NZA 24/2019
Hände weg von einer Abwertung der Schwerpunktbereiche!

Der Koordinierungsausschuss (KOA) der Konferenz der Justizministerinnen und -minister (Jumiko) hat nach einem Dialog mit Jurafakultäten, Studierenden, Prüfungsämtern und Verbänden für die Schwerpunktbereiche eine Vereinheitlichung der Prüfungsanforderungen (wissenschaftliche Arbeit und mündliche Prüfung) und eine Reduzierung der Semesterstundenzahl vorgeschlagen. Der weitergehende Vorschlag, künftig auf die Bildung einer Gesamtnote aus Pflichtfach und Schwerpunktbereich zu verzichten und im Examenszeugnis beide Noten nur noch getrennt auszuweisen, wurde ganz überwiegend abgelehnt und auch vom KOA der Jumiko nicht zur Beschlussfassung empfohlen. Es war deshalb für alle Betroffenen irritierend, dass die Jumiko am 7.11.2019 beschlossen hat, der Bundesjustizministerin den Verzicht auf eine Gesamtnote im Examenszeugnis vorzuschlagen. Die Note im staatlichen Teil der ersten Prüfung soll offenbar nicht mit der Schwerpunktbereichsnote „infiziert“ werden. Unschwer zu erkennen ist, dass letztere bei der Einstellung in den Staatsdienst künftig keine Rolle mehr spielen soll. Das Misstrauen der Jumiko gegenüber den Bewertungen von Schwerpunktbereichsprüfungen ist nicht berechtigt. Auch die Bewertungen der Prüfungsleistungen in den Pflichtfächern gehen zum Teil deutlich auseinander. Der Beschluss bringt eine Geringschätzung der Schwerpunktbereiche zum Ausdruck und wertet das Schwerpunktbereichsstudium ab. Er schadet der Motivation der Lehrenden und Studierenden, die sich dort regelmäßig besonders engagieren, und er nimmt diesen die Möglichkeit, ihre aufgrund dieses Engagements erzielten Noten in die Gesamtbewertung ihrer Leistungen einfließen zu lassen. Zudem gefährdet er die allseits gewünschte Profilbildung der Fakultäten durch die Schwerpunktbereiche, die eine erste berufliche Orientierung durch Spezialisierung sowie den Erwerb von Kenntnissen ermöglicht, die sonst aufwendig beim Berufseintritt erlernt werden müssen. In Gefahr ist aber vor allem die Wissenschaftlichkeit des Studiums. Wird der Beschluss umgesetzt, werden sich die Studierenden verstärkt auf die Pflichtfachprüfung vorbereiten, die keine wissenschaftlichen Elemente enthält und bei der das Lösen von Einzelfällen im Vordergrund steht. Dabei hatte der Wissenschaftsrat doch festgestellt, dass „wissenschaftlich-reflexive Elemente im Jura-Studium zu kurz“ kommen. Eine Abwertung der Schwerpunktbereiche schadet nach alledem auch der arbeitsrechtlichen Praxis, denn die meisten Absolventinnen und Absolventen werden dann nur noch Grundkenntnisse des Arbeitsrechts aus ihrer Pflichtfachausbildung mitbringen. Gegen die Abschaffung der Gesamtnote im Examen sollten sich deshalb alle Arbeitsrechtlerinnen und Arbeitsrechtler wehren!

                 

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PDF öffnen Professor Dr. Matthias Jacobs, Bucerius Law School, Hamburg Professor Dr. Wolf-Dietrich Walker, Justus-Liebig-Universität, Gießen

 


NZA 23/2019
Von modernen Seebären und altmodischen Landratten

Alle nutzen moderne Technologien. Bei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen soll künftig auf den traditionellen gelben Schein verzichtet werden, und selbst die Kommunikation mit den Gerichten ist inzwischen elektronisch möglich. Nur die Betriebsräte scheinen hier eine Art gallisches Dorf zu sein: Seit gut zwei Jahren ist es zwar den Seebetriebsräten möglich, Sitzungen in bestimmten Fällen per Videokonferenz abzuhalten. Doch an Land gilt weiterhin die Pflicht zur persönlichen Teilnahme – eine Modernisierung blieb hier bislang aus. Ist das noch zeitgemäß? Und wie steht es um die Mitbestimmungsrechte als solche, also um das materielle Recht? Und was ist mit dem Verhältnis von betrieblicher Mitbestimmung zu Individualabreden und Tarifverträgen?

Unser Betriebsverfassungsgesetz stammt aus dem Jahr 1952 und wurde zuletzt 1972 grundlegend überarbeitet. Damit kommen die Regelungen aus einer Zeit, in der es kein Internet gab, in der Digitalisierung noch nicht existierte, Matrixstrukturen noch nicht „erfunden“ waren und technische Einrichtungen eine Ausnahme darstellten. Kurzum: Es stammt aus einer anderen Zeit. Können seine Normen heute noch eine brauchbare Grundlage für die betriebliche Mitbestimmung liefern oder muss sich hier „was“ ändern?

Über diese Fragen kann man streiten oder besser diskutieren. Und genau dies werden wir tun. Die Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht des Deutschen Anwaltvereins veranstaltet vom 29.1.2020 bis 31.1.2020 den 4. Deutschen Arbeitsrechtstag in Berlin und widmet sich dieses Mal der Frage nach der Aktualität des Betriebsverfassungsgesetzes. Der Anlass – neben der Tatsache, dass sich Betriebsräte, Unternehmen, Interessenvertreter und auch Richter mit Blick auf die Praxis nicht selten ein Update wünschen – ist ein runder Geburtstag. Der Vorgänger des BetrVG, das Betriebsrätegesetz, trat am 4.2.1920 in Kraft, und so debattieren wir unter dem Titel „100 Jahre Betriebsverfassung – Reformbedarf oder solides Fundament?“.

Die rechtspolitische Diskussion erfolgt in drei Panels, die wieder hochkarätig besetzt sind, unter anderem mit der Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts und einem Vertreter des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales. Das Publikum ist herzlich eingeladen, sich tatkräftig einzubringen und mitzureden. Neben dem Austausch über den Modernisierungsbedarf und die Pros und Contras dürfen auch gerne Forderungen an den Gesetzgeber formuliert werden.

Die NZA begleitet die Veranstaltung auch dieses Mal wieder fachliterarisch mit zwei Schwerpunktheften, den Heften 23/2019 und 2/2020. In diesem Heft behandelt Wolfgang Däubler den Betriebsrat als Sprecher auch der Randbelegschaften, Matthias Jacobs widmet sich der Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder und Katrin Haußmann und Luca Maria Thieme erörtern den Reformbedarf bei der IT-Mitbestimmung.

Ich freue mich auf eine spannende und kontroverse Diskussion und auf Sie!

                 

Editorial

 

PDF öffnen Ihre Dr. Kathrin Schulze Zumkley, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Gütersloh

 


NZA 22/2019
Passgenaue Vertrauensarbeitszeit

Die Entscheidung des EuGH zu den Aufzeichnungspflichten im Hinblick auf die Arbeitszeit des Arbeitnehmers (NZA 2019, 683 – CCOO) gibt Hausaufgaben für den deutschen Gesetzgeber. Eine solche Pflicht findet sich weder im Arbeitszeitgesetz noch in der Arbeitszeit-Richtlinie. Die Umsetzung der Entscheidung allein den Gerichten zu überlassen, wäre der falsche Weg. Der deutsche Gesetzgeber sollte den Mut haben, hier voranzuschreiten und eine passgenaue, intelligente und dem deutschen Arbeitsrecht entsprechende Regelung formulieren. Was die Luxemburger Richter dabei wirklich fordern, ist im Letzten schwierig auszuloten, beziehen sie sich doch auf einen konkreten Fall, der im Kontext nicht des deutschen, sondern des spanischen Rechts vorgelegt wurde. Gerade das zentrale Argument der Entscheidung – die wirksame Durchsetzung des Arbeitszeitrechts – gibt Freiraum für die Umsetzung, auch weil die Richtlinie insofern keinen verbindlichen Weg vorschreibt.

Der Ausgangspunkt leuchtet ein: Nur der Arbeitnehmer, dem ermöglicht wird nachzuweisen, wieviel er gearbeitet hat, wird vom Arbeitszeitgesetz wirksam geschützt. Das heißt aber auch: Nicht die Aufzeichnung durch den Arbeitnehmer selbst ist das entscheidende Moment, sondern die verbindliche Verifizierbarkeit seiner Arbeitszeit. Eben dies eröffnet Spielräume etwa für die Tarifvertrags- und die Betriebsparteien. Schon jetzt ist es so, dass ein Betriebsrat Auskunftsrechte bezüglich der Arbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer hat. Wenn hier in gemeinsamer Vereinbarung von Arbeitgeber und Betriebsrat intelligente Leitplanken der Vertrauensarbeitszeit formuliert werden, dann sollte sie der deutsche Gesetzgeber akzeptieren. Und das Vertrauen, das er Betriebsräten entgegenbringt, sollte auch gegenüber den Tarifvertragsparteien gelten. Gestaltet man also künftige Aufzeichnungsregelungen tarifdispositiv und betriebsvereinbarungsoffen, dann ermöglicht man betriebsnahe und praktikable Regelungen, die dem Arbeitnehmer den Schutz nicht nehmen, sondern nur wandeln. Gleichzeitig ist darauf hinzuweisen, dass die personale Reichweite der Richtlinie nicht so weit geht wie die des Arbeitszeitgesetzes. Nach Art. 17 I der Richtlinie können Arbeitnehmer ausgenommen werden, wenn die Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen und/oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von dem Arbeitnehmer selbst festgelegt werden kann. Für solche Arbeitnehmer muss es also aus europarechtlichen Gründen keine Aufzeichnungspflicht geben, und hier kann der Arbeitgeber darauf vertrauen, dass diese Gruppe sich selbst kontrolliert – wer hinsichtlich seiner Arbeitszeit keiner Fremdbestimmung unterliegt, muss im Hinblick auf die Einhaltung der Arbeitszeit nicht überwacht werden. Auch dieser Freiraum kann ausgenutzt werden, um zum passgenauen Arbeitsrecht zu kommen.

Die politischen Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitsrechts sind also vielfältig, und sie sollten genutzt werden im Sinne einer Stärkung von Betriebsverfassung, Tarifvertrag und Eigenverantwortlichkeit des Arbeitnehmers. Die Hände in den Schoss zu legen, ist keine Alternative. Das Ziel ist klar und jeder Schritt dahin ist verdienstvoll.

                 

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PDF öffnen Professor Dr. Stefan Greiner und Professor Dr. Gregor Thüsing, Bonn

 


NZA 21/2019
Schneller Exit mit und ohne Brexit?

Die Einschränkung des Kündigungsschutzes für Banker sollte den Finanzstandort Frankfurt attraktiv machen und Banken und Finanzdienstleistern im Vorfeld eines möglichen Brexit die Entscheidung für eine Verlagerung ihrer Aktivitäten nach Deutschland erleichtern. So sah es der Koalitionsvertrag vor und kündigte an, den Kündigungsschutz von Risikoträgern dem von leitenden Angestellten gleichstellen zu wollen. Und so hat es der Gesetzgeber ohne großes Aufhebens seit dem 29.3.2019 mit § 25a Va KWG im Brexit-Steuerbegleitgesetz umgesetzt. Bedeutende Institute können sich danach von Risikoträgern, deren Fixvergütung das Dreifache der jährlichen rentenrechtlichen Beitragsbemessungsgrenze übersteigt (2019: 241.200 Euro im Westen), leichter trennen. Sie können Risikoträger ohne Vorliegen eines Kündigungsgrundes entlassen und in dem sich anschließenden Kündigungsschutzverfahren einen Auflösungsantrag stellen, der keiner Begründung bedarf. Das Arbeitsgericht löst daraufhin das Arbeitsverhältnis auf und verurteilt den Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung. Diese ist nach § 10 KSchG auf 12 bzw. maximal 18 Monatsgehälter gedeckelt und nach § 5 VI 5 Nr. 1c) InstitutsVergV privilegiert.

Ob der Brexit kommt, und wenn ja, in welcher Form, ist nach wie vor unklar. Klar ist hingegen, dass die Kündigungserleichterungen für bedeutende Institute nun ab Ende November zum Tragen kommen – und zwar unabhängig von einem etwaigen Brexit. § 25a Va KWG findet auf Kündigungen Anwendung, die gutverdienenden Risikoträgern am 30.11.2019 oder später zugehen. Bereits ausgesprochene Kündigungen bleiben davon unberührt.

Zeitlich passt das mit den für Deutschland vorgesehenen Restrukturierungsplänen einiger deutscher und internationaler Institute zusammen. Gleichwohl werden diese Kündigungserleichterungen nicht zu einer wesentlichen Beschleunigung von Entlassungen führen. Zum einen, weil sie nicht auf die Masse der Banker Anwendung finden, sondern sich nur auf einen kleinen Kreis Betroffener beziehen, nämlich auf Risikoträger mit hohem Fixeinkommen. Diese fordern die Institute in Einstellungs- und Beförderungsverhandlungen aber seit Inkrafttreten des Brexit-Steuerbegleitgesetzes zu einem vertraglichen Verzicht auf die Kündigungserleichterung auf. Zum anderen, weil die Regelungen nur zum Tragen kommen, wenn eine Verständigung auf ein einvernehmliches Ausscheiden scheitert und das Institut zur Kündigung greift, um Bewegung in die Verhandlungen zu bringen. Viel schneller als bislang wird die Trennung dennoch nicht vonstatten gehen. Denn statt sich arbeitsgerichtlich mit dem Kündigungsgrund auseinander zu setzen, werden die Streitigkeiten sich künftig auf andere Fragen verlagern: zB, ob die Einordnung des Bankers als Risikoträger zutreffend war, ob der arbeitsrechtliche oder der bankaufsichtsrechtliche Begriff der Fixvergütung der Berechnung zugrunde zu legen ist, ob es für das Überschreiten des sich jährlich ändernden Schwellenwertes auf das Jahr des Ausspruchs der Kündigung, auf das zurückliegende Geschäftsjahr oder das Jahr, in dem der Schluss der mündlichen Verhandlung liegt, ankommt. Also: Doch ein Sonder-(Arbeits-)recht für Besserverdiener, wie es einst auf dem 2. Deutschen Arbeitsrechtstag diskutiert wurde, oder nur ein Sturm im Wasserglas?

                 

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PDF öffnen Rechtsanwältin Dr. Doris-Maria Schuster, Frankfurt a. M./Hamburg und Rechtsanwältin Dr. Julia Herzberg, Düsseldorf

 


NZA 20/2019
Diskriminierung durch Algorithmen

Je schneller sich People Analytics in den Betrieben durchsetzt, desto dringender stellt sich die Frage, ob die schönen neuen Tools Bewerber diskriminieren können. Auf den ersten Blick ist dies fernliegend. Wenn Computer bei der Personalauswahl helfen, dann scheint dies objektiver, als wenn Menschen entscheiden, die durch bewusste oder unbewusste Vorurteile geprägt sind. Auf den zweiten Blick zeigt sich allerdings, dass dies nicht stimmt. Auch Algorithmen können diskriminieren. Jeder kann dies an seinem Computer ausprobieren: Gibt man bei der Google-Bildersuche den Begriff „Receptionist“ ein, dann erscheinen fast ausschließlich Bilder von Frauen. Dass auch Männer diesen Beruf ausüben können, scheint dem Algorithmus fremd.

Natürlich funktionieren Algorithmen, die bei der Einstellung von Bewerbern unterstützen, anders als der Algorithmus der Google-Bildersuche. Aber was ist, wenn der Algorithmus unter dem gleichen Vorurteil leidet, nämlich unter der Annahme, dass ein bestimmter Beruf ein „Männer-“ oder ein „Frauenberuf“ ist? Dann besteht das Risiko, dass Bewerber bei der Einstellungsentscheidung aus Gründen des Geschlechts diskriminiert werden. Dies gilt entsprechend, wenn der Algorithmus etwa ein Ranking der Bewerber erstellt, für bestimmte Qualifikationen Punkte verteilt und diejenigen Bewerber mit den meisten Punkten zur Einstellung empfiehlt. Ist der Algorithmus so programmiert, dass alle Bewerber Extrapunkte erhalten, die in ihrer Freizeit Marathon laufen, dann kann dies eine Diskriminierung schwerbehinderter Bewerber bedeuten, da diese in der Regel nicht Marathon laufen. Es ist also erforderlich, schon bei der Programmierung darauf zu achten, Diskriminierung zu vermeiden (vgl. Schubert/Hütt, ELLJ 2019, Vol. 10-I, 3).

Die Beispiele lassen sich beliebig fortsetzen. Insbesondere beim Online-Recruiting verlangen immer mehr Arbeitgeber die Teilnahme an Online-Persönlichkeitstests. Dabei werden dem Bewerber zahlreiche Fragen gestellt und ein Algorithmus erstellt aus den Antworten ein Persönlichkeitsprofil. Die Fragen können recht banal sein, zum Beispiel: „Sind Sie immer fröhlich?“. Das Problem: Hier besteht das Risiko der Diskriminierung von Bewerbern mit psychischen Erkrankungen, denn sie werden auf die Frage, ob sie immer fröhlich sind, möglicherweise nicht so antworten, wie der Algorithmus es erwartet. Wenn der Algorithmus die Bewerbung deshalb aussortiert, besteht wiederum das Risiko der Diskriminierung schwerbehinderter Bewerber. In den USA sind bereits Fälle bekannt geworden, in denen abgelehnte Bewerber mit psychischer Erkrankung gegen Arbeitgeber geklagt haben, die solche Online- Persönlichkeitstests verwenden (Dzida/Groh, NJW 2018, 1917 [1918]).

In Frankreich hat der Gesetzgeber vor einigen Monaten geregelt, dass bei Verwendung von Algorithmen deren Funktionsweise offen gelegt werden muss. Eine solche Regulierung ist jedoch nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn vernünftige Betriebsparteien anerkennen, dass sich technische Entwicklungen nicht aufhalten lassen, ihre Einführung aber verantwortungsvoll erfolgen muss, um eine neue Dimension von Diskriminierung zu verhindern.

                 

Editorial

 

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Boris Dzida, Hamburg

 


NZA 19/2019
Roulette der Vorbeschäftigung – Wo bleibt der Gesetzgeber?

Hat mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden, ist eine sachgrundlose Befristung nach § 14 II 2 TzBfG nicht mehr zulässig. Die Norm enthält keine zeitliche Einschränkung und unterscheidet auch nicht nach Art und/oder Dauer des vorherigen Arbeitsverhältnisses. Der 7. Senat des BAG (NZA 2011, 905) ging jedoch mit guten Gründen einschränkend davon aus, dass eine frühere Beschäftigung einer sachgrundlosen Befristung nicht entgegensteht, wenn sie mehr als drei Jahre zurückliegt. Das war eine verlässliche, gut handhabbare Grenze und milderte die beschäftigungspolitische Fehlsteuerung ab.

Leider hat das BVerfG (NZA 2018, 774) dieser pragmatischen Lösung die Grundlage entzogen. § 14 II 2 TzBfG wird zwar grundsätzlich für vereinbar gehalten mit der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer (Art. 12 I GG), der beruflichen und wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit der Arbeitgeber (Art. 12 I, 2 I GG) sowie mit dem allgemeinen Gleichbehandlungs-gebot (Art. 3 I GG). Nur in unzumutbaren Einzelfällen könne der Anwendungsbereich der Norm eingeschränkt werden. Unter Verweis auf die Zielsetzung der Norm, zum einen der Verhinderung von Kettenbefristungen, zum anderen die unbefristete Dauerbeschäftigung als Regelfall zu schützen, hat das BVerfG Beispielsfälle gebildet, in welchen die Anwendung unzumutbar sein könnte, nämlich wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückliege, ganz anders geartet oder von sehr kurzer Dauer gewesen sei.

Das BAG ist inzwischen in mehreren Entscheidungen dieser Argumentation gefolgt und hat sich von der Drei-Jahres-Grenze gezwungenermaßen verabschiedet. In seinem Urteil vom 17.4.2019 (NZA 2019, 1273) verweist es auf die typische Dauer eines Arbeitsverhältnisses von 40 Jahren, indem die dreimalige Vereinbarung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses zu Beginn, in der Mitte und am Ende des Erwerbslebens möglich wäre, wenn eine 15 Jahre zurückliegende Vorbeschäftigung nicht verboten wäre. Und dann heißt es (Rn. 25), gegen die Annahme eines sehr langen Zeitraums schon bei 15 Jahren spreche auch, dass der Gesetzgeber in § 622 II BGB die längste Kündigungsfrist erst nach 20 Jahren eingreifen lasse. Schließlich wurde in einer weiteren Entscheidung des 7. Senats vom 21.8.2019 (7 AZR 452/17, PM 29/19, NZA aktuell H. 17/2019, S. VI) eine 22 Jahre zurückliegende Vorbeschäftigung als unschädlich eingestuft. Also dürfte die Grenze bei 20 Jahren liegen.

Wann aber kann eine Vorbeschäftigung von „sehr kurzer Dauer“ angenommen werden? Aufgrund der Parallelen, die der 7. Senat zu den Fristen des § 14 I 1 TzBfG, § 1 I KSchG und § 622 V 1 Nr. 1 BGB zieht, liegt es nahe, auf drei Monate abzustellen. Völlig offen ist hingegen, wann von einer „ganz anders gearteten“ Vorbeschäftigung ausgegangen werden kann. Rechtssicherheit besteht also nach wie vor nicht. Ist es nicht die vornehmste Aufgabe eines Gesetzgebers, soweit als möglich für Rechtssicherheit zu sorgen? Die Arbeitgeber, die auf die frühere Rechtsprechung des BAG vertraut haben, können einem leidtun. Ihr Vertrauen auf die Rechtsprechung des obersten deutschen Arbeitsgerichts ist nicht zum ersten Mal schwer enttäuscht worden. Und warum hat sie der Gesetzgeber im Regen stehen lassen? Das verstehe ich nicht. Schon längst hätte er in Anlehnung an BAG, NZA 2011, 905, für klare Verhältnisse sorgen können.

                 

Editorial

 

PDF öffnen Rechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart

 


NZA 18/2019
Konkurrenz um die Konkurrentenklage?

In Anlehnung an den Beschluss des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes (AP GVG § 13 Nr. 3) richtet sich die Entscheidung, ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder bürgerlich-rechtlicher Natur ist, sofern eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung durch den Gesetzgeber fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.

Klarheit über die Frage der Rechtswegzuständigkeit ist nicht nur von rechtstheoretischem Interesse, sondern sowohl für den Rechtssuchenden als auch für den Rechtsanwender von höchster Bedeutung. Umso problematischer sind die Fälle, in denen Unsicherheit darüber besteht, vor welcher Gerichtsbarkeit bestimmte Streitigkeiten auszutragen sind. Es drohen in der Praxis mit Rechtsmitteln angreifbare Vorabentscheidungen über die Zuständigkeit und damit jedenfalls zeitliche Verzögerungen des Prozesses.

Eine derartige Unsicherheit hat sich nunmehr im Bereich der Konkurrentenklagen von Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst ergeben. Was ist geschehen? Über Jahrzehnte stand kaum ernsthaft zur Debatte, dass Konkurrentenklagen von Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst, die sich gegen Einstellungs- oder Beförderungsentscheidungen wenden und sich dabei auf ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berufen, vor den Arbeitsgerichten verhandelt werden.

Dieser vermeintlichen Gewissheit entgegen erging kürzlich ein Beschluss des OVG Koblenz (Beschl. v. 25.3.2019 – 2 B 10139/19.OVG, NVwZ-RR 2019, 562), der die Frage der Rechtswegzuständigkeit in diesen Fällen wieder in den Fokus der Diskussion rückt. Das OVG hat ausgeführt, dass es sich bei derartigen Rechtsstreitigkeiten um solche des öffentlichen Rechts handele. Dabei rekurriert es auf Art. 33 II GG als streitentscheidende Norm und führt unter Verweis auf die Zwei-Stufen-Theorie aus, dass es nicht entscheidend sei, ob vom Kläger ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis angestrebt werde. Konsequenterweise, so das OVG weiter, hätte auch der ebenfalls geltend gemachte Entschädigungsanspruch aus § 15 II AGG wegen der nicht erfolgten Einladung zum Vorstellungsgespräch vor die Verwaltungsgerichtsbarkeit gehört.

Anderer Auffassung ist hingegen unter anderem – und zu Recht – das LAG Rheinland- Pfalz (NZA-RR 2018, 622), das maßgeblich darauf abstellt, dass das Klagebegehren sei, ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Dass dieses auf eine grundrechtsgleiche Position gestützt wird, ändere nicht die privatrechtliche Natur des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien.

Vor dem Hintergrund der Vielzahl von potenziellen Rechtsstreitigkeiten wäre eine dauerhafte Klärung dieser Problematik höchst wünschenswert. Insgesamt gehört die Abgrenzung öffentlich-rechtlicher und bürgerlich-rechtlicher Streitigkeiten zu den schwierigsten Einzelfragen von Prozessrecht und materiellem Recht. Da der Gesetzgeber diese Abgrenzungsfragen bewusst Rechtswissenschaft und Rechtsprechung überlassen hat (vgl. etwa BT-Drs. III/55, 30), sollten sich beide erneut der aufgeworfenen Fragestellung widmen.

                 

Editorial

 

PDF öffnen Richterin Talea Chorus-Neumann, Trier

 


NZA 17/2019
Anspruch der Elternzeitrückkehrer auf früheren Arbeitsplatz

Nicht selten ist eine Mitarbeiterin unangenehm überrascht, wenn ihr nach der Rückkehr aus einer längeren Elternzeit nicht mehr ihr früherer Arbeitsplatz angeboten wird. Beschwert sie sich, wird ihr mit der landläufigen Meinung geantwortet, dass sie nur einen Anspruch auf einen gleichwertigen, aber nicht auf ihren früheren Arbeitsplatz habe. In vielen Unternehmen und Verwaltungen wird die Rückkehrerin wie eine Neueinstellung behandelt.

So wehrt sich eine zweifache Mutter nach einer mehrjährigen Elternzeit vor dem ArbG Brandenburg a. d. H. gegen eine solche neue Arbeitsplatzzuweisung in die 26 km entfernte Stadt Werder. Dort besteht ein erhöhtes Arbeitsaufkommen. Von ihren zwölf Kolleginnen und Kollegen ist niemand bereit zu wechseln, obwohl zwei von ihnen ohne familiäre Verpflichtungen zwischen den Arbeitsorten Brandenburg und Werder wohnen.

Auf eine Arbeitsplatzgarantie kann sich die Mutter nicht berufen, da eine solche nicht vereinbart wurde. Ihre Vorgesetzte kann nach den betrieblichen Erfordernissen den Ort der Arbeitsleistung nach § 106 GewO bestimmen, wobei sie im Rahmen des billigen Ermessens die sozialen Belange der Mitarbeiter zu beachten hat (Peters, Das Weisungsrecht der Arbeitgeber, 2018, Rn. 92 ff.). Aus der Gruppe der zu „versetzenden Personen“ ist diejenige für den Arbeitsortwechsel auszuwählen, der eine längere Fahrtzeit am ehesten zumutbar ist. Zu dieser Gruppe gehört auch die zurückgekehrte Mutter. Mit der Aufnahme der Arbeitstätigkeit nach dem Ende der Elternzeit leben die ruhenden Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis automatisch wieder auf. Ohne weitere Erklärungen erscheint deshalb der Rückkehrer üblicherweise zur Arbeitsaufnahme am früheren Arbeitsplatz. Bei der Interessenabwägung ist bei der Mutter die zeitintensive Beaufsichtigung ihrer kleinen Kinder zu berücksichtigen. Die Auswahl hätte auf eine der zwei zwischen Werder und Brandenburg wohnenden Mitarbeiter ohne familiäre Verpflichtungen fallen müssen. Daraus folgt, dass der Elternzeitrückkehrer vorrangig einen Anspruch auf seinen bisherigen Arbeitsplatz hat (aA LAG Hessen, Urt. v. 4.3.2008 – 13 Sa 1364/07, BeckRS 2011, 71649). Anders wäre der Fall nur dann zu beurteilen, wenn beispielsweise zwischenzeitlich durch interne Umstrukturierungsmaßnahmen alle „Arbeitsvermittler“ zentriert in Werder arbeiten würden.

Nichts anderes besagt § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung der RL 2010/18/EU, wonach der Arbeitnehmer im Anschluss an den Elternurlaub das Recht hat, an seinen früheren Arbeitsplatz zurückzukehren oder, wenn das nicht möglich ist, eine entsprechend seinem Arbeitsvertrag gleichwertige Arbeit zugewiesen zu bekommen. Diese Regelung wurde bisher nicht ins BEEG übernommen, wobei die Umsetzungsfrist bereits im Jahre 2013 abgelaufen ist. Dies wirft die Frage auf, inwieweit Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche wegen einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ausgelöst werden können. Denn eine längere Elternzeit nehmen ganz überwiegend Frauen in Anspruch. Übrigens durfte die Arbeitsvermittlerin im Wege eines gerichtlichen Vergleichs nach einem grundsätzlichen Umdenken ihres Arbeitgebers wieder an ihren früheren Arbeitsort zurückkehren. Dies scheint der Beginn der Änderung einer althergebrachten Ansicht zu sein.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRichterin am ArbG, Dietlinde-Bettina Peters, Brandenburg a. d. H

 


NZA 16/2019
Kein Rechtsanspruch auf Homeoffice!

Übereinstimmenden Medienberichten zufolge will das SPD-geführte BMAS einen allgemeinen „Rechtsanspruch auf Homeoffice“ einführen (ausführlich dazu C. Picker, ZFA 2019, 269). Wie dieser gesetzliche Anspruch konkret ausgestaltet sein soll – als „harter“ Rechtsanspruch entsprechend §§ 8, 9 a TzBfG oder als „weicher“ Verhandlungsanspruch nach niederländischem Vorbild – ist bislang noch offen. Verfehlt ist eine solch paternalistisch motivierte Verrechtlichung dieser modernen Arbeitsform jedoch sicher.

Häusliche Telearbeit bietet Arbeitnehmern wie Arbeitgebern zwar unbestritten viele Vorteile und Chancen, birgt für beide Arbeitsvertragsparteien aber auch erhebliche und bislang nicht hinreichend erforschte Risiken. Einseitige und schematische heteronome Vorgaben verbieten sich vor diesem Hintergrund. Sach- und interessengerechte, die spezifische Situation des Unternehmens wie des individuellen Arbeitnehmers berücksichtigende und damit einzelfallgerechte Lösungen lassen sich vielmehr nur durch kollektiv- oder individualvertragliche Abreden erreichen – und damit nur durch die unmittelbar Betroffenen selbst. Richtigerweise betont daher auch die Rahmenvereinbarung der europäischen Sozialpartner zur Telearbeit von 2002, dass häusliche Telearbeit für die betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber freiwillig sein muss.

Gefordert sind daher zuerst und vor allem die Gewerkschaften. Diese haben im Wege kollektiver Selbsthilfe auf passgenaue Homeoffice-Regelungen für ihre Mitglieder hinzuwirken – und tun dies in vielen Fällen längst erfolgreich. Unbegreiflich ist vor diesem Hintergrund der vorschnelle Ruf des DGB nach der – stets subsidiären – staatlichen Fremdhilfe bei der Regelung des Homeoffice.

Vor allem aber denaturiert die gegenwärtig von der SPD propagierte Agenda eines „Arbeitens nach Wunsch“, wonach die Arbeitnehmer einseitig und vor allem grundlos nicht nur Lage und Umfang ihrer Arbeitszeit, sondern künftig auch den Arbeitsort bestimmen und ändern können, den Arbeitsvertrag; dessen Charakteristikum ist, dass der Arbeitnehmer Dienste weisungsgebunden in persönlicher Abhängigkeit erbringt (§ 611 a I BGB). Die beabsichtigte Entwertung des Direktionsrechts wird zwangsläufig den schleichenden Verlust der Arbeitnehmereigenschaft nach sich ziehen. Denn die Arbeitgeber werden kaum bereit sein, das Betriebs- und Verwendungsrisiko für die Arbeitsleistung und damit die erheblichen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Lasten zu tragen, wenn sie über kein effektives Direktionsrecht mehr verfügen, mit dem sie die Arbeitnehmer betriebswirtschaftlich sinnvoll und damit flexibel steuern können. Vielmehr werden sie Aufgaben dann verstärkt auf (Solo-)Selbstständige, (externe) Crowdworker oder Heimarbeiter outsourcen. Für diese oft prekär beschäftigten Solisten lässt sich aber niemals ein dem Arbeitnehmer auch nur annähernd vergleichbares Schutzniveau erreichen. Die heteronome „Entdirektionisierung“ der Arbeitgeber führt folglich mitnichten zur beabsichtigten „Autonomisierung“ der Arbeitnehmer.

                 

Editorial

 

PDF öffnen Professor Dr. Christian Picker, Konstanz

 


NZA 15/2019
„Ablösungsoffen“

Die Rechtssprache ist um einen neuen Begriff reicher: „ablösungsoffen“. Sprachschöpfer ist der 3., der Senat für betriebliche Altersversorgung (bAV) (NZA 2019, 1082 [in diesem Heft]). Als ablösungsoffen bezeichnet er Arbeitsbedingungen, die durch rechtliche Regelungen gleich welcher Art geändert werden können. In concreto geht es um Ruhegeldzusagen mit kollektivem Bezug: arbeitsvertragliche Einheitsregelungen, betriebliche Übungen, Gesamtzusagen. Werde eine bAV im Rahmen eines einheitlichen Systems zugesagt, spreche das für eine dem Versorgungsberechtigten erkennbare Offenheit der Vereinbarung für eine Abänderbarkeit durch eine Neuregelung mit kollektivem Bezug. Die Geltung einer Ruhegeldzusage sei auf einen längeren, unbestimmten Zeitraum angelegt und daher erkennbar einem möglichen künftigen Änderungsbedarf ausgesetzt. Der Arbeitgeber sage deshalb bei einheitlich geregelten Versorgungszusagen im Regelfall lediglich eine Versorgung nach den jeweils bei ihm geltenden Regeln zu. Die Ablösung könne nicht nur durch eine Betriebs- oder eine Sprecherausschussvereinbarung erfolgen, sondern auch durch eine neue Einheitsregelung oder eine Gesamtzusage. Es sei unerheblich, in welcher Form der Arbeitgeber sein System fortentwickle. Der Annahme von Ablösungsoffenheit stünden weder die Unklarheitenregel noch das Transparenzgebot des AGB-Rechts entgegen. Es gebe keine „erheblichen Zweifel“ an der Auslegung. Und: Ein Arbeitnehmer müsse jedenfalls im Bereich der bAV aufgrund der Langfristigkeit einer solchen Zusage bei den zahlreichen Unwägbarkeiten der zukünftigen Entwicklung grundsätzlich von einer – auch verschlechternden – Abänderbarkeit ausgehen. Individual- und kollektivrechtliche Regelungen seien austauschbar; die Möglichkeiten des Arbeitgebers, sich von einer Gesamtzusage über Leistungen der bAV oder einer Betriebsvereinbarung über solche Leistungen zu lösen, unterschieden sich nicht wesentlich voneinander. In beiden Fällen seien die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zu beachten. Die bloße Ablösungsoffenheit erlaube allerdings keinen schrankenlosen Eingriff in die Versorgungszusage. Die ablösende Vereinbarung unterliege vielmehr einer Inhaltskontrolle, und zwar ebenfalls anhand der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit.

Die gut begründete Entscheidung betrifft zwar nur die betriebliche Altersversorgung. Ihre Grundgedanken sind aber verallgemeinerungsfähig und geeignet, die Diskussion über die Betriebsvereinbarungsoffenheit weiterzuführen. Der Senat stützt sich auf die Entscheidung des 1. Senats (NZA 2013, 916), der die Grundlage für Betriebsvereinbarungsoffenheit im Individualrecht sieht, und er stützt die Rechtsprechung des 5. Senats (zuletzt NZA 2019, 1076 [in diesem Heft]) zur Vereinbarkeit einer solchen Vereinbarung mit dem AGB-Recht. Im Ergebnis nähert sich diese Lösung mit der Möglichkeit einer einseitigen Änderung von Versorgungszusagen und dem Prüfschema – zunächst Prüfung, ob ein Grund für die Änderung vorliegt, und sodann, ob die geplante Änderung gerechtfertigt ist ‒ einer kollektiven Änderungskündigung. Man darf gespannt sein, ob die anderen Senate den Ball aufgreifen.

                 

Editorial

 

PDF öffnen Professor Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka, Passau

 


14/2019
Honorarärzte, sozialrechtliche Beschäftigung und das AÜG

Die Irritation der Mediziner und Krankenhäuser war deutlich vernehmbar. Anfang Juni entschied das BSG, dass Honorarärzte in Krankenhäusern in der Regel nicht selbstständig tätig, sondern abhängig beschäftigt sind. Die Betroffenen seien weisungsgebunden in die Organisation des Krankenhauses, dessen Strukturen und Abläufe eingebunden, hätten auf diese aber keinen maßgeblichen Einfluss. Sie nutzten für ihre Tätigkeit überwiegend personelle und sachliche Ressourcen des Krankenhauses und seien in der Regel Teil eines arbeitsteilig zusammenwirkenden Teams. Die daraus resultierende Erfüllung der Tatbestandsmerkmale einer abhängigen Beschäftigung werde weder durch die Höhe der Honorare, noch den Umstand, dass Ärzte „Dienste höherer Art“ verrichteten, noch den Fachkräftemangel in Frage gestellt (BSG, Urt. v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R u.a., insgesamt 17 Verfahren, bisher liegt nur die PM vor). Einschätzungen des Berufsverbands der Honorarärzte zufolge sind etwa 5.000 Mediziner betroffen, die bislang als „Freelancer“ in Krankenhäusern kurzfristig und zeitlich begrenzt tätig wurden. Bei gegenüber Angestellten deutlich höherem Stundenhonorar können diese Ärzte sich auf ihre medizinischen Aufgaben beschränken, von den bürokratischen Belastungen des Klinikalltages sind sie weithin entbunden. Etwa die Hälfte aller deutschen Krankenhäuser soll Honorarärzte eingesetzt haben, mit einem deutlichen Schwerpunkt im ländlichen Raum.

Die sozialrechtlichen Konsequenzen der Entscheidung bleiben freilich überschaubar: Wer im Hauptberuf selbständig tätig ist, wird wegen der Beschäftigung im Krankenhaus weder gesetzlich kranken- noch pflegeversichert (§ 5 V 1 SGB V) und kann sich angesichts der Mitgliedschaft im Versorgungswerk der Ärzte von der Versicherungspflicht in der Gesetzlichen Rentenversicherung befreien lassen (§ 6 I Nr. 1, V SGB VI). Damit fließen allein der Arbeitslosenversicherung bescheidene 2,5 % Beitrag zu. Als „Kassenfüller“ taugen die Urteile des BSG sicher nicht.

Wesentlich weitreichender dürften die arbeitsrechtlichen Konsequenzen sein, wenn man Honorarärzte nicht nur sozialrechtlich als Beschäftigte, sondern auch zivilrechtlich als Arbeitnehmer behandelt. Daran kann es angesichts der weitgehend gleichlaufenden Tatbestandsmerkmale von § 611a I BGB und § 7 I SGB IV, die die Unselbständigkeit der Tätigkeit und die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation betonende Begründung des BSG sowie des Umstandes, dass BAG und BSG sich zuletzt um eine möglichst einheitliche Statusbeurteilung bemüht haben (vgl. BAG, NZA 2018, 448; BSG, NZS 2018, 470 – Musikschullehrer), wenig Zweifel geben. Einer Fortsetzung der bisherigen Einsatzpraxis der Honorarärzte steht dann namentlich das Befristungsrecht des TzBfG im Wege. Lösungsmöglichkeiten bietet – wieder einmal – die Zeitarbeit: Unbefristete oder jedenfalls auf einen längeren Zeitraum befristete Anstellung bei einem der spezialisierten Personaldienstleister, die auch wechselnde, tageweise Einsätze bei unterschiedlichen Klinken ermöglichen. Nicht jede Zeitarbeit ist prekäre Beschäftigung.

                 

Editorial

 

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13/2019
Der agile Betriebsrat

Agile Working wird in der Praxis längst gelebt. Jeder Inhouse-Arbeitsrechtler und HRler weiß, dass Agile Working nichts mit Homeoffice oder flexibler Arbeitszeit zu tun hat, sondern eine eigene Arbeitsmethodik ist, die auf autonome, cross-funktionale Teams setzt, die z.B. in der Produktentwicklung tätig sind. Aber auch außerhalb der klassischen Produktentwicklung wird immer häufiger agil gearbeitet. Agile Working beruht auf dem Gedanken einer klar definierten Arbeitsmethodik mit festen „Ritualen“ (Planning Meeting, Daily Sprint Meeting, Review), aber einer Autonomie der hierarchiefreien Teams, wie sie die „Vision“, die einem agilen Team vorgegeben wird, erreichen (vgl. unlängst Günther/Böglmüller, NZA 2019, 273 und 417). Die wohl bekannteste agile Arbeitsmethode ist Scrum. Aber auch das von Scrum abgeleitete Spotify-Modell oder SAFe als agiler Rahmen gerade für Großunternehmen werden vermehrt eingesetzt.

Auch Betriebsräte haben die Bedeutung für sich entdeckt und weisen darauf hin, dass die Implementierung agiler Arbeitsmethoden mit der Einführung einer grundlegend neuen Arbeitsmethode einhergehen kann, was zu einer Betriebsänderung und der Pflicht zum Versuch eines Interessenausgleichs führt. Auch eine „grundlegende Änderung der Betriebsorganisation“ kann in Betracht kommen, wenn Unternehmen agile Arbeitsmethoden flächendeckend einsetzen und statt (oder parallel zu) Gruppen, Abteilungen und Bereichen, die sog. Squads, Tribes und Chapter bilden. Last but not least kann agile Arbeitsmethodik Gruppenarbeit nach § 87 I Nr. 13 BetrVG darstellen – kurz gesagt: Dem Betriebsrat kommt bei der Einführung von agilem Arbeiten große Bedeutung zu.

Betriebsräte stehen agilen Arbeitsmethoden meist offen gegenüber, warnen aber vor Überforderung und Gruppendruck oder davor, dass agile Arbeitsmethoden gewisse Errungenschaften der Betriebsratsarbeit nicht unterlaufen dürfen. So kann etwa das tägliche (in der Regel physische) Sprint Meeting im Widerspruch zu einer Betriebsvereinbarung zum Homeoffice stehen. Bedeutet das zwangsläufig ein „Gegeneinander“ von Unternehmen und Betriebsrat beim Thema Agile Working? Ich glaube: nein. Insbesondere Unternehmen, die gute Erfahrungen mit agilen Arbeitsmethoden gemacht haben, beziehen Betriebsräte immer häufiger aktiv in das agile Arbeiten ein. So gibt es von Unternehmensvertretern und Betriebsräten besetzte Squads zur Gestaltung agiler Arbeitsmethoden – ähnlich den im BetrVG angelegten gemeinsamen Ausschüssen. Gemeinsam gestalten Arbeitgeber und Betriebsrat den Rahmen agiler Arbeit im Unternehmen. Aber dabei bleibt es nicht. Erste Unternehmen binden Betriebsräte über agile Teams in die Planung von Umorganisationsmaßnahmen ein und erzeugen so frühzeitige Beteiligung und erhöhte Akzeptanz. Der derart einbezogene Betriebsrat ist „abgeholt“ und eine Einigung oft nur noch Formsache.

Es mag Themen geben, wie z.B. einen Personalabbau, wo sich diese Vorgehensweise nicht anbietet. Durchaus praktikabel ist ein solcher – gewiss auch von der Unternehmenskultur abhängiger – Ansatz aber bei der Einführung neuer IT-Systeme oder der Personalplanung. Auch der agile Betriebsrat hat Zukunft!

                 

Editorial

 

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NZA 12/2019
Betriebsratsvergütung: Eine Frage der Ehre?

Die Situation ist unzumutbar – für Arbeitgeber ebenso wie für Betriebsratsmitglieder. Beide bewegen sich oft in gesetzlichen Grauzonen am Rande zur Strafbarkeit – selbst dann, wenn freigestellte Betriebsräte eine allgemein, auch in der Öffentlichkeit, für angemessen gehaltene Vergütung erhalten. § 78 S. 2 BetrVG ordnet an, dass Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen. Dieser Grundsatz findet sich sinngemäß bereits in den Gesetzen von 1920 und 1952. Ebenso ist bereits dort wie auch aktuell die Funktion als unentgeltlich und Ehrenamt definiert. Seit 1972 soll sich das Betriebsratsentgelt an der beruflichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer orientieren (§ 37 IV BetrVG). Diese sind, so das BAG (AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84), im Zeitpunkt der erstmaligen Wahl in den Betriebsrat zu definieren. Eine solche Vorschrift wurde von Regierung und Opposition damals für erforderlich gehalten, um eine Benachteiligung insbesondere von nunmehr zum ersten Mal gesetzlich generell freigestellten Betriebsratsmitgliedern zu verhindern. Ziel war also eine Grenzlinie nach unten. De facto wurde die Regelung aber von der Rechtsprechung als Obergrenze definiert.

Unstrittig ist, dass die Orientierung an Vergleichspersonen – möglicherweise über Jahrzehnte – viele praktische, schwer lösbare Probleme mit sich bringt: Wer sind die passenden Vergleichspersonen, sind sie überhaupt noch im Betrieb, existieren die Abteilung, aus der das Betriebsratsmitglied ursprünglich kommt, und seine Aufgaben noch? Hinzu kommt, dass die gesetzliche Regelung, wie sie das BAG versteht, immer weniger die Tätigkeit von Betriebsratsmitgliedern, und nicht nur in Großbetrieben, angemessen widerspiegelt. Weder 1920 noch 1952 oder 1972 waren Themen wie Globalisierung, Outsourcing, Datenschutz, Digitalisierung, Internet oder künstliche Intelligenz auch nur Fantasien, die der Gesetzgeber hatte, geschweige denn Betriebsratsaufgaben. Zur Erinnerung: Der Gesetzgeber wollte 1972 mit dem neuen § 87 I Nr. 6 BetrVG Fahrtenschreiber und Produktographen der Mitbestimmung unterwerfen. Und: Man sollte auch anerkennen, welche wichtigen gesellschaftlichen Aufgaben Betriebsräte erfüllen, wie etwa bei Gesundheitsschutz, Gleichstellung oder Beschäftigungssicherung.

Es ist also höchste Zeit, die Betriebsratsvergütung neu zu interpretieren oder gesetzlich zu regeln. Das Ehrenamtsprinzip lässt sich auch so verstehen, dass Betriebsräte wegen ihrer Tätigkeit weder Vor- noch Nachteile haben. Sie sollten wie jeder Beschäftigte entsprechend ihrer auf Dauer ausgeübten Tätigkeit, Qualifikation, Erfahrung und wahrgenommener Verantwortung eingruppiert und vergütet werden, wie dies zu Recht teilweise schon de lege lata im Schrifttum (vgl. etwa Annuß, NZA 2018, 134) vertreten wird. Das wäre keine Besserstellung gegenüber anderen Beschäftigten, sondern eine Gleichbehandlung und Beseitigung von Nachteilen. Die Betriebsratstätigkeit muss auch finanziell und als Karriereweg attraktiv sein und nicht Gegenstand von unzumutbaren Verdächtigungen. Und schließlich: Ich hielte es für richtig, wenn Betriebsräte ihre Vergütungsstruktur betriebsöffentlich machten. Das schafft Transparenz und damit Vertrauen.

                 

Editorial

 

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NZA 11/2019
Die quotale Begrenzung der sachgrundlosen Befristung

Der frühere Präsident des LAG Hessen, Dr. Peter Bader, hat in seinem Editorial zu Heft 7/2019 das Thema „Verfassungsrecht und Befristung“ aufgegriffen. Vor allem die im Koalitionsvertrag verabredeten Einschränkungen der sachgrundlosen Befristung sorgen hier für Gesprächsstoff. Dabei geht es allerdings keineswegs ausschließlich um die Berufsfreiheit der Arbeitgeber und Arbeitnehmer. In dem von mir erstellten und von Bader zitierten Rechtsgutachten steht vielmehr der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) im Vordergrund. Auch geht es in diesem Gutachten nicht etwa um die Verfassungsmäßigkeit künftiger Restriktionen im Befristungsrecht im Allgemeinen, sondern einzig und allein um den geplanten Schwellenwert von 75 Beschäftigten, an den die Begrenzung der sachgrundlosen Befristung auf 2,5 % der Belegschaft anknüpfen soll. Für eine solche Abgrenzung fehlt es indes an einem sachlichen Grund, der die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Die Anknüpfung an eine Beschäftigtenzahl von mehr als 75 bricht systemwidrig aus der Phalanx vergleichbarer Schwellenwerte mit ähnlicher Zielsetzung aus, ohne dass rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten diese Divergenz erklären könnten. Letztlich handelt es sich um eine willkürliche Grenzziehung, die auf einem politischen Kompromiss beruht. Jedenfalls im grundrechtssensiblen Bereich ist dies keine hinreichende Rechtfertigung für die vorgenommene Differenzierung. Verstärkt wird der Gleichheitsverstoß noch dadurch, dass der Grenzwert ein Alles-oder-Nichts-Prinzip statuiert, obwohl moderatere und damit mildere Regelungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Das ist der eigentliche Kern der Kritik, die im Schrifttum auch von anderer Seite erhoben worden ist (vgl. etwa Klein, DB 2018, 1018).

Auf die mangelnde Praktikabilität und die rechtlichen Unsicherheiten, die von einer solchen quotalen Begrenzung der sachgrundlosen Befristung ausgehen würden, ist ebenfalls schon mehrfach hingewiesen worden; am deutlichsten übrigens durch das BAG (Urt. v. 14.6.2017 – 7 AZR 390/15, BeckRS 2017, 129004), das in einer neueren – zu einer tarifvertraglich vereinbarten quotalen Begrenzung der sachgrundlosen Befristung ergangenen – Entscheidung wörtlich ausführt: „Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien die erweiterte sachgrundlose Befristungsmöglichkeit von einem derart unpraktikablen Tatbestandsmerkmal abhängig gemacht haben.“

Verfassungsrechtlich unproblematisch sind hingegen die weiteren angekündigten – schwellenwertunabhängigen – Änderungen im Befristungsrecht, nämlich die Verringerung der höchstmöglichen Dauer einer sachgrundlosen Befristung auf 18 Monate bei nur noch einer Verlängerungsmöglichkeit und die Begrenzung aufeinanderfolgender Befristungen auf eine Höchstdauer von fünf Jahren. Letzteres wäre sogar mit einem Gewinn an Rechtssicherheit verbunden. Uneingeschränkt begrüßenswert wäre schließlich die Wiederherstellung der vom BAG postulierten, vom BVerfG (NZA 2018, 774) jedoch als unzulässige Rechtsfortbildung bewerteten Drei-Jahres-Grenze beim Vorbeschäftigungs-verbot. Der Koalitionsvertrag könnte in diesem Sinne verstanden werden.

                 

Editorial

 

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NZA 10/2019
Whistleblower-Schutz: Widersprüchliches aus Brüssel

Der Schutz von Hinweisgebern wird derzeit ausgebaut und ausgehöhlt. Ausgerechnet der EU-Gesetzgeber ist für diese gegenläufige Entwicklung verantwortlich. Dies ist kurios, weil sich Brüssel eigentlich einen stärkeren Whistleblower-Schutz auf die Fahnen geschrieben hat: Als weiterer Meilenstein auf diesem Weg ist am 16.4.2019 die Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden, vom Europaparlament verabschiedet worden (s. dazu NZA aktuell, S. XII in diesem Heft). Diese enthält Regeln zum Schutz von Whistleblowern, die Verstöße gegen EU-Recht melden, etwa in Bereichen wie dem öffentlichen Auftragswesen, Finanzdienstleistungen, Geldwäsche, Produktsicherheit, nukleare Sicherheit, öffentliche Gesundheit sowie dem Verbraucher- und Datenschutz. Auch der Hinweisgeberschutz im neuen Geschäftsgeheimnisgesetz beruht auf einer entsprechenden EU-Richtlinie.

Auf der anderen Seite hat der EU-Gesetzgeber mit Art. 15 DS-GVO einen uferlosen Auskunftsanspruch geschaffen, der Whistleblowern zum Verhängnis werden kann. Nach dieser Norm hat eine betroffene Person Anspruch auf Auskunft über die zu ihrer Person gespeicherten Daten, einschließlich der Herkunft der Daten (Art. 15 I lit. g DS-GVO). Folglich entschied das LAG Baden-Württemberg vor Kurzem, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber auch dann Auskunft verlangen kann, wenn damit die Identität eines Whistleblowers offenbart wird. Dies soll selbst dann gelten, wenn der Arbeitgeber dem Hinweisgeber Anonymität zugesichert hat (NZA-RR 2019, 242 m. Anm. Fuhlrott, S. 251). Zwar erwog das Gericht, ob der Auskunftsanspruch gem. Art. 15 IV DS-GVO durch Rechte und Freiheiten anderer Personen beschränkt ist – hier das Recht des Whistleblowers, der seinen Kollegen mit einem Hinweis belastet hatte. Der Arbeitgeber hatte mit dem Schutzbedürfnis von Hinweisgebern argumentiert und ausgeführt, dass er auf den bedingungslosen Schutz der Anonymität hinweisgebender Mitarbeiter angewiesen sei. Ansonsten sei zu befürchten, dass Mitarbeiter künftig aus Angst vor Repressalien auch bei schwerwiegendem Fehlverhalten auf entsprechende Hinweise an den Arbeitgeber verzichteten. Dem folgte das LAG Baden-Württemberg jedoch nicht und gab dem datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch Vorrang vor dem Schutz des Whistleblowers.

Die Gefahr, die Hinweisgebern durch den Auskunftsanspruch droht, führt zu weiteren Verwerfungen: Ausgerechnet die deutschen Datenschutzbehörden empfehlen in ihrer neuesten Orientierungshilfe zu Whistleblowing-Hotlines, dass Hinweise vor dem Hintergrund des Art. 15 DS-GVO regelmäßig anonym erfolgen sollen. Anonymes Whistleblowing galt unter Datenschützern bis vor Kurzem noch als „Teufelszeug“.

Gegen das Urteil des LAG Baden-Württemberg ist Revision eingelegt worden (5 AZR 66/19). Vielleicht ergreift das BAG – oder der EuGH – die Chance, die entstandenen Widersprüche aufzulösen. Dabei sollte der Schutz des Hinweisgebers wegen Art. 15 IV DS-GVO stets Vorrang vor dem Auskunftsanspruch haben. Die Bemühungen des EU-Gesetzgebers um besseren Whistleblower-Schutz würden sonst ihre praktische Wirksamkeit verlieren.

                 

Editorial

 

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NZA 9/2019
Fürsorgepflicht und Anwaltskosten

Arbeitsrechtler wundern sich manchmal, wenn sie die Zeitung lesen. Im Verfahren um die fürchterlichen Taten (die Tötung von rund 100 Patienten) des Krankenpflegers Niels Högel wird der Richter zitiert, es sei ungewöhnlich, dass ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern Zeugenbeistände empfehle, vermittle und bezahle. Der Verdacht der Zeugenbeeinflussung wird geäußert: „Wes Brot ich ess, des Lied ich sing“.

Bei allen Caveats, die ein Außenstehender machen muss: Nein – ungewöhnlich ist dies nicht. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gilt umfassend. Die Rechtsprechung leitet aus ihr Auskunftspflichten, Rücksichtnahmepflichten und Schutzpflichten ab. Daher hat der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. etwa NZA 1995, 836) gegen seinen Arbeitgeber nach § 670 BGB sogar einen Anspruch auf Übernahme von Gerichts- und Anwaltskosten, wenn der strafrechtliche Vorwurf, der dem Mitarbeiter gemacht wird, einen unmittelbaren Bezug zum Tätigkeitsbereich des Arbeitgebers hat (umfassend Bergwitz, NZA 2016, 203). Und daher wundert es nicht, dass es in einer neueren Veröffentlichung lapidar heißt, es sei keine Seltenheit mehr, dass das Unternehmen seinen Mitarbeitern bei staatsanwaltschaftlichen Befragungen einen Rechtsbeistand zur Seite stellt und diesen bezahlt. Noch weitergehend empfiehlt die BRAK: „Der Mitarbeiter hat bei Befragungen durch den Unternehmensanwalt das Recht, einen eigenen Anwalt seiner Wahl und seines Vertrauens zu konsultieren … Der Mitarbeiter ist hierüber zu belehren. Der Unternehmensanwalt sollte darauf hinwirken, dass die Kosten für den Rechtsbeistand im Rahmen des rechtlich Zulässigen vom Unternehmen übernommen werden“. Was bei unternehmensinternen Befragungen gilt, gilt erst recht vor Gericht, und was als best practice von kundiger Seite empfohlen wird, das kann sicherlich nicht den Beigeschmack des Unanständigen haben. Denn ebenso stellt die BRAK klar: „Das Mandatsverhältnis besteht zwischen Rechtsbeistand und Mitarbeiter.“ Der Zeugenbeistand dient den Interessen des Arbeitnehmers, nicht der Arbeitgebers.

Wenn also Schrifttum und Rechtsprechung darüber diskutieren, wann ein Arbeitnehmer selbst als Beschuldigter sogar einen Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten gegen seinen Arbeitgeber hat, dann wird deutlich, wie quer hierzu die Annahme steht, dass ein Zeuge (der gar nicht im Verdacht steht, das Unternehmen geschädigt zu haben) die Kosten nicht erstattet bekommen kann oder sollte, obwohl der Arbeitgeber ihm hier entgegenkommen will.

Freilich gilt auch hier: Soweit auf Seiten des Arbeitnehmers tatsächlich schuldhaft eine Straftat verwirklicht wurde, entfällt die Pflicht des Arbeitgebers, Kosten für seine Verteidigung zu übernehmen – und auch das Recht dazu. Deshalb ist es konsequent, dass nun etwa die Volkswagen AG die vorgestreckten nicht unerheblichen Verteidigerkosten ihres in den USA verurteilten Arbeitnehmers vor dem Arbeitsgericht zurückfordert.

                 

Editorial

 

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NZA 8/2019
Für eine Auslegung des § 1 AGG „plus legem“

Durch Art. 4d des Qualifizierungschancengesetzes ist § 622 II 2 BGB (endlich) gestrichen worden. Das gibt Gelegenheit, die dogmatischen Strukturen der Kücükdeveci-Entscheidung (EuGH, NZA 2010, 85 = EuZW 2010, 177 m. Anm. Schubert) kurz zu rekapitulieren, aber auch über eine Erweiterung nachzudenken. Folgender fiktiver Fall: Mitarbeiter (M) einer Hamburger Privatbank wird von seinem Arbeitgeber von der Kundenbetreuung zum internen Dienst versetzt. Sachliche Gründe in der Leistung oder im Verhalten existieren nicht. Hintergrund ist vielmehr, dass sich Kunden beim Vorstand darüber beschwert hatten, dass M kein angemessenes Auftreten habe, sich mit ihnen in adäquater, gehobener Weise zu unterhalten. Man merke, so die Kunden, dass er aus einfachsten Verhältnissen komme. M ist mit der Versetzung nicht einverstanden.

Der Fall kann nicht unter § 1 AGG subsumiert werden, wohl aber unter Art. 21 GRCh. Dort findet sich das Merkmal „soziale Herkunft“, das zum vorliegenden Fall passend verstanden werden kann (Hölscheidt, in Meyer, GRCh, Art. 21 Rn. 44). Wie nun aber Art. 21 GRCh in § 1 AGG hineinbringen? Allein mit Kücükdeveci nicht, wohl aber mit dem dortigen dogmatischen Ausgangspunkt. Die Entscheidung sah in der RL 2000/78/EG eine Konkretisierung des Art. 21 GRCh. Dies hatte zur Folge, dass eine Kollision mit einer primärrechtsgleichen (Art. 6 EUV) Vorschrift vorlag. Für diese wirkt der Anwendungsvorrang des Unionsrechts. Einer richtlinienkonformen Auslegung stand zwar das contra legem-Gebot entgegen, hierauf kam es aber nicht mehr an. Auch spielte keine Rolle, dass das BGB keine Umsetzungsnorm eines unionalen Rechtsaktes war, es war schlicht ein unionsrechtliches Gebiet berührt das genügte.    § 622 II 2 BGB hatte unangewendet zu bleiben. Im Beispielsfall soll dagegen § 1 AGG gerade nicht unangewendet bleiben. Im Gegenteil soll § 1 AGG erweiternd ausgelegt werden, also „plus legem“, ergänzt um alle Merkmale des Art. 21 GRCh. Art. 51 I 1 GRCh stünde dem jedenfalls nicht entgegen. Das AGG stellt eine Umsetzung von Unionsrecht dar. Diese Erweiterung wäre damit wie bei Kücükdeveci primärrechtlich flankiert. Neu ist allerdings, dass die Antidiskriminierungs-Richtlinien nichts unmittelbar konkretisieren könnten, weil die Merkmalskataloge dort ebenfalls schmaler sind als Art. 21 GRCh. Eine Brücke stellen sie dennoch dar, wie die grundsätzlicher ausgerichteten Erwägungsgründe dieser Richtlinien zeigen. Ein entsprechender Fall könnte also vom EuGH mit einer plus legem-Auslegung bewertet werden. Und das ist nicht fernliegend, denn die Urteile Kücükdeveci und Dansk Industri (NZA 2016, 537) zeigen, wie weit der EuGH dogmatisch zu gehen bereit ist, um dem unionsrechtlichen Diskriminierungsschutz Geltung zu verschaffen (Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung!). Zur Rechtsfortbildung ist er nach Art. 19 I EUV berechtigt. Zudem wird bei einer plus legem-Auslegung methodisch das Gesetz lediglich um das ergänzt, was dort bereits angelegt ist. Etwas, was auch dem deutschen Recht nicht unbekannt ist (BVerfG, AP GG Art. 2 Nr. 21 – Soraya). Wie kann man das nennen? „Ergänzende unional-teleologische Auslegung“ oder „ergänzende Anwendungsverpflichtung“ (anstelle Anwendungsvorrang). Einen ultra-vires Fall sehe ich hier nicht (BVerfG, NZA 2010, 995 – Honeywell). Folge: Ohne neues Gesetz wären die §§ 7, 15 AGG (für M) anwendbar. EU-Recht ist toll!

                 

Editorial

 

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NZA 7/2019
Verfassungsrecht und Befristung

Die Entscheidung des BVerfG vom 6.6.2018 (NZA 2018, 774) zu § 14 II TzBfG hat den Blick auch auf die allgemeine Frage gelenkt, wie die Grundlagen und die Begrenzungen des Befristungsrechts aus der Sicht des Verfassungsrechts zu beurteilen sind (dazu Bayreuther, NZA 2018, 905, 906). Diese Frage stellt sich verstärkt vor dem Hintergrund des Koalitionsvertrags zwischen CDU/CSU und SPD vom 7.2.2018, der das jetzige Befristungsrecht an einigen Stellen erheblich einschränken will, insbesondere durch eine Quotenregelung bei der sachgrundlosen Befristung, die nach einem Gutachten von Stoffels für den Gesamtverband der Arbeitgeberverbände der Metall- und Elektro- Industrie e.V. verfassungswidrig wäre.

Das BVerfG befasst sich allein mit § 14 II 2 TzBfG und geht dabei davon aus, dass Art. 12 I GG insoweit sowohl auf Seiten des Arbeitnehmers wie auch auf Seiten des Arbeitgebers tangiert ist, wobei in die Berufsfreiheit nur auf gesetzlicher Grundlage und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eingegriffen werden darf. Das zu Art. 12 I GG Gesagte gilt darüber hinaus natürlich für alle Regelungen zu befristeten Arbeitsverhältnissen, es wird stets in die Berufsfreiheit eingegriffen. Indes „segnet“ das BVerfG in seinem Beschluss die auch europarechtlich gebotene Vorrangstellung der unbefristeten Dauerbeschäftigung als Regelbeschäftigungsform im Normalfall ab. Beschränkungen der Möglichkeit des Abschlusses befristeter Arbeitsverträge erweisen sich damit als verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, soweit sie unter Berücksichtigung des weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers den erforderlichen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern gewährleisten. Teilweise werden solche Beschränkungen auch verfassungsrechtlich geboten sein, um so sozialen oder wirtschaftlichen Ungleichheiten entgegenzuwirken. Wo da jeweils die Grenzen liegen, muss – auch im Blick auf die europarechtlichen Vorgaben – weiter erörtert werden. Doch auch wenn man mit dem BVerfG das Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers – zutreffend – Art. 12 I GG zuordnet, bedeutet das nicht automatisch, dass ein völliges Verbot sachgrundloser Befristungen ausgeschlossen wäre (anders Bayreuther, NZA 2018, 905 [906 f., 908]). Das BVerfG selbst verweist auf interne Flexibilisierungsmöglichkeiten wie Arbeitszeitkonten, Überstunden und Kurzarbeit, externe Flexibilisierungsmöglichkeiten wie Zeitarbeit und die Möglichkeit der Sachgrundbefristung von Arbeitsverträgen (kritisch dazu Giesen und Grund in ihren Gutachten für den Gesamtverband der Arbeitgeberverbände der Metall- und Elektro-Industrie e.V.). Soweit schließlich das BVerfG aus Verfassungsgründen eine einschränkende Auslegung des § 14 II 2 TzBfG für die Fälle vorsieht, in denen gar keine Gefahr von Kettenbefristungen besteht und in denen der Vorrang unbefristeter Beschäftigung nicht in Frage steht, handelt es sich im Kern um eine Frage der Systemgerechtigkeit: Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist nicht mehr gerechtfertigt, wenn es klar nicht mehr um den vom Gesetz verfolgten Zweck geht. Daraus allein wird man indes keine zu weit gehenden Schlüsse ziehen können.

                 

Editorial

 

PDF öffnen Präsident des LAG Hessen a.D. Dr. Peter Bader, Frankfurt a. M.

 

 



NZA 6/2019
Operation Yellowhammer

Unter diesem Codewort fasst das im Vereinigten Königreich für die Koordination der staatlichen Maßnahmen im Falle eines ungeregelten Brexits zuständige HM Treasury die (rechtlichen) Notfallplanungen zusammen. Wenn auch nicht bekannt ist, ob die auch hierzulande heimische Goldammer vom zuständigen Auswärtigen Amt als Codewort der Vorkehrungen in Deutschland verwandt wird, ist der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber jedenfalls nicht untätig geblieben.

Seit dem letzten Editorial zum Brexit im Heft 4/2019 hat der Bundestag Übergangsregelungen im Bereich der sozialen Sicherheiten beschlossen und das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat eine Ministerverordnung zum Aufenthaltsrecht angekündigt. Nicht nur der Staat nimmt im Eiltempo die Hürden im Gesetzgebungs- und Verordnungsverfahren, sondern auch die Beiträge in juristischen Zeitschriften zu den Folgen eines ungeregelten Brexits erscheinen druckfrisch. Die NZA schreitet mit drei Beiträgen voran. Sowohl für die hohe Politik als auch für das einfache Recht gilt gleichermaßen, dass es beim Brexit für einfache Fragen in der Regel nur komplizierte Antworten gibt. Daher beschäftigen sich die drei Beiträge mit ausgewählten Fragestellungen und praktischen Handlungsempfehlungen. Nicht zu verkennen ist die regionale Verbundenheit der Autoren:

Aus der Stadt mit den meisten Satzungssitzen an Europäischen Aktiengesellschaften (SE), München, kommt ein Beitrag zu den Folgen für die Mandate von britischen Arbeitnehmervertretern in einem SE-Betriebsrat und SE-Aufsichts- oder Verwaltungsrat. Für deren Fortbestand (mit)entscheidend ist, ob nach einem Brexit diesen „Volksvertretern“ ein „Volk“ verbleibt. Aus der Stadt mit den meisten Beschäftigten im Finanzsektor, Frankfurt a. M., kommt ein Beitrag zum Wettbewerb der Jurisdiktionen um die Banken aus dem Vereinigten Königreich. Für deren Standortwahl (mit)bestimmend sind das örtliche Vergütungsregime und die rechtlichen Rahmenbedingungen. Einen instruktiven Blick auf beide Seiten des Ärmelkanals wirft schließlich ein Beitrag aus einer deutschen Grenzstadt, Frankfurt (Oder), und einer europäischen Grenzregion, Nordirland. Erstere lag bis zur Erweiterung der Europäischen Union zum 1.5.2004 an einer europäischen Außengrenze. Letztere grenzt beim Austritt des Vereinigten Königsreichs zum 30.3.2019 an eine europäische Außengrenze.

Da auf der Insel Irland eine harte Grenze vermieden und ein intakter Binnenmarkt sichergestellt werden soll, sieht das Austrittsabkommen eine „Backstop-Lösung“ vor, an der sich der innerbritische Widerstand entzündet. Entsprechend hat das House of Commons am 12.3.2019 die Zustimmung zum Austrittsabkommen versagt, gleichzeitig aber auch am 13.3.2019 einen Brexit ohne Austrittsabkommen abgelehnt. Stattdessen hat es für eine Verlängerung der Austrittsfrist gestimmt, die nur im Einvernehmen zwischen dem Europäischen Rat und dem Vereinigten Königreich möglich ist. Selbst wenn es vorerst nicht zu einem Austritt kommen sollte, sind die arbeitsrechtlichen Konsequenzen eines ungeregelten Brexits im Blick zu behalten!

                 

Editorial

 

PDF öffnen Rechtsanwalt Justus Frank, Maître en droit, LL.M., 
Düsseldorf

 


NZA 5/2019
Vertrauensschutz!

Unbestritten: Man bespricht keine Pressemitteilungen, sondern wartet auf die Entscheidung. Erst dann weiß (oder erahnt) man, was das Gericht wirklich gedacht hat. Aber man kann eine Pressemitteilung zum Anlass nehmen, die noch ausstehenden Entscheidungsgründe mit Spannung zu erwarten und dann aufmerksam zu lesen. Denn die beiden letzten Sätze in der Pressemitteilung des BAG zur Entscheidung um das Vorbeschäftigungsverbot bei sachgrundloser Befristung lassen aufhorchen: „Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Befristung im Vertrauen auf die im Jahr 2011 ergangenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vereinbart zu haben. Sie musste bei Abschluss der Verträge mit dem Kläger jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die vom BAG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung der Norm vor dem Bundesverfassungsgericht keinen Bestand haben könnte.“ (PM Nr. 3/19, NZA aktuell H. 3/2019, S. VII).

Vielleicht kam das nicht unerwartet. Auch bei der Rechtsache Mangold (BAG, NZA 2015, 1131, vorgehend EuGH, NZA 2005, 1345) gab das BAG keinen Vertrauensschutz. Doch lohnt es sich über die Folgen nachzudenken. Bei keinem Gesetz kann der Arbeitgeber letztlich sicher sein, dass es hält, soweit nicht das BVerfG oder der EuGH den Rechtsgültigkeitsstempel gegeben haben – zumindest wenn es den ein oder anderen Literaten gibt, der hierzu sein verfassungs- oder europarechtliches Unbehagen geäußert hat. Die Liste solcher Gesetze nun ist lang, denn der ein oder andere mag versuchen, das, was rechtspolitisch verfehlt ist, mit der Keule des „das geht gar nicht“ erschlagen zu wollen. Verfassungsbeschwerden sind schnell geschrieben, die Europarechtswidrigkeit schnell behauptet. Vom AÜG (Konzernprivileg bis Tariföffnung) über das Befristungsrecht (aktuell Altersbefristung, künftig Schwellenwerte), bis zum Mindestlohn – vieles wird in Frage gestellt. Die Folge solcher Rechtsprechung ist damit: Man kann als Arbeitgeber nicht das tun, was der Gesetzgeber wollte, dass man es tut. Der mitunter beabsichtigte Steuerungseffekt geht ins Leere. Vertrauen in die Wirksamkeit eines Gesetzes hat Verfassungsrang. Es ist immanenter Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 GG). Hier ggf. einige Pegelstriche zu großzügig zu denken ist uns sympathischer als allzu großer Rigor. Erinnern wir uns: „Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält“ (z.B. BVerfG, NZA 2015, 757 – CGZP). Vorhersehbar als bloße Möglichkeit ist letztlich alles. Wir brauchen sichere Maßstäbe, eben wann diese Vorhersehbarkeit anfängt, und wieviel an Zweifel es braucht, dass ein Arbeitgeber tatsächlich sagen muss: Finger weg davon, wenn Du Rechtsicherheit haben willst. Je breiter die Diskussion geführt wird, je besser die Argumente formuliert werden, desto eher können Wissenschaft und Praxis hoffen, künftig klarere Prognosen abgeben zu können.

                 

Editorial

Editorial

 

PDF öffnen Professor Dr. Gregor Thüsing, Bonn und RAin Dr. Andrea Panzer-Heemeier, Düsseldorf

 


NZA 4/2019
Brexit – „The House has spoken …“

 Das House of Commons lehnte mit 432 „Noes“ zu 202 „Ayes“ das ausgehandelte Austrittsabkommen zwischen dem Vereinigten Königreich und der Europäischen Union ab. Mit den Worten von Theresa May – „It is clear that the House does not support this deal. But tonight’s vote tells us nothing about what it does support.“ – beginnt nun erneut die Suche nach der Blaupause eines Austritts aus der Europäischen Union.

Bisher sind die juristischen Beiträge zu den arbeitsrechtlichen Folgen eines Brexits noch überschaubar, was daran liegen mag, dass zum einen der Abschluss der Verhandlungen und die Ratifizierungen des Austrittsabkommens abgewartet wurden und zum anderen die mit einem ungeordneten Austritt verbundenen arbeitsrechtlichen Folgen vermeintlich bekanntes Terrain beschreiten. Denn auf den ersten Blick schlüpft das Vereinigte Königreich (bloß) von seiner bisherigen Stellung als „EU-Mitgliedsland“ in seine neue Rolle als „Drittstaat“.

Gerade in diesem Wechsel liegen jedoch die ersten (arbeits)rechtlichen Stolpersteine. Bei Gesellschaften mit britischer Rechtsform und deutschem Verwaltungssitz könnten der Wegfall der Niederlassungsfreiheit und die Anwendung der Sitztheorie zu einem (beabsichtigten) Wechsel der Rechtsform und einer (unbeabsichtigten) Unternehmensmitbestimmung von Arbeitnehmern führen. Umgekehrt könnte es bei einer im Vereinigten Königreich ansässigen Gesellschaft in der Rechtsform der Societas Europeas zu einer Verlegung des Sitzes in ein EU-Mitgliedsland oder zu einer Umwandlung der Gesellschaft in eine UK-Rechtsform kommen. Zudem leben durch diesen Wechsel längst in Vergessenheit geratene bilaterale Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich wieder auf oder werden durch kurzfristig beschlossene Übergangsregelungen in beiden Ländern überlagert. So würde durch den Wegfall des EU-Regelwerkes im Vereinigten Königreich das am 20.4.1960 beschlossene Abkommen über Soziale Sicherheit zwischen der BRD und dem GBR aufleben und (voraussichtlich) durch den am 12.12.2018 bekanntgemachten Gesetzentwurf der Bundesregierung zum BrexitSozSichÜG (BR-Drs. 1/19) überlagert werden. Der Gesetzentwurf beinhaltet im Gegensatz zum Abkommen auch Regelungen zur Arbeitslosenversicherung.

Schließlich sind durch diesen Wechsel geänderte Rahmenbedingungen zu bedenken. Durch den Wegfall des EU-Acquis im Vereinigten Königreich wären auf einmal aufenthalts- und arbeitsrechtliche Anforderungen bei der Beschäftigung von britischen Staatsbürgern in Deutschland und bei der Entsendung von Unionsbürgern ins Vereinigte Königreich zu beachten. Ebenso bedürfte es für die Übermittlung von Beschäftigtendaten ins Vereinigte Königreich bei Fehlen eines Angemessenheitsbeschlusses der EU-Kommission künftig der Implementierung geeigneter Garantien zur Sicherstellung eines angemessenen Schutzniveaus, wie etwa durch die Vereinbarung von Standardvertragsklauseln oder Binding Corporate Rules.

Die nächsten Wochen werden daher nicht nur politisch, sondern auch rechtlich spannend und herausfordernd! … and [not only] the Government will listen!” !

                 

Editorial

 

PDF öffnen Rechtsanwalt Justus Frank, Maître en droit, LL.M., Düsseldorf

 


NZA 3/2019
§ 288 V BGB: Nicht für Arbeitnehmer?

Seit Juli 2014 regelt § 288 V BGB eine 40-Euro-Pauschale für die mit der allgemeinen Mühewaltung des Gläubigers im Falle des Schuldnerverzugs verbundenen Kosten. Die Regelung dient der Umsetzung von Art. 6 der RL 2011/7/EU und soll „von der Überschreitung von Zahlungsfristen abschrecken“ (Erw. 19). Nach „Entdeckung“ ihrer arbeitsrechtlichen Relevanz (Diller, NZA 2015, 1095; Lembke, FA 2014, 357) erreichte sie erst mit einiger Verzögerung die Praxis. Zuletzt hatten allerdings nahezu alle Landesarbeitsgerichte und die h. M. die Anwendbarkeit des § 288 V BGB im Arbeitsverhältnis trotz § 12a I 1 ArbGG bejaht (jüngst z.B. LAG Hamm, Urt. v. 18.7.2018 – 2 Sa 1828/17, BeckRS 2018, 23013 Rn. 85 f.; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 9.5.2018 – 15 Sa 86/18, BeckRS 2018, 11634 Rn. 35 ff.; Schaub/Linck, 17. Aufl. 2017, § 71 Rn. 14 m.w.N.).

Demgegenüber entschied der 8. Senat des BAG am 25.9.2018 überraschend das Gegenteil (NZA 2019, 121; s. dazu Ulrici, NZA 2019, 143 [in diesem Heft]). § 12 a I 1 ArbGG schließe als lex specialis § 288 V 1 BGB aus. Stünden zwei Rechtsnormen im gleichen Rangverhältnis zueinander, gelte das Spezialitätsprinzip (vgl. Rn. 37). Die Entscheidung überzeugt allerdings nicht. Sie unterstellt (Spezialität des § 12a I 1 ArbGG gegenüber § 288 V BGB), was es erst zu beweisen gilt (petito principii). Bei Rechtsnormen gleichen Rangs gilt auch die Zeitkollisionsregel (lex posterior derogat legi priori). Daher ist die entscheidende Frage, ob der Gesetzgeber § 288 V BGB im Arbeitsverhältnis zur Anwendung bringen wollte oder nicht. Diese Frage ist zu bejahen. Die in § 288 V 1 BGB geregelte – neuartige, weil pönalen Charakter habende – schadensunabhängige Pauschale für die internen Beitreibungskosten soll nach der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auch für Verbraucher gelten, die Gläubiger einer Entgeltforderung sind (BT-Drs. 18/1309, S. 19). Sie soll also idealtypisch gerade Arbeitnehmern zugutekommen. Dies widerspricht auch nicht dem Gesetzeszweck des § 12a I 1 ArbGG, primär den Arbeitnehmer vor unkalkulierbaren Prozessrisiken zu schützen, sondern ergänzt den Arbeitnehmerschutz und sanktioniert den zahlungssäumigen Arbeitgeber (Lembke, NZA 2016, 1501 [1504]).

Ob die Instanzgerichte und die anderen Senate des BAG dem 8. Senat folgen werden, ist durchaus offen. Im (lesenswerten) Urteil vom 20.11.2018 (6 Ca 6390/17, BeckRS 2018, 34543) führte das ArbG Bremen-Bremerhaven aus, das seit Beginn der Diskussion bekannte lex specialis-Argument habe bereits vor der Entscheidung des BAG nicht überzeugt, und bringt es auf den Punkt: „Wenn der Gesetzgeber eine neue Art von Anspruch schafft, spricht auch dies dafür, dass eine abschließende Ausschlussnorm, die diesen pauschalen Zahlungsanspruch noch nicht kannte, ihn auch nicht erfassen kann“ (Rn. 29). Genau so ist es!

Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung des 8. Senats dasselbe Schicksal ereilt wie die (frühere) Rechtsprechung des 7. Senats zu § 14 II 2 TzBfG, der die Instanzgerichte auf breiter Front die Unterstützung verweigert hatten und die schließlich vom BVerfG (NZA 2018, 774) zu Recht gekippt wurde.

                 

Editorial

 

PDF öffnen Rechtsanwalt Professor Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell), Greenfort, Frankfurt a. M.

 


NZA 2/2019
Psst! Das Geschäftsgeheimnisgesetz – Es kommt…

Neben den erfolgten Änderungen zum Jahreswechsel – etwa der überfälligen Streichung des § 622 II 2 BGB zur Nicht-Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr oder der Einführung der Brückenteilzeit (Bayreuther, NZA 2018, 1577) – ist der Gesetzgeber auch dabei, das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) weiter voranzutreiben (s. etwa Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175 und Karthaus, NZA 2018, 1180 sowie Hiéramente/ Golzio, CCZ 2018, 262). Das Gesetz wird nahezu alle Unternehmen und dort Personal-, Compliance- und Rechtsabteilungen beschäftigen. Hintergrund ist die Umsetzung der RL (EU) 2016/943 vom 8.6.2016, die sicherstellen will, dass „im gesamten Binnenmarkt ein ausreichender und kohärenter zivilrechtlicher Schutz (…) eines Geschäftsgeheimnisses besteht“ (Erwägungsgrund Nr. 10).

Die Anhörung vor dem Rechtsausschuss des Bundestags zum aktuellen Gesetzesentwurf (vom 4.10.2018, BT-Drs. 19/4724) fand im Dezember 2018 statt. In den kommenden Wochen werden sich die Abgeordneten erneut des Entwurfs annehmen, eine Verabschiedung des Gesetzes steht in den kommenden Monaten im Raum. Neben dem bestehenden Grundkonsens in der Expertenanhörung, wonach die Schaffung eines deutschen Stammgesetzes zielführend ist, gab es zur gesetzlichen Ausgestaltung ein breites Meinungsspektrum, das von grundsätzlicher Ablehnung bis hin zu vorsichtiger Zustimmung reichte.

Obschon das Geschäftsgeheimnisgesetz vordergründig wettbewerbsrechtliche Bezüge aufweist, sind es auch die arbeits- und wirtschaftsstrafrechtlichen Implikationen, die Wellen schlagen. Besonderes Augenmerk verdient dabei die neue Definition des Geschäftsgeheimnisses in § 2 Nr. 1 GeschGehG-E. Ein Geheimnis soll – anders als im bisherigen § 17 UWG – fortan nur schutzwürdig sein, wenn angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen getroffen worden sind. Dies kann etwa in Form vertraglicher Verpflichtungen oder arbeitsrechtlicher Weisungen erfolgen. Da diese Definition im Gesetzesentwurf weitgehend in Stein gemeißelt ist, werden sich Unternehmen zeitnah die Frage stellen müssen, wie sie und ggf. mit welchen arbeitsrechtlichen Mitteln Betriebsinterna weiterhin effektiv schützen können. Das erinnert ein wenig an das BetrVG, das einen solchen modifizierten Geheimnisbegriff im Verhältnis Arbeitgeber und Betriebsrat kennt: Ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis wird dort erst durch ausdrückliche Klassifizierung schützenswert (§§ 79 I 1, 120 BetrVG).

Der Entwurf gibt ferner Anlass, sich vertieft mit dem Thema whistleblowing zu befassen. § 5 Nr. 2 GeschGehG-E sieht die Rechtfertigung einer Offenlegung vor, wenn damit rechtswidriges oder auch nur unethisches Verhalten aufgedeckt werden soll. Die Ausgestaltung des Rechtfertigungstatbestands wird im Gesetzgebungsverfahren noch intensiv diskutiert, da diese sowohl den Informationsaustausch zwischen Arbeitnehmern und ihren Interessenvertretungen, als auch die vom EGMR in der Rechtssache Heinisch (NZA 2017, 237) getroffenen Feststellungen zur Loyalitätspflicht von Arbeitnehmern tangiert.

                 

Editorial

Editorial

 

PDF öffnen Rechtsanwälte Professor Dr. Michael Fuhlrott und Dr. Mayeul Hiéramente, Hamburg

 


NZA 1/2019
Eine Lotsin geht von Bord

Als ich vor 27 Jahren die Redaktion der NZA übernahm, gingen die Uhren noch anders. Manuskripte und Entscheidungen trafen auf dem Postweg ein und wurden manuell bearbeitet. Die Texte legten den Weg zur Druckerei in unterschiedlichen Stadien mehrfach zurück, so dass zwölf Tage Postlaufzeit pro Druckfahne üblich waren. Die Zusammenstellung des Heftes in der Druckerei nahm eine Woche in Anspruch.

Neue Zeiten brachen Mitte der 1990er Jahre an mit der Einführung der EDV im Hause. Nach mehrjähriger Entwicklungszeit ist ein elektronisches Satzsystem geschaffen worden, um die Hefte vor Ort in der Redaktion produzieren zu können. Nach längerer Erprobung wurde dann 2010 das erste Heft der NZA als Prototyp in diesem System erstellt. Diese Produktionsweise eröffnet völlig neue Perspektiven hinsichtlich der Aktualität, da nun die Heftproduktion bis kurz vor Druckbeginn komplett in der Hand der Redaktion liegt. Damit stellt es kein Problem mehr dar, aktuelle Entscheidungen noch kurzfristig ins Heft aufzunehmen.

Doch was ist eine Zeitschrift ohne sachverständige Autoren? Die NZA verfügt über eine Vielzahl an Stammautoren, deren Ausrichtung und Eigenarten man mit der Zeit kennt. Das erleichtert die Arbeit. Zur Effizienz der Redaktion trägt die formund termingerechte Vorlage der Manuskripte bei. Nun ja, das gelingt nicht immer und nicht jedem Verfasser. Da ist manchmal auch ein wenig Nachdruck erforderlich, aber aufgrund jahrelanger, beiderseitig vertrauensvoller Zusammenarbeit werden alle Probleme elegant gelöst. Durch die schnelle Produktionsweise bietet sich nun im Gegenzug auch den Autoren die Möglichkeit, aktuelle Beiträge kurzfristiger zu publizieren. Der Kontakt zur Autorenschaft ist durch neue Kommunikationswege leichter und schneller geworden. Früher wurde die Korrespondenz diktiert, geschrieben und auf dem Postweg verschickt. Heute wird eine E-Mail gesendet, und es folgt meist kurzfristig die Antwort, gleichgültig an welchem Ort sich der Autor aufhält.

Redaktion und Schriftleitung wirken zielführend und erfolgreich zusammen. Die jeweils unabhängig voneinander gebildeten Voten über die Manuskripte stimmen meist überein, indes: nicht immer zur Freude der Autoren. Stets konnte ich auf Rat und Tat seitens der Schriftleitung wie auch des Herausgeberkreises vertrauen, da jedes Mitglied aus dem speziellen beruflichen Umfeld die unterschiedliche Sichtweise und Gewichtung beitrug. So habe ich im Laufe der Jahre u. a. drei Präsidenten und eine Präsidentin des BAG in diesem Kreise begrüßen dürfen. Seit der Gründung der NZA im Jahre 1984 sind bis heute noch drei Mitglieder des Gründungsherausgeberkreises tätig.

Für die vertrauensvolle und zuverlässige Zusammenarbeit danke ich allen Beteiligten aufs Herzlichste. Ich gehe gerne in den Ruhestand, zumal die Redaktion der NZA in gute und verantwortungsvolle Hände übergeht.

                 

Editorial

 

PDF öffnen Rechtsanwältin Gabriele Engelmann, Frankfurt a. M.