Kevin Leibold; Maximilian Schnebbe

Vorabentscheidungsersuchen des BAG: Europarechtskonformität von § 6 Abs. 4 S. 1 BDSG?


Im Wege des Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV können nationale Gerichte dem EuGH Fragen zur Auslegung des europäischen Rechts vorgelegen. Von dieser Möglichkeit hat das BAG mit Beschl. v. 27.4.2021 (ZD 2021, 704) Gebrauch gemacht und dem EuGH zwei Fragen zur Auslegung von Art. 38 DS-GVO gestellt. Das Verfahren wird beim EuGH unter dem Az. C-560/21 (KISA) geführt.

1. Sachverhalt

Die Parteien streiten über die Abberufung des Klägers als betriebsinternen Datenschutzbeauftragten. Die Beklagte bestellte auf Grund ihrer Verpflichtung als Verantwortlicher iSd Art.  4 Nr.  7 DS-GVO den Kläger als Datenschutzbeauftragten. Nach über 14 Jahren berief die Beklagte den Kläger als Datenschutzbeauftragten mit der Begründung ab, seine Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter kollidiere mit seiner beruflichen Tätigkeit. Der Interessenkonflikt ergebe sich sowohl daraus, dass der Kläger Finanzdaten von Bürgern verarbeite als auch aus seiner Tätigkeit als Anwendungsberater. Der Kläger ist hingegen der Ansicht, dass ein wichtiger Grund fehle, der seine Abberufung rechtfertigen könne.

2. Streitgegenstand

Der Ausgangspunkt des Vorabentscheidungsverfahrens liegt darin, dass das nationale Recht strengere Voraussetzungen an die Abberufung eines Datenschutzbeauftragten stellt als die DS-GVO. Käme alleinig das nationale Recht zur Anwendung, wäre die Revision des Klägers begründet. Das LAG Sachsen müsse bei der Zurückweisung prüfen, ob ein wichtiger Grund iSd §  626 BGB vorliegt. Gleichwohl bestehen jedoch Zweifel an der Europarechtskonformität der nationalen Regelung.

Die Frage, wann ein Datenschutzbeauftragter abberufen werden kann, wird durch den deutschen Gesetzgeber für öffentliche Stellen mit §  6 Abs.  4 S. 1 BDSG beantwortet. Für nicht-öffentliche Stellen findet die Vorschrift durch einen Verweis in §  38 Abs.  2 BDSG Anwendung, sofern die Bestellung des Datenschutzbeauftragten verpflichtend ist. Gem. §  6 Abs.  4 BDSG ist die Abberufung der Datenschutzbeauftragten nur in entsprechender Anwendung des §  626 BGB zulässig. Nach §  626 Abs.  1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Hingegen sieht Art.  38 Abs.  3 S. 1, 2 DS-GVO vor, dass der Verantwortliche und der Auftragsverarbeiter sicherstellen müssen, dass der Datenschutzbeauftragte bei der Erfüllung seiner Aufgaben keine Anweisungen hinsichtlich der Ausübung dieser Aufgaben erhält. Der Datenschutzbeauftragte darf von dem Verantwortlichen oder dem Auftragsverarbeiter wegen der Erfüllung seiner Aufgaben nicht abberufen oder benachteiligt werden. Die Unzulässigkeit beschränkt sich somit auf die kausale Verknüpfung zwischen Aufgabenwahrnehmung und Abberufung. Eine Abberufung an sich, etwa aus betriebsbedingten Gründen, ist jedoch zulässig.

3. Vorlagefragen

Da die Anwendbarkeit des §  6 Abs.  4 S. 1 BDSG von der Auslegung der DS-GVO abhängt, hat das BAG dem EuGH folgende Fragen vorgelegt:

1. Ist Art.  38 Abs.  3 S. 2 VO (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung; im Folgenden DS-GVO) dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier §  6 Abs.  4 S. 1 BDSG, entgegensteht, die die Abberufung des Datenschutzbeauftragten durch den Verantwortlichen, der sein Arbeitgeber ist, an die dort genannten Voraussetzungen knüpft, unabhängig davon, ob sie wegen der Erfüllung seiner Aufgaben erfolgt?

Falls die erste Frage bejaht wird:

2. Beruht Art.  38 Abs.  3 S. 2 DS-GVO auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage, insbesondere soweit die Bestimmung Datenschutzbeauftragte erfasst, die in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen?

4. Begründung zur 1. Vorlagefrage

Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das BAG wissen, ob Art.  38 Abs. 3 S. 2 DS-GVO der Anwendung von § 6 Abs. 4 S. 1 BDSG entgegensteht.

Dazu stellt das BAG zunächst dar, dass wegen der von der RL 95/46/EG bewirkten Vollharmonisierung nach der Rechtsprechung des EuGH auch verschärfende nationale Regelungen unzulässig sein könnten. Zudem stellt das Gericht den aktuellen Meinungsstand zu der Frage der Anwendbarkeit des § 6 Abs. 4 S. 1 BDSG dar.

Eine Ansicht geht davon aus, dass es sich bei dem Abberufungsschutz in § 6 Abs. 4 S. 1 BDSG um eine materiell-arbeitsrechtliche Regelung handelt, da bei internen Datenschutzbeauftragten mit der Abberufung regelmäßig eine Änderung des Arbeitsvertrags dergestalt einhergehe, dass die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten nicht mehr zu der geschuldeten Tätigkeit gehörten. Materiell-arbeitsrechtliche Regelungen würden sich gem. Art. 153 AEUV der Gesetzgebungskompetenz der Union entziehen, weshalb schon deshalb eine Kollision mit Art. 38 Abs. 3 S. 2 DS-GVO ausscheide. Zudem könne sich der deutsche Gesetzgeber bei einer Lückenfüllung auf die Öffnungsklausel des Art. 88 DS-GVO berufen. Auch der deutsche Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es sich bei § 6 Abs. 4 BDSG um eine arbeitsrechtliche Regelung handele und es insofern zu keiner Kollision mit den Vorschriften der DS-GVO kommen würde.

Die Gegenmeinung stellt im Wesentlichen auf die Funktion des Abberufungsschutzes ab, der nicht arbeitsrechtlicher, sondern datenschutzrechtlicher Natur sei. Hiernach wäre die Regelung des § 6 Abs. 4 S. 1 BDSG europarechtswidrig.

5. Begründung zur 2. Vorlagefrage

Falls der EuGH die erste Vorlagefrage bejahen würde, möchte das BAG ferner wissen, ob die Regelung des Art. 38 Abs. 3 S. 2 DS-GVO überhaupt unionsrechtskonform ist und auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage beruht, insbesondere soweit die Vorschrift Datenschutzbeauftragte erfasst, die in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen. Im Kern möchte das BAG damit wissen, ob der europäische Gesetzgeber ultra vires gehandelt hat.

Die DS-GVO werde in erster Linie auf Art. 16 AEUV gestützt. Nach Ansicht des BAG könne grundsätzlich aber auch Art. 114 Abs. 1 AEUV als Ermächtigungsgrundlage herangezogen werden. Letztere Vorschrift gelte aber nicht für Bestimmungen über die Rechte und Interessen der Arbeitnehmer. Dies wäre jedoch dann unerheblich, wenn die DS-GVO keine spezifische Zielrichtung in Bezug auf Arbeitnehmerrechte enthielte, sondern nur die Regelung einer Querschnittsmaterie mit bloßen Reflexen auch sei, die die Rechtsstellung von Beschäftigen erfasse.

Ferner möchte das BAG wissen, ob die DS-GVO gegen das unionsrechtliche Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5 Abs. 3 UAbs. 1 EUV oder gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 4 UAbs. 1 EUV verstoße. Während dies teilweise in der Literatur vertreten wird, ist das BAG hingegen nicht der Ansicht, dass die DS-GVO gegen diese Vorschriften verstoße. Zur Klärung der unionsrechtlichen Rechtslage und aus Gründen der Rechtsklarheit bittet das BAG den EuGH aber dennoch, auf diese Fragen einzugehen.

6. Bewertung

Dass das BAG grundlegende Zweifel an der Regelung des § 6 Abs. 4 BDSG hat, zeigt sich schon daran, dass das Gericht bereits in verschiedenen Verfahren Vorlagefragen rund um die Auslegung von Art. 38 DS-GVO vorgelegt hat:

EuGH C-534/20 – Leistritz AG gegen LH, Vorabentscheidungsersuchen des BAG (Deutschland), eingereicht am 21.10.2020

1. Ist Art. 38 Abs. 3 S. 2 VO (EU) 2016/679 (DS-GVO) dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 38 Abs. 1 und Abs. 2 BDSG iVm § 6 Abs. 4 S. 2 BDSG, entgegensteht, die die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Datenschutzbeauftragten durch den Verantwortlichen, der sein Arbeitgeber ist, für unzulässig erklärt, unabhängig davon, ob sie wegen der Erfüllung seiner Aufgaben erfolgt?

Falls die erste Frage bejaht wird:

2. Steht Art. 38 Abs. 3 S. 2 DS-GVO einer solchen Bestimmung des nationalen Rechts auch dann entgegen, wenn die Benennung des Datenschutzbeauftragten nicht nach Art. 37 Abs. 1 DS-GVO verpflichtend ist, sondern nur nach dem Recht des Mitgliedstaats?

Falls die erste Frage bejaht wird:

3. Beruht Art. 38 Abs. 3 S. 2 DS-GVO auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage, insbesondere soweit er Datenschutzbeauftragte erfasst, die in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen?

EuGH C-453/21 – X-FAB Dresden, Vorabentscheidungsersuchen des BAG, eingereicht am 21.7.2021

1. Ist Art. 38 Abs. 3 S. 2 VO (EU) 2016/679 (DS-GVO) dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 38 Abs. 1 und Abs. 2 BDSG iVm § 6 Abs. 4 S. 1 BDSG, entgegensteht, die die Abberufung des Datenschutzbeauftragten durch den Verantwortlichen, der sein Arbeitgeber ist, an die dort genannten Voraussetzungen knüpft, unabhängig davon, ob sie im Wege der Erfüllung seiner Aufgaben erfolgt?

Falls die erste Frage bejaht wird:

2. Steht Art. 38 Abs. 3 S. 2 DS-GVO einer solchen Bestimmung des nationalen Rechts auch dann entgegen, wenn die Benennung des Datenschutzbeauftragten nicht nach Art. 37 Abs. 1 DS-GVO verpflichtend ist, sondern nur nach dem Recht des Mitgliedstaats?

Falls die erste Frage bejaht wird:

3. Beruht Art. 38 Abs. 3 S. 2 DS-GVO auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage, insbesondere soweit er Datenschutzbeauftragte erfasst, die in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen?

Falls die erste Frage verneint wird:

4. Liegt ein Interessenkonflikt iSv Art. 38 Abs. 6 S. 2 DS-GVO vor, wenn der Datenschutzbeauftragte zugleich das Amt des Vorsitzenden des in der verantwortlichen Stelle gebildeten Betriebsrats innehat? Bedarf es für die Annahme eines solchen Interessenkonflikts einer besonderen Aufgabenzuweisung innerhalb des Betriebsrats?

Es wäre möglich, dass der EuGH alle drei Verfahren des BAG verbinden wird.

Teile der Literatur gehen davon aus, dass die DS-GVO im Ausgangspunkt eine mitgliedstaatliche Regelung der Abberufung des Datenschutzbeauftragten sperrt, sodass die Regelung des § 6 Abs. 4 S. 1 BDSG im Anwendungsbereich der DS-GVO im Ansatz europarechtswidrig und damit nicht anwendbar ist. Jedoch sei diese Vorschrift als Ausgestaltung der nationalen Behördenorganisation europarechtlich zulässig, soweit sie sich auf öffentliche Stellen beschränken würde (Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG/Bergt/Schnebbe, 3. Aufl. 2020, BDSG § 6 Rn. 11; Ehmann/Selmayr, DS-GVO/Heberlein, 2. Aufl. 2018, Art. 38 Rn. 38; krit. wohl auch Gierschmann u. a., DS-GVO/Mayer, Art. 37 Rn. 106).

Die überwiegende Gegenmeinung und auch der deutsche Gesetzgeber vertreten jedoch, dass es sich bei § 6 Abs. 4 BDSG um eine arbeitsrechtliche Regelung handelt, die neben der DS-GVO zur Anwendung gelangen kann (BT-Drs. 18/11325, 82; Gola/Heckmann, BDSG/Gola, 13. Aufl. 2019, § 6 Rn. 20; Paal/Pauly, DS-GVO BDSG/Körffer, 3. Aufl. 2021, BDSG § 6 Rn. 3; BeckOK Datenschutzrecht/Moos, 38. Ed. 1.11.2019, BDSG § 38 Rn. 18; Taeger/Gabel, DS-GVO BDSG/Scheja, 4. Aufl. 2022, BDSG § 6 Rn. 6; wohl auch Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz/Haag, 3. Aufl. 2019, Teil II Kap. 3 A. Rn. 26; v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz/v. d. Bussche, 2. Aufl. 2019, Teil 2 Kap. 1 G. Rn. 83). Auch das LAG Nürnberg hatte geurteilt, dass die nationalen Regelungen, wonach ein interner Datenschutzbeauftragter nur aus wichtigem Grund gekündigt und nur aus wichtigem Grund von seinem Amt abberufen werden kann (Art. 38 Abs. 2 DS-GVO iVm § 6 Abs. 4 BDSG), mit Art. 38 Abs. 3 S. 2 DS-GVO vereinbar sind (LAG Nürnberg ZD 2020, 418 mAnm Blasek; vgl. dazu auch LAG Sachsen ZD 2020, 163).

Es bleibt mit Spannung zu erwarten, welcher Ansicht sich der EuGH anschließen wird und worin das Gericht den rechtlichen Schwerpunkt in dieser Fragestellung sieht. Geht der EuGH in Hinblick auf die Benennung und Abberufung eines Datenschutzbeauftragten von einem arbeitsrechtlichen Schwerpunkt aus, spricht dies dafür, dass der deutsche Gesetzgeber zur Regelung des § 6 Abs. 4 BDSG befugt ist. Denn nach Art. 153 AEUV obliegt die Ausgestaltung des Arbeitsrechts grundsätzlich den nationalen Gesetzgebern (vgl. insb. Art. 153 Abs. 1 lit. d AEUV: Schutz der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsvertrags).

 

Kevin Leibold, LL. M., ist Rechtsreferendar am Saarländischen Oberlandesgericht und Doktorand an der Universität des Saarlandes; auf Twitter unter: @kleibold23.

Maximilian Schnebbe ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Informations-­, Gesundheits- und Medizinrecht (IGMR) an der Universität Bremen; auf Twitter unter: @schnebbem.