Emmerich, Volker, Uneingeschränkte Geltung des § 14 GWB für Gestattungs- und Konzessionsverträge mit Monopolisten (Kabel-Hausverteilanlagen)


Urt. v. 6. 3. 2001 – KZR 37/99 (Dresden) – NJW 2001, 2541 = LM H. 9/2001 § 14 GWB Nr. 3 m. Anmerkung Professor Dr. Volker Emmerich, Bayreuth

(Nr. 3) GWB § 14 (Kabel-Hausverteilanlagen)

Eine Vereinbarung in einem Rahmenvertrag zwischen einem Wohnungsunternehmen und einem Kabelnetzbetreiber, nach der die Erhöhung oder die Neueinführung von Entgelten, die von den Wohnungsmietern für den Anschluss an das Kabelnetz und die Versorgung mit Kabelfernseh- und Hörfunkprogrammen an den Kabelnetzbetreiber zu zahlen sind, von der Zustimmung des Wohnungsunternehmens abhängt, ist wegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot nichtig.


Zum Sachverhalt: Die Kl., ein großes kommunales Wohnungsunternehmen mit einem Bestand von mehr als 50 000 vermieteten Wohneinheiten, schloss im März 1991 mit der Rechtsvorgängerin der Bekl. (fortan nur: Bekl.) einen Rahmenvertrag über die Versorgung der Mietwohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen über Kabel-Hausverteilanlagen. Nach diesem Vertrag ist es der Bekl. für eine Mindestlaufzeit von zwanzig Jahren gestattet, auf eigene Kosten und eigenes Risiko Hausverteilanlagen und Breitbandkabelkommunikationsverteilanlagen auf den Grundstücken der Kl. zu errichten und zu betreiben. § 2 V des Vertrags verpflichtet die Kl., konkurrierende Anlagen auf den betreffenden Grundstücken weder selbst zu errichten noch zu dulden. In § 7 des Vertrags legten die Parteien das von den Mietern zu entrichtende Entgelt für die unterschiedlichen Programmangebote der Bekl. („ursprüngliche Programmvielfalt", „erweiterte Grundleistung", „Komplettleistung") fest. Die hierzu getroffenen Vereinbarungen lauten, soweit hier von Interesse, wie folgt:

(3) Die S-AG (= Rechtsvorgängerin der Bekl.) errechnet die Höhe des monatlichen Teilnehmerentgelts pro Anschluss bzw. die mögliche Erhöhung oder Ermäßigung auf der Grundlage einer der G (= Kl.) zur Bestätigung vorzulegenden Kalkulation . . . (4) In dem Teilnehmerentgelt sind alle Kosten sowie alle im Zusammenhang mit dem Anschluss der Anlage entstehenden Gebühren enthalten, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird . . .

(6) Das Teilnehmerentgelt wird erhöht bzw. ermäßigt, soweit sich eine Veränderung, Neueinführung oder Fortfall von behördlichen Auflagen oder öffentlich-rechtlichen Abgaben, Steuern oder Gebühren sowie eine wesentliche Veränderung der bei Abschluss des Vertrags zu Grunde gelegten Verhältnisse unmittelbar auf die Kosten des Betriebes der Anlage auswirken.

Im Jahre 1995 kündigte die Bekl. eine Anhebung des Entgelts für die „Komplettleistung" von 13,60 DM auf 25,48 DM monatlich je Wohneinheit an. Nach Verhandlungen mit der Kl. ermäßigte sie den geforderten Betrag auf 19,80 DM. Dem stimmte die Kl. – „wenn auch mit erheblichen Bedenken" – zu.

Im Dezember 1997 teilte die Bekl. der Kl. mit, sie beabsichtige, die Teilnehmerentgelte ab 1. 3. 1998 von 19,80 DM auf 22,80 DM zu erhöhen und bei Abschluss eines Anschließungsvertrags für eine Wohneinheit ein einmaliges Entgelt in Höhe von 74,75 DM zu erheben. Dem widersprach die Kl. Die Bekl. kündigte gleichwohl gegenüber den Anschlussnehmern die Einführung entsprechender Entgelte an. Hiergegen wendete sich die Kl. mit den Anträgen festzustellen, dass die Erhöhung des Teilnehmerentgelts von 19,80 DM auf 22,80 DM unwirksam und die Erhebung eines einmaligen Anschlussentgelts in Höhe von 74,75 DM unzulässig sei.

Das LG hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Bekl. hatte keinen Erfolg (OLG Dresden, NJWE-WettbR 1999, 190 = NZM 1999, 1165 L = VIZ 2000, 613 L). Ihre Revision führte zu Abweisung der Klage.

Aus den Gründen: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Abweisung der Klage.

I. Das BerGer. hat ein Feststellungsinteresse der Kl. bejaht und zur Begründetheit der Klage im Wesentlichen ausgeführt:

Die in § 7 III des Rahmenvertrags vorgesehene „Bestätigung" sei als Zustimmungserfordernis anzusehen, von den Parteien nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme bei Vertragsabschluss auch so verstanden worden. Der Zustimmungsvorbehalt verstoße nicht gegen § 14 GWB (§ 15 GWB a. F.). Zwar gelte das Preisbindungsverbot unabhängig davon, ob in Bezug auf die Zweitverträge, deren Inhalt durch den Erstvertrag geregelt werde, noch Wettbewerb stattfinde. Auch binde der Rahmenvertrag durch die Regelung des § 7 die Bekl. hinsichtlich ihrer Preisgestaltung in Zweitverträgen mit den einzelnen Anschlussnehmern. § 14 GWB greife jedoch dann nicht ein, wenn eine Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf den Abschluss von Zweitverträgen bereits nach den institutionellen Gegebenheiten des Erstvertrags oder nach den durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeten Rechtsbeziehungen nicht bestehe. So verhalte es sich im hier gegebenen Fall. Die Mieter seien für den Rundfunk- und Fernsehempfang auf die Kabelanschlüsse der Bekl. angewiesen. Über Zimmerantennen seien private Programme meist nicht zu empfangen. Die Installation von Parabolantennen zum Satellitenempfang könne als Alternative nicht berücksichtigt werden, weil der Vermieter diese bei vorhandenem Breitbandkabelanschluss nur auf Grund einer einzelfallbezogenen Abwägung der beiderseitigen Interessen erlauben müsse. Es sei den Mietern der Kl. nicht zuzumuten, sich auf einen dahin gehenden Streit einzulassen. Als Wohnraumvermieterin träfen die Kl. gegenüber ihren Mietern Fürsorge- und Treuepflichten. Danach dürfe der Vermieter keine Verträge abschließen, die sich auf die Stellung der Mieter nachteilig auswirkten. Gestatte er es einem Unternehmer, ein Breitbandkabelnetz zu verlegen und zu betreiben, so seien die Mieter nur einem einzigen Anbieter ausgesetzt. Dann müsse der Vermieter aber die Möglichkeit haben, dem Kabelbetreiber zum Schutze der Mieter Pflichten im Hinblick auf die Gestaltung des Anschlussvertrags aufzuerlegen. Dazu gehörten auch und gerade preisliche Bindungen. Wenn, wie im Streitfall, bereits „durch die Natur des Erstvertrags negative Auswirkungen in Form eines faktischen Abschlusszwanges hinsichtlich des Zweitvertrags (bestünden), (müsse) es auch gestattet sein, diese negativen Auswirkungen durch Preissperren im Erstvertrag zu kompensieren". Darin liege kein Missbrauch der Vertragsfreiheit, gegen den § 14 GWB schützen solle.

Der in § 7 des Rahmenvertrags geregelte Zustimmungsvorbehalt stehe auch nicht in Widerspruch zu den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes. Dieses finde zwar auf nach dem 1. 1. 1998 vorgenommene Entgelterhöhungen Anwendung, könne aber die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen einer solchen Erhöhung nicht verdrängen.

Die Berechnung einer einmaligen Anschlussgebühr widerspreche gleichfalls der Vereinbarung der Parteien, da nach § 7 IV des Rahmenvertrags die Kosten des Anschlusses mit der monatlichen Gebühr abgegolten seien.

II. Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Nicht zu beanstanden ist das Berufungsurteil allerdings insoweit, als das BerGer. ein Feststellungsinteresse der Kl. ungeachtet der Möglichkeit bejaht hat, gegen die Bekl. stattdessen im Wege der Unterlassungsklage vorzugehen. Zwar fehlt es grundsätzlich am Feststellungsinteresse, wenn der Kl. dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen kann. Es besteht jedoch keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (BGH, NVwZ 1987, 733 = BGHR ZPO § 265 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2; BGH, NJW-RR 1987, 1522 = LM § 256 ZPO Nr. 150 = GRUR 1987, 938 [939] – Videorechte).

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Der Rechtsstreit dient der Klärung der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Erhöhung laufender und die Einführung neuer Entgelte, welche die Bekl. von den Nutzern ihres Kabelnetzes fordert, der Zustimmung der Kl. bedürfen. Diese Frage könnte, wenn sie zu bejahen wäre, durch ein Feststellungsurteil ebenso gut geklärt werden wie durch ein auf Unterlassungsklage ergehendes Leistungsurteil. Der Umstand, dass aus einem Feststellungsurteil, anders als aus einem Unterlassungsurteil, nicht vollstreckt werden kann, fällt hier nicht ins Gewicht. Denn zur Verhinderung einer Belastung der Mieter mit unzulässigen Entgeltforderungen der Bekl. bedürfte es keiner Vollstreckungsmaßnahmen der Kl., sondern lediglich der Bekanntmachung des der Klage stattgebenden Feststellungsurteils im Kreise der Mieter, sofern die Bekl. ungeachtet eines solchen Feststellungsurteils an unzulässigen Entgeltforderungen festhielte.

2. Dagegen kann dem BerGer. nicht gefolgt werden, soweit es den in § 7 des Rahmenvertrags der Parteien geregelten Zustimmungsvorbehalt für wirksam hält. Der vereinbarte Vorbehalt verstößt gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB und ist infolgedessen nichtig (§ 134 BGB).

a) § 14 GWB verbietet Vereinbarungen, die eines der beteiligten Unternehmen in der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei dessen Verträgen mit Dritten beschränken. Eine von diesem Verbot erfasste Beschränkung hat das BerGer. im Ansatz zutreffend darin gesehen, dass die Bekl. nach § 7 des Rahmenvertrags gehindert ist, ohne die Zustimmung der Kl. mit deren Mietern höhere oder andere Entgelte für die Einrichtung und Nutzung von Kabelanschlüssen zu vereinbaren. Dass die Kl. nach § 7 des Rahmenvertrags zur Zustimmung verpflichtet ist, wenn die dafür vertraglich festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind, schließt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung die Anwendung des § 14 GWB nicht aus. Das dem Preisbindungsverbot innewohnende Missbrauchskriterium ist nicht erst dann erfüllt, wenn der bindende den gebundenen Teil im Widerspruch zu der getroffenen Preisbindungsabrede – und damit in diesem Sinne missbräuchlich – in der Gestaltung der Zweitverträge behindert. Preisbindungen stellen vielmehr als solche regelmäßig einen Missbrauch der Vertrags- und Gestaltungsfreiheit bei Abschluss des Erstvertrags dar, weil sie dem bindenden Teil die Möglichkeit eröffnen, in die Selbstbestimmung des Vertragsgegners einzudringen und damit bei diesem einen Bereich geschäftlicher Entschließung zu beherrschen, der an sich den Grundsätzen des freien Wettbewerbs überlassen bleiben sollte (BGHZ 80, 43 [53] = NJW 1981, 2052 = LM § 15 GWB Nr. 11 = GRUR 1981, 605 – Garant; BGHZ 97, 317 [321] = NJW 1996, 2954 = LM § 15 GWB Nr. 14 = GRUR 1986, 750 – EH-Partner-Vertrag; BGHZ 140, 342 [350] = NJW 1999, 2671 = LM H. 7/1999 § 15 GWB Nr. 20 = GRUR 1999, 1025 – Preisbindung durch Franchisegeber; jew. unter Hinw. auf die Begr. des RegE zum GWB, T-Dr II/1158, S. 26; Wolter, in: Frankfurter Komm. z. GWB, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 37).

§ 14 GWB wäre allerdings dann nicht tangiert, wenn nicht die Bekl., sondern die Kl. selbst gegenüber ihren Mietern als Anbieterin von Kabelfernseh- und hörfunkprogrammen in Erscheinung träte und sich der Bekl. lediglich zur Bewirkung dieser Leistung bediente. Denn in diesem Fall wäre die Kl. selbst Nachfragerin der von der Bekl. zu erbringenden Leistungen, die sie an ihre Mieter weitergäbe, und damit Schuldnerin der der Bekl. zustehenden Vergütung. Zweitverträge zwischen der Bekl. und den Mietern der Kl., auf die sich der Zustimmungsvorbehalt in § 7 des Rahmenvertrags bezieht, kämen bei einer solchen Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen von vornherein nicht in Betracht.

So verhält es sich indessen entgegen der von der Kl. in der Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung nicht. Nach dem Rahmenvertrag der Parteien beschränkt sich die Kl. vielmehr darauf, der Bekl. die Benutzung ihrer Grundstücke und Gebäude zur Errichtung und zum Betrieb des Kabelnetzes zu gestatten und im Einzelnen zu regeln, in welcher Weise und zu welchen Bedingungen die Bekl. den Mietern den Kabelfernseh- und hörfunkempfang zu ermöglichen hat. Eine Vergütungspflicht der Kl. sieht der Rahmenvertrag nicht vor; er bestimmt vielmehr in § 1 IV, dass die Kl. für die Leistungen der Bekl. keinerlei Kosten oder andere Aufwendungen zu tragen hat, und nennt in § 7 als Gegenleistung für die Nutzung der Kabelanschlüsse allein Teilnehmerentgelte, die von den Mietern an die Bekl. zu zahlen sind. Wäre die Kl. selbst im Verhältnis zu der Bekl. Nachfragerin der von dieser angebotenen Leistungen und damit auch Schuldnerin der von der Bekl. zu beanspruchenden Vergütung, bedürfte es zudem keines Zustimmungsvorbehalts für die Erhöhung dieser Vergütung, weil eine solche dann zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden müsste.

b) Da § 14 GWB die Beschränkung der Freiheit in der Gestaltung von Preisen und Geschäftsbedingungen durch den Erstvertrag verhindern soll, greift er seiner Zielsetzung nach nur dann ein, wenn ohne die im Erstvertrag vereinbarte Bedingung eine solche Gestaltungsfreiheit gegeben wäre. Besteht dagegen wegen von der Rechtsordnung anerkannter institutioneller Gegebenheiten des Erstvertrags oder wegen vorgegebener oder durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeter Rechtsbeziehungen von vornherein keine Gestaltungsfreiheit des gebundenen Vertragspartners in Bezug auf die Preisgestaltung für Zweitverträge, so kommt § 14 GWB – in Ermangelung einer vertraglich beschränkbaren Freiheit der Gestaltung von Preisen und Geschäftsbedingungen für Zweitverträge – schon tatbestandlich, jedenfalls aber seiner Zielsetzung nach nicht zur Anwendung (BGHZ 51, 163 [168] = NJW 1969, 1024 = LM § 15 GWB Nr. 4 = GRUR 1969, 496 – Farbumkehrfilme, BGHZ 53, 393 = BGHSt 23, 246 [249] = NJW 1970, 1317 = GRUR 1970, 572 – context; BGHZ 80, 43 [53] = NJW 1981, 2052 = LM § 15 GWB Nr. 11 = GRUR 1981, 605 – Garant; BGHZ 97, 317 [320, 322] = NJW 1986, 2954 = LM § 15 GWB Nr. 14 = GRUR 1986, 750 – EH-Partner-Vertrag; BGH, LM § 15 GWB Nr. 7 = GRUR 1976, 101 = WuW/E 1402 – EDV-Zubehör; BGH, NJW 1980, 1046 = LM § 15 GWB Nr. 10 = GRUR 1980, 249 = WuW/E 1661 [1664] – Berliner Musikschule; BGH, LM § 15 GWB Nr. 12 = GRUR 1981, 836 = WuW/E 1851 [1852] – Bundeswehrheime II; BGH, NJW-RR 1990, 1190 = LM § 15 GWB Nr. 17 = GRUR 1990, 1047 = WuW/E 2647 [2649] – Nora-Kunden-Rückvergütung; vgl. auch BGHZ 140, 342 [351] = NJW 1999, 2671 = LM H. 7/1999 § 15 GWB Nr. 20 = GRUR 1999, 1025 – Preisbindung durch Franchisegeber; Wolter, in: Frankfurter Komm. z. GWB, § 15 Rdnr. 36; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 23; ausf. Straub, in: GemKomm. z. GWB, 4. Aufl., § 15 Rdnrn. 218 ff.). Ein solcher Fall ist indessen entgegen der Auffassung des BerGer. hier nicht gegeben.

aa) Institutionelle Gegebenheiten, die wie etwa in Agentur- oder Kommissionsverhältnissen eine Gestaltungsfreiheit des nach dem Erstvertrag weisungsgebundenen Partners für Zweitverträge von vornherein ausschließen (BGHSt 23, 246 [249] = NJW 1970, 1317 = GRUR 1970, 572 – context; vgl. auch BGHZ 51, 163 [168] = NJW 1969, 1024 = LM § 15 GWB Nr. 4 = GRUR 1969, 496 – Farbumkehrfilme; BGHZ 97, 317 [320 ff.] = NJW 1986, 2954 = LM § 15 GWB Nr. 14 = GRUR 1986, 750 – EH-Partner-Vertrag; BGH, LM § 15 GWB Nr. 7 = GRUR 1976, 101 = WUW/E 1402 – EDV-Zubehör), bestehen im Streitfall nicht. Ein Vertrag wie der hier in Rede stehende Rahmenvertrag der Parteien, durch den ein Wohnungsvermieter einem Unternehmen die Errichtung und den Betrieb eines Kabelnetzes zur Versorgung der Mietwohnungen mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen gestattet, beschränkt seinem Wesen nach den Netzbetreiber nicht in der Freiheit der Preisgestaltung gegenüber den Nutzern der Kabelanschlüsse. Beschränkungen in dieser Hinsicht ergeben sich, wie auch das BerGer. annimmt, vielmehr allein aus dem in § 7 des Vertrags vereinbarten Zustimmungsvorbehalt.

bb) Die Preisgestaltungsfreiheit der Bekl. beim Abschluss von Zeitverträgen mit Nutzern der von ihr angebotenen Kabelanschlüsse in Mietwohnungen der Kl. ist entgegen der Auffassung des BerGer. auch nicht durch die vorgegebenen oder durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeten Rechtsbeziehungen der Parteien ausgeschlossen. Das zeigt sich insbesondere an der Risikoverteilung, der für die Frage einer Reduktion des gesetzlichen Tatbestands des § 14 GWB entscheidende Bedeutung zukommt (BGH, LM § 15 GWB Nr. 7 = GRUR 1976, 101 = WuW/E 1402 [1403] – EDV-Zubehör; BGHZ 140, 342 [351] = NJW 1999, 2671 = LM H. 7/199 § 15 GWB Nr. 20 = GRUR 1999, 1025 – Preisbindung durch Franchisegeber). Die unternehmerische Gestaltungsfreiheit bei Preisen und Geschäftsbedingungen bildet eine wesentliche Voraussetzung für eine erfolgreiche Teilnahme am Wettbewerb. Weil dies voraussetzt, dass der Träger des geschäftlichen Risikos die Konditionen für die Abgabe von Waren oder Leistungen eigenverantwortlich und an dem Bedarf des eigenen Unternehmens orientiert festlegen kann, verbietet die Regelung des § 14 GWB Absprachen, die auf die Beschränkung dieser Freiheit gerichtet sind. Diese Funktion des Verbots der Preisbindung schließt eine Reduktion des gesetzlichen Tatbestands grundsätzlich aus, wenn der durch eine solche Bindung in seiner Gestaltungsfreiheit eingeschränkte Unternehmer das volle wirtschaftliche Risiko seiner geschäftlichen Tätigkeit trägt (BGH, LM § 15 GWB Nr. 7 = GRUR 1976, 101 = WuW/E 1402 – EDV-Zubehör; BGHZ 140, 342 = NJW 1999, 2671 = LM H. 7/1999 § 15 GWB Nr. 20 = GRUR 1999, 1025 – Preisbindung durch Franchisegeber). Dies ist hier der Fall. Errichtung, Instandhaltung, Erweiterung und Betrieb der Hausverteilanlagen und Breitbandkabelkommunikationsverteilanlagen erfolgen nach § 2 I und II des Vertrags ausschließlich auf Risiko und Kosten der Bekl. Die nach dem Erstvertrag zu erbringende Leistung der Kl. beschränkt sich im Wesentlichen auf die Gestattung der Benutzung ihrer Grundstücke und Gebäude durch die Bekl. Eine Beteiligung der Kl. an Kosten oder anderen Aufwendungen der Bekl. schließt der Vertrag ausdrücklich aus (§ 1 IV).

Anders, als das BerGer. meint, sind auch die Erwägungen, mit denen der Senat in der Entscheidung „Bundeswehrheime II" (LM § 15 GWB Nr. 12 = GRUR 1981, 836 = WuW/E 1851) einen Verstoß gegen das Preisbindungsverbot verneint hat, auf den hier gegebenen Fall nicht übertragbar. Der dort zu beurteilende Sachverhalt war im Wesentlichen dadurch gekennzeichnet, dass die Heimbetriebsleiter (Kantinenwirte) in ein zentral gesteuertes Kantinenbewirtschaftungssystem eingebunden waren, durch das die Bundeswehr die Führung und Zielsetzung des Kantinenbetriebs weitgehend vorgeformt hatte (BGH, LM § 15 GWB Nr. 12 = GRUR 1981, 836 = WuW/E 1851 [1853] ). Diese Organisation der Bundeswehrheime schloss von vornherein aus, dass die Heimbetriebsleiter wie unabhängige Unternehmer Angebot und Preise frei kalkulierten. Diese waren vielmehr in das von der Bundeswehr vorgegebene System und seine Zielsetzung einbezogen, genossen die damit verbundenen beachtlichen wirtschaftlichen Vorteile, unterlagen aber andererseits auch den sich daraus ergebenden Bindungen. Zu den Letzteren gehören insbesondere die Verpflichtung zur Inanspruchnahme des zentralen Einkaufssystems und die Verpflichtung zur Einhaltung der von der Bundeswehr festgesetzten Verkaufspreise für ein begrenztes Warensortiment.

Im vorliegenden Fall fehlt es an vergleichbaren Rechtsbeziehungen der Parteien. Die Bekl. ist nicht in ein von der Kl. organisiertes und gesteuertes Kabelprogrammversorgungssystem einbezogen. Kabelanschlüsse zum Hörfunk- und Fernsehempfang werden den Mietern nicht von der Kl. zur Verfügung gestellt. Diese beschränkt sich, wie dargelegt, vielmehr darauf, der Bekl. als selbstständigem Netzbetreiber die Errichtung und den Betrieb eines Kabelnetzes zur Versorgung der Mietwohnungen mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen zu gestatten und dadurch zugleich ihren Mietern die Möglichkeit zu eröffnen, sich durch Abschluss eines entsprechenden Vertrags mit der Bekl. Zugang zu einem Kabelanschluss zu verschaffen. Die unternehmerischen Entscheidungen, die im Fall „Bundeswehrheime II" überwiegend von der Bundeswehr selbst im Rahmen ihres Soldatenbetreuungssystems getroffen wurden (BGH, LM § 15 GWB Nr. 12 = GRUR 1981, 836 = WuW/E 1851 [1853] ), sind im hier gegebenen Fall allein von der Bekl. zu treffen.

c) Mit diesem für die Frage eines Ausschlusses der Gestaltungsfreiheit durch vorgegebene oder im Erstvertrag in zulässiger Weise begründete Rechtsbeziehungen entscheidenden Gesichtspunkt hat sich das BerGer. nicht auseinander gesetzt. Es geht ersichtlich auch nicht davon aus, dass durch den Rahmenvertrag Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien begründet worden sind, durch die die Gestaltungsfreiheit der Bekl. im Hinblick auf Teilnehmerentgelte der Kabelnutzer von vornherein ausgeschlossen wäre. Den entscheidenden Gesichtspunkt sieht es vielmehr darin, dass von dem Erstvertrag negative Auswirkungen für die Mieter insofern ausgehen, dass diese nur einem einzigen Anbieter ausgesetzt und dadurch faktisch gezwungen seien, Kabelanschlussverträge allein mit der Bekl. abzuschließen. Weil diese negativen Auswirkungen aus der „Natur des Erstvertrags" folgten, müsse es, so meint das BerGer., auch gestattet sein, sie durch „Preissperren" im Erstvertrag zu kompensieren.

aa) Dieser Ansatz des BerGer. findet in der Entscheidung „Bundeswehrheime II" (BGH, LM § 15 GWB Nr. 12 = GRUR 1981, 836 = WuW/E 1851) keine Stütze. Soweit dort auf die Fürsorgepflicht des Staates gegenüber den Bundeswehrangehörigen verwiesen wird, die auch den Schutz vor einer Ausnutzung der monopolartigen Stellung des Kantinenbetriebs aus dem Kasernengelände zur Erzielung unangemessen hoher Preise einschließt (BGH, LM § 15 GWB Nr. 12 = GRUR 1981, 836 = WuW/E 1851 [1853] ), geht es nicht um die Rechtfertigung einer direkten Preisbindung, sondern um die Begründung dafür, dass das zentral gesteuerte Kantinenbewirtschaftungssystem der Bundeswehr, das eine einheitliche und preisgünstige Versorgung der Bundeswehrangehörigen in den Kasernen sicherstellen soll, von der Rechtsordnung her zu billigen ist. Diese Frage stellt sich hier schon deswegen nicht, weil die Kl., wie dargelegt, ein diesem Kantinenbewirtschaftungssystem vergleichbares System zur Versorgung ihrer Mieter mit Kabelhörfunk- und Fernsehprogrammen nicht unterhält.

bb) Die Begründung des BerGer. steht zudem in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Senats, dass eine tatbestandlich von § 14 GWB erfasste Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit nicht deswegen zulässig sein kann, weil mit ihr ein für sich gesehen anerkennenswerter Zweck verfolgt wird. § 14 GWB ist bewusst weit gefasst worden. Die Vorschrift soll – ohne Rücksicht auf den mit der Beschränkung verfolgten Zweck – vertragliche Bindungen verhindern, die über das durch den Zweck des Erstvertrags Gebotene hinausgehend einen Vertragspartner in seiner künftigen Gestaltungsfreiheit in Verträgen mit anderen Parteien einengen (BGHZ 80, 43 [53] = NJW 1981, 2052 = LM § 15 GWB Nr. 11 = GRUR 1981, 605 – Garant; BGHZ 140, 342 [350] = NJW 1999, 2671 = LM H. 7/1999 § 15 GWB Nr. 20 = GRUR 1999, 1025 – Preisbindung durch Franchisegeber). Mit Rücksicht auf diesen Schutzzweck steht § 14 GWB daher auch solchen Bindungen entgegen, durch sie für sich gesehen anerkennenswerte Ziele wie etwa die Sicherung des Leistungswettbewerbs (BGHZ 80, 43 [53] = NJW 1981, 2052 = LM § 15 GWB Nr. 11 = GRUR 1981, 605 – Garant), der Zugang zu öffentlichen Einrichtungen unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der asozialen Gerechtigkeit (BGH, NJW 1980, 1045 = LM § 15 GWB Nr. 10 = GRUR 1980, 249 = WuW/E 1661 [1665] – Berliner Musikschule) oder der Verbraucherschutz (BGHZ 140, 342 [354] = NJW 1999, 2671 = LM H. 7/1999 § 15 GWB Nr. 20 = GRUR 1999, 1025 – Preisbindung durch Franchisegeber) gefördert werden sollen. § 14 GWB verbietet dementsprechend auch Höchstpreisbindungen (BGH, NJW-RR 1990, 1190 = LM § 15 GWB Nr. 17 = GRUR 1990, 1047 = WuW/E 2547 [2649] – Nora-Kunden-Rückvergütung). Denn Ziel der Vorschrift ist es nicht, auf ein bestimmtes – niedriges – Preisniveau hinzuwirken, sondern die Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner für Zweitverträge sicherzustellen. Diese Gestaltungsfreiheit ist aber auch dann beeinträchtigt, wenn durch eine Bindung darauf hingewirkt wird, im Zweitvertrag bestimmte Preise nicht zu überschreiten, so begrüßenswert ein solcher Druck auf die Preise für die Abnehmer der Waren oder gewerblichen Leistungen im Übrigen auch sein mag (BGH, NJW-RR 1990, 1190 = LM § 15 GWB Nr. 17 = GRUR 1990, 1047 = WuW/E 2647 [2649] – Nora-Kunden-Rückvergütung).

d) Eingriffe in die Gestaltungsfreiheit des Vertragspartners sind hiernach auch dann unzulässig, wenn dieser durch den Abschluss des Erstvertrags eine monopolartige Stellung für Zeitverträge erlangt hat und dem anderen Teil gegenüber den Partnern der Zweitverträge Schutz- und Treuepflichten obliegen.

aa) Es versteht sich allerdings nicht von selbst, dass § 14 GWB auch die Preisgestaltungsfreiheit des Monopolisten schützt (s. dazu und zu den nachstehenden Ausführungen Wessely, BB 1999, 2569 [2573 ff.] ). Denn der Zweck des Verbots besteht neben der Verhinderung von Preisabsprachen vor allem darin, die unternehmerische Gestaltungsfreiheit und damit die Freiheit des Wettbewerbs als solchen zu gewährleisten (BGHZ 140, 342 [354] = NJW 1999, 2671 = LM H. 7/1999 § 15 GWB Nr. 20 = GRUR 1999, 1025 – Preisbindung durch Franchisegeber). Dies könnte dafür sprechen, Unernehmen mit monopolartiger Stellung aus dem Schutzbereich des Preisbindungsverbots auszunehmen, weil sie keinem Wettbewerb ausgesetzt sind. Das könnte insbesondere dann geboten erscheinen, wenn die monopolartige Stellung – wie hier – durch den Erstvertrag begründet worden ist und die Nichtigkeit der zugleich vereinbarten Preisbindung die Voraussetzungen dafür schaffen würde, dass der Monopolist seine beherrschende Stellung zur Durchsetzung überhöhter Preise bei Zweitverträgen ausnutzen könnte. Treffen den Partner des Erstvertrags gar noch Schutz- und Treuepflichten in Bezug auf den Personenkreis, dem der andere Teil kraft der ihm durch den Erstvertrag verliehenen Stellung als Monopolanbieter für Zweitverträge gegenübertritt, so könnte sich die Preisbindung nicht mehr als wettbewerbsfeindliche Einschränkung von Verhaltensspielräumen, sondern als notwendige Nebenabrede ur Begrenzung des wettbewerblich nicht kontrollierten Verhaltensspielraums des Monopolisten darstellen.

bb) Bei näherem Hinsehen zeigt sich indessen, dass eine Ausklammerung des Monopolisten aus dem Schutzbereich des § 14 GWB nicht systemgerecht wäre und dass eine private Preiskontrolle des Monopolisten durch den Partner des Erstvertrags zum Schutz vor missbräuchlicher Ausnutzung der Monopolstellung beim Abschluss von Zweitverträgen weder erforderlich noch ausreichend ist.

(1) Der Normzweck des § 14 GWB besteht, wie bereits mehrfach erwähnt, vor allem darin, die unternehmerische Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner für den Abschluss von Zweitverträgen zu gewährleisten. Eine solche Gestaltungsfreiheit, d. h. ein notwendiger Verhaltensspielraum für eine an den Belangen des eigenen Unternehmens orientierte Preisgestaltung, muss aber auch Unternehmen mit monopolartiger Stellung zugebilligt werden. Nur die missbräuchliche Ausnutzung dieser Gestaltungsfreiheit ist vom Schutzzweck des § 134 GWB nicht mehr gedeckt. Im Falle der Zulassung einer privaten Preiskontrolle durch den Vertragspartner – etwa in Gestalt des hier vereinbarten Zustimmungsvorbehalts zur Erhöhung oder Neueinführung von Entgelten für Zweitverträge – wäre nicht gewährleistet, dass der kontrollierende Vertragspartner sich auf die Verhinderung einer missbräuchlichen Ausnutzung der Preisgestaltungsfreiheit beschränkt und dem kontrollierten Unternehmen der ihm zuzubilligende Verhaltensspielraum ungeschmälert erhalten bleibt.

(2) Eine Preiskontrolle durch den Partner des Erstvertrags ist darüber hinaus auch nicht erforderlich, weil die Partner der Zweitverträge anderweit vor missbräuchlicher Preisgestaltung seitens des Monopolisten hinreichend geschützt sind.

(a) Ein Unternehmen, das ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist und diese Stellung dazu ausnutzt, Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, verstößt gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 I, II Nr. 1, IV Nr. 2 GWB). Ein solches Verhalten kann nach § 32 GWB von der Kartellbehörde untersagt werden und nach § 33 GWB Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach sich ziehen. Sollte die Bekl. für den Anschluss an ihr Kabelnetz oder für dessen Nutzung von den Mietern der Kl. missbräuchlich überhöhte Entgelte fordern, so haben die Mieter – unbeschadet der Frage, ob ihnen insoweit Ansprüche gegen den Vermieter zustehen – die Möglichkeit, entweder die Bekl. unmittelbar auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen (Bornkamm, in: Langen/Bunte, KartellR, 9. Aufl., § 33 GWB Rdnr. 23) oder die Kartellbehörde einzuschalten. Damit ist in kartellrechtlicher Hinsicht der Schutz der Mieter vor einem Ausbeutungsmissbrauch gewährleistet.

(b) Daneben besteht für die Mieter die Möglichkeit, die faktisch von der Bekl. einseitig bestimmten Entgelte entsprechend §§ 315, 316 BGB gerichtlich darauf überprüfen zu lassen, ob sie der Billigkeit entsprechen, und sie, sofern dies nicht der Fall ist, durch Urteil festsetzen zu lassen.

(c) Schließlich unterliegt die Preisgestaltung der Bekl. den Beschränkungen des § 24 TKG, nach dessen Abs. 1 die geforderten Entgelte sich an den Kosten der „effizienten Leistungsbereitstellung" zu orientieren haben und nach dessen Abs. 2 sie keine Aufschläge enthalten dürfen, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung der Bekl. durchsetzbar sind. Die Einhaltung dieser Grundsätze wird von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post überwacht (§ 25 II i. V. mit § 30 TKG).

(3) Für eine ergänzende private Preiskontrolle seitens der Kl. besteht daneben kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis. Ein solches lässt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht mit der Erwägung begründen, die bestehenden Schutzvorschriften seien den Mietern nicht bekannt und die Erhöhungsbeträge im vorliegenden Fall für sich gesehen so gering, dass die Mieter eher geneigt sein würden, sich zu fügen, als mit erheblichen finanziellen Risiken den Rechtsweg zu beschreiten. Kartell- und Regulierungsbehörde werden von Amts wegen tätig. Anlass hierzu kann auch eine Mitteilung oder Anregung der Kl. sein. Auf diese Weise – und im Übrigen durch entsprechende Aufklärung ihrer Mieter – kann die Kl. auch der besonderen Verantwortung gerecht werden, die sie nach Auffassung der Revisionserwiderung deswegen trifft, weil sie ihre Mieter durch den langfristig abgeschlossenen Gestaltungsvertrag in die Lage gebracht hat, hinsichtlich der Versorgung mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen auf die Leistungen der Bekl. angewiesen zu sein. Gegen eine Preiskontrolle seitens der Kl. spricht schließlich, dass eine solche Kontrolle mangels Deckungsgleichheit der Interessen einerseits der Kl., andererseits ihrer Mieter nicht geeignet wäre, den Schutz der Mieter in jedem Fall ausreichend zu gewährleisten.

III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben (§ 564 I ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 565 III Nr. 1 ZPO). Da der in § 7 des Rahmenvertrags der Parteien geregelte Zustimmungsvorbehalt, aus dem die Kl. die Unzulässigkeit der Erhöhung oder Neueinführung von Entgelten seitens der Bekl. herleitet, nichtig ist, ist die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

Anmerkung: 1. Problembeschreibung: Die Kl., ein großes kommunales Wohnungsunternehmen in Chemnitz, hatte einem Netzbetreiber, dem Rechtsvorgänger der Bekl., gestattet, ihre Wohnungen mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen über Kabel zu versorgen. In diesem Gestattungsvertrag war dem Rechtsvorgänger der Bekl. ein Ausschließlichkeitsrecht eingeräumt worden; zum Ausgleich hatte sich der Rechtsvorgänger der Bekl. verpflichtet, etwaige Erhöhungen des von den Mietern zu zahlenden Teilnehmerentgelts von einer Einwilligung der Kl. abhängig zu machen. Als die Bekl. jetzt die Teilnehmerentgelte auch gegen den Widerspruch der Kl. erhöhen wollte, klagte diese auf Feststellung, dass die Bekl. hierzu ihrer Einwilligung bedürfe. Das LG Chemnitz und das OLG Dresden hatten der Feststellungsklage mit der Begründung stattgegeben, auf die Beziehungen der Parteien könne das Preisbindungsverbot des § 14 GWB (= § 15 a. F.) nach seinen Sinn und Zweck keine Anwendung finden, weil mit der Preisbindung hier nur ein Schutz der Mieter gegen eine missbräuchliche Gebührenpolitik der im Grunde über ein Monopol verfügenden Bekl. bezweckt werde (OLG Dresden, NJWE-WettbR 1999, 190 [192] = K & R 1999, 331 = BB 1999, 2578 L). Dagegen hatte sich im Schrifttum sofort Widerspruch erhoben (ausführlich Thomas H. Wessely, BB 1999, 2569), in erster Linie deshalb, weil der vorliegende Fall mit keinem der Fälle vergleichbar sei, in denen bisher mit Rücksicht auf so genannte institutionelle Gegebenheiten oder aus vergleichbaren Gründen eine Einschränkung des § 14 GWB angenommen wurde; vielmehr sei auch die Preisbildungsfreiheit des bekl. Netzbetreibers trotz des ihm vertraglich eingeräumten Ausschließlichkeitsrechts schützenswert, da der Netzbetreiber letztlich das ganze Risiko allein tragen müsse. Gegen eine missbräuchliche Verhaltensweise des Netzbetreibers durch die Forderung überhöhter Nutzungsentgelte seien die Mieter bereits ausreichend durch das GWB (§§ 19 IV Nrn. 2 u. 3, 20 I, 32 u. 33), durch das BGB (§§ 138, 315, 316) und durch das TKG (§§ 24, 25, 30) geschützt (s. Wessely, S. 2571 f. u. 2573 ff.). Dieser Kritik hat sich der Senat jetzt in vollem Umfang angeschlossen, die Preisbindungsklausel in dem Vertrag zwischen den Parteien deshalb nach § 14 GWB in Verbindung mit § 134 BGB verworfen und dabei weit reichende Ausführungen zum Zweck des Preisbindungsverbots des § 14 GWB sowie zu den denkbaren Ausnahmen gemacht.

2. Rechtliche Wertung: Der Vertrag zwischen den Beteiligten, durch den die Kl. dem bekl. Netzbetreiber die Verlegung von Leitungen auf ihren Grundstücken gestattete, ist mit einem Konzessionsvertrag vergleichbar, wie er üblicherweise zwischen Energieversorgungsunternehmen und Gemeinden abgeschlossen wird und durch die die Gemeinden den Energieversorgungsunternehmen die Verlegung von Leitungen in oder über ihren Wegen erlauben (s. Emmerich, Kartellrecht, 9. Aufl. [2001], § 32, 2 b [S. 350 ff.]; zur Rechtsnatur s. Staudinger/Emmerich, BGB, 13. Aufl. [1995], vor §§ 535, 536 Rdnrn. 169 f. m. Nachw.). Das Wesen derartiger Gestattungs- oder Konzessionsverträge liegt neben der Begründung eines Rechts zur Benutzung der Grundstücke des einen Teils in der Begründung eines Ausschließlichkeitsrechts für den anderen Teil, so dass die Praxis der Konzessionsverträge letztlich die Grundlage der monopolistischen Struktur der deutschen Energieversorgung ist. Der vorliegende Fall wirft damit letztlich die Frage auf, ob in Konzessions- oder Gestattungsverträgen (zum Schutze der Abnehmer) eine Preisbindung – entgegen § 14 GWB – vereinbart werden kann.

Mit dieser Fragestellung ist die Antwort bereits vorgegeben: Sie kann nur lauten, wie sie der Senat mit ausführlicher Begründung gegeben hat. Das Preisbindungsverbot muß gerade hier eingreifen, wenn man überhaupt auf Märkten, die durch Gestattungs- oder Konzessionsverträge geregelt werden, auf die Dauer Raum für kompetitive Prozesse schaffen will. Genau diese Überlegung steht deshalb auch – gewiss zu Recht – im Mittelpunkt der Argumentation des Senats. Der Schutz der Abnehmer gegen Preismissbräuche des Netzbetreibers in Fällen der vorliegenden Art oder bei Konzessionsverträgen der Energieversorgungsunternehmen ist wahrlich nicht Aufgabe des Konzessionsgebers, hier des Wohnungsunternehmens und in der Versorgungswirtschaft der Gemeinden, sondern des Wettbewerbs und hilfsweise des Kartellrechts (§§ 19 IV Nrn. 2 u. 3, 20 I, 32 u. 33 GWB) sowie des allgemeinen bürgerlichen Rechts (§§ 138, 315 u. 316 BGB), wobei im vorliegenden Fall noch die besonderen Regelungen des TKG (§§ 24, 25 u. 30) und in der Versorgungswirtschaft die Regelungen des EnWG hinzukommen.

Zu Recht hat es der Senat auch abgelehnt, hier einen der Fälle anzunehmen, in denen mit Rücksicht auf so genannte institutionelle Gegebenheiten, der Sache nach auf Grund von Immanenzerwägungen, eine Ausnahme von § 14 GWB in Betracht kommt, weil es sich dabei durchweg um Fälle handelt, in denen nach der Art der fraglichen Abreden das Risiko auf den preisbindenden Vertragsteil verlagert ist, so dass er letztlich auch in der Lage sein muss, über eine Preis- oder Konditionenbindung dieses ihn treffende Risiko zu steuern (s. im Einzelnen Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. [2001], § 14 Rdnrn. 24 ff.). Ein „schönes" Beispiel aus jüngster Zeit ist das Verhältnis zwischen den Ersatzkassen und ihren Verbänden auf der einen Seite und den Heilmittellieferanten auf der anderen Seite: Weil hier die Ersatzkassen auf Grund des Sachleistungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung letztlich das ganze wirtschaftliche Risiko der von den Heilmittellieferanten mit den Versicherten abgeschlossenen Verträge tragen müssen, dürfen zum Ausgleich, jedenfalls nach Meinung des BGH, in den Rahmenverträgen zwischen den Ersatzkassen und den Heilmittellieferanten die Preise für die einzelnen Lieferungen (in Abweichung von § 14 GWB) fixiert werden (so BGH, NJW 2000, 3426 [3428 f.] = LM H. 2/2001 § 14 GWB Nr. 2 [m. Anm. Daniela Neumann] = WuW/E DER 487 = WM 2000, 1653 [1655 f.] – Zahnersatz aus Manila).

Richtig ist freilich, dass der BGH in seiner bisherigen Praxis von Fall zu Fall auf Grund unterschiedlicher Erwägungen auch immer wieder über diesen Grundgedanken hinausgegangen ist und Ausnahmen von § 14 GWB (= § 15 a. F.) in Treuhand- und Geschäftsbesorgungsverhältnissen zugelassen hat, wenn ihm dies nach den Umständen zum Schutz der Abnehmer geboten erschien. Vieldiskutierte Fälle dieser Art waren die Bindung der Bundeswehrkantinenpächter an die Preise und Konditionen, die der Generalpächter mit den Lieferanten aushandelt (LM § 15 GWB Nr. 12 = WuW/E BGH 1581), sowie die Verträge des ADAC mit dem Abschleppunternehmen (BGHZ 97, 317 [327] = NJW 1986, 2954 = LM § 15 GWB Nr. 14). Der Senat ist jetzt sichtlich bemüht, insbesondere die Entscheidung zu den Bundeswehrkantinen als allein durch die Besonderheiten dieses Falles erklärlich und deshalb nicht verallgemeinerungsfähig hinzustellen, um die Ausnahmen von § 14 GWB mit Rücksicht auf institutionelle Gegebenheiten wieder streng auf den Kern dieser Fälle zu beschränken. Vor allem hierin liegt die Bedeutung der besprochenen Entscheidung.

3. Praktische Folgen: Mit den vorstehenden Ausführungen sind schon die praktischen Folgen der Entscheidung angedeutet. Durch sie ist jetzt klargestellt, dass § 14 GWB uneingeschränkt auch für Gestattungs- und Konzessionsverträge mit Monopolisten gilt. Der Schutz gegen Preis- und Konditionenmissbräuche von Monopolisten ist nicht Aufgabe des Gestattungs- oder Konzessionsgebers, sondern der allgemeinen Rechtsordnung. Ausnahmen von § 14 GWB kommen im Interesse der Preisfreiheit nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht, wenn auf Grund institutioneller Gegebenheiten das Risiko ohnehin auf den bindenden Vertragsteil verschoben ist.

Professor Dr. Volker Emmerich, Bayreuth


LM 9/2001