Marly, Jochen, Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Urhebers beim ersten Inverkehrbringen von Software ('OEM-Version')
Urt. v. 6. 7. 2000 – I ZR 244/97 (KG) – NJW 2000, 3571 = LM H. 1/2001 § 69 c UrhG Nr. 2


mit Anmerkung von Professor Dr. Jochen Marly, Darmstadt

(Nr. 2) UrhG §§ 69 c Nr. 3 S. 2, 17 II, 32 (OEM-Version)

Ein Softwarehersteller kann sein Interesse daran, dass eine zu einem günstigen Preis angebotene Programmversion nur zusammen mit einem neuen PC veräußert wird, nicht in der Weise durchsetzen, dass er von vornherein nur ein auf diesen Vertriebsweg beschränktes Nutzungsrecht einräumt. Ist die Programmversion durch den Hersteller oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gesetzt worden, ist die Weiterverbreitung auf Grund der eingetretenen Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts ungeachtet einer inhaltlichen Beschränkung des eingeräumten Nutzungsrechts frei.

Zum Sachverhalt: Die Kl. ist die Microsoft Corporation. Sie unterhält für die von ihr entwickelten und vertriebenen Computerprogramme, insbesondere für ihre Betriebssysteme, einen gespaltenen Vertrieb: Auf der einen Seite bietet sie so genannte Fachhandelsversionen ihrer Programme an, die zum isolierten Erwerb durch Endverbraucher bestimmt sind. Davon getrennt vertreibt sie ihre Programme zur Erstausrüstung neuer Computer in einer einfacheren Ausstattung zu einem wesentlich günstigeren Preis. Anknüpfend an die Bezeichnung der Hardwarehersteller als „Original Equipment Manufacturer" bezeichnet die Kl. diese als die OEM-Versionen. Sie werden von hierzu autorisierten Unternehmen – die Kl. bezeichnet sie als „authorized replicators" – hergestellt und entweder unmittelbar oder über Zwischenhändler an die Hardwarehersteller geliefert. Die Kl. schließt mit den großen Hardwareherstellern und mit den Zwischenhändlern Lizenzverträge für die Weiterverbreitung der OEM-Versionen ab. Nach den Vertragsbedingungen der Kl. dürfen die OEM-Versionen nur zusammen mit der Hardware veräußert werden; außerdem verpflichtet sie ihre Abnehmer, ihren jeweiligen Vertragspartnern eine entsprechende Verpflichtung aufzuerlegen. Darüber hinaus lässt die Kl. bei den OEM-Versionen einen Hinweis auf die – einen Satz Disketten und das Benutzerhandbuch enthaltende – Verpackung drucken, wonach das jeweilige Programm nur mit einem neuen PC vertrieben werden darf. Die Bekl. stellt Computerhardware her und vertreibt neben der Hardware auch Software. Sie veräußerte am 29. 5. 1995 die zuvor von einem Zwischenhändler erworbene OEM-Version eines Microsoft-Betriebssystems (MS-DOS 6.2 & MS Windows for Workgroups 3.11) isoliert, d. h. ohne einen PC, an einen Endverbraucher. Die Kl. nimmt die Bekl., mit der sie vertraglich nicht verbunden ist, auf Unterlassung und Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch.

Die Kl. hat die Ansicht vertreten, dass sie durch den aufgedruckten Hinweis auf die Verwendungsbeschränkung der OEM-Versionen eine gegenüber jedermann wirkende Beschränkung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts begründe. Da sie die OEM-Version nur für die gleichzeitige Veräußerung von Hardware zugelassen habe, trete bei dem Inverkehrbringen dieser Software keine allgemeine Erschöpfung des Verbreitungsrechts ein. Auch ein vertraglich nicht gebundener Händler, der eine OEM-Version isoliert anbiete, greife daher in das Verbreitungsrecht der Kl. ein und könne wegen Verletzung der ihr zustehenden Urheberrechte in Anspruch genommen werden. Darüber hinaus verstoße der isolierte Vertrieb von OEM-Versionen gegen § 1 UWG sowie – weil die Kl. dem Vertrieb der mit ihren Kennzeichen versehenen OEM-Versionen nicht zugestimmt habe – gegen §§ 14, 15 MarkenG. Die Bekl. ist der Klage entgegengetreten. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, das urheberrechtliche Verbreitungsrecht der Kl. an der fraglichen Software sei durch das Inverkehrbringen verbraucht. Es sei nicht möglich, das urheberrechtliche Nutzungsrecht auf eine bestimmte Nutzungsart, hier auf einen Vertrieb nur mit einem neuen PC, zu beschränken. Im Übrigen begegne die von der Kl. beabsichtigte Koppelung auch kartellrechtlichen Bedenken.

Das LG hat der Klage stattgegeben (LG Berlin, NJW-RR 1997, 1065). Das KG hat die Berufung der Bekl. zurückgewiesen (KG, CR 1998, 137). Hiergegen richtet sich die Revision der Bekl., mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Revision führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.

Aus den Gründen: I. Das BerGer. hat eine Verletzung der der Kl. zustehenden urheberrechtlichen Befugnisse an dem fraglichen Programm bejaht und zur Begründung ausgeführt:

Es unterliege zunächst keinem Zweifel, dass das Betriebssystem „MS-DOS" und die graphische Benutzeroberfläche „MS-Windows for Workgroups" die für den urheberrechtlichen Schutz erforderliche Individualität aufwiesen und daher gem. §§ 2 I Nr. 1, 69 a UrhG urheberrechtlich geschützt seien. Unstreitig stünden der Kl. umfassende ausschließliche Nutzungsrechte hinsichtlich dieser Programme zu. Durch das Inverkehrbringen des fraglichen Softwarepakets durch die Kl. sei das urheberrechtliche Verbreitungsrecht nicht erschöpft worden. Denn der Kl. habe den Zwischenhändlern – auch dem autorisierten Zwischenhändler, von dem die Bekl. die Software erworben habe – ein in dieser Weise dinglich beschränktes Verbreitungsrecht eingeräumt, dass die betreffende Software nur zusammen mit einem neuen PC an den Endverbraucher habe gelangen sollen. Durch die der aufgedruckten Bestimmung zuwiderlaufende Veräußerung des Softwarepakets an einen Endverbraucher, der nicht gleichzeitig einen neuen PC erworben habe, sei daher in das der Kl. zustehende ausschließliche Verbreitungsrecht eingegriffen worden.

Der Möglichkeit, die Erschöpfung des Verbreitungsrechts auf eine bestimmte Nutzungsart zu beschränken, stehe nicht entgegen, dass sich die Erschöpfung an Werkstücken von Computerprogrammen nicht nach der allgemeinen Bestimmung des § 17 II UrhG, sondern nach der auf europäisches Recht zurückzuführenden Bestimmungen des § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG richte. Denn durch die Einführung der besonderen Regelungen zum Schutz von Computerprogrammen sei die Möglichkeit einer dinglich wirkenden Beschränkung der Erschöpfung erhalten geblieben. Durch die Richtlinie über den Schutz von Computerprogrammen habe die Stellung der Urheber verbessert werden sollen. Da eine Trennung der Vertriebswege dem europäischen Recht nicht zuwiderlaufe – sie sei insbesondere mit der Warenverkehrsfreiheit zu vereinbaren, weil sie weder als Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch zur verschleierten Behinderung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten eingesetzt werde -, stehe auch die gesetzliche Regelung einer beschränkten Erschöpfung nicht entgegen. Dies gelte jedenfalls im vorliegenden Fall; denn es sei durchaus sachgerecht, danach zu unterscheiden, ob die Software als Zubehör zur Hardware oder isoliert vertrieben werde. Bei den beiden Vertriebsformen – einerseits zu einem günstigen Preis als OEM-Ware gekoppelt an den Erwerb von Hardware, andererseits isoliert zu einem höheren Preis – handele es sich um hinreichend selbständige, wirtschaftlich genügend konturierte und abgesetzte Nutzungsarten, die es rechtfertigen, Verbreitungsrechte gesondert zu vergeben. Auch eine kartellrechtliche Bewertung des Vertriebssystems der Kl. spreche nicht gegen eine Beschränkung der Erschöpfung.

Dem Schadensersatzbegehren sei ebenfalls stattzugeben. Im Hinblick auf den unübersehbaren Hinweis auf der Verpackung habe die Bekl. zumindest fahrlässig gehandelt.

II. Entgegen der Auffassung des BerGer, steht der Kl. kein urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 97 I i. V. mit § 69 c Nr. 3 S. 1 UrhG gegen die Bekl. zu. Die isolierte Veräußerung der OEM-Version des Betriebsprogramms an einen Abnehmer ohne gleichzeitige Veräußerung eines neuen PC stellt keine Urheberrechtsverletzung dar. Denn das der Kl. zustehende Verbreitungsrecht an dem fraglichen Werkstück ist dadurch erschöpft, dass es von dem von der Kl. autorisierten Hersteller (authorized replicator) durch die bestimmungsgemäße Veräußerung an einen Zwischenhändler mit Zustimmung der Kl. in Verkehr gesetzt worden ist.

1. Allerdings hat es das BerGer. mit Recht nicht in Zweifel gezogen, dass die in Rede stehenden überaus komplexen Computerprogramme nach §§ 2 I Nr. 1, 69 a I und III UrhG als individuelle geistige Werkschöpfungen der an ihrer Entwicklung und Erstellung beteiligten Personen Urheberrechtsschutz genießen. Dass die Kl. über ausschließliche Nutzungsrechte an diesen Programmen verfügt, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Darüber hinaus stehen der Kl. ausschließliche Nutzungsrechte an dem von der Bekl. im Rahmen der OEM-Version mitveräußerten Benutzerhandbuch zu.

2. Entgegen der Auffassung des BerGer. hat die Bekl. jedoch dadurch, dass sie ein Werkstück des fraglichen Computerprogramms einschließlich des Benutzerhandbuchs isoliert – also ohne einen PC – an einen Kunden veräußert hat, nicht in das der Kl. als Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte zustehende Verbreitungsrecht (§§ 69 c Nr. 3 S. 1, 17 I UrhG) eingegriffen. Denn das Verbreitungsrecht hat sich dadurch erschöpft, dass das fragliche Werkstück zuvor mit Zustimmung der Kl. in Verkehr gebracht worden ist (§§ 69 c Nr. 3 S. 2, 17 II UrhG).

a) Das BerGer. ist zutreffend davon ausgegangen, dass – soweit es im Streitfall um die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an Computerprogrammen geht – dieselben Grundsätze maßgeblich sind, die nach § 17 II UrhG für andere urheberrechtlich geschützte Werke gelten. Zwar beruht die Regelung in § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG auf der entsprechenden Bestimmung in Art. 4 lit. c S. 2 der Richtlinie 91/250/EWG des Rats vom 14. 5. 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABlEG Nr. L 122, S. 42 = GRUR Int 1991, 545). Was die Möglichkeit einer dinglichen Beschränkung des Verbreitungsrechts und der entsprechenden Einschränkung der Erschöpfungswirkung angeht, enthält die Richtlinie jedoch keine Regelung. Insofern ist nach § 69 a IV UrhG auf die für Sprachwerke geltende Regelung abzustellen, hier insbesondere auf die Bestimmungen der §§ 17 II und 32 UrhG sowie auf die dazu entwickelten Grundsätze (vgl. nur Schricker/Loewenheim, UrheberR, 2. Aufl., § 69 a Rdnr. 24 und § 69 c Rdnrn. 20 und 28).

b) Danach sind im Streitfall die folgenden – zu §§ 32, 17 II UrhG aufgestellten – Grundsätze heranzuziehen:

Zunächst ergibt sich aus § 32 UrhG, dass Nutzungsrechte räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden können. Eine nicht nur schuldrechtlich, sondern dinglich wirkende Aufspaltung des Verbreitungsrechts (§ 17 I UrhG) kommt dabei – wegen der damit verbundenen möglichen Einschränkung der Verkehrsfähigkeit der betreffenden Werkstücke – nur in Betracht, wenn es sich um übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Nutzungsformen handelt (BGH, LM § 8 LitUrhG Nr. 8 = GRUR 1959, 200 [202] – Der Heiligenhof; NJW-RR 1986, 1183 = LM § 17 UrhG Nr. 8 = GRUR 1986, 736 [737] – Schallplattenvermietung; NJW-RR 1990, 1061 = LM § 3 UrhG Nr. 4 = GRUR 1990, 669 [671] – Bibelreproduktion; NJW 1992, 1320 = LM H. 6/1992 § 31 UrhG Nr. 25 = GRUR 1992, 310 [311] – Taschenbuch-Lizenz; Schricker/Schricker, §§ 31/32 Rdnr. 8; Ulmer, Urheber- und VerlagsR, 2. Aufl., S. 362 f. u. 444; Schack, Urheber- und UrhebervertragsR, Rdnr. 544).

Die dinglich wirkende Begrenzung des Nutzungsrechts hat auch eine Beschränkung der Erschöpfung nach § 17 II UrhG zur Folge. Denn bringt der Lizenznehmer Werkstücke auf einem anderen als auf dem zugelassenen Absatzweg in Verkehr, so ist diese Nutzung nicht mehr von der Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten gedeckt mit der Folge, dass insoweit mangels Zustimmung keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts eintreten kann (BGH, LM § 8 LitUrhG Nr. 8 = GRUR 1959, 200 [202] – Der Heiligenhof; NJW-RR 1986, 1183 = LM § 17 UrhG Nr. 8 = GRUR 1986, 736 [737] – Schallplattenvermietung; Schricker/Loewenheim, § 17 Rdnr. 49; Schack, Rdnr. 391).

Ist ein Werkstück jedoch einmal mit Zustimmung des Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, kann der weitere Vertrieb vom Berechtigten nicht mehr kontrolliert werden. Denn das Verbreitungsrecht ist nunmehr erschöpft (BGH, NJW-RR 1986, 1183 = LM § 17 UrhG Nr. 8 = GRUR 1986, 736 [737 f.] – Schallplattenvermietung). Die nach § 32 UrhG zulässige dingliche Beschränkung des Nutzungsrechts wirkt sich nicht in der Weise aus, dass der Berechtigte nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen auch alle weiteren Verbreitungsakte daraufhin überprüfen könnte, ob sie mit der ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechts im Einklang stehen oder nicht. Nach dem Erschöpfungsgrundsatz hängt der urheberrechtliche Verbrauch des Verbreitungsrechts allein davon ab, ob der Rechtsinhaber dem (ersten) Inverkehrbringen durch Veräußerung zugestimmt hat. Auf die Art und Weise der weiteren Nutzung braucht sich die Zustimmung nicht zu erstrecken. Denn bereits mit der (ersten) durch ihn oder mit seiner Zustimmung erfolgten Veräußerung gibt der Berechtigte die Herrschaft über das Werkexemplar auf; es wird damit für jede Weiterverbreitung frei. Diese Freigabe dient dem Interesse der Verwerter und der Allgemeinheit, die in Verkehr gebrachten Werkstücke verkehrsfähig zu halten (vgl. BGHZ 80, 101 [106] = NJW 1981, 1906 = LM § 85 UrhG Nr. 1 – Schallplattenimport I; BGH, NJW-RR 1986, 1183 = LM § 17 UrhG Nr. 8 = GRUR 1986, 736 [737] – Schallplattenvermietung). Könnte der Rechtsinhaber, wenn er das Werkstück verkauft oder seine Zustimmung zur Veräußerung gegeben hat, noch in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen, ihn untersagen oder von Bedingungen abhängig machen, so wäre dadurch der freie Warenverkehr in unerträglicher Weise behindert (vgl. bereits RGZ 63, 394 [397 ff.] – Koenigs Kursbuch).

Die Möglichkeit, ein Nutzungsrecht nach § 32 UrhG räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt einzuräumen, führt danach nicht zu einer entsprechenden Einschränkung der Erschöpfung in der Weise, dass der Berechtigte – ist das Werkstück erst einmal durch ihn oder mit seiner Zustimmung durch Veräußerung in Verkehr gesetzt worden – auf den weiteren Absatzweg Einfluss nehmen könnte. Es verhält sich insofern nicht anders als bei einer räumlichen oder zeitlichen Beschränkung: Wird etwa ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht eingeräumt (§ 32 UrhG), so würde das Verbreitungsrecht des Berechtigten nicht erschöpft, wenn der Lizenznehmer das Werkstück – der Beschränkung zuwider – nach Ablauf der Lizenz in Verkehr bringt. Hat der Lizenznehmer dagegen das Werkexemplar während der Lizenzzeit im Wege der Veräußerung in Verkehr gesetzt, so tritt eine vollständige Erschöpfung des Verbreitungsrechts ein. Der Berechtigte kann nun eine Weiterverbreitung des Werkstücks auch nach Ablauf der Lizenzzeit nicht mehr untersagen.

Diese vor allem in der Entscheidung „Schallplattenvermietung" des Senats vom 6. 3. 1986 (NJW-RR 1986, 1183 = LM § 17 UrhG Nr. 8 = GRUR 1986, 736; vgl. dazu zutreffend Hubmann, GRUR 1986, 739; Pollaud-Dulian, GRUR Int 1989, 811 [812 f.]) herausgestellten Grundsätze werden nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Gesetzgeber für die Vermietung in Umsetzung einer entsprechenden europäischen Richtlinie in § 17 II UrhG eine ausdrückliche Ausnahme geschaffen hat; sie haben vielmehr über den damals entschiedenen Fall hinaus Bedeutung. Dies kommt gerade auch in der gesetzlichen Regelung des Vermiet- und Verleihrechts zum Ausdruck, weil seine Einführung auf der Erkenntnis beruht, dass dem Berechtigten nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen eine Einflussnahme auf die Art und Weise der Weiterverbreitung an sich verwehrt wäre.

c) Das BerGer. hat die Bedeutung dieser Grundsätze für den Streitfall verkannt. Sie führen dazu, dass sich das Verbreitungsrecht der Kl. dadurch erschöpft hat, dass das mit der Vervielfältigung beauftragte Unternehmen (authorized replicator) das fragliche Vervielfältigungsstück des Computerprogramms einschließlich Handbuch den Vorgaben der Kl. entsprechend an einen berechtigten Zwischenhändler veräußert hat.

aa) Im Streitfall kann dahinstehen, ob es sich bei dem von der Kl. praktizierten so genannten OEM-Vertrieb um einen üblichen, klar abgrenzbaren Vertriebsweg handelt, der zum Gegenstand eines beschränkten Nutzungsrechts gemacht werden kann (skeptisch insoweit Schricker/Loewenheim, § 69 c Rdnr. 29). Denn auch wenn diese Beschränkung wirksam ist, steht sie der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht entgegen.

bb) Der von der Kl. eingeschaltete Hersteller der einzelnen Vervielfältigungsstücke des Programms war nach den Vorgaben der Kl. nur berechtigt, die als OEM-Versionen gekennzeichneten Programmkopien an im Einzelnen benannte Zwischenhändler oder größere Hardware-Hersteller abzugeben. An diese Vorgabe hat sich der Hersteller gehalten, als er die hier in Rede stehende, als OEM-Version gekennzeichnete Programmkopie an einen von der Kl. lizenzierten Zwischenhändler unter bestimmten, von der Kl. ebenfalls vorgegebenen Auflagen veräußert hat.

cc) Auf Grund dieses mit Zustimmung der Kl. erfolgten Inverkehrbringens hat sich das Verbreitungsrecht der Kl. erschöpft. Die nachfolgenden Veräußerungshandlungen – die Veräußerung der Programmkopie durch den Zwischenhändler an die Bekl. sowie die streitgegenständliche Weiterveräußerung durch die Bekl. an einen Kunden – bedurften nicht mehr der Zustimmung der Kl. Sie ist daher auch daran gehindert, diese Weiterverbreitungshandlungen davon abhängig zu machen, dass sie den von ihr aufgestellten Bedingungen für den OEM-Vertrieb entsprechen (vgl. auch Schricker/Loewenheim, § 69 c Rdnr. 30; Haberstumpf, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl. [1991], Teil II Rdnr. 129; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 3. Aufl. [2000] Rdnr. 922; im Ergebnis ebenso OLG München, NJW 1998, 1649 [1650]; OLG Frankfurt a. M. (11. Zivilsenat), NJW-RR 1997, 494; CR 1999, 7 [8 f.]; Berger, NJW 1997, 300 [301]; Witte, CR 1996, 533 [534]; Lehmann, NJW 1993, 1822 [1825]; Redeker, Der EDV-Prozess [1992] Rdnr. 107; a. A. KG, NJW 1997, 330 = GRUR 1996, 974 [975]; OLG Frankfurt a. M. (6. Zivilsenat], Urt. v. 18. 5. 2000 – 6 U 63/99, Umdr. S. 7 f.; Nordemann/Vinck, in: Fromm/Nordemann, UrheberR, 9. Aufl., § 69 c Rdnr. 6; Erben/Zahrnt, CR 1996, 535; dies., CR 1998, 267 [268]).

Eine beschränkte Erschöpfungswirkung auf Grund einer beschränkten Nutzungsrechtseinräumung ist danach nicht ausgeschlossen; Hätte das vervielfältigende Unternehmen (authorized replicator) die Ware entgegen der Verwendungsbeschränkung der Kl. nicht an einen mit der Kl. vertraglich verbundenen Zwischenhändler oder Hardware-Hersteller, sondern an einen Dritten abgegeben, hätte eine Erschöpfung – vorausgesetzt, es handelte sich um eine im Rahmen des § 32 UrhG zulässige Beschränkung – nicht eintreten können, weil die Ware nicht mit Zustimmung der Kl. in Verkehr gebracht worden wäre. Eine solche Konstellation ist aber – wie dargelegt – nicht Gegenstand des Streitfalls.

d) Für eine Berücksichtigung der von der Revisionserwiderung unter Berufung auf ein von der Kl. vorgelegtes Gutachten von Professor S vorgebrachten Interessen der Kl. an einem gespaltenen Vertrieb und einer entsprechend beschränkten Erschöpfungswirkung ist danach kein Raum. Der Kl. bleibt es im Rahmen des kartell- und AGB-rechtlich Zulässigen unbenommen, ihre Vertragspartner vertraglich zu binden und sie zu verpflichten, bestimmte Verwendungsbeschränkungen an ihre jeweiligen Vertragspartner weiterzugeben (vgl. auch Marly, Rdnrn. 925 ff.; Harte-Bavendamm, in: Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch [Stand: März 1999] Kap. 54 Rdnrn. 76 f.; anders insoweit

Redeker, Rdnrn. 107 f.). Die von der Kl. erstrebte Beschränkung der Erschöpfungswirkung liefe demgegenüber darauf hinaus, dass die vertraglich eingegangenen Bindungen nicht nur inter partes, sondern gegenüber jedermann Wirkung entfalten könnten. Eine derartige Verdinglichung schuldrechtlicher Verpflichtungen ist dem deutschen Recht fremd; sie ist auch im Interesse der Verkehrsfähigkeit nicht erwünscht (vgl. BGH, NJW 2000, 504 = LM H. 10/2000 § 1 UWG Nr. 817 = GRUR 2000, 724 = WRP 2000, 734 [737] – Außenseiteranspruch II, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Im Übrigen ist nicht erkennbar, weshalb die Kl. darauf angewiesen ist, die vereinbarten Verwendungsbeschränkungen ungeachtet vertraglich auferlegter Verpflichtungen gegenüber jedermann durchzusetzen. Ihr Interesse, gegenüber zwei verschiedenen Käufergruppen unterschiedliche Preise für dieselbe Ware zu fordern und dies mit Hilfe des Urheberrechts durchzusetzen, erscheint nicht ohne weiteres schützenswert. Kann die Kl. ihr Ziel, neue PCs sogleich mit einem Betriebsprogramm sowie einem Grundbestand an Standardsoftware auszustatten und auf diese Weise PC-Benutzer von der Verwendung von Raubkopien abzuhalten, nur durch ein preisliches Entgegenkommen erreichen, ist nicht von vornherein ersichtlich, warum nicht auch andere Kunden von dem günstigeren Preis der im Markt zirkulierenden Ware profitieren sollten. Weiterreichende Gestaltungsspielräume verbleiben der Kl. unbestreitbar immer dann, wenn der Benutzer der jeweiligen Software auf Nutzungsrechte angewiesen ist, die ihm die Kl. unmittelbar einräumen muss.

III. Der Kl. stehen auch keine kennzeichen- und wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche gegenüber der Bekl. zu.

1. Die kennzeichenrechtlichen Befugnisse der Kl. sind dadurch erschöpft, dass die mit ihrer Marke und ihrer geschäftlichen Bezeichnung versehene Ware mit ihrer Zustimmung in Verkehr gelangt ist (§ 24 I MarkenG). Ihr Interesse an einem gespaltenen Absatz von OEM-Produkten führt nicht zu einem Ausschluss der Erschöpfung nach § 24 II MarkenG.

2. Ein Anspruch aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens fremden Vertragsbruchs und der Verletzung eines geschlossenen Vertriebssystems kommt nach der neueren Senatsrechtsprechung (BGH, NJW 2000, 504 = LM H. 10/2000 § 1 UWG Nr. 817 = GRUR 2000, 724 = WRP 2000, 734 [736 ff.] – Außenseiteranspruch II) nicht mehr in Betracht.

Anmerkung: 1. Problembeschreibung: Das Urteil beschäftigt sich mit der im juristischen Schrifttum sowie in der Instanzrechtsprechung unterschiedlich beurteilten Erscheinung der so genannten OEM-Software (OEM = Original Equipment Manufacturer). Bei der OEM-Software handelt es sich um Computerprogramme, die vollständig und lauffähig sind, bei denen die zulässige Nutzung aber auf solche Anwender beschränkt werden soll, die gleichzeitig ein anderes Produkt erwerben. In der Regel handelt es sich bei diesem anderen Produkt um einen neuen PC, so auch im darzustellenden Urteil. Den zentralen Punkt sowohl der bisherigen Diskussion als auch der vorliegenden Entscheidung bildet die Frage nach der urheberrechtlichen Zulässigkeit entsprechender Nutzungsbeschränkungen. Nur am Rande werden daneben noch Aspekte des UWG, des GWB sowie des MarkenG erörtert.

2. Rechtliche Wertung: Vor der rechtliche Würdigung erscheint es unumgänglich den tatsächlichen Hintergrund der OEM-Software zu klären, denn hierüber herrscht verschiedentlich Verwirrung. Den Ausgangspunkt der Betrachtung bildet dementsprechend die Feststellung, dass es einigen marktmächtigen Herstellern von Massensoftware vertriebspolitisch sinnvoll erscheint, die Verbreitung ihrer Programme durch eine Aufspaltung des Vertriebsrechts in Teilrechte zu steuern und unterschiedliche Absatzwege zu beschreiten. Die Hersteller erhoffen sich hierdurch neben der vielfach allein betonten Verhinderung von Softwarepiraterie eine optimale Marktdurchdringung sowie insbesondere auch eine Bindung der Anwender an das herstellerische Produkt.

Unproblematisch an dieser Vorgehensweise ist die vertragliche, rein schuldrechtlich wirkende Bindung eines Zwischenhändlers oder sonstigen Vertriebspartners an die Beschränkungen des Herstellers. Da die entsprechenden Vereinbarungen im Vertriebsvertrag aber nur zwischen den Vertragsparteien, also nur zwischen Hersteller und vertragschließendem Händler bzw. Händlern unterschiedlicher Handelsstufe wirken, versuchen die Hersteller auch eine dingliche Wirkung gegenüber Dritten, namentlich weiteren Händlern sowie den Anwendern zu begründen. Wäre dieser Versuch erfolgreich, würden die beabsichtigten Einschränkungen auch dann greifen, wenn der erste Händler seine Vertragspflichten verletzt. Letzteres war im vorliegenden Rechtsstreit der Fall. Die Herstellerin hatte einen so genannten „authorized replicator" mit der Softwarevervielfältigung sowie dem Weiterverkauf als OEM-Version beauftragt. Der „authorized replicator" hatte das Programmexemplar sodann an einen Zwischenhändler, dieser an den später bekl. Endkundenhändler und letzterer an einen Endkunden veräußert. Der Bekl. hatte bei diesem Verkauf an den Endkunden die OEM-Einschränkung ignoriert und das Programm isoliert, also ohne PC verkauft.

Aus urheberrechtlicher Sicht stellt sich das Problem, ob das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers überhaupt auf die gewünschte Art aufgespalten werden kann. Die Meinungen hierüber sind in Rspr. und Schrifttum geteilt. Einige Stimmen (KG, NJW 1997, 330; KG, CR 1998, 137; OLG Frankfurt, CR 2000, 581; LG Berlin, NJW-RR 1997, 1065; Fromm/Nordemann/Vinck, Urheberrecht, 9. Aufl. [1998], § 69 c Rdnr. 6) vertreten die Auffassung, § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG schließe eine dingliche urheberrechtliche Beschränkung unter dem Gesichtspunkt der Erschöpfung des Urheberrechts nicht zwingend aus. Sie folgern hieraus, dass entsprechende Vertriebsbeschränkungen eines Softwareherstellers auch Dritten gegenüber wirken. Das Vertriebssystem eines weltweit operierenden Softwareherstellers, demzufolge dessen Software im Zusammenhang mit dem Kauf von Hardware billiger abgegeben wird, verstoße auch nicht gegen das GWB oder gegen Art. 28 ff., 81 f. EGV. Die Vertriebsgestaltung diskriminiere reine Softwarehändler nicht in unzulässiger Weise. Demgegenüber haben andere Stimmen (OLG München, NJW 1998, 1649; OLG Frankfurt, CR 1999, 7; LG München I, CR 1998, 141; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 3. Aufl. [2000], Rdnr. 455) für den Fall des gegen die Herstellerbedingungen verstoßenden Verkaufs eines sog. „Updates" als sog. „Vollversion" angenommen, eine Aufspaltung des Verbreitungsrechts sei wegen § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG in jedem Fall unzulässig. Die genannte Vorschrift ordne im Falle der Veräußerung von Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms eine umfassende Erschöpfung des Verbreitungsrechts an. Andere Ausnahmen von der Erschöpfung als der ausdrücklich angeordnete Ausschluss des Vermietrechts sehe § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG nicht vor. Eine weitergehende Einschränkung der Erschöpfungswirkung wie sie vom betreffenden Hersteller angestrebt werde, erscheine mit dem Wortlaut der Bestimmung nicht vereinbar.

Der BGH nimmt nunmehr keine abschließende Stellung dazu, ob eine derart weitreichende Aufspaltung eines Nutzungsrechts möglich ist, denn nach seiner Auffassung war dies nicht entscheidend. Er greift auf das althergebrachte Verständnis des § 17 II UrhG zurück, weil die softwarespezifische Regelung des § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG nach seiner Auffassung über die Einzelheiten der dinglichen Beschränkungen sowie der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nichts aussagt und deshalb gem. § 69 IV UrhG auf die allgemeinen Vorschriften zum Sprachwerkschutz zurückzugreifen ist. Auch der dem § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG zu Grunde liegende Art. 4 lit. c S. 2 der EG-Richtlinie zum Softwareschutz beinhalte diesbezüglich keine Regelung.

Hinsichtlich des somit einschlägigen allgemeinen Erschöpfungsgrundsatzes des § 17 II UrhG weist der BGH nunmehr ausdrücklich darauf hin, dass der urheberrechtliche Verbrauch des Verbreitungsrechts allein davon abhängt, ob der Urheberrechtsinhaber dem ersten Inverkehrbringen des geschützten Gutes durch Veräußerung zugestimmt hat. Mit dieser ersten Veräußerung gebe der Rechtsinhaber die Herrschaft über das Werkexemplar auf. Das Werkexemplar wird – und diese Ausführung des BGH gilt es besonders hervorzuheben – „für jede Weiterverbreitung frei". Gerechtfertigt wird dieses Ergebnis nach Auffassung des BGH durch die schon vom RG (RGZ 63, 394 [397 ff.]) getroffene Erkenntnis, dass eine Möglichkeit des Urheberrechtsinhabers, auch in den weiteren Vertrieb des betroffenen Werkstücks einzugreifen, den freien Warenverkehr in unerträglicher Weise behindere.

Bei diesem Verständnis des Erschöpfungsgrundsatzes kommt daher der Zustimmung des Rechtsinhabers zum ersten Inverkehrbringen entscheidende Bedeutung zu. Wird ein Werkexemplar auf einem anderen als dem zugelassenen Absatzweg in den Verkehr gebracht, tritt mangels Zustimmung keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts ein. Werden demgegenüber die (insoweit dinglich wirkenden) Beschränkungen beim ersten Inverkehrbringen eingehalten, erschöpft sich das Verbreitungsrecht und der weitere Vertrieb kann vom Rechtsinhaber nicht mehr kontrolliert werden.

3. Praktische Folgen: Dem Urteil des BGH kommt grundsätzliche Bedeutung für den gesamten Softwarehandel zu. Da der BGH ausdrücklich „jede" Weiterverbreitung für frei erklärt, sofern nur das erste Inverkehrbringen mit Zustimmung des Rechtsinhabers erfolgte, kann das Urteil auf sämtliche Parallelfälle aus dem Bereich des Softwarevertragsrecht übertragen werden. Dementsprechend können zukünftig auch verbilligte Updates, Schul- und Studentenversionen sowie vergleichbare Produkte nach dem ersten von der Zustimmung gedeckten Inverkehrbringen unbeschränkt weiterveräußert werden. Da der BGH jedoch in einem obiter dictum selbst darauf hinweist, dass dem Rechtsinhaber im Falle des Direktvertriebs „unbestreitbar" „weiterreichende Gestaltungsspielräume" verbleiben, werden sich die Softwarehersteller überlegen, ob ihnen die optimale Marktdurchdringung und Kundenbindung so wichtig sind, dass sie den Vertrieb verstärkt auf den direkten Absatz umstellen. Im Zeitalter des Internet und immer schnellerer Datenfernübertragung erscheint es nicht unmöglich, dass die Anwender ihre Software zukünftig vom Server des Herstellers abrufen müssen.

Professor Dr. Jochen Marly, Darmstadt


LM 1/2001