Helmut Köhler

Datenschutz - eine neue Aufgabe für das Wettbewerbsrecht?


Prof. Dr. Helmut Köhler ist emeritierter Professor an der LMU München und war als Richter am OLG München, 29. Zivil- und Kartellsenat, tätig. Er ist Mitautor des UWG-Kommentars Köhler/Bornkamm/Feddersen.

ZD 2019, 285   Am 15.5.2019 wurde der Regierungsentwurf eines „Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ veröffentlicht, der inhaltlich einem geänderten Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) entspricht. Darin ist ein § 13 Abs. 4 UWG-E vorgesehen, der wie folgt lautet:

„Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei

1. ...

2. sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/ 679 ... und das Bundesdatenschutzgesetz durch Kleinstunternehmen sowie kleine Unternehmen nach Artikel 2 des Anhangs zur Empfehlung der Kommission K(2003) 1422 sowie vergleichbare Vereine, soweit sie gewerblich tätig sind.“

In der Amtlichen Begründung findet sich kein Hinweis, um welche Vorschriften der DS-GVO und des BDSG es sich dabei handeln soll. Vielmehr heißt es darin (S. 25) lapidar:

„Die sämtliche Datenschutzverstöße einbeziehende Sondervorschrift in Nummer 2 trägt den Sorgen insbesondere kleiner Unternehmen sowie gemeinnütziger Vereine vor kostenpflichtigen Datenschutzabmahnungen Rechnung.“

Die Tragweite der vorgeschlagenen Vorschrift für die Anwendung des UWG erschließt sich erst bei näherem Zusehen. Denn sie impliziert, dass zum einen alle Datenschutzvorschriften Marktverhaltensregelungen im Interesse der Markteilnehmer i.S.d. § 3a UWG sind, und zum anderen die DS-GVO eine Anwendung des § 3a UWG nicht ausschließt. Nur unter dieser Voraussetzung könnten Mitbewerber und Verbände i.S.d. § 8 Abs. 3 UWG Datenschutzverstöße nach den §§ 3 Abs. 1, 3a und 8 Abs. 1 UWG verfolgen. Dass Mitbewerber und Verbände dazu legitimiert sind, wird als selbstverständlich angesehen.

Diese Annahme ist aber alles andere als selbstverständlich, vielmehr höchst zweifelhaft und umstritten. So hat der für das UWG zuständige I. Zivilsenat des BGH laut der Pressemitteilung Nr. 046/2019 v. 11.4.2019 ein Verfahren des vzbv gegen Facebook (Vorinstanzen: KG ZD 2018, 118 und LG Berlin ZD 2015, 133) bis zu einer Entscheidung des EuGH (Rs. C-40/17 - Fashion ID) über ein Vorabentscheidungsersuchen des OLG Düsseldorf ausgesetzt. Zwar geht es dabei nur um die Frage, ob die RL 95/46/EG (DS-RL), die Vorläuferin der DS-GVO, einer Anwendung des UWG entgegensteht. Der BGH führt aber dazu aus: „Diese Frage ist auch im vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblich und nicht zweifelsfrei zu beantworten. Möglicherweise lässt die Datenschutz-Richtlinie eine Verfolgung allein durch die Datenschutzbehörden und die Betroffenen und nicht durch Verbände zu“.

Wenn aber bereits die DS-RL Zweifel aufwirft, so erst recht die DS-GVO. Denn diese regelt die Rechtsbehelfe in den Art. 77 ff. DS-GVO abschließend, von der Öffnungsklausel in Art. 80 Abs. 2 DS-GVO einmal abgesehen. So haben erst vor kurzem das LG Bochum (ZD 2019, 39), das LG Magdeburg (MMR 2019, 402), das LG Wiesbaden (U. v. 5.11.2018 -- 5 O 214/18) und das LG Stuttgart (U. v. 15.4.2019 - 350 68/18 KfH) entschieden, dass das UWG auf Verstöße gegen die DS-GVO keine Anwendung findet.

Da das Unionsrecht dem nationalen Recht vorgeht, sollten Bundestag und Bundesrat prüfen, ob die vorgeschlagene Regelung wegen ihrer Implikationen mit der DS-GVO vereinbar ist. Über die Zulässigkeit der Durchsetzung der DS-GVO mittels des deutschen UWG kann nicht der Gesetzgeber, sondern letztlich nur der EuGH entscheiden. Darüber zu spekulieren, wie er entscheiden wird, ist müßig. Jedenfalls riskiert der Gesetzgeber, sollte er den § 13 Abs. 4 UWG-E übernehmen, dass der EuGH diese Bestimmung für unvereinbar mit der DS-GVO erklärt.

Wenn es das daher Ziel des BMJV sein sollte, durch ein Machtwort des Gesetzgebers Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für alle Beteiligten zu schaffen, könnte dies möglicherweise das genaue Gegenteil bewirken. Jeder Mitbewerber und jeder Verband, der sich auf die gesetzliche Regelung verlassen würde, müsste befürchten, dass sich sein Vorgehen gegen Datenschutzverstöße auf Grund einer späteren Entscheidung des EuGH als unzulässig erweist. Anwälte müssten ihre Mandanten jedenfalls auf dieses Risiko hinweisen. Überdies müsste der Gesetzgeber, um eine Rechtsverwirrung zu beseitigen und ein allfälliges Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission zu vermeiden, dann alsbald die Regelung wieder abschaffen.

Unabhängig von dem Streit über die Durchsetzbarkeit der DS-GVO mittels des UWG sollte es daher für die Parteien ein Gebot der politischen Vernunft sein, auf die Regelung in § 13 Abs. 4 Nr. 2 UWG-E zu verzichten. Dies würde Mitbewerber und Verbände nicht daran hindern, gegen Datenschutzverstöße auf der Grundlage des UWG vorzugehen. Sie würden sich dann aber wenigstens nicht in falscher Sicherheit wiegen und dementsprechend auf eigenes Risiko handeln, wenn der EuGH anders entscheiden sollte.

In den parlamentarischen Beratungen sollte jedenfalls im Auge behalten werden, dass zwischen „Verbraucherschutz“ und „Datenschutz“ schon auf Grund der Regelungen im AEUV ein grundlegender Unterschied besteht. Der Verbraucherschutz ist in Art. 12 AEUV und in Art. 169 AEUV geregelt, der Datenschutz in Art. 16 AEUV und in Art. 8 GRCh. Die Trennung setzt sich im sekundären Unionsrecht fort. Die dem UWG zu Grunde liegende RL 2005/29/EG dient bekanntlich dem Schutz der „wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher“ (Erwägungsgrund 6), nämlich ihres Interesses an einer freien und informierten geschäftlichen Entscheidung. Die DS-GVO bezweckt hingegen den Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten natürlicher Personen und insbesondere deren Recht auf Schutz personenbezogener Daten (Art. 1 Abs. 2 DS-GVO).

Verbraucherschutz und Datenschutz sind daher völlig getrennte Rechtsmaterien. Ihre Regelungen können sich zwar ergänzen (vgl. Nr. 26 Anhang I RL 2005/29/EG: „unbeschadet ... der Richtlinien 95/46/EG ...“), sind aber nach den jeweiligen Verfahrensvorschriften durchzusetzen. Die Einhaltung der Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten natürlicher Personen ist nach Art. 16 Abs. 2 Satz 2 AEUV und Art. 8 Abs. 3 GRCh von unabhängigen (Aufsichts-)Behörden zu überwachen. Die DS-GVO regelt dazu penibel die Einzelheiten (Art. 51 bis 59 DS-GVO) und zielt auf eine einheitliche Anwendung der DS-GVO innerhalb der Union (Art. 60 bis 76 DS-GVO). Sie gewährt den betroffenen Personen bestimmte Rechtsbehelfe, wenn ihre Rechte verletzt werden. Dazu gehört insbesondere ihr Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf nach Art. 79 DS-GVO, ergänzt durch ihr Recht auf Einschaltung eines Verbands nach Art. 80 Abs. 1 DS-GVO. Hinzu kommt die Öffnungsklausel nach Art. 80 Abs. 2 DS-GVO für Verbände, die es ihnen aber nur ermöglicht, die Rechte einer betroffenen Person ohne deren Auftrag geltend zu machen. Für Mitbewerber sind keine entsprechenden Rechtsbehelfe vorgesehen. Dies entspricht auch der Sichtweise der Kommission, die in ihrer Stellungnahme v. 3.10.2018 (E-004117/2018(ASW) erklärt hat: „Except where this is allowed pursuant to Article 80 GDPR, other persons wishing to act independently of a data subject's mandate do not have standing to exercise the rights granted to individuals under the GDPR.”

Eine Lücke in dem Rechtsschutzsystem der DS-GVO, die eine ergänzende Anwendung des UWG erfordern würde, ist nicht erkennbar. Mitbewerber und Verbraucherverbände können, auch wenn ihnen kein förmliches Beschwerderecht zusteht, jederzeit angebliche Datenschutzverstöße bei den Aufsichtsbehörden anzeigen. Diese können, anders als die ordentlichen Gerichte, Vorgänge von Amts wegen untersuchen und effektiv gegen Datenschutzverstöße einschreiten. Ihre Abhilfebefugnisse reichen, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechend, von der bloßen Warnung bzw. Verwarnung bis hin zur Verhängung drakonischer Geldbußen (Art. 58 DS-GVO).

Wozu also in einem deutschen Alleingang innerhalb der Union eine zusätzliche Rechtsdurchsetzung mittels des UWG einführen? Die Folge wäre eine - bis jetzt ausgebliebene - Abmahnwelle und ein ungeordnetes Nebeneinander von verwaltungsrechtlichen Amts- und zusätzlichen wettbewerbsrechtlichen Gerichtsverfahren. Zu befürchten wären widersprechende Entscheidungen und eine Rechtszersplitterung innerhalb der Union. Den ordentlichen Gerichten würden zusätzliche Lasten aufgebürdet; die angegriffenen Unternehmen müssten zusätzlich die Risiken und Kosten solcher Verfahren tragen. Nutznießer dieses Alleingangs wären wohl nur die Anwälte.

Daran ändert auch die Ausnahmeregelung in § 13 Abs. 4 UWG-E zu Gunsten von kleinen und Kleinstunternehmen nichts. Diese Unternehmen wären, auch wenn Mitbewerber von ihnen keinen Aufwendungsersatz für anwaltliche Abmahnungen verlangen können, vor Abmahnungen und gerichtlichen Schritten von Mitbewerbern und Verbänden nicht geschützt. Von den Aufsichtsbehörden müssen sie bei geringfügigen, entschuldbaren Verstößen dagegen lediglich mit einer Verwarnung („Gelbe Karte“) rechnen.

Die Regelung in § 13 Abs. 4 UWG-E sollte daher nicht in das „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ übernommen werden. Stattdessen könnte der Gesetzgeber von der Öffnungsklausel des Art. 80 Abs. 2 DS-GVO Gebrauch machen und eine entsprechende Regelung in den § 44 BDSG oder einen neuen § 44a BDSG einfügen.