BGH: Werbung für digitalen Arztbesuch per App


MMR-Aktuell 2021, 444448     Der BGH hat mit Urt. v. 9.12.2021 – I ZR 146/20 (MMR wird die Entscheidung demnächst veröffentlichen) entschieden, dass für ärztliche Fernbehandlungen nur dann geworben werden darf, wenn für die Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards kein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen erforderlich ist. Demnach ist Werbung für eine umfassende, nicht auf bestimmte Krankheiten oder Beschwerden beschränkte ärztliche Primärversorgung im Wege der Fernbehandlung unzulässig.

Die Beklagte hatte auf ihrer Website für „digitale Arztbesuche“ mittels einer App bei in der Schweiz ansässigen Ärzten mit der Aussage „Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapieempfehlung und Krankschreibung per App“ geworben. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sah darin einen Verstoß gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen nach § 9 HWG und nahm die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

 

Das LG München I gab der Klage statt, das OLG München (MMR 2021, 343) wies die anschließende Berufung der Beklagten ab. Während des Berufungsverfahrens wurde die streitentscheidende Norm des § 9 HWG mit Wirkung zum 19.12.2019 um einen Satz 2 erweitert. Demnach gilt das Werbeverbot für Fernbehandlungen nach Satz 1 nicht, wenn für die Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Mit der Revision zum BGH verfolgte die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

 

Der I. Zivilsenat des BGH hat nun entschieden, dass die Werbung der Beklagten sowohl gegen die neue als auch gegen die alte Fassung des § 9 HWG verstößt. Da es sich bei § 9 HWG um eine dem Gesundheitsschutz dienende Marktverhaltensregelung iSv § 3a UWG handele, sei die Beklagte auch gem. § 8 Abs. 1 S. 1 UWG zur Unterlassung der Werbung verpflichtet.

 

Die Beklagte habe unter Verstoß gegen § 9 HWG in seiner alten Fassung für die Erkennung und Behandlung von Krankheiten geworben, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Eine eigene Wahrnehmung im Sinne dieser Vorschrift setze voraus, dass der Arzt den Patienten nicht nur sehen und hören, sondern auch – etwa durch Abtasten, Abklopfen oder Abhören oder mit medizinisch-technischen Hilfsmitteln wie zB Ultraschall – untersuchen könne. Das erfordere die gleichzeitige physische Präsenz von Arzt und Patient und sei im Rahmen einer Videosprechstunde nicht möglich.

 

Nach § 9 S. 2 HWG in seiner neuen Fassung sei das in Satz 1 geregelte Verbot zwar nicht auf die Werbung für Fernbehandlungen anzuwenden, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wozu auch Apps gehörten. Das gelte aber nur, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Diese Vorrausetzung liege hier nicht vor. Hinsichtlich allgemein anerkannten fachlichen Standards sei nicht auf die Regelungen des für den behandelnden Arzt geltenden Berufsrechts abzustellen. Insofern komme es auch nicht darauf an, dass die beworbene Fernbehandlung den Ärzten in der Schweiz schon seit Jahren erlaubt ist. Vielmehr sei unter Rückgriff auf § 630a Abs. 2 BGB auf die Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze abzustellen. Das Berufungsgericht habe jedoch nicht festgestellt, dass eine umfassende Fernbehandlung, wie sie von der Beklagten beworben wird, den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemeinen fachlichen Standards entspreche. Hierzu habe die Beklagte auch nichts vorgetragen.