„Ich zielte mit meinem Roman auf das Herz und das Gewissen der Amerikaner, aber ich traf nur ihren Magen.“ So resümierte Upton Sinclair die Wirkung seines Debütromans „Der Dschungel“ von 1906 über die Missstände in den Schlachthöfen von Chicago. Mehr als einhundert Jahre später haben die Covid-19-Erkrankungen hunderter Arbeitnehmer in zahlreichen deutschen Fleischfabriken die fragwürdigen Arbeits- und auch Unterkunftsbedingungen der Beschäftigten dieser Branche erneut ans Licht der Öffentlichkeit gezerrt. Dabei sind die Fakten weder neu noch unzugänglich (etwa DGB [Hrsg.], Zur Situation in der deutschen Fleischindustrie, 2017). Weil die organisierte Verantwortungslosigkeit durch dubiose Subunternehmerketten überwiegend die „migrant-ische Reservearmee“ aus Osteuropa trifft, schauten viele indes lieber weg. Nun aber spricht sogar die Kanzlerin von „erschreckenden Nachrichten“ aus der Fleischindustrie.

Nach der Einbeziehung der Schlachtbranche in das AEntG von 2014 sowie dem Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmer-rechten in der Fleischwirtschaft von 2017 wollen der Bundesarbeitsminister und das Bundeskabinett diesen Dschungel deshalb jetzt weiter lichten und für transparentere Verhältnisse und dadurch für bessere Arbeitsbedingungen sorgen. Der Kernbereich der betrieblichen Tätigkeit von Schlachthöfen soll nach dem Eckpunktepapier vom 20. Mai ab dem 1.1.2021 nur noch von eigenen Beschäftigten aus-geübt werden dürfen. Werkvertragsgestaltungen (ebenso Arbeitnehmerüberlassungen) sollen dann nicht mehr zulässig sein. Das ist löblich und wäre ein positiver Begleiteffekt der Corona-Pandemie. Gegen faktische Niedriglöhne (etwa durch hohe Entgeltabzüge für die Schlachtmesser und die Schutzkleidung) ließe sich dann effektiver vorgehen, auch die Einhaltung des Arbeitsschutzes besser überwachen.

Auf einem anderen Blatt steht die Frage der Verfassungsmäßigkeit dieses Gesetzgebungsvorhabens. So greift ein Werkvertragsverbot empfindlich in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Unternehmen ein und bedarf deshalb einer hinreichenden Legitimation. Die allerdings lässt sich finden: Die unhaltbaren Arbeitsbedingungen in der Fleischwirtschaft sind schon seit vielen Jahren traurige Realität. Aus eigener Kraft findet die Schlachtindustrie aus dieser Misere aber offenbar nicht mehr heraus. Wenn das Verbot der Leiharbeit in der Baubranche den Anforderungen der Berufsfreiheit standhält (BVerfGE 77, 84 = NJW 1988, 1195), kann für ein klar umrissenes Werkvertragsverbot in der Fleischwirtschaft nichts anderes gelten.

Problematischer erscheint die europarechtliche Dimension. Immerhin stehen grenzüberschreitende Werkverträge unter dem Schutz der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV. Auch macht ein Verbot dieser Verträge, selbst wenn es nur an die Auftraggeber adressiert ist, die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit „weniger attraktiv“. Freilich gilt: Die Beschränkung kann durch zwingende Gründe des Allgemein-wohls gerechtfertigt werden. Hierzu gehört der Arbeitneh-merschutz, der in diesem Fall auf der Hand liegt. Zudem kommt der häufig erhobene Vorwurf des Protektionismus hier ersichtlich nicht zum Tragen, ist doch nicht zu erkennen, dass sich deutsche Arbeitnehmer scharenweise vor den Toren der Schlachthöfe drängen, um an die Stelle von auslän-dischen Werkvertragsbeschäftigten zu treten. Ob sich die Fleischpreise hierdurch erhöhen? Dies ist nicht auszuschließen und sollte sozialpolitisch nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Vielleicht gelingt dem Bundesa-rbeitsminister aber das Kunststück, anders als Upton Sinclair nicht nur den Magen, sondern gleichermaßen das Herz und das Gewissen der Verbraucher zu treffen. Es ist ihm zu wünschen.

Professor Dr. Rüdiger Krause, Georg-August-Universität, Göttingen

Bundesarbeitsminister Heil kündigte kürzlich für Herbst einen Gesetzesentwurf über ein „Recht auf Homeoffice“ an. Dabei könne man aus den vielfältigen Erfahrungen in der Corona-Krise lernen.

Die Vorteile häuslicher Arbeit sind unbestritten: Homeoffice ermöglicht flexibles Arbeiten, bei dem sich die Erwerbstätigkeit mit der Erfüllung anderer Pflichten (zB Kinderbetreuung, Pflege) oder Obliegenheiten („Social Distancing“) vereinbaren lässt. Wie effektiv diese Arbeitsform ist, hängt freilich von der technischen Ausstattung, dem Umfang der anderen Pflichten, der Eigenmotivation des Beschäftigten uA ab. Gleichzeitig birgt das Homeoffice die Gefahr, dass man früher mit der Arbeit anfängt, länger arbeitet und sich weniger bewegt. Außerdem erfordert es mehr Eigeninitiative bei der Kommunikation. Manche Beschäftigte sind dafür nicht geeignet und leisten nicht das, was sie können. Zahlreiche Tätigkeiten, welche die Arbeit an Maschinen oder in Teams vor Ort erfordern, sind ebenfalls nicht dafür geeignet. Ein gesetzlicher Anspruch auf Homeoffice ist daher mit Vorsicht zu genießen. Er könnte sich als Danaergeschenk herausstellen.

Mit dem Homeoffice ist eine Entgrenzung der Arbeit in zeitlicher und örtlicher Hinsicht verbunden. Ein Recht auf Homeoffice würde zur weiteren Entkernung des Arbeitnehmerbegriffs und der Privatautonomie führen. Wesenskern des Arbeitsvertrags ist die privatautonome Vereinbarung der Parteien, dass der Arbeitnehmer gegen Entgelt weisungsgebundene Arbeit erbringt, sich also dem Weisungsrecht des Arbeitsgebers hinsichtlich Inhalt (was, wie?), Ort (wo?) und Zeit (wann, wie lange?) der Arbeitsleistung unterwirft (vgl. § 611a BGB, § 106 S. 1 GewO). Weisungsrecht und arbeitsvertragliche Vereinbarung werden bereits durch zahlreiche Rechtsansprüche, namentlich die diversen Teilzeitansprüche, substanziell eingeschränkt. Soweit den Teilzeitansprüchen konkrete (grundrechtlich) geschützte Interessen zugrunde liegen (zB bei Elternzeit, Pflegezeit, Schwerbehinderung), sind die Eingriffe in Arbeitsvertrag und Weisungsrecht eher zu akzeptieren als bei anlasslosen allgemeinen Teilzeitansprüchen (vgl. §§ 8, 9a TzBfG). Ein anlassloses gesetzliches Recht auf Homeoffice führte zu einer weiteren Entfernung der Beschäftigten vom gängigen Arbeitnehmerbegriff, weil dadurch auch das örtliche Weisungsrecht eingeschränkt würde. Ginge man den Pfad des „work as you please“ weiter, hätte man am Ende keine Arbeitnehmer mehr, sondern nur noch Selbstständige.

Besser als ein allgemeines Recht auf Homeoffice wäre es, flexibles, mobiles Arbeiten generell zu fördern und positive gesetzliche Rahmenbedingungen hierfür zu schaffen: So sollte zB das Arbeiten außerhalb des Betriebs klar unter den Unfallversicherungsschutz fallen, Homeoffice sollte nicht zu höheren Belastungen für Arbeitgeber, sondern eher zu (steuerlichen) Entlastungen für Arbeitnehmer führen. Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) und die Geheimnisschutzinteressen des Arbeitgebers (Art. 12, 14 GG) sind in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Also, packen wir‘s an, aber richtig!

Rechtsanwalt Professor Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell), Greenfort, Frankfurt a. M.

Die Corona-Krise hat auch die Arbeitsgerichtsbarkeit unvorbereitet getroffen. So richtig es war, den Betrieb der Arbeitsgerichte zur Infektionsvermeidung zunächst auf das unabdingbar Erforderliche „herunter zu fahren“, lässt sich dies nicht über einen längeren Zeitraum beibehalten. Die Arbeitsgerichtsbarkeit ist systemrelevant und sie wird mit Blick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Krise besonders betroffen sein. Die arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgebote gewinnen gerade jetzt besonderes Gewicht. Der Justizgewährungsanspruch muss auch während der Pandemie erfüllt werden. Die mündliche Verhandlung ist das Herzstück des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, ohne sie ist der hohe Anteil gütlicher Einigungen nicht denkbar. Andererseits ist es nicht immer möglich, durch organisatorische Maßnahmen eine Infektionsgefahr auf ein Minimum zu reduzieren und so den Schutz der Prozessbeteiligten sowie die Funktionsfähigkeit der Gerichte für Arbeitssachen in der Pandemie sicherzustellen. Organisatorische Schutzmaßnahmen, wie etwa längere Abstände zwischen den zu verhandelnden Sachen, führen schnell zu Terminierungsrückständen.

Das Arbeitsgerichtsgesetz und die in Bezug genommene ZPO halten nur relativ „stumpfe Schwerter“ bereit. Eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren kann die mündliche Verhandlung nur selten ersetzen und ist erstinstanzlich rechtlich nicht möglich. Eine Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung in der gesetzlichen Ausgestaltung des § 128 a ZPO ist ein denkbarer, allerdings recht „sperriger“ Weg: Die mündliche Verhandlung muss in Anwesenheit des/r Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter und Richterinnen stattfinden; nur einzelne Verfahrensbeteiligte können zugeschaltet werden. In dieser Situation nach alternativen Kommunikationsformen zwischen Gericht, Parteien und ihren Vertretern zu suchen, ist richtig. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Deutsche Bundestag am 14.5.2020 das Gesetz zu sozialen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie verabschiedet hat. Neben anderen Regelungen wird den Arbeitsgerichten eingeräumt, mündliche Verhandlungen, die Beratung und Abstimmung mit ehrenamtlichen Richterinnen und Richtern sowie die Verkündung im Wege vereinfachter Videotechnik durchzuführen. Tatbestandlich ist diese erweiterte Verhandlungsmöglichkeit geknüpft an die Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag (§ 5 IfSG) und befristet bis zum 31.12.2020.

Allerdings hat den Gesetzgeber auf halbem Weg der Mut verlassen. Die ehrenamtlichen Richterinnen und Richter sollen nur dann per Video zugeschaltet werden dürfen, wenn ihnen die persönliche Teilnahme an der Verhandlung unzumutbar ist. Dagegen soll das Gericht den Parteien und ihren Bevollmächtigten die Zuschaltung gestatten, wenn sie dies wünschen. Das passt nicht zusammen. Hierdurch wird die oben angesprochene „Sperrigkeit“ wohl nicht beseitigt. Es bleibt abzuwarten, ob es durch die neu geschaffenen Möglichkeiten tatsächlich besser gelingt, Justizgewährleistung und Gesundheitsschutz in praktische Konkordanz zu bringen und die Funktionsfähigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit zu sichern.

Präsident des LAG Rheinland-Pfalz Martin Wildschütz, Mainz

 Präsident des LAG Baden-Württemberg Dr. Eberhard Natter, Stuttgart

Wir haben gerade „100 Jahre Betriebsrätegesetz“ gefeiert. Aber wie geht es weiter? Seit über 20 Jahren legt das IAB ein Betriebspanel vor. Danach hatten 2017 nur 9% aller vom BetrVG erfassten Betriebe einen Betriebsrat; von einem Betriebsrat vertreten wurden im Westen 40% aller Arbeitnehmer, im Osten 33%. Vor 20 Jahren lauteten die Zahlen noch: 12% – 51% – 43%. Die Schlussfolgerung ist so einfach und, wie die „Schrift an der Wand“, unerbittlich: Es spricht nichts dafür, dass sich dieser Trend ändern sollte. Die Gründe für die bisherige Entwicklung dafür sind bekannt: weniger klassische Industrie und mehr Dienstleitungen, sinkende Betriebsgrößen, IT-basierte Steuerungstechniken und: auch eine sinkende Bereitschaft, sich zu engagieren. Dazu kommen permanente Störversuche gegen Betriebsrats-Neugründungen ohne ausreichende gesellschaftliche Ächtung. Eine (teils völlig unakzeptable) Kritik an Dietmar Hopp wegen der Kommerzialisierung des Fußballs war gerade in aller Munde. Sein Versuch dagegen, die Gründung eines Betriebsrats bei der SAP-Hauptverwaltung zu verhindern, hatte nicht ansatzweise die gleiche Resonanz.

Dagegen sollte das mit dem Reformgesetz 2001 eingeführte „Vereinfachte Wahlverfahren“ helfen – ausweislich der Zahlen, ohne Erfolg. Man muss leider fürchten, dass auch die bisher bekannten Initiativen im Koalitionsvertrag von 7.2.2018 und dem Gesetzentwurf der Grünen (BT-Drs. 19/1710 v. 18.4.2018) keine Wende bewirken. Denn sie ändern alle nichts am „archimedischen“ Punkt unseres Problems: Jeder weiß, welche unglaublich hohen Hemmschwellen bestehen, sich in einem bislang betriebsratslosen Betrieb erstmals als Kandidat/Kandidatin für eine Betriebsratswahl zu exponieren. Vor allem hier setzt der erste Vorschlag an, nämlich

•   die arbeitsgerichtliche Bestellung eines Betriebsrats. Das kann flankiert werden durch die gerichtliche Bestellung 
• eines Paten-Betriebsrats und 
• erfahrener ehemaliger Betriebsratsmitglieder als Betriebsrats-Berater.

Anträge dazu kann eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft stellen. Der aus den Reihen der wählbaren Arbeitnehmer bestellte Betriebsrat könnte auch aus weniger als der gesetzlichen Mitgliederzahl bestehen, und seine Amtszeit würde durch Neuwahl vorzeitig enden. Mit der Institution eines „Paten-Betriebsrats“ soll dem besonderen Beratungsbedarf eines bestellten Betriebsrats Rechnung getragen werden. Daraus entstehende Kosten trägt der Arbeitgeber des beratenen Betriebsrats. Die für Patentätigkeit eingesetzten Betriebsratsmitglieder haben ein Zutrittsrecht zum Betrieb des beratenen Betriebsrats. Zu alledem könnten frühere, erfahrene Betriebsratsmitglieder so tätig werden, wie Unternehmenspraktiker das als „business angels“ für „start ups“ tun (Paten- Betriebsräte und Berater wären übrigens auch etwas zur Unterstützung aller erstmals gewählten Betriebsräte).

Flankierend wäre möglich: steuerliche und vergaberechtliche Vorteile für Betriebe mit Betriebsrat und eine Abfindung bei allen betriebsbedingten Kündigungen; damit fiele ein wichtiger Anreiz dafür weg, zur Vermeidung eines denkbaren Sozialplans keinen Betriebsrat zu haben. Mit welchen Mitteln auch immer: Wir brauchen mehr Betriebsräte!

Professor Dr. Michael Kittner, Hanau

Die Corona-Krise wühlt Deutschland und die (Fußball-)Welt auf. Seit dem 11. März ruht der Ball, der Fußball ist in der schwersten Krise seiner Geschichte. Die Hoffnung, dass die aktuelle Saison noch irgendwie zu Ende gebracht werden kann, stirbt aber zuletzt, umso mehr, nachdem durch die Verschiebung der Europameisterschaft Luft im Termin-kalender geschaffen wurde und eine Saisonfortsetzung bis in den Juli hinein möglich wäre. Problematisch erscheint aber, dass die Arbeitsverträge vieler Spieler (auf den ersten Blick) auf den 30. Juni befristet sind. In der Sportwelt geht die Angst um, abwanderungswillige Spieler seien ab dem 1. Juli arbeitsrechtlich nicht mehr zu halten und die Saison könne nicht mehr ordentlich zu Ende geführt werden. Denn bei den meisten Vereinen sind mehrere Spielerverträge betroffen, bei Fortuna Düsseldorf zB gar deren 17!

Aber stimmt denn die These, dass die Verträge am 30. Juni enden? Ich meine: Nein, jedenfalls dann nicht, wenn die Saison zeitnah (bis ca. Mitte August) beendet wird und die Verbände – wie jüngst von der FIFA angekündigt – die „Transferfenster“ für Wechsel zu anderen Vereinen, die eigentlich am 1. Juli öffnen sollten, verschieben. Dann enden die Arbeitsverträge erst mit Ablauf des Tages des letzten Pflichtspiels des jeweiligen Vereins.

Für Verträge, in denen – auf dem Musterarbeitsvertrag des DFB beruhend – zur Vertragslaufzeit geregelt ist: „Der Vertrag gilt für die Zeit vom […] bis zum 30. Juni [2020] (Ende des Spieljahres [2019/2020])“, ergibt sich dies bereits im Wege „normaler“ Vertragsauslegung. Der Klammerzusatz macht deutlich, dass es wahrer Wille der Beteiligten ist, die Vertragslaufzeit an die Dauer der Spielzeit zu koppeln. Denn der Verein hat ein großes Interesse daran, während des gesamten, vom Verband festgelegten Spieljahres von der Arbeitsleistung des Spielers profitieren zu können; das gilt vor allem im heißen Saisonendspurt. Aber auch der Spieler will typischerweise bis zum tatsächlichen Saisonende unter Vertrag stehen, hat er doch nur dann die Chance, sportlich sowie auch wirtschaftlich voll am Erfolg der Mannschaft (etwa Meisterschaft) teilzuhaben. Angesichts dieser beidseitigen Interessenlage ist die obige Klausel richtigerweise als Zweckbefristung zu interpretieren, die entgegen dem ersten Anschein auf das tatsächliche Ende des Spieljahres 2019/2020 abstellt; die Nennung des 30. Juni ist dagegen eine rein informatorische Angabe, die darauf beruht, dass die Parteien – irrig – davon ausgingen, die Saison werde zum 30. Juni enden.

Scheinbar schwieriger wird es beim Musterarbeitsvertrag der DFL, der ein Ende schlicht zum 30.6.2020 vorsieht. Hier aber hilft eine ergänzende Vertragsauslegung. Für den Fall einer Saisonfortsetzung über den 30. Juni hinaus enthält der Vertrag nämlich eine Lücke. Auch wenn der Klammerzusatz fehlt, wird man angesichts der geschilderten Interessenlage der Parteien und der auf die Wechselperiode I zugeschnitten Wahl des 30. Juni von einem vertraglichen Regelungsplan ausgehen können und auf dessen Basis zu dem Ergebnis gelangen, dass sie eine Verlängerung des Vertrags bis zum tatsächlichen Saisonende vereinbart hätten.

Professor Dr. Philipp S. Fischinger, LL.M. (Harvard), Universität Mannheim

Das öffentliche Leben ist überwiegend zum Erliegen gekommen, nicht versorgungsnotwendige Betriebe sind durch Allgemeinverfügungen oder Rechtsverordnungen zur Schließung gezwungen und in der Tagesschau hört man täglich von den Milliarden-Soforthilfeprogrammen, die Bund und Länder auflegen, um der Wirtschaft zu helfen und die Liquidität der Unternehmen zu erhöhen.

Bundesarbeitsminister Hubertus Heil verspricht in der Krise, um jeden Arbeitsplatz zu kämpfen und bietet auf der Homepage seines Ministeriums ratsuchenden Arbeitnehmern arbeitsrechtlichen Rat bei all den Fragen an, die sich ihnen rund um Corona stellen. Und während man sich noch wundert, warum nun das Arbeitsministerium als Teil der Exekutive dazu übergegangen ist, Arbeitnehmern die Rechtslage zu erklären, liest man interessiert, wie der Minister in der Pandemie berät. Gleich die erste Frage dreht sich darum, was nun für Arbeitnehmer unter anderem bei vorübergehenden Betriebsschließungen gilt. Das BMAS meint, hier sei der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Das ergebe sich aus § 615 S. 3 BGB und der Betriebsrisikolehre, die immer dann zum Tragen komme, wenn der Arbeitgeber seine Mitarbeiter aus Gründen nicht beschäftigen kann, die in seiner betrieblichen Sphäre liegen. Diese Auskunft mag in Konstellationen richtig sein, in denen ein Arbeitgeber seine Belegschaft aufgrund von Personalausfällen und Versorgungsengpässen nicht beschäftigen kann. Ob diese Grundsätze aber auch dann gelten, wenn der Arbeitsausfall nicht auf betriebsorganisatorischen oder betriebstechnischen Gründen beruht, sondern auf einer staatlichen Schutzmaßnahme, ist offen. Anders als in den klassischen Fällen, in denen sich das Betriebsrisiko realisiert, liegt bei den auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes angeordneten Betriebsschließungen gerade kein betriebstechnischer Grund vor, der das Arbeiten unmöglich macht. Zum Schutz der Arbeitnehmer vor einer Übertragung und zur Bekämpfung des Virus ist den Arbeitgebern vielmehr die Beschäftigung ihrer Mitarbeiter untersagt. Weshalb die Arbeitgeber in solchen Fällen dennoch zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sein sollen und es nicht zum Entfallen des Lohnanspruchs nach § 326 I BGB kommt, lässt das BMAS unbeantwortet.

Und auch in Fällen, in denen Arbeitnehmer nach dem Infektionsschutzgesetz unter Quarantäne gestellt sind, sieht das BMAS die Arbeitgeber in der Pflicht. Es winken nach Ansicht des BMAS nicht die in § 56 IfSchG vorgesehenen Entschädigungen. Denn diese gibt es nur bei einem Verdienstausfall der unter Quarantäne stehenden Mitarbeiter. Ein solcher Verdienstausfall trete aber nicht ein, weil der Arbeitgeber über § 616 BGB hier bis zu sechs Wochen Entgeltfortzahlung leisten müsse. Komme also was wolle, aus Sicht des BMAS ist der Arbeitgeber immer in der Pflicht. Das im Vertragsrecht geltende Synallagma wird also ausgehebelt. Dem Ziel der Regierung, die Liquidität der Unternehmen möglichst lange zu erhalten, trägt diese Art der Rechtsberatung jedenfalls nicht bei.

Rechtsanwältin Dr. Doris-Maria Schuster, Gleiss Lutz, Frankfurt a. M./Hamburg und wiss. Mit. Maximilian Luca Schunder, Gleiss Lutz, Frankfurt a. M.

Das BSG hat Honorarärzte in Krankenhäusern, die von den Arbeitsgerichten als freie Dienstleister betrachtet werden, zu Beschäftigten iSd Sozialversicherungsrechts erklärt (NZA 2019, 1583). Die „regulatorischen Vorgaben“ bedingten im Regelfall die Eingliederung ärztlichen Krankenhauspersonals in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses. Erhalte die Dienstleitung ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebs her, verfeinere sich die Weisungsgebundenheit „zur funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“. Das BSG stützt sich dabei auf  § 7 I 2 SGB IV, der als Anhaltspunkte für eine nichtselbständige Arbeit – so die Definition der Beschäftigung in Satz 1 – eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Organisation des Weisungsgebers nennt. Das Abstellen auf die Eingliederung ist schon deshalb problematisch, weil das Gesetz von Eingliederung in die Organisation des Weisungsgebers spricht. Es widerspricht aber auch der Tradition des Sozialversicherungsrechts. Die Weisungsgebundenheit ist vom Reichsversicherungsamt (RVA), dem Vorläufer des BSG, als Kriterium zur Abgrenzung der Versicherungspflichtigen entwickelt worden. Eingliederung in einen Betrieb war immer nur ein Indiz für ein Weisungsrecht. Die Wendung von der Verfeinerung des Weisungsrechts zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess vermag die unzulässige Gleichsetzung nicht zu überdecken. Der Freiheit der Honorarärzte in der Annahme oder Ablehnung von Diensten hat das BSG keine Bedeutung beigemessen.

Unglücklich ist, dass BSG und BAG bei der Beurteilung von (Un)Selbständigkeit zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Der Begriff „Beschäftigter“ geht zurück auf die Bismarck`schen Sozialversicherungsgesetze („… Personen, welche als Arbeiter, Gehilfen, Gesellen, Lehrlinge oder Dienstboten gegen Lohn oder Gehalt beschäftigt werden …“, § 1 I IAVG). RVA und RAG waren sich einig, dass mit Beschäftigten und den nach der Wende zum 20. Jh. so genannten Arbeitnehmern dieselben Personen gemeint waren. Im Lauf der Gesetzesentwicklung ist die Aufzählung der einzelnen Berufsgruppen verlorengegangen. Übrig blieb das Partizip „beschäftigt“, das zu einem Substantiv mutierte. Ohne den Kontext hatte es keine feste Kontur. Deshalb stellte der Gesetzgeber klar, dass es sich bei der Beschäftigung um eine nichtselbständige Arbeit handeln müsse.

Der „arbeitsgerichtlichen Entscheidungspraxis“ hält das BSG vor, sie messe der privatautonomen Entscheidung der Parteien besondere Bedeutung bei. In der Sozialversicherung sei es ausgeschlossen, dass über die rechtliche Einordnung einer Tätigkeit allein die Vereinbarungen der Vertragsschließenden entscheiden, denn diese diene auch dem Schutz der in einer Solidargemeinschaft zusammengeschlossenen Mitglieder der Pflichtversicherungssysteme. Der Vorwurf ist unberechtigt, das Gegenteil ist der Fall. Das BSG benutzt in seiner Begründung Wendungen aus jahrzehntealten Entscheidungen, die ursprünglich einmal faktische und ähnliche Arbeitsverhältnisse, nicht aber die Frage der Selbstständigkeit betrafen.

Angesichts der gravierenden Folgen für die betroffenen Dienstleister kann man sich nur wünschen, dass arbeits- und sozialgerichtliche Rechtsprechung eines Tages wieder zueinander finden.

Professor Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka, Passau

Die Ausbreitung des Coronavirus ist angsteinflößend. Dabei stellt sich auch die Frage, was die Folgen eines Arbeitsausfalls sind. Wird ein einzelner Arbeitnehmer unter Quarantäne gestellt, hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung bzw. Entschädigung nach § 56 IfSG. Aber was gilt, wenn ganze Betriebe oder Gebiete betroffen sind? Muss dann ein Arbeitgeber allen Arbeitnehmern die Vergütung fortzahlen, obwohl sein Betrieb stillsteht? Hierzu gab es kürzlich eine Stellungnahme des Bundesarbeitsministeriums (BMAS), die in mehrfacher Hinsicht verwundert. Verkündet wurde, der Arbeitnehmer behalte seinen Entgeltanspruch, wenn der Betrieb aufgrund behördlicher Infektionsschutzmaßnahmen vorübergehend geschlossen werden müsse. Der Arbeitgeber trage das Betriebsrisiko nach § 615 S. 3 BGB. Schon die Herkunft der Äußerung macht stutzig – ist doch das BMAS weder zur Rechtsprechung noch zur Rechtsberatung berufen.

Mir nichts, dir nichts auf die Betriebsrisikolehre zu verweisen, die ihren Ursprung in lokal auftretenden Phänomenen hat und nicht die Risiken einer globalen Virusausbreitung austariert, ist falsch. Im Falle einer Betriebsschließung aufgrund des Coronavirus ist es gerade nicht so, dass Arbeitnehmer arbeitswillig vor verschlossenen Toren stehen, weil die Betriebsmittel etwa aufgrund eines Stromausfalles oder Brandes nicht nutzbar sind. Der Ursprung einer behördlichen Betriebsschließung ist kurioserweise gerade die Anwesenheit der Arbeitnehmer. Denn jeder Arbeitnehmer stellt ein potenzielles Risiko für den anderen dar und niemand möchte sich in einem Umfeld bewegen, in dem er potenziell mit dem gefährlichen Virus infiziert werden könnte.

Zufallsergebnisse liefert auch die Unterscheidung zwischen Betriebs- und Wegerisiko. Ob der Arbeitnehmer den Betrieb wegen einer Straßensperrung nicht erreichen kann oder nur der Betrieb selbst vorübergehend eingestellt wird, entscheidet sich letztlich daran, wie weit der behördliche Quarantäne-Radius ausgedehnt wird. Für die Frage nach dem Schicksal des Arbeitslohns sollte dies aber keinen Unterschied machen. Wer die Lasten einer Epidemie oder sogar Pandemie Arbeitgebern aufzuerlegen versucht, verkennt, dass dem nicht mit den althergebrachten Instrumenten der Betriebs- oder Wirtschaftsrisikolehre beizukommen ist.

Bei derartigen Betriebsschließungen liegt es nahe, von einem allgemeinen Lebensrisiko oder aber einer gesamt-gesellschaftlichen Herausforderung auszugehen. Im letzteren Fall hat der Staat und nicht der Arbeitgeber einzuspringen. Zufriedenstellende gesetzliche Lösungsmechanismen sind jedoch Mangelware. Der Weg über Kurzarbeit Null (§§ 95 ff. SGB III) versucht zwar die Risiken adäquat zu verteilen, es müsste aber überhaupt erst ein Vergütungsanspruch bestehen. Ungeachtet dessen fehlt oftmals schon die Rechtsgrundlage zur Einführung durch den Arbeitgeber, die auch nicht flächendeckend und zügig geschaffen werden kann.

Flächendeckende, risikogerechte Lösungen könnte der Gesetzgeber schaffen. Wie wäre es (vorsorglich) mit einer schnellen ‒ analog des SoKaSiG ‒ maßgeschneiderten „lex Corona“?

Rechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Gleiss Lutz, Stuttgart

Der Bedeutungsverlust des Tarifsystems wird – zu Recht – viel beklagt. Dabei übersieht man oft, dass die Tarifautonomie in Konkurrenz zu hoheitlicher Regulierung steht. Wo der Staat Arbeitsbedingungen steuert, werden sich die Sozialpartner nicht mehr darum kümmern. Das gilt vor allem für ihre Kernkompetenz der Festlegung von Arbeitszeit und Entgelt. Aus gutem Grund wird der Mindestlohn so bemessen, dass er im Bereich der tariflosen „weißen Flecken auf der Landkarte“ Schutz bietet, aber möglichst wenig in die Tarife hineinreicht. Zugriffe auf Betätigungsfelder der Tarifpartner verantwortet aber nicht nur die Gesetzgebung, sondern leider auch die Rechtsprechung. Das zeigt der Fall des BAG vom 21.3.2018 (10 AZR 34/17, NZA 2019, 622, s. dazu bereits Kleinebrink, NZA 2019, 1458):

Der Tarif der Textilindustrie Nordrhein sah vor, dass für Nachtarbeit im Schichtsystem ein 15%-Zuschlag und für sonstige Nachtarbeit ein 50%- Zuschlag gezahlt wird. Die Gründe für diese in vielen vergleichbaren Tarifverträgen gültige und jahrzehntealte Regelung: Erstens wollte man Nachtarbeit für die Arbeitnehmer planbar machen, was im Schichtsystem eher der Fall ist als bei sonstiger Nachtarbeit. Zweitens kann Nachtarbeit nicht ohne Weiteres vereinbart werden; die Aufsicht lässt sie zwecks Gesundheitsschutzes richtigerweise nur im Rahmen des § 6 I ArbZG zu. Nun ist klar, dass sich die behördliche Überwachung im Schichtsystem relativ gut gewährleisten lässt, bei gelegentlich auftretender Nachtarbeit dagegen weniger gut. Die prohibitive Verteuerung der „sonstigen“ Nachtarbeit bewirkte, dass Nachtarbeit vor allem im Schichtsystem geleistet wurde; in manchen Unternehmen fiel die „sonstige“ Nachtarbeit in den letzten Jahren nie an.

Das BAG sah das alles anders. Zum einen erklärte es das Gefälle von 50% zu 15% nach Art. 3 I GG für gleichheitswidrig. Zum anderen beseitigte es den Gleichheitsverstoß durch Anpassung „nach oben“. Der 50%-Zuschlag war auch für die Nachtarbeit im Schichtsystem zu zahlen. Das war gleich doppelt falsch: Erstens hatten die Tarifparteien – wie gesagt – gute Gründe für die Ungleichbehandlung, ihr Grundrecht aus Art 9 III GG also durchaus vernünftig ausgeübt. Zweitens machte das Gericht die praktisch bedeutungslose 50%-Ausnahme zur Regel. Die grundsätzliche Anpassung „nach oben“ hat im Antidiskriminierungsrecht ihren guten Sinn, weil sie die Anknüpfung an verpönte Merkmale eliminiert; bei der Anwendung von Art 3 I GG dagegen nicht – hätte das BVerfG jeden steuerrechtlichen Gleichheitsverstoß zugunsten des Bürgers ausgeglichen, wäre die Bundesrepublik heute insolvent.

Mittlerweile erhebt der DGB-Rechtsschutz für die Mitglieder der IG Metall systematisch Klagen auf Zahlung der Zuschlagsdifferenz, bevorzugt in den neuen Bundesländern. Vollschichtbetriebe, die mit Lohnkostenzuwächsen im zweistelligen Prozentbereich konfrontiert sind, versuchen der Tarifbindung zu entgehen. Verbandsbeitritte wird es in der Branche nicht mehr geben. Die tariflosen „weißen Flecken auf der Landkarte“ werden also größer. Und wir alle werden das weiter bedauern.

Professor Dr. Richard Giesen, ZAAR, Ludwig-Maximilians-Universität, München

Datenethik steht derzeit hoch im Kurs und sollte deshalb auch den Arbeitsrechtler interessieren. So wird in der „Strategie Künstliche Intelligenz“ der Bundesregierung vom November 2018 ein „ethics by, in and for design“-Ansatz postuliert. Die von der Europäischen Kommission eingesetzte „Hochrangige Expertengruppe für künstliche Intelligenz“ hat im April 2019 Ethik-Leitlinien für eine vertrauenswürdige Künstliche Intelligenz (KI) präsentiert. Und im Oktober 2019 hat die von der Bundesregierung etablierte Datenethikkommission (DEK) ihren Abschlussbericht vorgelegt, um angesichts der Herausforderungen durch digitale Technologien einen Beitrag zur Weiterentwicklung des ethischen und rechtlichen Ordnungsrahmens zu leisten. In diesem Bericht stellt die DEK mit wünschenswerter Klarheit den Schutz von Menschenwürde, Selbstbestimmung und Privatheit als Leitgedanken des zu entwickelnden Ordnungsrahmens heraus. Auch betont sie gleich zu Beginn „Effektivität ist nicht der höchste Wert“, was gerade in der Arbeitswelt Beachtung verdient. Konzeptionell trifft die DEK einleuchtend eine Zweiteilung: Erstens geht es um die „Daten-Perspektive“, die vornehmlich den Umgang mit (personenbezogenen) Daten betrifft und bei der subjektive Rechte der Betroffenen im Vordergrund stehen. Zweitens geht es um die „Algorithmen-Perspektive“, die sich auf die Architektur und Dynamik algorithmischer Systeme und damit vor allem (aber nicht nur) auf die gegenwärtig vielbeschworene KI bezieht und die primär auf objektive Anforderungen einschließlich einer sog. „Algorithmenkontrolle“ abzielt.

Bei alledem nimmt die DEK ausdrücklich auch zu arbeitsrechtlich relevanten Fragen Stellung. So spricht sie sich im Rahmen der „Daten-Perspektive“ deutlich für die Schaffung eines eigenständigen Beschäftigtendatenschutzge-setzes aus, das auch Personen einbeziehen sollte, die über Plattformen tätig sind. Beim Dauerbrenner, ob die Einwilligung von Beschäftigten einen geeigneten Rechtfertigungstatbestand darstellt, zeigt sich die DEK mit Recht zurückhaltend. Im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats wird die nachvollziehbare Forderung erhoben, der Wissensasymmetrie zwischen der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite dadurch zu begegnen, dass den Interessenvertretungen über das geltende Recht hinaus der Rückgriff auf externen Sachverstand erleichtert wird. Im Rahmen der „Algorithmen-Perspektive“, bei der die Unterschiede zwischen algorithmenbasierten, algorithmengetriebenen und algorithmendeterminierten Entscheidungen wohl nicht zufällig anhand eines Bewerbungsverfahrens demonstriert werden, mahnt die DEK die Vermeidung eines maschinellen Bias sowie ein hohes Maß an Transparenz an. Auch sei über eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Antidiskriminierungsrechts sowie über eine Konkretisierung des prinzipiellen Verbots automatisierter Entscheidungen im Sinne von Art. 22 DS-GVO nachzudenken.

Wie die Entwicklung im Bereich digitaler Technologien auch immer weitergeht: An den Vorschlägen der DEK sowie an ihrem kraftvollen Bekenntnis, jenseits der Strategien der USA und Chinas einen an europäischen Werten und Grundrechten orientierten „Dritten Weg“ einzuschlagen, wird man im arbeitsrechtlichen Diskurs über die politische Gestaltung der digitalen Transformation nicht vorbeikommen.

Professor Dr. Rüdiger Krause, Georg-August-Universität, Göttingen

„Am 13.1.1920 hämmerten vor dem Reichstag die Maschinengewehre. Eine gewaltige Menschenmenge, die auf dem Platz der Republik versammelt war, um gegen das Betriebsrätegesetz zu demonstrieren, rettete sich in wilder Flucht in den Tiergarten. 42 Tote und 105 Verwundete wurden vom Platz getragen“. Als Tage später am 9.2.1920 das BRG in Kraft trat, glaubte wohl niemand, es würde im Kern noch in 100 Jahren die betriebliche Mitbestimmung regeln. Und doch: Ein solches Regelwerk – mit Blut getauft, von den Nationalsozialisten sofort aufgehoben, 1952 im neuen Gewande wieder Gesetz geworden, 1972 unter Willy Brandt verjüngt, in der DDR links liegen gelassen und im geeinten Deutschland bis heute das Gerüst der sozialen Marktwirtschaft in den Betrieben – sucht in Deutschlands (Arbeits)Rechtsordnung seinesgleichen. Zudem warten neue Herausforderungen: Digitalisierung, Internationalisierung, das Auflösen tradierter betrieblicher Strukturen und das Vordringen des Unionsrechts, das seine „High Water Mark“ im Arbeitsrecht noch nicht erreicht hat, rückten die Betriebsverfassung jüngst wieder in den Fokus der betrieblichen Praxis und des wissenschaftlichen Interesses.

So fand sich der Verlag C.H.BECK bereit, ausnahmsweise nicht für eine(n) prominente( n) Juristen/in, sondern für die Betriebsverfassung eine Festschrift herauszugeben. Umgesetzt haben dies neben den Herausgebern Edith Gräfl, Vorsitzende Richterin am BAG, Yvonne Trebinger, Ministerialrätin im BMAS, Hartmut Oetker, Universitätsprofessor in Kiel, sowie dem Verfasser dieses Editorials, auf den die Idee zu der Festschrift zurückgeht, insbesondere 71 Autorinnen und Autoren. Sie alle sind der Betriebsverfassung eng verbunden aus ihrer Tätigkeit in Gerichten, Universitäten, Ministerien, Unternehmen, Kanzleien und bei den Sozialpartnern, wobei Letztgenannte durch Zuwendungen das Erscheinen der Festschrift sicherten, wofür auch hier gedankt sei. Die Übergabe erfolgt im Rahmen des von der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV veranstalteten 4. Deutschen Arbeitsrechtstags in Berlin am 30.1.2020. In Empfang nehmen wird die Festschrift Frau Ingrid Schmidt, Präsidentin des BAG, dessen 1. Senat unter ihrem Vorsitz seit Jahren das BetrVG gewiss mehr prägt als der Gesetzgeber.

Es gibt generelle Beiträge, etwa über eine zeitgemäße Betriebsverfassung (Annuß), deren Rolle für Mitbestimmung und soziale Marktwirtschaft (Richardi), Demokratie (Hjort), Gewerkschaften und Mitbestimmung (Nielebock) sowie Ausblicke (Loritz, Wolf und J. Schubert mit einem Plädoyer für die Erstreckung des BetrVG auf alle Arbeitnehmer), aber vor allem Beiträge aus der Praxis, insbesondere zu Digitalisierung und Datenschutz, Matrix und Betriebsbegriff, Einigungsstelle (Kosten sowie Verfahren, Bauer/Röder und Nause), zu neuen Beschäftigungsformen, um nur einige aufzugreifen. Wer mehr über die Historie wissen und die Quelle des Eingangssatzes erfahren will, dem sei der Beitrag von Bepler empfohlen. Was immer man von der Betriebsverfassung hält – wir dürfen uns glücklich schätzen, in anderen Zeiten zu leben. Heute hämmern vor dem Reichstag gottlob allenfalls die Trommeln friedlicher Demonstranten. Möge das auch nach 200 Jahren Betriebsverfassung noch so sein.

Fachanwalt für Arbeitsrecht Professor Dr. Stefan Lunk, Hamburg

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

das abgelaufene Jahr hat uns eine Vielzahl spannender arbeitsrechtlicher Fragen beschert. Begonnen hatte alles mit dem nun fast zwei Jahre alten Koalitionsvertrag, in dem sich CDU/CSU und SPD auf eine arbeitsrechtliche Agenda geeinigt hatten, von der bis dato wenig umgesetzt worden ist. Kodifiziert ist lediglich die sog. Brückenteilzeit (s. dazu Bayreuther, NZA 2019, 1577), die bisher in der Praxis aber kaum eine Rolle spielt. Ein wesentliches Ziel der Agenda war die Begrenzung der sachgrundlosen Befristung zum einen auf max. 2,5 % der Belegschaft sowie die Dauer von 18 Monaten (s. dazu Arnold/Romero, NZA 2018, 329). Gutachten namhafter Professoren (s. zuletzt Stoffels, NZA-Editorial 11/2019, S. III) stempelten die Vorhaben allerdings mit dem Verdikt ab: verfassungswidrig! Ist allerdings die sachgrundlose Befristung wirklich ein Problem der Privatwirtschaft? Ich meine nein und kann aus der eigenen Praxis nur die Sinnhaftigkeit dieses arbeitsmarktpolitischen Instruments konstatieren, denn ihm wohnt ein unverzichtbares Flexibilisierungselement inne. In vielen Fällen ist sie nämlich ein Sprungbrett in ein unbefristetes, sog. Normalarbeitsverhältnis. Diese Befristung ist doch zuvörderst ein Problem des öffentlichen Dienstes, sodass man endlich das Geißeln der sachgrundlosen Befristung in der Privatwirtschaft ad acta legen sollte.

Und wie sieht es beim Urlaub aus? Der EuGH hatte am 6.11.2018 (zB NZA 2018, 1474) das deutsche Urlaubsrecht zum wiederholten Male „durchgemischt“. Der 9. Senat des BAG (zuletzt NZA 2019, 1571) hat den Ball aus Luxemburg aufgenommen, diese Judikate sorgsam analysiert und maßvoll in nationales Recht transformiert. Der Senat hat damit das deutsche Urlaubsrecht mit neuen Grenzen „über vertretbare Auslegung“ geschaffen und praktikabel weiterentwickelt. Hier drängt sich vielmehr der Ruf nach einer europarechtskonformen Neuregelung des Bundesurlaubsgesetzes auf.

Und last but not least hat ein Paukenschlag aus Luxemburg vom 14.5.2019 zur Arbeitszeiterfassung (NZA 2019, 683) an einer weiteren nationalen Kodifikation, nämlich dem Arbeitszeitgesetz gerüttelt. Die ersten Reaktionen auf das Judikat des EuGH warfen den Luxemburger Richtern zum einen einen gewissen Anachronismus vor und zum anderen würden mit der Entscheidung gleichsam in der Vergangenheit lieb gewonnene Arbeitsorganisationformen, wie die Vertrauensarbeitszeit, die gerade im Zuge der fortschreitenden Digitalisierung ein wesentliches Vehikel im Umgang mit der sog. Arbeit 4.0 sei, nicht mehr durchführbar sein. Indes: Der EuGH hat aus der Grundrechtecharta lediglich den Gesundheitsschutz als für das Arbeitszeitrecht prägende Leitplanke für Arbeitnehmer auf den Schild gehoben, er hat weder zu bestimmten Arbeitsorganisationsformen, noch gar über die Abschaffung der Vertrauensarbeitszeit judiziert. Vielmehr lässt sich beides auch nach CCOO, sozusagen Vertrauensarbeitszeit richtig gemacht, in Einklang bringen. Dennoch wäre es ratsam, dass der Gesetzgeber bestimmte Klarstellungen im Arbeitszeitrecht vornimmt, auf die Bayreuther (NZA 2020, 1) im ersten Beitrag hinweist.

Ich wünsche Ihnen im Namen des gesamten NZA-Teams ein friedvolles, gesundes und erfolgreiches Jahr 2020.

Ihr Achim Schunder