetreiber nur auf Unterlassung, und als Störern obliegen ihnen nur die von der Rechtsprechung entwickelten Prüfpflichten. Rechteinhaber monieren hier die erheblichen Einnahmen, die Plattformbetreiber erzielen („value gap“). Der vom Rat nach zähen Trilog-Verhandlungen angenommene Text verpflichtet Plattformbetreiber nun zur Lizenzeinholung (nicht-kommerzielle Nutzer sind dagegen freigestellt). Eine Verpflichtung zum Schadensersatz für nicht-lizenzierte Inhalte entfällt allein dann, wenn der Plattformbetreiber sich um eine Lizenzerteilung hinreichend bemüht und alle zumutbaren Anstrengungen zur Vermeidung von Rechtsverletzungen unternommen hat (Upload-Filter). Nutzer befürchten zu Recht, dass Youtube dadurch eine rein kommerziell genutzte Plattform wird. Da hilft es nur wenig, dass KMUs (< 10 Mio. Euro Umsatz, < 5 Mio. Nutzer) auf Betreiben Deutschlands für die ersten drei Jahre von der Schadensersatzhaftung ausgenommen sind. Vom Verlegerleistungsschutzrecht, dem Herzensanliegen von Kommissar Oettinger, erhoffen sich Zeitungsverleger eine Beteiligung an den Werbeeinnahmen, die Google mit Nachrichtendiensten unter Übernahme kleiner Textteile erzielt. Das deutsche Vorbild hat diese Erwartungen bislang allerdings nicht erfüllt und lediglich zu Wettbewerbsverzerrungen zulasten kleinerer Anbieter geführt.

In den Hintergrund gerät dabei, dass der Richtlinientext weitere Regelungen enthält. Erstmals wird verpflichtend ein Rechtsrahmen für das Text- und Data-Mining festgeschrieben. Die grenzüberschreitende digitale Lehre wird ebenso geregelt wie die Befugnis der Gedächtnisorganisationen, ihre Bestände zum Zweck der Erhaltung zu digitalisieren (wenn auch nicht ohne Weiteres im Netz zugänglich zu machen). Dass an gemeinfreien Werken keine Reproduktionsrechte entstehen, nimmt den erst kürzlich vom BGH angenommenen urheberrechtlichen Schutz nichtoriginaler Lichtbilder zurück. Auch der Umgang mit vergriffenen Werken erhält eine sichere Grundlage, die Tür für eine Verlegerbeteiligung an gesetzlichen Vergütungsansprüchen wird erneut geöffnet. Vor allem enthält der Richtlinientext erstmals Grundzüge eines europäischen Urhebervertragsrechts, das nach deutschem Vorbild einen besseren Schutz der schwächeren Urheber gegenüber den mächtigeren Verwertern gewährt.

Es wäre bedauerlich, wenn die Richtlinie aufgrund des Streits um die Haftung der Plattformbetreiber nicht verabschiedet würde. Die Regelung zu den Upload-Filtern in Art. 13 sollte allerdings nochmals genau überdacht werden. Der Ball liegt nun im Feld des EU-Parlaments.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Thomas Dreier, M. C. J. (NYU), Karlsruhe



NJW Editorial  

Heft 10/2019


Altes Recht in ferner Zukunft  

Seit Neujahr gelten neue Regelungen im Wohnraummietrecht. Das Mietrechtsanpassungsgesetz vom 18.12. 2018 betrifft neben der so genannten Mietpreisbremse vor allem die Mieterhöhung nach Modernisierung der Wohnung (erste Überblicke bei Selk, NJW 2019, 329 und Artz/Börstinghaus, NZM 2019, 12). Dabei bestehen die Änderungen im Kern darin, dass der Vermieter nur noch 8 % der auf die Wohnung entfallenden Modernisierungskosten auf die Jahresmiete aufschlagen darf – vormals waren es 11 %. Stärker wirkt allerdings die erstmals eingeführte absolute Kappungsgrenze. Die Mieterhöhung darf nun noch drei Euro pro Quadratmeter Wohnfläche betragen. Lag die monatliche Ausgangsmiete unter sieben Euro, ist die Mieterhöhung bei zwei Euro gekappt. Nach altem Recht konnten schlicht 11 % der Investitionen in Ansatz gebracht werden, ohne dass die relative oder absolute Mietsteigerung Grenzen aufzeigte. Dem Mieter stand allein der Einwand der wirtschaftlichen Härte zu, den auch das neue Recht kennt.

Besondere Bedeutung kommt bei Dauerschuldverhältnissen dem Übergangsrecht zu. Hier knüpft die Reform an die Ankündigung der Maßnahme an. Hat der Vermieter noch im alten Jahr angekündigt, profitiert er bei der später erfolgenden Mieterhöhung vom alten Recht. Durchaus ein sinnvolles Konzept. Völlig legitim und wirtschaftlich nachvollziehbar kam es nun zur Weihnachtszeit vielerorts zu einer Welle von Modernisierungsankündigungen. Vermieter, die sich sowieso vorgenommen hatten, das Haus jetzt zu renovieren, ließen die Ankündigung noch schnell zugehen. Dagegen ist nichts zu erinnern, es wirft auch niemand den tausenden VW-Kunden vor, zur Vermeidung der Verjährung kurz vor Jahresende noch gegen den Konzern Klage erhoben zu haben.

In München ist nun aber ein Fall bekannt geworden, der auch Kenner des Immobilienmarkts fassungslos macht. Eine Vermietungsgesellschaft kündigt an Silvester Modernisierungen für einen großen Gebäudekomplex, das Hohenzollern-Karree in Schwabing, an. Die Mieten sollen alsdann um bis zu zwölf Euro pro Quadratmeter erhöht werden. Sie haben richtig gelesen, nicht „auf zwölf Euro“, sondern „um zwölf Euro“. Das heißt bei einer 100 qm-Wohnung: von 800 auf 2000 Euro – nach neuem Recht läge die Grenze knapp über der Hälfte, also bei 1100 Euro. Die besondere Pointe: Mit der Renovierung soll, abgesehen von Fundamenten für die Balkone, erst im März 2021 begonnen werden. Ankündigung im Dezember 2018 – Modernisierung von März 2021 bis Juni 2023! Mit einem solchen Verhalten konnte kein Gesetzgeber rechnen. Bleibt zu hoffen, dass Gerichte den Mut aufbringen, die raren Instrumente des Rechtsmissbrauchs oder des Umgehungstatbestands zum Einsatz zu bringen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 9/2019


Datenschutz durch Kartellrecht  

Das neue Datenschutzrecht zeigt Zähne. Ende Januar verhängte die französische Datenschutzbehörde gegen Google ein Bußgeld in Höhe von 50 Mio. Euro wegen Verletzung datenschutzrechtlicher Informationspflichten. Wenig später setzt das Bundeskartellamt (BKartA) ein Ausrufezeichen: Die Wettbewerbsbehörde wirft Facebook einen Missbrauch von Marktmacht vor, da eine Zusammenführung von Nutzerdaten aus verschiedenen Quellen ohne wirksame – datenschutzrechtliche – Einwilligung erfolgt sei.

BKartA und Datenschutzrecht bzw. Datenschutz durch Kartellrecht – passt das überhaupt zusammen? Die Verfolgung außerökonomischer Zielsetzungen durch das Kartellrecht wurde bislang regelmäßig abgelehnt, so etwa von der EU-Kommission bei der Fusion von Facebook und WhatsApp, deren Folgen vom BKartA im aktuellen Fall gleichsam durch die Hintertür teilweise korrigiert werden („innere Entflechtung“). Entscheidend hierfür sind die Annahmen, es existiere ein von Facebook beherrschter Markt für soziale Netzwerke, und die Verwendung der beanstandeten Nutzungsbedingungen sei Ausfluss von Marktmacht. Jedenfalls das Vorliegen einer Kausalität zwischen Verwendung und Marktmacht ist allerdings zweifelhaft: So basieren auch die Geschäftsmodelle kleinerer Anbieter auf datenschutzrechtlich angreifbarem Verhalten; ein Wettbewerb um datenschutzfreundliche Konditionen lässt sich bislang nicht ausmachen (privacy paradox).

Stellt nunmehr jeder Rechtsbruch eines marktbeherrschenden Unternehmens automatisch auch einen Kartellrechtsverstoß dar? Wenn (Datenschutz-)Rechtsbruch zum Marktstandard wird, ist dies natürlich ein Problem – allerdings nicht primär ein kartellrechtliches. Das Nebeneinander der behördlichen Durchsetzung wirft Abgrenzungsprobleme auf, die sich auf Kohärenz und Vorhersehbarkeit auswirken. Gleichwohl ist der Grundimpetus des BKartA richtig: Daten sind maßgebliche Wettbewerbsparameter. Zudem ist die Berücksichtigung außerökonomischer Erwägungen im Kartellrecht nicht von vorneherein ausgeschlossen – hierzu sollte man sich dann aber auch offen(er) bekennen. In diesem Sinne könnten verstärkt Ziele in den Blick rücken wie der Datenschutz und die meinungsbildungsrelevante Vielfaltssicherung betreffend Informations-Intermediäre, womit wir wiederum bei Facebook (und natürlich auch bei Google und anderen) wären.

In jedem Fall ist die Entscheidung des BKartA ein Meilenstein für die (kartell-)rechtliche Fassung der Datenökonomie. Das Kartellrecht kann helfen, die Durchsetzung des Datenschutzrechts zu effektuieren. Allerdings kann und soll das Kartellrecht kein Universalinstrument zur Lösung von (Durchsetzungs-)Defiziten anderer Rechtsgebiete sein. Dies wird vorliegend daran deutlich, dass das BKartA keinesfalls die Kapitalisierung von Nutzerdaten vollständig untersagt, sondern einzig eine „freiwillige“ Einwilligung einfordert. Was eine wirksame Einwilligung ausmacht, wird im Zusammenspiel von Datenschutzrecht und Kartellrecht, Verbraucherschutzrecht und Vertragsrecht auszuloten sein.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Boris P. Paal, M. Jur. (Oxford), Freiburg



NJW Editorial  

Heft 8/2019


Kann Werbung für etwas Legales strafbar sein?  

Jahrzehntelang fristete § 219a StGB ein Schattendasein. Während die Legalisierung des Schwangerschaftsabbruchs wiederholt im Zentrum gesellschaftlicher Debatten stand und mehrere Entscheidungen des BVerfG nach sich zog, blieb die flankierende Ahndung der „Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft“ auch mangels praktischer Bedeutung nahezu unbeachtet. Dies änderte sich schlagartig, als eine Allgemeinärztin vom AG Gießen (NStZ 2018, 416) zu einer Geldstrafe verurteilt wurde, weil sie auf ihrer Webseite allgemeine Informationen zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs bereithielt und insoweit auch auf ihre eigenen Dienste hinwies. Die Berufung gegen das Urteil blieb erfolglos. Die Revisionsentscheidung steht noch aus.

Seitdem wird kontrovers über die Legitimation des § 219a StGB diskutiert. Befürworter der Norm verweisen auf den staatlichen Schutzauftrag für das ungeborene Leben und das nach wie vor berechtigte Anliegen, den Schwangerschaftsabbruch in der Öffentlichkeit nicht als etwas Normales darzustellen und dessen Kommerzialisierung zu verhindern. Gegner der Vorschrift melden verfassungsrechtliche Bedenken etwa im Hinblick auf die Berufsfreiheit von Ärztinnen und Ärzten an. Vermittelnde Ansichten wie beispielsweise des Kriminalpolitischen Kreises, dem auch der Verfasser angehört, schlagen etwa vor, § 219a StGB auf rechtswidrige Schwangerschaftsabbrüche zu beschränken und ansonsten allenfalls das Anpreisen als Ordnungswidrigkeit zu sanktionieren.

In der vergangenen Woche hat das Bundeskabinett den „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch“ beschlossen. Demnach soll § 219a StGB um einen Ausnahmetatbestand ergänzt werden, wonach Ärzte, Krankenhäuser und Einrichtungen auf von ihnen vorgenommene, legale Schwangerschaftsabbrüche hinweisen dürfen. Solche Informationen aus der Strafbarkeit auszunehmen, verdient zwar grundsätzlich Beifall, erschließt es sich doch nicht, dass sachliche Hinweise auf die Vornahme einer legalen Tätigkeit strafbar sein sollen. Allerdings orientiert sich der Entwurf ersichtlich am Fall der genannten Allgemeinärztin und verliert sonstige von § 219a StGB erfasste Konstellationen aus dem Blick. Zudem wird nur der Hinweis auf die Vornahme eines legalen Schwangerschaftsabbruchs als solche gestattet, während etwa hinsichtlich der praktizierten Methoden lediglich auf Drittinformationen verwiesen und keine eigene Auskunft erteilt werden darf. Ob der Kompromissvorschlag eine ausreichende Mehrheit finden wird, bleibt daher abzuwarten und ist dem Vernehmen nach keinesfalls sicher. Er stellt zwar einen durchaus begrüßenswerten, aber nur zaghaften ersten Schritt in die richtige Richtung dar – nicht weniger, aber auch nicht mehr.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Brian Valerius, Bayreuth



NJW Editorial  

Heft 7/2019


Rechtsstaat in Not? Nicht in der Ziviljustiz!  

Der von Bund und Ländern nun verabschiedete „Pakt für den Rechtsstaat“ hat schon zuvor die rechtspolitische Diskussion geprägt. Die Überlastung der Justiz wurde beklagt; der Deutsche Richterbund mahnte mindestens 2000 neue Stellen für Richter und Staatsanwälte an. Diese Stellen in der Justiz sind in erster Linie in den Ländern zu schaffen. Soweit die Länder schon aktiv geworden sind, treffen sie auf einen überschaubaren Markt des juristischen Nachwuchses. Das Doppelprädikat ist längst nicht mehr überall Voraussetzung für die Einstellung. Nun wird der Bund sich an den Kosten beteiligen. Das widerstreitet (ähnlich wie in der Bildungspolitik) den Aufgabenzuweisungen des Grundgesetzes. Die jetzt verabredeteten Festbeträge im Rahmen der vertikalen Umsatzsteuerverteilung sind ein erstaunlicher Umweg eines Finanzausgleichs. Politisch lässt er sich allenfalls rechtfertigen durch eine freie Anwendung des Verursacherprinzips, etwa im Bereich der Schaffung neuer Richterstellen zur Bewältigung der Asylverfahren.

In der Strafjustiz ist es ureigene Aufgabe der Bundesländer, für eine angemessene Ausstattung der Staatsanwaltschaften und der Gerichte zu sorgen. In der Ziviljustiz indessen dürfte es keinen Mangel geben. Dort sind die Eingangszahlen in den letzten Jahren drastisch gesunken. Nach der Justizstatistik gab es hier vor den Landgerichten in erster Instanz 2004 insgesamt 439.974 Neuzugänge; im Jahr 2017 waren es nur 307.718. Vor den Amtsgerichten gab es im Jahr 2004 1.498.767 Neuzugänge; die Zahl betrug im Jahre 2017 lediglich 936.979. Die Verfahrensdauer ist indessen von 7,2 Monaten im Jahr 2004 auf 10 Monate im Jahr 2017 und bei den Amtsgerichten von 4,4 Monaten im Jahr 2004 auf 4,9 Monate im Jahr 2017 gestiegen.

Seit Jahren ist von der Befürchtung die Rede, der Ziviljustiz gingen die Fälle verloren. Gründe dafür sind bis heute nicht erforscht. Das gilt auch für die Ursachen der zunehmenden Verfahrensdauer. Die Vermutung, dass es gerade die komplizierteren Verfahren sind, die bei der Justiz bleiben, ist ohne tatsächliche Basis. Immer noch sind die Erledigungszahlen im Bereich der Ziviljustiz (auch im europaweiten Vergleich) vorbildlich. Dasselbe gilt für die Verfahrensdauer. Erkenntnisse zu einer Überlastung der Ziviljustiz gibt es jedenfalls nicht; insoweit ist der Rechtsstaat nicht in Not. Im Übrigen kann hier mit Binnenmitteln nachjustiert werden, auch bei Personalbedarf für die Musterfeststellungsklagen. Die ZPO enthält ein nach wie vor weitgehend ungenutztes Reservoir zur sachorientierten Verfahrensförderung auch in Umfangsachen. Und es bleibt die Forderung, dass auch für Gerichte und Richter ein Benchmarking selbstverständlich werden muss. Der deutsche Zivilprozess ist funktionsfähig.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Bernd Hirtz ist Rechtsanwalt in Köln



NJW Editorial  

Heft 6/2019


Elektronisches Postfach für alle  

Die personenbezogene Konstruktion des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs (beA), also dessen Anknüpfung an eine natürliche Person, wurde von Beginn an von Rechtsanwaltsgesellschaften als rechtlich problematisch, jedenfalls als unpraktikabel moniert. Manche Kanzleivertreter sprechen gar von einem Geburtsfehler. Nachdem zwischenzeitlich die wesentlichen technischen Unzulänglichkeiten des beA weitgehend behoben scheinen, soll nun doch noch ein Kanzleipostfach kommen – zunächst fakultativ. Entsprechende Signale gab das Bundesjustizministerium in einem Fachgespräch, an dem der Autor für den Bundesverband der Unternehmensjuristen (BUJ) teilnahm. Auch Syndikusrechtsanwälte und ihre Unternehmen haben Interesse an optionalen Rechtsabteilungs- und Compliance-Postfächern.

Insbesondere bei Rechtsanwaltsgesellschaften (§ 59c BRAO) wird grundsätzlich nicht der einzelne Berufsträger, sondern die RAG mandatiert. Insofern stellt sich die Frage, ob eine Zustellung an einen für diese tätigen Rechtsanwalt überhaupt ordnungsgemäß ist – oder ob nur an die vertretungsberechtigten Organe oder sonstigen Vertretungsberechtigten wirksam zugestellt werden kann. So oder so muss die RAG dafür Sorge tragen, dass für sie bestimmte Post auch bei ihr bzw. bei dem für das konkrete Mandat zuständigen Berufsträger ankommt. Und dass bei dessen Abwesenheit etwa wegen Urlaubs, Krankheit, Mutterschutzes oder Elternzeit die beA-Post weitergeleitet wird. Schließlich sind de lege lata Vorkehrungen für den Fall des Ausscheidens aus der Sozietät, insbesondere bei einem Kanzleiwechsel, zu treffen. Und über alldem schwingt das Damoklesschwert der Verschwiegenheitspflicht oder einer Interessenkollision.

Dies streitet für die Einrichtung eines optionalen Kanzleipostfachs, jedenfalls für größere Strukturen mit mehreren Anwälten an verschiedenen Standorten. Neben zugelassenen Rechtsanwaltsgesellschaften haben auch andere Kanzleiformen Interesse daran. Die Praktikabilitätserwägungen, die Vertretungsthematik und die Problematik bei Ausscheiden gelten aber auch in Unternehmen, gerade wenn Syndikusrechtsanwälte verschiedenen Einheiten an unterschiedlichen Standorten zugeordnet sind. Allerdings ist eine wirksame Zustellung an das Unternehmen über das persönliche beA eines Syndikusrechtsanwalts nur möglich, wenn dieser tatsächlich für den konkreten Vorgang von seinem Mandanten – in der Regel dem Arbeitgeber – beauftragt wurde. Zudem besteht regelmäßig das praktische Bedürfnis bzw. die Verpflichtung des Syndikus, seinen Arbeitgeber bei unternehmensbezogener Korrespondenz in Kopie zu setzen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 5/2019


Das Ende guter Rechtsberatung?  

Wir schreiben das Jahr 2025. Hamburg. Ein Mieter hat Post. Vom Vermieter. Im Umschlag enthalten sind eine Betriebskostenabrechnung und eine Eigenbedarfskündigung, Kündigungsfrist drei Monate. Immerhin: Der Mieter hat eine Rechtsschutzversicherung, die auch Mietsachen abdeckt. Doch nach Anrufen bei drei Hamburger Kanzleien, die sich auf Miet- und Wohnungseigentumsrecht spezialisiert haben, gerät er ins Grübeln. Es gehe um Wohnraummietrecht? Nein, das würde man schon lange nicht mehr bearbeiten. Gewerbemietrecht, ja, auch Wohnungseigentumssachen. Aber Wohnraummiete? Die letzte Kanzlei, die er erreicht: Nein, allenfalls noch gegen Vergütung auf Stundenbasis. Der Stundensatz? Abhängig vom Einzelfall, nicht aber unter 380 Euro netto. Unser Mieter kann rechnen – und schnell stellt er fest, dass die von der Rechtsschutzversicherung übernommenen gesetzlichen Gebühren deutlich unter dem liegen, was er dieser Kanzlei irgendwann zahlen muss.

Fiktion? Nein. Vielmehr ein dem Wohnraummietrecht bald drohendes Szenario. Immer weniger Kanzleien bieten Rechtsberatung und -vertretung an, wenn es um Wohnraum geht. Dies gilt schon lange für Großkanzleien. Aber auch Kanzleien, die sich auf Immobilienrecht spezialisiert haben, winken ab. Die Streitwerte sind meist viel zu gering, der Aufwand zu hoch, Stundensätze seien nicht vermittelbar. Prozesse auf Mängelbeseitigung (Streitwert: zwölffache Minderungsquote), wegen Betriebskosten oder Kündigung: unwirtschaftlich. Was macht der Mieter also? In Hamburg findet er niemand, und die wenigen Fachanwälte, die Wohnraummietrecht noch bearbeiten, sind völlig überlastet. Er weicht aus, auf eine Beratung einer Allgemeinkanzlei auf dem Land, weit weg von Hamburg. Der Kollege dort ist ein Allrounder, er kann von allem ein bisschen. Die Qualität der Rechtsberatung? Was zu erwarten war. Aber ihm genügen die gesetzlichen Gebühren. Der Mieter? Verliert den Räumungsprozess, im Termin vor dem AG Hamburg war der „Allrounder“ auf verlorenem Posten.

„Die Ungleichheit wächst“, lautet der Beitrag des Kollegen Härting in AnwBl 2018, 653. Und er beschreibt die Situation zutreffend, „working poor“ einerseits und enorme Gehälter andererseits. Schon jetzt erleben wir einen beispiellosen Nachwuchsmangel und sich eine vor allem in Großkanzleien immer schneller drehende Gehaltsspirale. Niemand weiß, wo dies enden soll. Klar ist aber: Es geht auf Kosten der rechtsuchenden „Normalbürger“. Wohnraummietrecht ist kompliziert geworden; es ist eine Materie für absolute Spezialisten. Diese werden aber in der Spirale, die wir erleben, immer rarer. Das spaltet nicht nur die Anwaltschaft, sondern auch die Gesellschaft. Zum effektiven Rechtsschutz gehört auch die Möglichkeit hinreichender Rechtsberatung. Und diese wird bald an ihre Grenzen stoßen. Es drohen amerikanische Verhältnisse – und wir sollten auf der Hut sein.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 4/2019


Das Recht gilt auch im virtuellen Raum – oder nicht?  

„Schiri – wir wissen, wo dein Auto steht!“, erklang es auf dem Aachener Tivoli, als die Heimmannschaft noch in der (zweiten) Bundesliga spielte. Der „Gesang“ sollte das Missfallen der Fans zum Ausdruck bringen und den Schiedsrichter unter Druck setzen. Denn die Botschaft der Fans lautete, dass man über eine Information verfüge, mit deren Hilfe man die Rollentrennung zwischen Schiedsrichter und Privatperson aufheben und Letzteren für das Verhalten von Ersterem zur Rede stellen werde – nach dem Spiel, außerhalb des Stadions.

Eine vergleichbare Logik liegt auch dem Phänomen des „doxing“ zugrunde. Dieses existiert schon seit vielen Jahren, ist einer breiten Öffentlichkeit aber erst durch den Skandal um die geleakten Privatanschriften, Telefonnummern, Bankverbindungen und Familienfotos von Personen des öffentlichen Lebens bekannt geworden. Die Unschuld einer Kinderei oder den Charakter einer Clownerie von Fußballfans hat dies verloren: Wer nämlich private Daten und Dokumente („docs“ oder „dox“) in den virtuellen Raum wirft (dropping), setzt den Betroffenen der Gefahr aus, von einer anonymen Masse im persönlichen Nahfeld belästigt zu werden. Die Folgen können gravierend sein. Dies weiß auch eine Vielzahl von Bürgern (häufig Frauen), die unter dieser Form des elektronischen Stalkings zu leiden haben. Oft führt schon die Publikation privater Daten in sozialen Medien oder auf Webseiten dazu, dass die Opfer in ihrer privaten Lebensführung (und in ihrem Beruf) empfindlich beeinträchtigt werden; nicht selten mitsamt ihrer Familie.

Der Staat, dessen vornehmste Aufgabe es ist, die Freiheit der Einzelnen zu schützen, kann diesem Phänomen nicht gleichgültig gegenüberstehen. Daher verwundert es, wenn Politiker und Kommentatoren umgehend betonen, man dürfe nun nicht „reflexartig“ nach Gesetzesänderungen rufen. Daran ist richtig, dass voreilige Forderungen und Kommentare selten zu richtigen Resultaten führen. Ob aber das geltende Recht dem „doxing“ angemessen Rechnung trägt, steht keineswegs fest. So pönalisiert § 42 BDSG die unbefugte Publikation personenbezogener Daten nur, wenn der Täter dabei gewerbsmäßig handelt, was praktisch nie der Fall sein dürfte. Zu überlegen wäre auch, ob soziale Netzwerke und Provider zum Aufbau solcher Systeme verpflichtet werden sollten, die eine rasche Löschung geleakter Daten ermöglichen. Klar scheint jedenfalls, dass wir bei der Frage, wie die Rechte der Einzelnen im virtuellen Raum verteidigt werden können, an vielen Stellen „Neuland“ betreten – um das viel geschmähte und zu Unrecht ridikülisierte Wort Angela Merkels zu verwenden.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 3/2019


Verhandlung ohne Angeklagte?  

Zum Jahresende hat der Bundestag das „Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Anwesenheit in der Verhandlung“ verabschiedet (BGBl. 2018 I, 2571). Das Gesetz hält allerdings nicht, was seine Überschrift verspricht: Denn durch die Neuregelung wird die Rechtsstellung des Angeklagten nicht verbessert, sondern allein die geltende Praxis festgeschrieben. Danach hat ein inhaftierter Angeklagter weiterhin keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Revisionsverhandlung; § 350 II 3 StPO belässt die Entscheidung über seine Vorführung im Ermessen des Gerichts. Ob eine solche Regelung den Vorgaben der umzusetzenden EU-Richtlinie 2016/343 entspricht, ist zumindest zweifelhaft. Die Richtlinie garantiert in ihrem Art. 8 dem Beschuldigten das Recht, „in der [ihn] betreffenden Verhandlung anwesend zu sein“. Der deutsche Gesetzgeber meint jedoch, dass die „Verhandlung“ nicht das Revisionsverfahren umfasst. Hierfür spricht Art. 9 der Richtlinie, der dem Beschuldigten bei Verletzung seines Anwesenheitsrechts eine neue Verhandlung in der Tatsacheninstanz zugesteht. Es kann tatsächlich kaum gewollt sein, dass einem nicht zur Revisionsverhandlung geladenen Angeklagten eine erneute Verhandlung vor dem Tatrichter gewährt werden muss. Gegen die enge Auslegung des Gesetzgebers spricht hingegen Erwägungsgrund 12 der Richtlinie, wonach ihre Regelungen für alle Abschnitte des Strafverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung gelten sollen. Angesichts des denkbar weit formulierten Anwendungsbereichs wäre der Gesetzgeber auf der „sicheren Seite“ gewesen, wenn er auch dem inhaftierten Angeklagten ein Recht auf Anwesenheit in der Revisionsverhandlung eingeräumt hätte.

Das Recht auf rechtliches Gehör soll dem Angeklagten nach Ansicht des BVerfG keinen Anspruch darauf geben, an der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht teilzunehmen (NJW 1980, 1943). Dahinter steht offenbar die Vorstellung, dass der Angeklagte als juristischer Laie keinen Beitrag zu der Erörterung von Rechtsfragen leisten kann. Rechtliches Gehör wird jedoch nicht nur gewährt, weil die Aussage des Beschuldigten im Verfahren nützlich ist. Soll der Beschuldigte nicht Objekt, sondern Subjekt des Strafprozesses sein, so muss er an einem Verfahren, das womöglich in letzter Instanz über seine Bestrafung entscheidet, aktiv mitwirken dürfen. Daher sieht § 351 StPO auch für die Revisionshauptverhandlung das Recht des Angeklagten auf Äußerung und auf das letzte Wort vor. Gewährt man diese Rechte einem auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten, so gibt es keinen überzeugenden Grund, den inhaftierten Angeklagten durch die Einschränkung seines Anwesenheitsrechts hiervon auszuschließen. Diese gesetzliche Ungleichbehandlung lässt sich allein durch Kostenerwägungen erklären. Doch dass der Transport des Gefangenen zum Revisionsgericht Ressourcen in Anspruch nimmt, kann seine Schlechterstellung nicht rechtfertigen. Sollte der Gesetzgeber zum neuen Jahr den guten Vorsatz gefasst haben, missglückte Gesetze zu überarbeiten – hier könnte er einen Anfang machen.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Elisa Hoven, Leipzig



NJW Editorial  

Heft 1-2/2019


Die Verfassung des Rechts  

Es war kein gutes Jahr für das Recht. Vertrauen ging verloren, Rechtsskepsis machte sich breit. Viele Bürgerinnen und Bürger hielten den Rechtsstaat etwa in der Flüchtlingskrise oder im Dieselskandal für nicht ausreichend funktions- bzw. handlungsfähig. Auch lange Verfahrensdauern und hohe Einstellungsquoten bei Strafverfahren beeinträchtigten den Glauben an Recht und Justiz. Anstatt dem Akzeptanzverlust entgegenzutreten, pfiffen auch noch einzelne Politiker und Behörden auf den Rechtsstaat, indem sie in Fällen wie Wetzlar, Sami A. und Fahrverbote geltende Gesetze oder Gerichtsentscheidungen missachteten. Ständig war daher irgendwo zu hören und zu lesen, dass der Rechtsstaat „unter Druck geraten“ und „gefährdet“ sei, dass er gar „erodiert“ oder „zerfällt“.

Für 2019 wünschen wir uns das Recht wieder in besserer Verfassung. Zumal es das Jahr ist, in dem unser Grundgesetz 70 Jahre alt wird. Es steht für Demokratie und den freiheitlichen Rechtsstaat. Dank unserer Verfassung leben wir seit Jahrzehnten in einem liberalen und offenen Land. Noch dazu in außergewöhnlichem Wohlstand. Der Jurist und langjährige Spiegel-Redakteur Thomas Darnstädt sagte kürzlich in einem Interview mit dieser Zeitschrift (NJW-aktuell H. 51/2018, 12): „Ich bin im Jahr des Grundgesetzes geboren und habe es immer als großes Glück empfunden, in der Demokratie des Grundgesetzes zu leben.“ Dieses Glück sollten wir alle empfinden – unabhängig vom Geburtsjahrgang.

Klar ist: Das Jubiläum des Grundgesetzes allein wird die sich ausbreitende Rechtsskepsis nicht beseitigen. Denn die beste Verfassung kann nicht helfen, wenn der Rechtsstaat die Akzeptanz bei den Bürgern verliert. Gleiches gilt für die Ende letzten Jahres vom Bundesjustizministerium gestartete Kampagne „In Ihrem Namen“, die dem Rechtsstaat ein Gesicht geben soll. Für neues Vertrauen in Recht und Justiz ist es notwendig, dass die Gesetze vollzogen werden. Wer Recht hat, muss Recht bekommen. Recht muss gegenüber jedermann durchgesetzt werden. Kein Lebensbereich darf von geltenden Rechtsregeln ausgenommen werden. Dafür braucht es eine gut augestattete Justiz. Das alles ist derzeit leider nicht der Fall.

Immerhin: Der Politik ist das bewusst, entsprechende Themen und Maßnahmen stehen auf ihrer Agenda, etwa der Pakt für den Rechtsstaat mit 2000 neuen Richterstellen, eine effiziente und bürgernahe Justiz sowie Reformen der Verfahrensrechte. Es wäre schön, wenn bis zum Jahresende möglichst viel davon umgesetzt würde. Dann könnte 2019 ein gutes Jahr für das Recht werden. Und natürlich soll es auch für Sie, unsere Leserinnen und Leser, ein gutes Jahr werden. Das wünsche ich Ihnen im Namen der gesamten Redaktion.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg ist Schriftleiter der NJW, Frankfurt a. M.