1916, in dem Jahr, in dem der Erste Weltkrieg mit der Schlacht an der Somme einen traurigen Höhepunkt erreichte, in dem der Gesetzgeber mit dem Gesetz über den Vaterländischen Hilfsdienst alle Kräfte in der Heimat mobilisierte und im Interesse des sozialen Friedens obligatorische Arbeiterausschüsse, die Vorläufer unserer Betriebsräte, schuf, dessen Winter als Steckrübenwinter in die Annalen einging, entschloss sich der Gesetzgeber zu einer sozialen Großtat: Er senkte die Altersgrenze für Arbeiter auf 65 Jahre; für die damals noch überschaubare Zahl der Angestellten war das schon 1911 geschehen. Damit entstand die Voraussetzung für das, was man später die dritte Lebensrunde nannte. Nach dem Bismarck’schen Invaliditätsund Altersversicherungsgesetz von 1889 hatte sie bei 70 gelegen; mit 70 galt man als invalide. 1916 erreichten, wie eine Sozialenquete ergab, gerade einmal 5 % der Arbeitnehmer das 70. Lebensjahr im Dienst; nur diese wenigen bezogen eine Altersrente. Kein Wunder: Die durchschnittliche Lebenserwartung lag 1910/11 für Männer bei 47,4, für Frauen bei 50,7 Jahren. Reichtümer bescherte die Sozialversicherung nicht. Die Rente sicherte gerade einmal „eine bescheidene Lebenshaltung an billigen Orten.“

Niemand trauert diesen Zeiten nach. Aber es schadet nicht, wenn man sich die Tatsachen in der aktuellen Rentendiskussion in Erinnerung ruft. Die durchschnittliche Lebenserwartung von Männern liegt heute bei 78,2 Jahren, die von Frauen bei 83,1 Jahren, das durchschnittliche Renteneintrittsalter von Männern bei 61,9, von Frauen bei 61,4 Jahren, Männer im Alter von 65 haben noch eine durchschnittliche Lebenserwartung von 17,5, Frauen von 20,7 Jahren. Da sich die erste Lebensrunde inzwischen weit in die Zwanzigerjahre erstreckt, ist der Anteil der Erwerbsarbeitszeit an der Lebensarbeitszeit geradezu dramatisch geschrumpft. Verständlich, dass angesichts der demographischen Entwicklung trotz des enormen Produktionsfortschritts über die Zukunft des Rentensystems nachgedacht wird. Man braucht kein Prophet zu sein, um vorauszusagen, dass der Gesetzgeber sich für ein energisches Sowohl-als-auch entscheiden wird: eine längere Lebensarbeitszeit, höhere Beiträge und Absenkung des Rentenniveaus. Die Rente wird wohl eher wieder zu einer – gehobenen – Grundsicherung werden. Wer mehr will, muss selbst vorsorgen. Betriebsrente und individuelle Altersvorsorge müssen und werden an Bedeutung gewinnen. Zu begrüßen sind deshalb die Bemühungen des Gesetzgebers, den Anteil der Arbeitnehmer mit Betriebsrenten von 60% auf 85% zu erhöhen. Hinzukommen muss aber Eigeninitiative. Zwei Jahrzehnte „Ruhestand“ sind ein langer Zeitraum, der vorausschauender Planung bedarf. Der Gesetzgeber kann nur Hindernisse beseitigen. § 41 S. 3 SGB VI und das vom Bundesrat am 25.11.2016 gebilligte Gesetz über die Flexi-Rente, das zum 1.1.2017 in Kraft tritt, sind Schritte in die richtige Richtung. Leider liegt auf dem Weg zu vorsorglicher Planung ein Stolperstein: Die eigene Lebenserwartung wird im Durchschnitt um sieben Jahre zu niedrig eingeschätzt.

Professor Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka,
Passau

Bis zum Januar 2009 war die Welt noch in Ordnung: Deutschland hatte sein im Bundesurlaubsgesetz geregeltes Urlaubsrecht und keiner konnte hieran etwas ändern. Dann kam der 20.1.2009 und das Urteil des EuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff (NZA 2009, 135). Von diesem Tag an blieb im deutschen Arbeitsrecht kein Stein mehr auf dem anderen und eine Legion weiterer EuGH-Urteile folgte.

Dies führte dazu, dass die deutsche Rechtsprechung allein aufgrund der pauschalen Regelung in Art. 7 RL 2003/88/EG liebgewordene Traditionen aufzugeben hatte. Insbesondere kam dies einem Todesurteil für die bis dahin herrschende Surrogatstheorie gleich. Zur Erinnerung: Eine Abgeltung sollte hiernach nur dann möglich sein, wenn auch eine (hypothetische) Inanspruchnahme des zu Grunde liegenden Urlaubs noch möglich gewesen wäre. Wäre der Urlaubsanspruch bei einem hypothetischen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dagegen nicht mehr erfüllbar, musste eine Abgeltung ausscheiden. Der EuGH schob dem einen Riegel vor, sodass das BAG im Rahmen einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts gezwungen war, von einer „vollständigen Aufgabe der Surrogatstheorie“ zu sprechen und zu verkünden: „Urlaubsabgeltung – Aufgabe der Surrogatstheorie“ (BAG, NZA 2012, 1097).

Nimmt man indes ein aktuelles Vorabentscheidungsersuchen des BAG vom 18.10.2016 (9 AZR 196/16 [A] PM, NZA aktuell H. 19/2016, S. VII) beim Wort, zeigt sich nun eine deutliche unionsrechtliche Skepsis. Das Gericht fragt ua, ob sich aus Art. 7 der RL 2003/88/EG ein Anspruch des „Erben eines während des Arbeitsverhältnisses verstorbenen Arbeitnehmers auf einen finanziellen Ausgleich für den […] Mindestjahresurlaub“ ergibt, „was nach § 7 IV BUrlG iVm § 1922 I BGB ausgeschlossen“ sei. Verwundert reibt man sich die Augen, hat der EuGH exakt diese Frage bereits in der Rechtssache Bollacke (NZA 2014, 651) auf Ersuchen des LAG Hamm hin entschieden – nachdem das BAG noch im Jahr 2012 auf eine Vorlage verzichtet hatte. Offensichtlich möchte das BAG nun im Gegensatz zur instanzlichen Rechtsprechung (etwa LAG Düsseldorf, BeckRS 2016, 67718) nicht klaglos das Judikat des EuGH übernehmen. Möglich wäre das durch den Einsatz einer juristischen Sekunde ohne Weiteres (s. nur Pötters, EuZW 2014, 591; Höpfner, RdA 2013, 70). Ist das BAG gegenüber dem EuGH etwa ein schlechter Verlierer? Seine Argumentation ist zweifelhaft: Weder steht das nationale Recht einer Vererblichkeit entgegen, noch kann auf die fehlende Möglichkeit der Erholung abgestellt werden. Das wäre eine Wiederbelebung der mit großem Tamtam beerdigten Surrogatstheorie. Wollen kann man das, kritisieren mag man die Rechtsprechung das EuGH in der Rechtssache Bollacke zu Recht, hier aber tatsächlich eine Rückkehr zum Gestern zu fordern, geht fehl und ist zum Scheitern verurteilt.

Der EuGH ist gut beraten, dem einen deutlichen Riegel vorzuschieben. Möglichkeiten dazu hat er: Entweder durch eine klare Entscheidung in der Sache oder durch einen Verweis auf die Fallgruppe des acte clair. Möge die Surrogatstheorie entsprechend der alten Boxerweisheit „They never come back“ auf dem rechtsgeschichtlichen Friedhof verbleiben.

Assessor Tom Stiebert,
Universität Bonn

Jetzt wird er kommen: Der neue „Arbeitsvertrag“ in § 611a BGB mit einer kodifizierten Definition des Arbeitnehmers. Der ist nicht mehr als zusammengeschnipselt aus vorhandener Rechtsprechung. Aber er ist gut gemacht und hatte nicht die Fehler, die der erste Referentenentwurf hatte und die noch in der vom Kabinett beschlossenen Fassung zu finden waren (zu Letzterem Thüsing, Ausschussdrucksache Arbeit und Soziales 18[11]761 neu).

Unschädlich, aber sinnlos? Vielleicht nicht. Richtig ist, der Gesetzgeber will hiermit keine Änderung der Rechtslage herbeiführen. Aber er hat die Chance genutzt, Irritationen gerade der jüngsten Rechtsprechung zu begegnen. Der allzu vorschnellen Eingemeindung von Selbstständigen in den Arbeitnehmerstatus wird eine Absage erteilt. Zu Recht stellt der Ausschuss für Arbeit und Soziales in seiner Beschlussempfehlung fest: „Das Gesetz ziele nicht darauf ab, die unternehmerische Tätigkeit beispielsweise von Beratungsunternehmen einzuschränken. Die Neuregelung solle dem sachgerechten Einsatz von Werk- und Dienstverträgen in den zeitgemäßen Formen des kreativen oder komplexen Projektgeschäfts nicht entgegenstehen, wie sie zum Beispiel in der Unternehmensberatungs- oder IT-Branche in Optimierungs-, Entwicklungs- und IT-Einführungsprojekten anzutreffen seien. Auch für solche Einsätze und für die Tätigkeit von Beratern sollen die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkleistungen auf der einen und Arbeitnehmerüberlassung auf der anderen Seite weiterhin zur Anwendung kommen. Dabei solle zum Beispiel eine für die Tätigkeit eines Beraters typische Bindung hinsichtlich des Arbeitsorts an eine Tätigkeit im Betrieb des beratenen Unternehmens allein regelmäßig keine persönliche Abhängigkeit gegenüber Letzterem begründen (vgl. BAG, NZA-RR 2016, 288). Vielmehr solle nach dem Verständnis der Ausschussmehrheit entsprechend der bisherigen Praxis eine wertende Gesamtbetrachtung vorgenommen werden, ob unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls eine Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers erfolge.“

Es bleibt also dabei: Maßgeblich ist die persönliche Abhängigkeit, die typologisch anhand von Hilfsindizien begründet werden muss. Es gibt keine notwendigen und keine hinreichenden Kriterien. Die Sichtung des Einzelfalls ist erforderlich, so schon im Jahr 1978 BAG, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 26: „Es gibt keine abstrakten, für alle Arten von Arbeitnehmern schlechthin geltenden Kriterien.“

Bereits Alfred Hueck stellte vor mehr als 80 Jahren zum Kriterium der persönlichen Abhängigkeit fest, es sei zuzugeben, „dass dieses Merkmal nicht ein ganz scharfes ist“ und an ihm festzuhalten sei, lediglich weil „ein besseres Kriterium bisher nicht nachgewiesen ist“ (Hueck/Nipperdey, ArbeitsR I, 1. Aufl. 1928, 37).

Das gilt auch heute noch. Das neue Recht hat dabei die Chance, hilfreicher Anker für die Fortentwicklung der künftigen Rechtsprechung zu sein.

Professor Dr. Gregor Thüsing,
Bonn

Die deutsche Luftfahrt leidet unter strukturellem Druck – auf der einen Seite stehen Edelfluglinien vom Golf, auf der anderen Seite europäische Billigflieger. Nicht ohne Grund sind es Umstrukturierungspläne, die bei den drei größten hiesigen Konzernen für Streit sorgen.

Nun können der Beginn und das Ende unternehmerischer Tätigkeit nicht Gegenstand von Arbeitskampfforderungen sein. Manchem ist deshalb wohl auch die Rechtmäßigkeit der eingesetzten Mittel gleichgültig. Auffällig ist jedenfalls, dass alle drei – Lufthansa, Air Berlin und TUIfly – Probleme mit fliegendem Personal haben, das exakt dann massenhaft erkrankt, wenn über Konzernstrukturen diskutiert wird. Ende 2015 meldeten sich im UFO-Streik bei der Lufthansa 1.420 Flugbegleiter krank, während sich nur 108 dem Ausstand anschlossen. Anfang Oktober 2016 kam es bei Air Berlin und TUIfly sogar ohne Arbeitskampfkontext zu Massenkrankmeldungen mit umfassenden Flugausfällen.

Eigentlich sollte man meinen, solche Vertragsverletzungen – genauer: Betrugsstraftaten – ließen sich verabreden, ohne dass dies an die große Glocke gehängt wird. Etwas anders klang Nicoley Baublies, UFO-Tarifvorstand, am 6. Oktober gegenüber Spiegel online. Er erklärte, „Trotz“ und „Existenzangst“, führten dazu, dass Kollegen „an so verantwortungsvoller Stelle nicht arbeiten“ könnten. Baublies: „Wenn Air Berlin und TUIfly klar ansagen, dass es keine betriebsbedingten Kündigungen geben wird, dann wird sich alles beruhigen.“ Bei weiterer Unklarheit sei aber mit mehr Krankmeldungen und Flugausfällen zu rechnen. „Beruhigungspillen können wir nicht austeilen.“ Am 7. Oktober eskalierte die Situation dann erwartungsgemäß, fast alle TUIfly-Flüge fielen aus.

Auf den ersten Blick verwundert die Wehrlosigkeit von Gesellschaften, die dafür verhöhnt werden, dass sie nicht vom ersten Krankheitstag an Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verlangen (§ 5 I 3 EFZG). Aber die Kontrolle von Krankmeldungen ist schwierig, insbesondere nachdem sich der medizinische Dienst der paritätisch selbstverwalteten Krankenkassen faktisch aus dem Geschäft zurückgezogen hat. Außerdem: Selbst wenn der heutige Ausstand rechtswidrig ist, wird es der morgige nicht unbedingt sein, und am Ende steht wahrscheinlich ein Tarifvertrag, in dem (wirksam?) auf Schadensersatz verzichtet wird. Der hier zitierte Aufruf wurde übrigens obrigkeitlich prompt belohnt. Noch am 7. Oktober rief der niedersächsische Wirtschaftsminister zum „runden Tisch“ auf, an dem über die Konzernstruktur neu entschieden werden sollte – natürlich unter Beteiligung der Organisation, welche die Krankmeldungen in Aussicht stellte.

Bleibt abzuwarten, für welche Gesellschaft der krankheitsbedingte Ausfall des Rechtsstaats beim Bestatter endet. Insolvenzverwalter haben wenig Hemmungen, Verantwortliche zur Kasse zu bitten. Wenn den „go sick“-Aufrufen jeder Bezug zum Arbeitskampf fehlt (§ 2 I Nr. 2 ArbGG), können sie die betreffenden Schadensersatzansprüche sogar dort durchsetzen, wo sie am liebsten klagen: Bei den ordentlichen Gerichten. (S. zur Thematik Beckerle/Stolzenberg, NZA 2016, 1313 [in diesem Heft]).

Professor Dr. Richard Giesen, ZAAR,
Ludwig-Maximilians-Universität München

In Zeiten des Internets schaffen es auch interne Papiere in kürzester Zeit an die Öffentlichkeit. Dies gilt auch für den ersten Entwurf des für Datenschutzgesetzgebung federführenden BMI vom 5.8.2016 sowie die kritische Stellungnahme des BMJV zum Entwurf des Anpassungs- und Umsetzungsgesetzes zur Datenschutz- Grundverordnung (DS-GVO) vom 31.8.2016 (DSAnpUK-EU).

Mitgliedstaatliche Anpassungsgesetze sind erforderlich, weil die ab 25.5. 2018 anwendbare DS-GVO, obwohl als Verordnung in allen Mitgliedstaaten unmittelbar rechtlich verbindlich, zahlreiche Öffnungsklauseln für einzelstaatliche Regelungen enthält, so dass das europäische Gesetzeswerk ohne ein Tätigwerden der nationalen Gesetzgeber nicht handhabbar sein wird. Schon hier hegt das BMJV jedoch gerade Zweifel an der Verständlichkeit und inneren Systematik des BMI-Entwurfs.

Bemerkenswert sind aber vor allem inhaltliche Kritikpunkte. Obwohl die Bundesregierung während des Verhandlungsprozesses zur DS-GVO Befürchtungen, das deutsche Datenschutzniveau könne durch die europäische Regelung ausgehebelt werden, immer mit der Aussage entgegengetreten ist, der bestehende Datenschutz des BDSG dürfe jedenfalls nicht unterschritten werden, enthält der BMI-Entwurf ausgerechnet bei dem zentralen Datenschutzgrundsatz, der Zweckbindung, eine Aufweichung, die im privaten Bereich die Verarbeitung von personenbezogenen Daten sogar dann erlauben würde, wenn die Verarbeitung mit dem ursprünglichen Erhebungszweck nicht mehr vereinbar ist. Dahinter verbergen sich ua und unausgesprochen Big Data-Anwendungen.

Wo die DS-GVO ausnahmsweise weitreichendere Rechte einräumt als das BDSG, etwa bei den Betroffenenrechten auf Information, Auskunft, Löschung oder Widerspruch, will der BMI-Entwurf dagegen diese Rechte so weit einschränken, dass sogar die Schutzstandards des BDSG unterschritten würden.

Bei dieser Grundeinstellung erstaunt es nicht, dass auch die Umsetzung der Öffnungsklausel für mitgliedstaatlichen Beschäftigtendatenschutz (Art. 88 DS-GVO) mit der Fortschreibung des seinerseits inhaltsleeren und im Jahr 2009 als Notlösung gedachten § 32 BDSG (in § 33 ABDSG-E) rudimentär ausfällt und den Anforderungen der Öffnungsklausel nicht entspricht. Art. 88 I DS-GVO verlangt „spezifischere“ Regelungen und nennt ausdrücklich beispielhaft Bereiche aus dem Beschäftigungsverhältnis. Darüber hinaus findet gerade der wichtige Art. 88 II DS-GVO, der im Wesentlichen die Rechtsprechung des BVerfG zur informationellen Selbstbestimmung widerspiegelt, in Art. 33 des ABDSG-E keinen Niederschlag. Mit Ausnahme des Sonderfalls der Datenverarbeitung zur Aufdeckung von Straftaten verlangt der BMI-Entwurf lediglich die „Erforderlichkeit“ der Verarbeitung von Beschäftigtendaten. Damit bliebe diese Verarbeitung so rechtsunsicher wie bisher.

Das letzte Wort ist aber noch nicht gesprochen. Neben der kritischen Sicht des BMJV auf den BMI-Vorschlag kommt es für einen abgestimmten Referentenentwurf nun für den Beschäftigtendatenschutz auf die Position des BMAS an.

Professor Dr. Marita Körner,
Hamburg

Im November 2016 tagt die Justizministerkonferenz. Sie möchte die Ausbildungs- und Prüfungsbedingungen in den Bundesländern weiter aneinander angleichen. Nach einem (nicht veröffentlichten) Musterstoffkatalog sollen im staatlichen Teil der ersten juristischen Prüfung im Arbeitsrecht die Grundzüge des Betriebsverfassungs-, des Tarifvertrags- und des Arbeitskampfrechts sowie das AGG entfallen. Ferner soll die universitäre Schwerpunktbereichsprüfung an Bedeutung verlieren: Es sollen weniger Prüfungen absolviert werden und diese auch nur noch mit 20 % statt bisher mit 30 % in die Gesamtnote der ersten juristischen Prüfung einfließen. Geplant ist außerdem, dass die für den Schwerpunkt vorgesehenen Semesterwochenstunden von derzeit 16 auf 10 bis 14 sinken. Die juristischen Fakultäten, die Studierenden und die Professoren wurden in diese Pläne bisher nicht eingebunden.

Keine geringere als die Präsidentin des BAG, Ingrid Schmidt, spricht von einer „alarmierenden Entwicklung für das Arbeitsrecht“. Zu Recht! Das Arbeitsrecht hat eine überragende praktische Bedeutung. Es regelt die Lebensgrundlage von mehr als 43 Millionen Beschäftigten und bietet einem großen Teil der künftigen Juristen eine berufliche Perspektive. Die Fachanwälte für Arbeitsrecht stellen klar die stärkste Fachanwaltsgruppe, und auch außerhalb der klassischen Berufszweige besteht in Unternehmen und Verbänden eine große Nachfrage nach möglichst gut ausgebildeten Arbeitsrechtlern. Der (sozialpolitischen) Wichtigkeit dieses Rechtsgebiets wird durch eine eigene Arbeitsgerichtsbarkeit Rechnung getragen, und das ist gut so!

Vor diesem Hintergrund ist es sachwidrig, das Arbeitsrecht in der Juristenausbildung zu schwächen. Das Individualarbeitsrecht wird schon jetzt teilweise nur im Überblick geprüft. Wenn die Bezüge zum kollektiven Arbeitsrecht und das AGG als Lehr- und Prüfungsgegenstände verschwinden, wird die praktische Bedeutung des Arbeitsrechts in der Juristenausbildung nicht mehr zutreffend abgebildet. Wie sollen die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Kündigung vermittelt werden, wenn die Anhörung des Betriebsrats und ihre möglichen Folgen unberücksichtigt bleiben? Genauso wenig überzeugt die Schwächung der Schwerpunktbereiche. Deren Einführung wurde 2003 mit dem Wunsch nach einer Profilbildung der Fakultäten begründet. Dann muss aber auch das erhöhte Engagement der Studierenden in der von ihnen selbst gewählten Spezialisierung in der Prüfung und in der Examensnote angemessen gewichtet werden. Eine „Noteninflation“ mag es in einzelnen Schwerpunktbereichen geben. Viele Fakultäten können das Argument aber statistisch widerlegen. Wer die Bedeutung der Schwerpunktbereiche mindert, nimmt zudem entscheidende wissenschaftliche Elemente aus der Juristenausbildung heraus. Dieser Weg weist in Richtung Fachhochschule. Die Reduzierung der Lehrveranstaltungen steht schließlich einer gebührenden Vertiefung des Stoffs entgegen und verhindert die gerade im Arbeitsrecht sinnvolle Einbeziehung von Praktikern. Je mehr die Schwerpunkte entwertet werden, umso größer ist die Gefahr, dass sie von niemandem mehr ernst genommen werden. Alles das kann niemand ernsthaft wollen und sollte auch der Justizministerkonferenz zu denken geben.

Professor Dr. Matthias Jacobs, Bucerius Law School Hamburg
Professor Dr. Wolf-Dietrich Walker, Justus-Liebig-Universität Gießen

Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 12.7.2016 (NZKart 2016, 380) die aufschiebende Wirkung der Beschwerden gegen die Erlaubnis des Bundeswirtschaftsministers Sigmar Gabriel zur Übernahme von Kaiser’s Tengelmann durch Edeka angeordnet. Und dies, obwohl dem Minister schon aus politischen Gründen ein weiter Beurteilungsspielraum zustehen muss. Nach Auffassung des Gerichts bestünden „ernsthafte Zweifel“ an der Rechtmäßigkeit der Erlaubnis. Neben dem äußerst umstrittenen Hauptvorwurf der „Besorgnis der Befangenheit“ meint das OLG zur Auslegung von § 42 I GWB (Ministererlaubnis) weiter, „dass der Erhalt und die Absicherung bestehender kollektiver Arbeitnehmerrechte aus Rechtsgründen kein Gemeinwohlbelang“ sein könne.

Harte Worte, die indes verwundern, weil die grundsätzlich angenommene wettbewerbsrechtliche Immunität tariflicher Normsetzung nach der Rechtsprechung des BAG (BAG, NZA 1989, 969) durchaus als Indiz für einen solchen Gemeinwohlbelang hätte herangezogen werden können. Eine vergleichbare Rechtsprechungslinie findet sich im Übrigen auch auf der Ebene des Unionsrechts (EuGH, AP Art. 85 EG-Vertrag Nr. 1). Zudem weist unsere Rechtsordnung zahlreiche weitere Anhaltspunkte auf, die in diesem Zusammenhang für einen Gemeinwohlbelang sprechen. Hierzu zählt etwa § 613a I 2 BGB, der den Erhalt kollektiver Rechte beim Betriebsübergang vorsieht. Gleiches gilt für § 5 I TVG, demzufolge ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt werden kann, sofern hieran ein „öffentliches Interesse“ besteht. Auch das BVerfG hat vor längerer Zeit festgestellt, dass die Stärkung der Durchsetzungskraft von Tarifverträgen gerade der durch das Grundgesetz intendierten Ordnung des Arbeitslebens diene (BVerfG, NJW 1977, 2255).

Das OLG hebt überdies auf einen Verstoß gegen die „negative Koalitionsfreiheit“ ab. Ein spezifisch koalitionsrechtlicher Aspekt, wie vom BVerfG für die Annahme eines solchen Verstoßes grundsätzlich gefordert, ist durch die Nebenbestimmungen zur Ministererlaubnis jedoch ersichtlich nicht betroffen. Der Rekurs geht somit ins Leere. Dogmatisch wenig überzeugend ist zudem die vom OLG angenommene Gleichrangigkeit von positiver und negativer Koalitionsfreiheit. Insoweit sei daran erinnert, dass die positive Koalitionsfreiheit dem Ausgleich der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer durch kollektives Handeln dient (BVerfG, NZA 1995, 754). In der Rechtsprechung des BVerfG findet man auch nichts zu der vom OLG insinuierten Gleichrangigkeit beider Ausprägungen der Koalitionsfreiheit. Wären beide Freiheiten gleichgeordnet, könnte die positive Koalitionsfreiheit ihren Zweck nicht erfüllen (aus historischer Sicht: Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, 1927, S. 81 f.). Zuletzt hat auch der EGMR angedeutet, dass die negative Koalitionsfreiheit nach Art. 11 EMRK lediglich in einem Kernbereich gewährleistet ist (EGMR, 2.6.2016 – Az. 23646/09). Ein Ansatz, der auch verstärkt zur Auslegung der negativen Komponente von Art. 9 III GG herangezogen werden könnte.

Für den weiteren Gang des Verfahrens bleibt zu hoffen, dass die vom OLG angestellten Gemeinwohlüberlegungen noch einmal gründlich überprüft werden.

Dr. Johannes Heuschmid, Hugo Sinzheimer Institut für Arbeitsrecht,
Frankfurt a. M.

Zwar hat die 2. Kammer des Ersten Senats des BVerfG (NZA 2016, 1069) die Verfassungsbeschwerde gegen eine der legendären April-Entscheidungen des BSG (vom 3.4.2016, etwa NZA 2014, 971) nicht zur Entscheidung angenommen, gleichwohl weisen die Karlsruher Richter den Weg zu einer verfassungskonformen Umsetzung der sozialrechtlichen Übergangsvorschriften in § 231 IVa – IVd SGB VI:

Das BVerfG stellt eindrucksvoll den Gesetzeszweck der BRAO-Änderung (Recht der Syndikusrechtsanwälte) speziell im Hinblick auf die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht heraus, nämlich den bestehenden Rechtszustand zu Gunsten der Syndici aufrechtzuerhalten bzw. wiederherzustellen. Das Gericht unterstreicht dabei insbesondere die durch Art. 12 I GG geschützte Berufsfreiheit der Syndici. Denn die sozialrechtlichen Folgen eines Verlustes der berufsständischen Versorgung werden regelmäßig eine individuelle Berufsplanung beeinträchtigen. Damit taucht endlich der entscheidende berufsrechtliche Begründungsstrang auf, den das BSG trotz Betonung eines besonderen sozialrechtlichen Bestands- und Vertrauensschutzes noch nicht hinreichend im Fokus seiner Entscheidungen vom 3.4.2014 hatte.

Schließlich mahnt das BVerfG eine verfassungskonforme Umsetzung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Syndikusrechtsanwälte durch Verwaltung und Sozialgerichte an. Dabei steht der Schutzzweck des Gesetzes zu Gunsten der Syndici ganz im Vordergrund. Im konkreten Fall weist etwa das BVerfG auf eine gebotene teleologische Reduktion einer Ausnahmevorschrift in § 231 IVb 5 SGB VI hin, um so diesem Schutzzweck zu entsprechen und einen weitgehenden Vertrauensschutz zu ermöglichen. Für denkbar hält das BVerfG aber auch verfassungsrechtlich gebotene Durchbrechungen des Gesetzes an anderer Stelle. Diese können bei Vorliegen sachlicher Gründe etwa mit Blick auf die Auslegung von § 231 IVc und IVd SGB VI angezeigt sein, wo beruflich bedingte Ortswechsel bei der Befreiung von der Rentenversicherungspflicht problematisch sein könnten. Gerade die Berufsfreiheit wird durch die Diskussion um die bestehenden Altersgrenzen von 45 Jahren in den Versorgungswerken tangiert. Im Ergebnis ist es insoweit kaum tragbar, wenn bereits vor dem 45. Lebensjahr von der gesetzlichen Rentenversicherung befreite Syndici aufgrund von Tätigkeits- oder Arbeitgeberwechsel nach Überschreiten dieser Altersgrenze plötzlich nicht mehr befreiungsfähig sein sollten. Denn hierdurch werden Entwicklungsschritte im eigenen wie zu anderen Unternehmen – auch unter dem Wechsel in ein anderes Bundesland mit einem anderen Versorgungswerk – erheblich berührt und die Berufsfreiheit eingeschränkt.

Unter dem Strich propagiert das BVerfG eine verfassungskonforme Gesetzesumsetzung und schließt damit den Kreis, den das BSG mit seiner sozialrechtlich determinierten Auslegung und dem geringen Vertrauensschutz leicht geöffnet hat. Es bleibt die Hoffnung, dass der Appell der Karlsruher Verfassungsrichter vor der Verwaltung und den Sozialgerichten rechtliches Gehör findet.

Rechtsanwalt Professor Dr. Cord Meyer,
Berlin

Neu geschaffene Gesetze sind wie neugeborene Kinder: Man erkennt bereits ihre Veranlagungen, doch erahnt nur mühsam, wie sie sich entwickeln werden und was aus ihnen einmal wird. Das AGG wurde vor nun 10 Jahren geschaffen, wobei anfangs sich niemand so recht etwas darunter vorstellen konnte. Den zugrunde liegenden Richtlinien stimmte Deutschland zu (damals noch Einstimmigkeitserfordernis!), weil damit keine Gesetzänderung einhergehe (FTD v. 19.10.2000, EU beschließt Regelwerk gegen Diskriminierung, S. 11: „In Deutschland werde die RL keine Änderung der Gesetzgebung bringen“). Und auch Olaf Scholz begründete das Gesetz in seiner ersten Lesung im Bundestag damit, ein anständiger Bürger brauche das Gesetz gar nicht zu lesen und trotzdem weiß er, was zu tun ist. Ein Rechtsanwalt sei nicht erforderlich (BT-Plenarprotokoll 15/152). Er irrte sich ebenso wie all diejenigen, die den sicheren und sofortigen Untergang des Abendlands vorhersagten. Wir haben ein Gesetz, das nicht zur Umwertung aller Werte geführt hat, aber doch deutliche Spuren im Arbeitsrecht und der Personalpraxis hinterlassen hat (vgl. dazu ausführlich Bauer/Krieger im nächsten Heft).

Was ist nun aus dem Gesetz geworden? Zunächst hat er sich zu einem wirksamen Mittel gegen Benachteiligungen wegen des Alters entwickelt. Unsere aktuelle Debatte über die längere Lebensarbeitszeit und die bessere Integration Älterer in den Arbeitsmarkt wird durch das AGG machtvoll gestürzt. Das ist gut so. Auf der anderen Seite gibt es natürlich auch zahlreiche Entscheidungen, über die man den Kopf schüttelt: Ist es tatsächlich eine Diskriminierung, wenn das Grundgesetz Frauen nicht zum Dienst mit der Waffe zulassen wollte? Ist etwa das Verbot religiöser Zeichen am Arbeitsplatz wirklich eine Herabstufung von Gläubigen oder nicht vielleicht doch legitime Geschäftspolitik? Selbst beim EuGH ist man hier uneinig, wie die jüngsten Schlussanträge der Generalanwältinnen Kokott (C-157/15 – Achbita, NZA aktuell H. 11/16, S. VIII) und Sharpston (C-188/15 – Bougnaoui, NZA aktuell H. 14/16, S. X) offenbaren.

Die Debatte um Diskriminierung und Ausgrenzung, Integration und Chancengleichheit auf dem Arbeitsmarkt wird auch nach diesem Geburtstag weitergehen. Das AGG hat einen festen Platz im Normengerüst des Arbeitsrechts eingenommen und den wird es behalten. Gerichte, Wissenschaft und Politik werden es auf Ihrem weiteren Weg begleiten. Denn neue Regelungen zeichnen sich schon ab: Das Lohngleichheitsgesetz soll dem im AGG enthaltenen Gebot der Lohngleichheit flankierende Schützenhilfe geben. Der jetzt vorliegende Entwurf ist indes handwerklich auffällig mangelhaft und inhaltlich zu weitreichend. Man schafft Auskunfts- und Darlegungspflichten, die vielleicht nicht zu einem Mehr an Lohngerechtigkeit führen werden, sicherlich aber zu einem Mehr an Bürokratie. Man will gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit durchsetzen, ohne so recht zu wissen, wie die zu bestimmen ist. Eine intensive Diskussion ist zu wünschen. Summa: Die Geburt des AGG-Kindes war ein wertvoller Schritt zum sukzessiven Diskriminierungsabbau, so dass wir mit Genugtuung den 10. Geburtstag feiern konnten. Jedoch hat auch hier – wie bei vielen Legislativakten – letztlich die Judikatur die Weichen für einen praxistauglichen Umgang mit dem „Geburtstagskind“ zu stellen.

Professor Dr. Gregor Thüsing,
Bonn

Die meisten Unfälle passieren im Haushalt. Das ist banal und wäre kaum eines NZA-Editorials wert, erfreute sich nicht das „Home-Office“ steigender Beliebtheit. Für viele Arbeitnehmer war es schon immer attraktiv, die Arbeit zumindest an einzelnen Tagen in der Woche von zu Hause aus erledigen zu dürfen, und nicht wenige Arbeitgeber sind aus Motivations-, Flexibilitäts-, Effizienzund Kostengründen ebenfalls gar nicht mehr abgeneigt. Zuletzt ist auch die Politik aufgesprungen, nachdem sich mit dem heimischen Arbeitsplatz wunderbar so unterschiedliche Primärziele wie der Kampf gegen den Klimawandel (durch Vermeidung von Verkehr), die Gleichstellung der Geschlechter (durch verbesserte Vereinbarkeit von Familie und Beruf) und der Ausbau der digitalen Infrastruktur (schnelles Internet in jedes Haus) verbinden lassen. Die Niederlande gewähren seit letztem Sommer sogar einen Rechtsanspruch auf Heimarbeit, wenn keine „zwaarwegenden bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten“ (schwerwiegenden Betriebs- oder Dienstinteressen entgegenstehen). Der Deutsche Juristentag, der sich im September in Essen mit der „Digitalisierung der Arbeitswelt“ beschäftigt, wird sicher Ähnliches erwägen (These 13 zum Gutachten von Rüdiger Krause).

Otto von Bismarck waren solche Überlegungen noch völlig fremd, als unter seiner Kanzlerschaft 1884 die Gesetzliche Unfallversicherung aus der Taufe gehoben wurde. Dementsprechend sind Rechtsprechung und Wissenschaft gefordert, für Unfälle im häuslichen Bereich praktikable Abgrenzungskriterien zwischen versicherten Arbeitsunfällen und Unfällen bei unversicherten eigenwirtschaftlichen Tätigkeiten zu entwickeln. Nahezu zeitgleich haben jetzt der 2. Senat des BSG (Urt. v. 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R, PM in NZA aktuell H. 14/2016, S. VIII) und mit Wolfgang Spellbrink (NZS 2016, 527 ff.) eines seiner Mitglieder ihre Überlegungen veröffentlicht bzw. Entscheidungen getroffen. Im Streitfall arbeitete die Klägerin aufgrund einer Dienstvereinbarung in einem gesonderten Raum im Dachgeschoss ihrer Wohnung an einem Telearbeitsplatz. Sie verließ den Arbeitsraum, um sich in der einen Stock tiefer gelegenen Küche Wasser zu holen. Auf der Treppe rutschte sie aus und verletzte sich. Das BSG hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinerlei betrieblichen Vorgaben oder Zwängen hinsichtlich der Nahrungsaufnahme unterlegen. Die dem häuslichen Arbeitsplatz innewohnenden Risiken habe der Arbeitgeber nicht zu verantworten; den Unfallversicherungsträgern sei es zudem praktisch unmöglich, präventive Maßnahmen zu ergreifen.

Da hat man es während einer Rufbereitschaft besser: Klingelt das dienstliche Mobiltelefon bei einem Spaziergang mit dem Hund, und stolpert man dann während des Gesprächs mit dem Chef über eine Bordsteinkante, kann der Sturz einen Arbeitsunfall darstellen (BSG, NZS 2014, 788). Auch im Haus sollte man daher stets sein Smartphone mitführen und dienstliche E-Mails lesen. Das ist dann auf der Treppe zwar ziemlich unfallträchtig, aber wenigstens gut versichert.

Professor Dr. Christian Rolfs,
Köln

Rechtsunkenntnis bestimmt die Gesetzgebung, wie zuletzt der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze zeigt (s. dazu NZA aktuell H. 12/2016, S. VIII). Um den Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen zu verhindern, soll in § 611a BGB eine Legaldefinition des Arbeitnehmerbegriffs eingefügt werden, die, wie es in der Begründung heißt, „unter wörtlicher Wiedergabe der Leitsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung“ festlege, wer Arbeitnehmer ist. Damit soll jedoch keine Rechtseinheit geschaffen werden: „Soweit andere Rechtsvorschriften eine abweichende Definition des Arbeitnehmers, des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses vorsehen, um einen engeren oder weiteren Geltungsbereich dieser Rechtsvorschriften festzulegen, bleiben diese unberührt.“ Rechtsklarheit wird dadurch nicht geboten.

Dem Rechtsstudenten wird schon im ersten Semester gelehrt, dass auf Leitsätze kein Verlass ist. In der Tat sollte dies auch im Gesetzgebungsverfahren Beachtung finden. Für die Feststellung, ob jemand auf Grund eines Vertrags ein Arbeitsverhältnis begründet, spielt keine Rolle, ob er dazu wirtschaftlich gezwungen ist. Wer als selbständiger Handwerker wie im Regelfall darauf angewiesen ist, seinen und seiner Familie Lebensunterhalt zu bestreiten, wird dadurch nicht zum Arbeitnehmer, auch wenn es politisch sinnvoll erscheinen mag, ihn de lege ferenda in die Sozialversicherung einzubeziehen. Da dies aber nicht dem geltenden Recht entspricht, hat man für die Versicherungspflicht die zunächst als wesentlich erachtete wirtschaftliche Abhängigkeit durch das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ersetzt. Es handelt sich um eine Verlegenheitslösung ohne brauchbaren Inhalt mit einer ideologischen Komponente, als habe der Empfänger der rechtsgeschäftlich zugesagten Dienste eine personal begründete Herrschaftsbefugnis. Gleichfalls ungenügend ist es, wenn man losgelöst von der Besonderheit des rechtsgeschäftlichen Dienstleistungsversprechens auf die Weisungsunterlegenheit abstellt. Unterliegt ein Werkunternehmer bei der Erbringung seiner Arbeit den Weisungen des Bestellers, so kommt niemand auf die Idee, Arbeitsrecht anzuwenden. Entscheidend ist also stets der Inhalt des rechtsgeschäftlichen Dienstleistungsversprechens. Aus ihm und nur aus ihm ergibt sich die vielbeschworene Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Nur derjenige, „welcher Dienste zusagt“, schließt, wenn man § 611 I BGB folgt, einen Dienstvertrag, durch den er in den Dienst seines Vertragspartners tritt. Darin liegt der Grundtatbestand des Arbeitsverhältnisses. Wer seine Arbeitsorganisation so zu gestalten vermag, dass er an die Stelle einer Subordination eine von den Beteiligten freiwillig gestaltete Koordination setzt, wird dadurch nicht aus dem Geltungsbereich des Arbeitsvertragsrechts entlassen; er bleibt Arbeitgeber, wenn er einen Dienstvertrag schließt, und ist es nicht, wenn die Arbeitsleistung ihm auf Grund eines Werkvertrags erbracht wird.

§ 611 BGB und § 631 BGB haben seit mehr als hundert Jahren für die Unterscheidung mehr Aussagekraft als die vorgesehene Regelung des § 611a BGB. Sie sollte formell keine Gesetzeskraft erhalten, weil sie ihr materiell fehlt.

Professor Dr. Reinhard Richardi,
Regensburg

Die britischen Wähler haben entschieden, dass ihr Land die Europäische Union verlassen wird. Zwar steht noch nicht fest, wie sich der Brexit im Einzelnen vollziehen wird, da die EU und das Vereinigte Königreich die Modalitäten des Austritts und ihre künftigen Beziehungen erst noch aushandeln müssen. Jedoch ist bereits jetzt klar, dass sich auch die betriebliche Praxis in Deutschland mit den Folgen des britischen EU-Austritts befassen muss.

Besonders offensichtlich ist dies für Unternehmen, die Arbeitnehmer in das Vereinigte Königreich entsenden. Ob und in welchem Umfang es Arbeitnehmerfreizügigkeit, die bisher über Art. 45 AEUV gewährleistet ist, mit all ihren Vorteilen künftig noch geben wird, werden die Folgeabkommen zeigen. Gleichwohl besteht bereits jetzt Handlungsbedarf: Denn Arbeitnehmerentsendungen werden oftmals mittelfristig geplant, und es macht einen Unterschied, ob ein entsandter Arbeitnehmer etwa sozialversicherungsrechtliche Nachteile erleidet oder nicht. Entsprechend kann es auch erforderlich werden, Expat-Richtlinien anzupassen. In Unternehmensgruppen können sich künftig Friktionen bei der grenzüberschreitenden Übertragung von Arbeitnehmerdaten ergeben. Bekanntlich ist die Übertragung von Arbeitnehmerdaten in Länder außerhalb der EU deutlich komplizierter als innerhalb der EU. Das Ende von Safe Harbor hat uns hieran gerade erst erinnert. Und ob das Vereinigte Königreich nach vollzogenem Brexit von der EU-Kommission als sicheres Drittland mit angemessenem Datenschutzniveau anerkannt wird, steht in den Sternen. Denn viele Briten finden den EU-Datenschutz übertrieben und würden ihn sicherlich gerne „über Bord werfen“. Der Brexit kann sich außerdem auf Europäische Betriebsräte auswirken. Wenn ohne die britische Belegschaft die Voraussetzungen für die Bildung eines Europäischen Betriebsrats nicht mehr vorliegen, kann dieser entfallen. Jedenfalls kann sich aber die Zusammensetzung ändern, wenn die britischen Mitglieder eines Europäischen Betriebsrats ausscheiden. Entsprechendes gilt für SE-Betriebsräte, die in der Societas Europaea die Funktion eines Europäischen Betriebsrats übernehmen. Einfluss hat der Brexit auch auf die Arbeitnehmerbeteiligung bei SE-Gründungen.

Wie es genau weitergeht und ob etwa die Arbeitnehmerfreizügigkeit den Brexit teilweise überlebt, hängt nun von den Verhandlungen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich über den Austritt und die künftigen Beziehungen ab. Es bestehen mehrere Modelle für eine künftige Zusammenarbeit, denn die EU unterhält zu einer Reihe von Ländern intensive Beziehungen, die aber unterschiedlich ausgestaltet sind. Warten wir also ab, ob es zu einer eher engen Bindung kommt (wie etwa zu Norwegen oder der Schweiz) oder zu einer eher lockeren Bindung (wie etwa zu Kanada oder der Türkei).

Die EU hat in den letzten Monaten und Jahren nicht alles richtig gemacht. Hoffentlich hört sie den Weckruf. Bereits am Tag nach dem Brexit-Votum war die Forderung zu hören: „Et maintenant la France!“. Was wäre, wenn es dazu käme?

Rechtsanwalt Dr. Boris Dzida,
Freshfields Bruckhaus Deringer, Hamburg

Am. 24. Juni 2016 vollendet Professor Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Horst Konzen seinen 80. Geburtstag. Er blickt auf ein breit gefächertes und eindrucksvolles wissenschaftliches OEuvre zurück, das bereits anlässlich der ihm im Jahre 2006 zugeeigneten Festschrift zu seinem 70. Geburtstag eingehend gewürdigt worden ist. Ein Blick in sein aktuelles Schriftenverzeichnis lehrt jedoch, das wissenschaftliche Wirken des 1975 an die Freie Universität Berlin berufenen Hochschullehrers und Rechtswissenschaftlers dauert auch nach seiner Emeritierung an der Johannes Gutenberg-Universität in Mainz im Jahre 2003 bis heute ungebrochen an.

Aus dem breit gefächerten Werk wird ersichtlich: Horst Konzen ist Arbeitsrechtler mit Leib und Seele. Die arbeitsrechtswissenschaftliche Diskussion hat er seit der Veröffentlichung „Übernahme und Unterstützung wilder Streiks durch Gewerkschaften“ im Jahre 1970 durch nicht weniger als sechs Monographien und zahlreiche, auch in dieser Zeitschrift erschienene Aufsätze bis heute nachhaltig bereichert und beeinflusst. Dabei war und ist das schnelle und deshalb auch schnelllebige Statement seine Sache nicht. Gleichwohl hat er sich nie gescheut, aktuelle und auch rechtspolitisch „brisante Eisen“ anzupacken und seine Auffassung wortgewaltig einzubringen. Davon legen etwa seine zahlreichen Veröffentlichungen zum Betriebsverfassungs- und Tarifvertragsrecht eindrucksvoll Zeugnis ab, vielleicht aber noch mehr seine Beiträge zum nach wie vor unkodifizierten Arbeitskampfrecht – sei es das Werk „Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht“, das er 1980 gemeinsam mit Rupert Scholz veröffentlicht hat, sei es die Monographie zu „Unternehmensaufspaltungen und Organisationsänderungen im Betriebsverfassungsrecht“ aus dem Jahre 1986.

Nach der Rechtsprechungsänderung des 4. Senats des BAG im Jahre 2010 hat sich Horst Konzen in der Debatte um den „Grundsatz der Tarifeinheit“ mit der ihm eigenen Tiefgründigkeit und Präzision deutlich positioniert („Die Kodifikation der Tarifeinheit im Betrieb“, JZ 2010, 1036) und gemeinsam mit Harald Schliemann den Regierungsentwurf zu einem Tarifeinheitsgesetz umfassend und überaus kritisch gewürdigt (RdA 2015, 1). Es spricht für die nachhaltige Prägekraft seiner wissenschaftlichen Arbeit, dass er dabei nahtlos an seine Abhandlung zur „Tarifeinheit im Betrieb“ aus dem Jahre 1978 anknüpfen konnte. Nach dem Inkrafttreten des Tarifeinheitsgesetzes im Juli des letzten Jahres wird der Jubilar – so kann man vermuten – die anstehende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die anhängigen Verfassungsbeschwerden mit besonderem Interesse verfolgen. Mit den fünf Beiträgen des vorliegenden Hefts gratulieren Schüler und Freunde sowie die Redaktion und die Schriftleitung der NZA Horst Konzen herzlich zu seinem runden Geburtstag. Möge ihm – wie uns – seine Schaffenskraft noch lange erhalten bleiben.

Richter am BAG Dr. Jürgen Treber,
Erfurt

Mit einem Paukenschlag mischt sich der 2. Senat des BAG in die Beziehung zwischen Anwalt und Mandant ein und ignoriert die Grundlage der Mandatsbeziehung: das Vertrauen.

Was ist passiert? Ein in einer Großkanzlei tätiger Anwalt bat den Senat unmittelbar nach der Festlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung um Verlegung des Termins mit der Begründung, er befinde sich auf einer nicht verschiebbaren geschäftlichen Auslandsreise. Der Anwalt stellte dar, dass das Verfahren eine Komplexität erreicht habe, die eine Einarbeitung eines Vertreters nahezu unmöglich mache. Mit Beschluss vom 22.3.2016 – 2 AZR 700/15 (BeckRS 2016, 67866) wurde das Verlegungsgesuch zurückgewiesen mit der Begründung, dass ein erheblicher Grund im Sinne von § 227 II ZPO nicht dargetan sei. Ein Anspruch der Partei auf vorrangige Vertretung durch den bisher sachbearbeitenden Prozessvertreter bestehe nicht. Der Zeitraum zwischen Terminierung und dem Tag der mündlichen Verhandlung von sechs Monaten sei für einen Vertreter ausreichend, um sich in die Akte einzuarbeiten.

Bundesrichter sind naturgemäß keine Unternehmer. Es ist deshalb nicht vorwerfbar, wenn sie nicht wissen, wie Anwaltsgeschäft und die interne Organisation funktionieren. Für den Mandanten ist es regelmäßig nicht hinnehmbar, wenn der Anwalt, dem er den Auftrag erteilt hat und dem er vertraut, die Wahrnehmung eines Termins beim BAG einem Vertreter überlässt. Der Mandant setzt seine gesamte Hoffnung im Fall auf diese letzte mündliche Verhandlung vor einem deutschen Arbeitsgericht. Er will sich nicht von irgend jemandem aus der Kanzlei vertreten lassen, sondern erwartet, dass genau der Anwalt den Termin wahrnimmt, mit dem er über Jahre den Sachverhalt vor den Instanzgerichten verantwortet hat und mit dem er sein prozessuales Leid oder Glück geteilt hat, zu dem er ein Vertrauensverhältnis aufgebaut hat. Was erwartet der 2. Senat? Soll sich in einer Mehrpersonenkanzlei tatsächlich der auf Familienrecht spezialisierte Anwalt in ein komplexes arbeitsrechtliches Thema einarbeiten, um der Vertretungsidee gerecht zu werden, und ist es dem Mandanten zumutbar, von einem möglicherweise auf Strafverteidigungen spezialisierten Anwalt die mündliche Verhandlung vor dem BAG wahrnehmen zu lassen?

Ein weiterer Aspekt: Es gibt für das Einarbeiten des Vertreters keine zusätzliche Gebühr. Doppelte Arbeit für das gleiche Honorar ist kein funktionierendes unternehmerisches Konzept.

Die Botschaft, die hinter diesem Beschluss steckt, könnte eine ganz andere Qualität haben. Ist etwa der Senat schon festgelegt und hat im Grunde schon entschieden? Die mündliche Verhandlung wird nichts mehr bewirken, egal von welchem Anwalt welche Argumente vorgebracht werden.

Diese Haltung birgt die Gefahr des Boomerangs. Der Vertreteranwalt wird sich weniger vergleichsbereit zeigen als der die Sache bearbeitende Anwalt, weil nur dieser die Vergleichserwägungen des Senats mit der Prozessgeschichte verknüpfen kann und aus den vielen Gesprächen mit dem Mandanten auch mit gutem Gewissen sich für oder gegen den Vergleichsvorschlag aussprechen kann.

Fazit: Das BAG sollte seine restriktive Linie überdenken und dem Vertrauensverhältnis Anwalt/Mandant den gebührenden Stellenwert einräumen.

Rechtsanwalt Professor Dr. Stefan Nägele,
Stuttgart

Man glaubt es kaum, aber es ist wahr: Am 1. Juni 2016 feiert Professor Dr. Dr. h. c. Ulrich Preis seinen 60. Geburtstag. Der jugendliche Elan des Jubilars und sein Esprit lassen einen eher glauben, er werde allenfalls 50 Jahre. Vielleicht ist es aber auch so, dass Ulrich Preis, der in der Stadt der Schwebebahn, nämlich in Wuppertal geboren ist, die Leichtigkeit und das Schweben als Katalysator seines Lebens übernommen hat.

Zwei grundlegende wissenschaftliche Werke, nämlich seine Promotion bei Peter Hanau im Jahr 1986 zu den Prinzipien des Kündigungsschutzes bei Arbeitsverhältnissen sowie seine Habilitation im Jahre 1992 zu den Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, haben bis heute nachhaltige Wirkung. Ich kann mich noch gut daran erinnern, als Mitte der neunziger Jahre ein kleiner Disput zwischen Ulrich Preis und Bernd Rüthers über das Prognoseprinzip ausbrach, den ich als junger Redakteur, so hoffte ich, nach Güteverhandlung vergleichen konnte. Das breitgefächerte und eindrucksvolle wissenschaftliche OEuvre von Ulrich Preis kann hier nur im Ansatz erwähnt werden, so dass ich als Fußnote auf die Homepage der Universität zu Köln verweisen muss. Dort ist nämlich der Jubilar seit 2002 Direktor des Instituts für deutsches und europäisches Arbeits- und Sozialrecht und Lehrstuhlinhaber für bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Sozialrecht. Auf Grund seiner herausragenden arbeitsrechtlichen Expertise ist Ulrich Preis im Jahr 1999 zum Mitherausgeber dieser Zeitschrift berufen worden. Weitere wichtige Werke sind natürlich der „Erfurter Kommentar“ sowie das Standardwerk zum Individualarbeitsrecht „Der Arbeitsvertrag“.

Zwei weitere Meilensteine sind noch hervorzuheben, nämlich, dass Ulrich Preis 2001 und 2002 Mitglied der Regierungskommission des Landes Nordrhein-Westfalen zur Reform des öffentlichen Dienstes gewesen ist. Darüber hinaus hat er als Motor mit Martin Henssler den Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes vorgelegt, der auf ein breites, positives Echo in der Wissenschaft gestoßen ist. Leider hat sich der Gesetzgeber wohl wegen der Polarisierung des Arbeitsrechts nicht dazu entschließen können, diese Wohltat in Gesetzesform zu gießen.

Sowohl die Werke, wie auch seine immer geschätzten Vorträge und Diskussionsbeiträge, zeichnen sich durch eine prägnante und klare Sprache aus. Ulrich Preis ist ein Mensch des Maßes. Er glaubt an die soziale Bestimmung des Arbeitsrechts und den Ausgleich der gegenseitigen Interessen. Das Arbeitsrecht ist für ihn das Nervensystem des wirtschaftlichen und sozialen Lebens eines jeden Landes.

Natürlich hat Ulrich Preis, zusammen mit seiner Frau Margarete, wie es sich für einen ordentlichen Professor gehört, 4 Kinder, um die sie sich rührend kümmern. Seine Liebe zu Griechenland, wo er gerne seinen Urlaub verbringt, hat zu einer Kooperation mit der juristischen Fakultät der Universität Athen geführt, und er hat viele Symposien in Köln wie in Athen organisiert, so dass ihm im Jahr 2013 dort die Ehrendoktorwürde verliehen worden ist.

Die NZA und die gesamte „grüne Fangemeinde“ gratulieren Ulrich Preis auf das Herzlichste und überbringen dem Jubilar als literarisches Geburtstagsgeschenk ein Heft mit Früchten seiner (ehemaligen) Assistenten/innen. Und zum Schluss: Lieber Ulli, bleib gesund und genieße das Leben auch jenseits des Arbeitsrechts!

Professor Dr. Achim Schunder,
Frankfurt a. M.

Der „Verleih“ von Arbeitnehmern verleiht der arbeitsrechtlichen Zunft die Möglichkeit, neu über den Arbeitnehmerbegriff, wie er vom Gesetzgeber in der Regel ohne nähere Vorgaben für seine Anwendung verwendet wird, nachzudenken. Der jetzt veröffentlichte Beschluss des 7. Senats des BAG (4.11.2015 – 7 ABR 42/13, NZA 2016, 559, in diesem Heft) ist ein Beispiel dafür.

Streitgegenständlich ging es um das durchzuführende Wahlverfahren. Denn unter Berücksichtigung von mehr als 400 regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer im Unternehmen wurden in diesem mehr als 8000 Arbeitnehmer beschäftigt, ohne Berücksichtigung lag die Arbeitnehmerzahl darunter. Damit war zu klären, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder unmittelbar oder durch Delegierte zu erfolgen hatte. Jeder Praktiker des Unternehmensmitbestimmungsrechts weiß, dass der Ausgang von Aufsichtsratswahlen durch die Wahlart entscheidend beeinflusst wird. Der Kampf darum ist deshalb nicht nur ein Streit um des Kaisers Bart. Die Aufgabenstellung für den für die formelle Unternehmensmitbestimmung zuständigen 7. Senat des BAG war insofern anspruchsvoll, als das MitbestG den Arbeitnehmerbegriff in drei unterschiedlichen Konstellationen mit drei unterschiedlichen Varianten verwendet. Der Schwellenwert, der für die Anwendung des MitbestG maßgeblich ist, wird in § 1 I 2 durch 2000 beschäftigte Arbeitnehmer definiert. In § 7 MitbestG, in dem es um die Größe und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats geht, stellt das Gesetz demgegenüber nur auf Arbeitnehmer ab. Der für die Art des Wahlverfahrens maßgebliche § 9 MitbestG setzt der Begriffsverwirrung die Krone auf, indem einmal nur von Arbeitnehmern, dann wiederum von wahlberechtigten Arbeitnehmern die Rede ist. Zu Recht leitet der 7. Senat daraus ab, dass er im zu entscheidenden Falle, in dem es nur um den Stellenwert des § 9 MitbestG ging, sich mit seiner Auslegung auch nur mit dieser Norm auseinandersetzen dürfe, ohne den Arbeitnehmerbegriff in den beiden anderen Normen damit zu präjudizieren. Die Richtigkeit dieses „judicial restraint“ erweist sich nicht nur aus wortlauttechnischen und systematischen Gründen, sondern auch aus der Zuständigkeitsregel des § 8 AktG. Denn für die Entscheidung der Frage, »nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist«, also über die Anwendung der §§ 1 I 2 und 7 MitbestG entscheiden nicht die Arbeitsgerichte, obwohl es auch hier auf den Arbeitnehmerbegriff ankommt, sondern die Landgerichte. Ob diese gespaltene Zuständigkeit sinnvoll ist, soll hier nicht erörtert werden.

Der Beschluss des BAG, Leiharbeitnehmer mit mehr als dreimonatiger Einsatzzeit im Rahmen des § 9 MitbestG zu berücksichtigen, überzeugt in vollem Umfange. Denn er gewährleistet die durch die Verweisung in § 10 II MitbestG geforderte Synchronisation zum BetrVG. Als Bonus dieser Rechtsanwendung erweist sich für den Freund der Mitbestimmung, dass Versuche, dieser bzw. der Delegiertenwahl über die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zu entkommen, keine Stimme verliehen wird.

Rechtsanwalt Ulrich Fischer,
Frankfurt a. M.

Immer häufiger werden Funktionen in Unternehmen, die uns lange vertraut waren, durch Maschinen ersetzt. Beispiele sind der personenlose Kassenscanner, die fahrerlose S-Bahn, der automatisierte Van Carrier am Hafen, der maschinelle Check-in- Schalter am Flughafen oder bald der Pflegeroboter. Diese Veränderungen haben große Auswirkungen auch auf betriebliche Interessenvertretungen. Wo vormals Menschen arbeiteten, die die Basis für Betriebsratsgröße und Schwellenwerte bildeten, agiert heute Kollege Maschine. Die offensichtlichen Gefahren für das Betriebsverfassungssystem sind dabei ganz grundsätzlicher und flächendeckender Natur. Wie passt dies aber zu den Vorgaben der Art. 20 I iVm 1 I, 2 I und Art. 12 I GG, die die Grundlage für Interessenvertretungen bilden? Kann es eine „Automatik“ geben, dass Struktur, Funktion und Handlungsoptionen etwa über Nacht dauerhaft und weitreichend entfallen bzw. vermindert werden, obwohl die verfassungsrechtlichen Vorgaben tatsächlich handlungsfähige Interessenvertretungen verlangen? Zwei Wege sind als Reaktion hierauf denkbar:

Es ist möglich, über Tarifverträge betriebsverfassungsrechtliche Rahmenbedingungen zu Schwellenwerten oder Strukturen vorzugeben (§ 1 I TVG: Betriebsverfassungsrechtliche Normen). Dieser Weg bedeutet aber auch, dass die genannten Schwellenwerte Verhandlungsobjekt werden. Was werden sie wohl kosten?

Der andere Weg ist weitergehend. Wenn Digitalisierung (Arbeit 4.0) das Großthema auch im Arbeitsrecht ist und wenn Strukturen insgesamt flüchtiger werden, aber Anforderungen an die Interessenvertretungen verbleiben, ja stärker werden (Arbeitszeit, andere Belegschaftsstrukturen, Qualifizierung, Gesundheitsschutz etc.), ist die Diskussion offener zu führen und sind neue Instrumente mutig anzudenken. Hier sei vorgeschlagen: Künftig muss es neben der natürlichen und der juristischen Person die Fiktion einer technischen Person geben (§ 89a BGB neu). Ähnlich der Einbeziehung von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb für die Frage von Schwellenwerten und Betriebsratsgröße könnte jede Maschine, die einen Arbeitnehmer unmittelbar ersetzt, für die Belegschaftsstärke dauerhaft mitzählen. Eine Rechtsfähigkeit wird nicht fingiert. Auswirkungen hätte dies insbesondere im Dienstleistungssektor. Das sofortige Entfallen von Rechten und Strukturen auf Betriebsratsseite passt indes nicht zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben, die in einer digitalisierten Welt aber selbstverständlich weiterhin bestehen. Die technische Person könnte übrigens nicht nur im Betriebsverfassungsrecht „leben“. Weitere Beispiele sind die unternehmerische Mitbestimmung oder auch § 23 KSchG. Die Wege aus §§ 111 S. 3 Nr. 4, 5, 112 BetrVG mildern zwar Folgen ab, sichern aber keine Strukturen.

Ja, besagter Kollege Maschine bringt auch Entlastung, hat jedoch nie einen Betriebsrat nötig. Wohl aber brauchen die verbleibenden Beschäftigten gerade wegen der die Menschen ersetzenden Technik mindestens die Strukturen, die bislang bestanden haben. Mal sehen, ob der kommende DJT in der arbeitsrechtlichen Abteilung auch solche Fragen diskutieren wird. Es bräuchte halt einen wie Otto von Gierke!

Professor Dr. Jens M. Schubert,
Berlin/Lüneburg

2013 vereinbarte die Große Koalition, die „Leiharbeit auf ihre Kernfunktionen hin [zu] orientieren“ und den „Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen [zu] verhindern“. In Umsetzung dieses Vorhabens legte das BMAS nun den Entwurf eines „Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ vor, das am 1.1.2017 in Kraft treten soll. Allerdings war der erste Diskussionsentwurf vom 16.11.2015 (NZA aktuell H. 23/ 2015, S. IX) so starker Kritik ausgesetzt (s. die Beiträge in Heft 24/ 2015), dass er durch den Entwurf vom 17.2.2016 (s. NZA aktuell H. 5/ 2016, S. VIII) überarbeitet wurde. Seither liegt das Vorhaben auf Eis. Wie man hört, hat die CSU ihr Veto eingelegt. Ob es dabei um politische Koppelungsgeschäfte (z.B. „Obergrenze“ gegen AÜG-Reform) oder um inhaltliche Einwände geht, ist der Presse nicht zu entnehmen. Gründe für inhaltliche Kritik bietet freilich auch der überarbeitete Entwurf. Insoweit seien nur drei Aspekte skizziert:

Erstens: Zahlreiche Gesetzesänderungen sollen lediglich die Rechtsprechung kodifizieren (z.B. § 611a BGB-E zum Arbeitnehmerbegriff; § 14 II 4 AÜG-E zum Grundsatz, dass Leiharbeitnehmer beim Entleiher wählen und zählen) oder die bestehende Rechtslage wiedergeben (wie etwa die „Klarstellungen“ im BetrVG). Diese Art von „Symbolgesetzgebung“ hat keinerlei Erkenntniswert und ist redundant.

Zweitens: Einige der vorgeschlagenen Neuregelungen verstoßen eindeutig gegen höherrangiges Recht. Das an den Entleiher gerichtete Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern in unmittelbar arbeitskampfbetroffenen Betrieben verletzt die Koalitionsbetätigungs- und Arbeitskampfmittelfreiheit (Art. 9 III GG) der organisierten Entleiher. Die Privilegierung der Arbeitnehmerüberlassung im öffentlichen Dienst (§ 1 III Nr. 2b und 2c AÜG-E) verstößt gegen die LeiharbeitsRL. Die RL gilt explizit auch für „öffentliche Unternehmen“ (vgl. Art. 1 II) und enthält keine Ausnahmevorschriften, auf die sich der Gesetzgeber berufen könnte. Das Argument des Entwurfs, die öffentliche Hand sei auf Grund ihrer Bindung an Recht und Gesetz per se zuverlässig, basiert auf einer „petitio principii“ und wird durch die vorgeschlagene europa-rechtswidrige Regelung selbst widerlegt.

Drittens: Auch die übrigen Regelungen (Verbot des Kettenverleihs, Überlassungshöchstdauer, Einschränkung der Tarifausnahme zum Equal-Pay-Grundsatz, Verbot verdeckter Arbeitnehmerüberlassung) sind fragwürdig. Sie stellen eine weitere (Über-)Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung dar und sind handwerklich unsauber verfasst. Exemplarisch sei auf die missratene Ausgestaltung des – verfassungsrechtlich gebotenen – Widerspruchsrechts des Leiharbeitnehmers gegen den gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel (§ 9 Nr. 1, 1a, 1b iVm § 10 I AÜG-E) verwiesen. Nach dem Entwurf kann die einmonatige Widerspruchsfrist zu laufen beginnen, obwohl der Leiharbeitnehmer das Zustandekommen des neuen Arbeitsverhältnisses zum Entleiher noch gar nicht kennt und auch nicht kennen kann. Das Widerspruchsrecht müsste an eine entsprechende Unterrichtung des Leiharbeitnehmers anknüpfen (vgl. § 613a V, VI BGB).

Rechtsanwalt Professor Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell),
Greenfort, Frankfurt a. M.

(Das nicht zitierfähige) Wikipedia bezeichnet den Torwart als den defensivsten Spieler seiner Mannschaft. Und ausgerechnet ein Torwart hat die Befristungsfrage im Profifußball offensiv angepackt. Heinz Müller, ehemaliger Torhüter des FSV Mainz 05, hält die Befristung seines Arbeitsvertrages zum 30.6.2014 für unwirksam – und er versucht, diese Position auch gerichtlich durchzusetzen. Auf seinem Feldzug gab ihm das ArbG Mainz am 19.3.2015 zunächst Recht. Mit Blick auf die Vertragsdauer kam im „Fall Müller“ eine sachgrundlose Befristung von vornherein nicht in Betracht. Auf irgendwelche Sachgründe ließ sich die Befristung nach Ansicht des Gerichts aber gleichfalls nicht stützen. Selbst den vielfach bemühten Rettungsanker des § 14 I 2 Nr. 4 TzBfG („Befristung auf Grund der Eigenart der Arbeitsleistung“) hat das Gericht nicht akzeptieren wollen – mit durchaus überzeugender Argumentation (NZA 2015, 684). Ergebnis des ArbG Mainz: unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Der Fußball blieb ob der Entscheidung des ArbG Mainz gleichwohl selbstbewusst. Rainer Koch, der derzeitige kommissarische Präsident des DFB, wird mit den Worten zitiert: „Für mich steht außer Frage, dass das allgemeine Arbeitsrecht im Fußball so nicht gelten kann.“ Viele Arbeitgeber in anderen Branchen hätten sich ein solch schneidiges Statement nicht getraut.

Knapp ein Jahr später hat nunmehr das LAG Rheinland-Pfalz mit einer Entscheidung vom 17.2.2016 die heile Fußballwelt wiederhergestellt und die Befristung des Arbeitsvertrags mit Heinz Müller gehalten. Die Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor. Ausweislich einer Pressemitteilung des Gerichts vom selben Tage war es jedoch der befristungsrechtliche „Rettungsanker“, der in der zweiten Instanz dann doch gegriffen haben soll.

Dass die Befristungsfrage im Profifußball höchstrichterlich entschieden wird, ist längst überfällig. Das Ergebnis in Erfurt ist völlig offen. Sollte das BAG der Eingangsinstanz folgen und die Befristungspraxis im Profifußball nicht mittragen, so wären die Folgen für den Profifußball gravierend. Die Vereine stünden nicht nur vor der schwierigen Aufgabe, Spieler in unbefristeten Arbeitsverhältnissen (irgendwann) wieder loszuwerden; sie stünden auch umgekehrt vor der Aufgabe, herausragende Spieler zu halten. Eigenkündigungen von Leistungsträgern in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum Zwecke des Vereinswechsels sind ein Schreckgespenst. Für den deutschen Fußballsport wäre es überdies fatal, wenn das BAG im nationalen Alleingang die Befristungspraxis im Profisport über Bord würfe. Im europäischen Wettbewerb hätte der deutsche Fußball dadurch einen massiven Standortnachteil.

Umgekehrt: Folgt das BAG der zweiten Instanz, hätte der DFB-Präsident in der Sache recht behalten: Der deutsche Fußball wäre dem Befristungsrecht de facto entrückt. Die gegenwärtige Praxis der Befristungsbeliebigkeit hätte sich durchgesetzt. Ob sich das wiederum mit europarechtlichen Vorgaben – insbesondere mit der Befristungsrichtlinie RL 1999/70/EG – verträgt, ist reichlich zweifelhaft. Vielleicht sorgt ja am Ende doch der EuGH für europaweite Befristungsstandards auch im Profisport.

Professor Dr. Martin Gutzeit,
Justus-Liebig-Universität Gießen

Das Aufatmen nach dem Proteststurm der vergangenen Wochen war förmlich zu spüren. „Umstrittener Verdachtskatalog gegen Betriebe entfällt“ (FAZ), „Das Schlimmste wurde verhindert“ (WiWo) lauteten die Schlagzeilen zum neu gefassten § 611a BGB-E des BMAS.

In der Tat: Verglichen mit dem Ursprungsentwurf, der vor allem einen systematisch wie methodisch verunglückten Kriterienkatalog und eine problematische Beweislastumkehr vorsah, erscheint die jetzige Textfassung nicht mehr „schlimm“. Der Pulsschlag beruhigt sich, da die ersten drei Sätze wortwörtlich abstrakte Obersätze des BAG enthalten und auch die nachfolgenden mit der typologischen Vorgehensweise („Eigenart“ und „Gesamtbetrachtung“ s. den Entwurf in NZA aktuell, S. XII) sowie der objektiven Auslegung inhaltlich Bekanntes festschreiben. Die 1:1-Kodifikation, wie in der Begründung des ersten Entwurfs behauptet aber nicht verwirklicht, scheint nun greifbar nahe! Einen Freudensprung entlockt § 611a BGB-E dem Herz des Arbeitsrechtlers dennoch nicht. Im Gegenteil stimmt auch die neue Textfassung nachdenklich.

Auf der inhaltlichen Ebene ist der Entwurf dem Statusdenken verhaftet, da der Arbeitnehmerbegriff kodifiziert werden soll und nicht der Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags. Auch fragt sich, in welchem Verhältnis die Weisungsgebundenheit, die Fremdbestimmtheit und die persönliche Abhängigkeit zueinander stehen, konkret, ob die ersten beiden Merkmale lediglich typologische Anhaltspunkte der persönlichen Abhängigkeit als dem zentralen Abgrenzungsmerkmal darstellen. Schließlich ist die „Eingliederung“ – in § 7 SGB IV normiert und im Ursprungsentwurf enthalten – weggefallen. Ist das ein Bekenntnis, dass der Eingliederung keine eigenständige Abgrenzungsfunktion zukommen soll, weil es sich um nichts anderes als die Weisungsbindung auf der Vollzugsebene handelt? Mit Blick auf die arbeitsteilige Wirtschaft wäre dies zu begrüßen. Leider schweigt die Begründung hierzu; es gibt nur den Hinweis, dass abweichende Definitionen durch § 611a BGB-E unberührt bleiben.

Vor allem muss sich der Entwurf methodisch kritische Fragen gefallen lassen: Wie soll die Wiedergabe abstrakter Obersätze der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dienen, wenn die Vertragstypenqualifikation auf Grund der typologischen Methode konzeptionell ein Subsumtionsproblem ist? Für die auf die Fahne geschriebene „Missbrauchsbekämpfung“ ist damit, wenn man ehrlich ist, nichts gewonnen. Der ursprüngliche Ansatz selbst, das zentrale Eingangstor in das arbeitsrechtliche Schutzsystem „ausgreifend“ normieren zu wollen, war falsch. Die Veränderungen der Beschäftigungsstrukturen – künftig durch die Digitalisierung weiter forciert – sind unaufhaltsam. Daher sollte die klassische Bindung staatlicher Schutzmechanismen an den „Arbeitnehmerstatus“ überdacht werden. Die Problemlagen der verschiedenen Beschäftigungsarten mit ihren jeweiligen Schutzbedürfnissen müssen identifiziert und analysiert werden, um passgenaue und damit freiheitsschonende Schutzinstrumente, die nicht nur im Arbeitsrecht zu suchen sind, bereitzustellen.

Professorin Dr. Katharina Uffmann,
Universität Witten/Herdecke

Endlich geschafft, ein voller Arbeitstag von 8 bis 17:30 Uhr mit einer Stunde Pause und um 19:00 Uhr wieder zu Hause. Um 22:30 Uhr, kurz vor dem schlafen gehen, noch ein letzter Blick auf das Smartphone und siehe da, der Chef fragt elektronisch etwas nach. Der Mitarbeiter schreibt umgehend eine kurze Mail in 5 Minuten zurück. Am nächsten Tag wieder um 8:00 Uhr im Büro bis 17:00 Uhr zum „Schaffen“. Ist dies alles so in Ordnung und wie verhält es sich mit der Ruhezeit von 11 Stunden nach § 5 I ArbZG?

Die zunehmende Digitalisierung und ortsungebundene IT-Technik führen zur Entgrenzung von Arbeit und Nichtarbeit. Der ortsgebundene Arbeitsplatz im Büro, Fabrik weicht dem „fliegenden Büro“. Die schöne neue Medienwelt führt zur totalen Erreichbarkeit – zu jeder Zeit an jedem Ort. Arbeitnehmer werden jederzeit, gerade auch in ihrer Ruhezeit, zu dienstlichen Zwecken erreicht. Die Grenzen zwischen Arbeitszeit und Ruhezeit verschwimmen.

Die ständige Erreichbarkeit ist ein allgemeines gesellschaftliches Phänomen – beruflich wie privat – und geht mit dem Druck einher, sich keiner Muße hinzugeben. Dies und die von der Globalität der Arbeits- und Wirtschaftsprozesse geforderte ständige Erreichbarkeit aller relevanten Mitarbeiter beflügelt die Diskussion um die Grenzen der Arbeitszeit. „Richtige“ Arbeit fiele während der Ruhezeit doch gar nicht an. Es störe die Ruhezeit des Mitarbeiters „nicht wirklich“, wenn er mal dienstlich kurz sein Smartphone oder Laptop benutze. Das Beharren auf einer ungestörten Ruhezeit sei anachronistisch.

Wirklich neu ist es nicht, das gesetzliche Arbeitszeitregime in Frage zu stellen. Es ging und geht auch neben der Begrenzung der werktäglichen Arbeitszeit auch darum, dass die Ruhezeit (§ 5 ArbZG) nicht durch Arbeit unterbrochen werden darf. Arithmetische Ausgleiche für die Unterbrechung von Ruhezeiten gibt es nicht, sondern nur für deren Verkürzung in bestimmten Branchen (§ 5 II, III ArbZG). Es wird als lästig empfunden, dass die Ruhezeit wieder völlig neu zu laufen beginnt, wenn sie unterbrochen worden ist, wie in dem einleitenden Beispiel. Könnte das Erfordernis „ununterbrochen“ nicht entfallen, wenn es dem Mitarbeiter überlassen bliebe, autonom zu entscheiden, ob er seine Ruhezeit durch Arbeit unterbrechen will oder nicht? Auf das Nein des betroffenen Mitarbeiters gegen eine kleine Arbeitsleistung während seiner Ruhezeit darf der Gesetzgeber nicht vertrauen. Derart selbstbewusste Mitarbeiter sind eher die Ausnahme denn die Regel. Aber können wenigstens „kleine“ Unterbrechungen für nicht ruhezeitschädlich erklärt werden? Was wäre „klein“ und wie soll verifiziert werden, dass die Arbeitsleistung während der Ruhezeit wirklich „klein“ war? Und wie stünde es dann mit mehreren „kleinen“ Unterbrechungen? Und könnte nicht wenigstens die Ruhezeit durch Addition von Ruhezeitteilen gewährt werden? Nichts davon würde dem Zweck der Ruhezeit – Erholung von der Arbeit – entsprechen.

Was bleibt? Keine Anpassung des Arbeitszeitrechts an die gewünschte Arbeitsorganisation, sondern umgekehrt eine Anpassung der Arbeitsorganisation an das Recht. Erste Schritte zeichnen sich ab. Es gibt bereits betriebliche Weisungen und Regelungen darüber, zu welchen Tageszeiten die neuen Medien nicht benutzt oder Mitarbeiter in Ruhe gelassen werden sollen. Dieser Weg kann sich lohnen.

Thür. Justizminister a. D., Vors. Richter am BAG i. R.
Harald Schliemann, Isernhagen

Zügel werden der Leiharbeit schon seit längerem angelegt, aber nun scheinen sie sich immer mehr zur Schlinge zu formen: Wird umgesetzt, was im Koalitionsvertrag vorgezeichnet ist – Befristung der Überlassungsdauer in Verbindung mit nichtdispositivem Equal Pay –, dürfte manchem Zeitarbeitsunternehmen die Luft ausgehen. Verfassungs- und unionsrechtlich bedenklich ist vor allem die Übersicherung durch kumulierte Restriktionen, wobei jede für sich schon übermäßig beschränkend zu wirken droht. Überstaatlicher Druck erklärt den legislativen Eifer nicht: Aus EU-Sicht betreibt der deutsche Gesetzgeber hier, wie so oft im Arbeits- und Sozialrecht, „gold plating“. Der laut Leiharbeit-Richtlinie „vorübergehende“ Charakter der Überlassung ist ein beschreibendes Attribut und verpflichtet Deutschland nicht, eine Maximaldauer festzuschreiben. Dass das BAG „vorübergehend“ in § 1 I 2 AÜG als normativ verbindlich versteht, widerspricht diesem Befund keineswegs.

Obwohl seit dem Urteil des BAG in Sachen Tarifunfähigkeit der CGZP (NZA 2012, 623) auch in der Zeitarbeitsbranche traditionelle Gewerkschaften dominieren, scheinen die Großkoalitionäre wenig Vertrauen in sie zu hegen. Plänen zufolge soll die Lohngleichheit von Stamm- und Leiharbeitnehmern künftig nur für einige Monate (ab Überlassung, möglicherweise auch ab Einstellung) tarifdispositiv sein. Über die Höchstdauer sollen die Tarifpartner demgegenüber zwar disponieren können. Bleibt diese Befugnis aber denjenigen der Einsatzbranche vorbehalten, wie durchaus erwogen wird, werden die Tarifpartner der Überlassungsbranche, insbesondere die Arbeitgeberseite, zu Zaungästen der Verhandlung ihrer eigenen Belange. Solche tarifvertragliche Fremdsteuerung wäre im Lichte der dem Art. 9 III GG innewohnenden institutionellen Garantie besonders kritisch. Auf Grund der strukturellen Konkurrenz zwischen Einsatzbranche und Entleihbranche könnten die drittbezogenen Vorschriften nicht, wie sonst, eine Richtigkeitsvermutung für sich in Anspruch nehmen.

Die Leiharbeitsrichtlinie erlaubt, wie das Grundgesetz, Eingriffe gegen Missstände und zum Schutz der Stammarbeitnehmer. Equal-Pay-Vorgaben müssen aber maßvoll bleiben, um Leiharbeit nicht für die Einsatzunternehmen und die Verleihbranche, die vom Überlassungsentgelt nun einmal lebt, über Gebühr zu verteuern. Normative Begrenzungen der Überlassungsdauer dürften zwar trotz struktureller Leiharbeitsfreundlichkeit des EU-Rechts nicht schlechterdings unzulässig sein (vgl. EuGH, NZA 2015, 423 – Shell Aviation Finland Oy). Soweit der relative Mehrpreis der Leiharbeit zur Abwehr missbräuchlicher – sprich: langfristiger – Einsätze ausreicht, bedarf es aber keiner Begrenzung der Überlassungsdauer; zumindest ist sie mit Blick auf spezielle, projektbezogene Einsätze flexibler zu gestalten. Die AÜG-Neuregelung sollte sich, schon um Wertungswidersprüche zu vermeiden, am flexibleren Verständnis des TzBfG von vorübergehenden Tätigkeiten orientieren. So wird aus der fatalen Schlinge vielleicht doch noch ein rettendes Handseil.

Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer,
Hamburg

Das Bundesfamilienministerium hat im Dezember 2015 den Entwurf eines Gesetzes für mehr Lohngerechtigkeit vorgelegt. Der Entwurf sieht u. a. einen individuellen Auskunftsanspruch vor, wonach die Kriterien für die Festlegung des eigenen Entgelts und für die Festlegung gleichwertiger Tätigkeit erfragt werden können. Arbeitnehmer können auch Auskunft über den Verdienst einer „Vergleichsgruppe“ von fünf Beschäftigten des anderen Geschlechts mit gleichwertiger Tätigkeit verlangen. Was genau „gleichwertige Tätigkeit“ sein soll, bleibt nebulös. Erfüllt ein Arbeitgeber die Auskunftspflicht nicht oder offenbar unvollständig, wird eine Benachteiligung mit entsprechender Beweislastumkehr vermutet. Unternehmen ab 500 Arbeitnehmern sollen darüber hinaus verpflichtet werden, verbindliche Verfahren zur Überprüfung und Herstellung von Entgeltgleichheit durchzuführen und darüber zu berichten. Zudem muss in Stellenanzeigen ein Mindestentgelt als Mindestgrundlage für Vertragsverhandlungen angegeben werden.

Das neue Gesetz setzt ein wichtiges Anliegen der SPD-Ministerin Manuela Schwesig um. Leider handelt es sich um bloße Symbolpolitik auf Kosten der Unternehmen, die ein deutliches Mehr an Bürokratie zu bewältigen hätten. Die eigentlichen Ursachen des Problems werden nicht bekämpft. Statt die Vereinbarkeit von Familie und Beruf durch den Ausbau von Betreuungsmöglichkeiten zu verbessern, würden den Unternehmen aufwendige Prüfverfahren, Berichte und Statistikerhebungen aufgebürdet. Solche Verfahren sind entgegen der lapidaren Behauptung im Entwurf mitnichten mit „vertretbarem“ Aufwand zu bewältigen.

Selbst wenn Lohnunterschiede bestehen sollten, bedeutet das nicht automatisch die Diskriminierung von Frauen. Entgeltunterschiede sind fast ausschließlich den Erwerbsbiographien geschuldet, die unterschiedliche Qualifizierung oder Erfahrung aufweisen. Das gibt selbst der Referentenentwurf zu. Die Entgeltlücke von 22 % ist auf die unterschiedliche Berufswahl, Kinderpausen oder Teilzeitarbeit zurückzuführen und kann durch Lohntransparenz allein nicht verringert werden. Nach dem bereinigten Gender Pay Gap verdient nur ein marginaler Teil der Frauen trotz vergleichbarer Tätigkeit und Qualifikation weniger. Mir ist auch kein Unternehmen bekannt, das allein wegen des Geschlechts eine geringere Vergütung zahlt. Und für die wenigen Fälle reichen das AGG und der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz.

Besonders kritisch ist, dass durch Verfahren zur Überprüfung und Herstellung von Entgeltgleichheit auch tarifliche Entgeltregelungen kontrolliert werden sollen. Die Lohngestaltung sollte alleinige Aufgabe der Tarifpartner sein, die die Werthaltigkeit einer Tätigkeit für ihre Branche einschätzen und gegebenenfalls anpassen können. Und auch in nicht tarifgebundenen Unternehmen sollte nach dem Mindestlohn keine weitere Regulierung der Gehälter erfolgen. Gehaltsverhandlungen sollten auch künftig den Vertragsparteien vorbehalten bleiben. Der Referentenentwurf entpuppt sich als „Bürokratiemonster“ ohne Entlastung an anderer Stelle. Er darf keineswegs Gesetz werden!

Rechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer,
Gleiss Lutz, Stuttgart

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

für die 18. Legislaturperiode hat vor kurzem die zweite Halbzeit der 4-jährigen Regierungsarbeit begonnen. Anlass zur Zwischenbilanz sowie den Blick auf die Gesetzgebungsvorhaben der nächsten zwei Jahre zu richten. Der avisierte und lange Zeit – zu Unrecht – gegeißelte Mindestlohn von 8,50 Euro ist in einem Mindestlohngesetz mit stattlichen 24 Vorschriften geregelt worden. Zwar verzieht sich nach einem Jahr Mindestlohnpraxis so allmählich der Nebel, wie es Lembke (NZA 2016, 1) ausdrückt, dennoch wird die Auslegung einiger Normen den Instanzenzug bis zum BAG nach Erfurt durchlaufen. Jüngst sind Rufe nach einer Anpassung des Mindestlohns auf 10 Euro zu vernehmen, die jedoch deplatziert sind. Denn die erste Evaluation steht im Juni 2017 an, mit der Folge einer eventuell vorzunehmenden Anpassung zum 1.1.2018. Der Koalitionsvertrag ist hier eindeutig: „Gute Arbeit müsse sich lohnen und die Existenz sichern, andererseits müssten Produktivität und Lohnhöhe zum Erhalt der Beschäftigung korrespondieren“, dem ist Nichts hinzuzufügen!

Welche arbeitsrechtlichen Weichenstellungen hat die Koalition noch vorgenommen? Sie hat die betriebliche Tarifeinheit gesetzlich geregelt, die bis zur Entscheidung des BAG vom 7.7.2010 (NZA 2010, 1068) Betriebspraxis gewesen ist. Jedoch können die noch unkalkulierbaren Nebenwirkungen der Kollisionsregelung in § 4a TVG wirksame Anreize zur einvernehmlichen Zuständigkeitsabgrenzung konkurrierender Gewerkschaften nach dem Motto „bad law makes good contracts“ setzen (Greiner, NZA 2015, 769). Und schließlich ist das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern in Führungspositionen im letzten Jahr in Kraft getreten, das Röder/Arnold (NZA 2015, 1281) kritisch begleitet haben. Also: Die Bilanz des Gesetzgebers kann sich im Vergleich zur letzten Legislaturperiode durchaus sehen lassen; wenngleich viele Regelungen den Praxistest erst noch bestehen müssen.

Was erwartet uns nun in der zweiten Halbzeit? Ein erster Vorstoß des BMAS, die Regelung zur Verhinderung des Missbrauchs von Werkverträgen und die Änderung des AÜG ist von Kanzlerin Angela Merkel erst einmal zur Konsolidierung im BMAS sowie zur Ressortabstimmung „in die Kabine“ geschickt worden. Hoffen wir, dass die heftige Kritik aller Orten (vgl. etwa die Beiträge im Heft 24/2015) rechtliches Gehör findet. Auf der Koalitionsagenda steht zudem die Weiterentwicklung des Teilzeitrechts, das so genannte Rückkehrrecht. Hier bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber Augenmaß bewahrt. Auch der Beschäftigtendatenschutz ist ein Programmpunkt, der nach der Verabschiedung der EU-Datenschutz-Grundverordnung mit ihren Transparenz- und Informationspflichten, wenn überhaupt, nur zu Arrondierungen des bestehenden § 32 BDSG Anlass gibt. Es stehen uns somit zwei spannende Jahre ins Haus, die wir für Sie in kritischer Reflexion begleiten, mit der Gewissheit: Den Arbeitsrechtlern geht die Beschäftigung nicht aus.

Im Namen des gesamten NZA-Teams wünsche ich Ihnen ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr 2016!

Ihr
Achim Schunder