Die Fleischwirtschaft steht seit Jahren im Fokus des öffentlichen Interesses. Es findet ein Konzentrationsprozess statt: Schlachtung, Zerlegung, Verpackung und Logistik werden unter einem Dach zusammengefasst. Insgesamt dominieren 15 Unternehmen den Markt. Auch im Arbeitsrecht sorgt diese Industrie seit Jahren für Negativschlagzeilen. Ursache ist das System der Onsite-Werkverträge. Diese unterscheiden sich von herkömmlichen Werkverträgen. Sie werden im Betrieb des Auftraggebers ausgeführt und umfassen den Kernbereich des Betriebszwecks. Hier kam es in den vergangenen Jahren immer wieder zu Fällen, bei denen Werkbeschäftigte von deren Arbeitgebern um ihren Lohn betrogen wurden, sei es durch Manipulation der Arbeitszeit, sei es durch unberechtigten Einbehalt von Lohnbestandteilen oder sei es schlichtweg durch Nichtauszahlung von Löhnen. Zudem mussten die zumeist ausländischen Werkbeschäftigten überhöhte Mieten für Unterkünfte zahlen.

Auf Drängen der Politik wurde 2015 eine Selbstverpflichtung mit dem Ziel getroffen, den Anteil der Stammarbeitskräfte „zu erhöhen und weiter auszubauen“ sowie die Lohnhöhe tariflich zu regeln. Im April kam es zu Covid-19-Ausbrüchen. Das lenkte den Blick der Öffentlichkeit erneut auf diese Industrie. Trotz Selbstverpflichtung bestanden die Missstände fort. Hubertus Heil erstellte darauf ein „Arbeitsschutzprogramm für die Fleischwirtschaft“. Nach Zustimmung des Kabinetts brachte er den Entwurf eines Arbeitsschutzkontrollgesetzes auf den Weg. Von zentraler Bedeutung ist darin das Verbot der Werk- und Leiharbeit für alle Unternehmer, die in der Regel mehr als 49 Personen tätig werden lassen. In § 6a des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft ist dazu bestimmt: „Ein Unternehmer muss einen Betrieb …als alleiniger Inhaber führen.“ Richtig daran ist, dass so ein System von „organisierter Verantwortungslosigkeit“ (Karl-Josef Laumann) verhindert werden muss. Aber: Alles mit Augenmaß! In dieser Zeitschrift kritisierten in einem gemeinsamen Beitrag elf AÜG Experten das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung „als den falschen Weg zum richtigen Ziel“. Denn bei Leiharbeit kann es nicht dazu kommen, dass der Betriebsinhaber die Verantwortung auf einen Dritten abwälzt. Nach § 11 VI AÜG obliegt dem Entleiher die Einhaltung aller Vorschriften des Arbeitsschutzrechts. Die Intervention der Fachleute wirkte.

Ende November kam es in der Koalition nach zähen Verhandlungen zu einer Verständigung über eine Ausnahme. Danach soll bei der Fleischverarbeitung die Leiharbeit zur Abdeckung saisonaler Produktionsspitzen zugelassen werden. Vorausgesetzt werden eine tarifvertragliche Regelung und die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung. Vor allem den mittelständischen Fleischverarbeitern verschafft dieser Kompromiss einen Zugewinn an Flexibilität. Der Ausschuss für Arbeit und Soziales hat am 9. Dezember den entsprechenden Änderungsantrag dem Bundestag zur Annahme empfohlen. Das Gesetz kann also noch in diesem Jahr ausgefertigt werden.

Ein Art selbstgemachtes Weihnachtgeschenk: Die Koalition zeigt sich handlungsfähig und hat den in dieser Branche schwachen Gewerkschaften das Tor zu Tarifverhandlungen geöffnet.

Professor Franz Josef Düwell, Universität Konstanz

Nehmen wir an, im Arbeitsbereich des A kommen immer wieder kleinere Gegenstände abhanden. Der Arbeitgeber sieht keine andere Möglichkeit, als heimlich eine Videokamera anbringen zu lassen und diese scharf zu schalten. Der Betriebsrat wird nicht informiert oder gar um Zustimmung gebeten, weil man sich nicht sicher ist, ob er wirklich dicht hält. Unterstellt, die Aufnahmen bringen Klarheit darüber, dass A der Täter ist: Kann er sich im Kündigungsschutzverfahren damit verteidigen, die Videoaufnahmen dürften nicht verwertet werden, weil das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I Nr. 6 BetrVG missachtet worden sei?

Wer mit der Rechtsprechung vertraut ist, weiß, dass A keine Chance hat. Die Grundrechte des Arbeitgebers haben in dieser Situation den Vorrang vor seinem Persönlichkeitsrecht. Da § 87 I Nr. 6 ebenso dem Persönlichkeitsschutz diene, müsse er gleichfalls zurücktreten. In einzelnen Betrieben wird der Versuch unternommen, dies mit Hilfe einer Betriebsvereinbarung zu korrigieren: Beweismittel, die ohne Beachtung von Mitbestimmungsrechten gewonnen wurden, dürfen nicht in ein gerichtliches Verfahren eingeführt werden. Auch dies soll unzulässig sein: „Die Betriebsparteien können gegenüber der Rechtspflege ... mangels Regelungskompetenz keine über die Gesetze hinausgehenden Verwertungsverbote schaffen“, so das LAG Baden-Württemberg (ZD 2019, 132, bestätigt vom BAG, NZA 2019, 893). Zudem greife dies in prozessuale Prinzipien wie den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO ein.

Ginge es um einen Strafprozess, würde diese These völlig einleuchten. Dort dürfen Private das Tatsachenmaterial nicht „ausdünnen“. Im Arbeitsrecht bewegt man sich jedoch wie im allgemeinen Zivilrecht im Bereich der Verhandlungsmaxime: Die Parteien entscheiden, ob sie zu Gericht gehen und welche Tatsachen sie dort vortragen wollen. So habe ich es einstens im alten „Rosenberg“ gelernt, und so gilt es noch heute. Auch das Arbeitsrecht macht da keine Ausnahme: In einer Ausgleichsquittung verzichtet der Arbeitnehmer häufig auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage. Genauso muss es möglich sein, sich zu einem „Weniger“ zu verpflichten, also etwa bestimmte Umstände nicht ins Verfahren einzuführen. Dies gilt gleichermaßen für den Arbeitnehmer wie für den Arbeitgeber. Der Sache nach handelt es sich um eine inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, die auch in einem Kollektivvertrag wie der Betriebsvereinbarung erfolgen kann.

Also, alles paletti? Wo das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat gut ist, lässt sich eine entsprechende Abmachung schließen. Doch da kommt ein weiterer Einwand um die Ecke: Eine solche Abmachung schränke das Recht zur außerordentlichen Kündigung in unzulässiger Weise ein. Ich meine: Der Verzicht auf die mitbestimmungswidrige Gewinnung von Beweismitteln kann doch dem Kündigungsrecht nichts anhaben. Selbst wenn man dieses Gestaltungsrecht an die unternehmerische Freiheit ankoppelt: Diese gibt kein Recht, sich über andere Teile der Rechtsordnung hinwegzusetzen. Manchmal ist der Weg zu vernünftigen Lösungen ein recht beschwerlicher.

Professor Dr. Wolfgang Däubler, Universität Bremen

Die Pressebilder, auf denen ein Polizist in Minneapolis sein Knie in den Nacken von George Floyd drückt, werden viele nicht so schnell vergessen. Floyds Tod löste eine weltweite Protestbewegung aus. Als Arbeitnehmer eines amerikanischen Automobilherstellers die Pressebilder sahen, fiel ihnen ein Detail auf: Der Streifenwagen, an dem sich der tragische Vorfall ereignete, war ein Auto aus ihrer Produktion. In einem offenen Brief forderten sie daraufhin ihren CEO auf, keine Fahrzeuge mehr an die Polizei zu liefern. Auch in Deutschland machte dieser Brief Schlagzeilen.

In den USA ist Employee Activism bereits seit einigen Jahren Trend: Arbeitnehmer schließen sich zusammen und machen öffentlichkeitswirksam gegen ihren Arbeitgeber mobil, wenn sie aus ethischen oder politischen Gründen mit Geschäftsentscheidungen ihres Unternehmens nicht einverstanden sind. So protestierten Arbeitnehmer eines Suchmaschinen- Betreibers dagegen, dass sich ihr Unternehmen in China der Zensur der dortigen Behörden unterwerfe (Liebman, NZA 2019, 227, 232). In einem Handelsunternehmen wurden Arbeitnehmer öffentlich aktiv, weil ihr Arbeitgeber US-Abschiebegefängnisse mit Möbeln belieferte. Arbeitnehmer anderer Unternehmen wandten sich gegen Geschäftsbeziehungen ihres Arbeitgebers zur fossilen Brennstoffindustrie.

Aktivistische Aktionäre kennen wir in Deutschland seit langem – werden sich bei uns bald auch aktivistische Arbeitnehmer zusammenschließen, um die Geschäftspolitik ihres Arbeitgebers zu beeinflussen? Oder werden sie sich hierfür an ihren Betriebsrat wenden, oder an ihre Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat? Immerhin ist etwa der Klimawandel durchaus ein Thema für den Betriebsrat (Däubler, NZA 2020, 1155). Und (mitbestimmte) Aufsichtsräte befassen sich natürlich mit Themen wie Integrität, Unternehmenskultur und Unternehmensreputa-tion. Es ist jedoch wenig wahrscheinlich, dass aktivistische Arbeitnehmer die traditionellen Formen der Arbeitnehmer-vertretung für ihre Anliegen nutzen werden. Denn sie wollen die Geschäftspolitik ihres Arbeitgebers durch öffentlichen Druck beeinflussen, nicht durch interne Mitbestimmung.

Dabei müssen sie aber die Regeln des Arbeitsrechts beachten. Wie wir aus den USA wissen, organisieren aktivistische Arbeitnehmer ihre Kampagnen üblicherweise während der Arbeitszeit. Da § 37 II BetrVG für aktivistische Arbeitnehmer nicht gilt, wäre dies nach deutschem Recht ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten. Genauso ist es, wenn sie ohne Erlaubnis Sachmittel des Arbeitgebers zur Planung ihrer Aktivitäten nutzen, denn § 40 BetrVG ist nun einmal nur auf Betriebsräte anwendbar. Organisieren aktivistische Arbeitnehmer nach US-Vorbild einen Walkout, kann es sich um einen rechtswidrigen Streik handeln. Werden in Schädigungsabsicht Geschäftsgeheimnisse publik gemacht, kann dies sogar eine Straftat sein. Ob aber Sanktionen der richtige Weg sind, oder ob es besser ist, stattdessen einen Dialog über die Anliegen aktivistischer Arbeitnehmern zu führen, werden Arbeitgeber im Einzelfall mit Augenmaß zu entscheiden haben.

Rechtsanwalt Dr. Boris Dzida, Freshfields Bruckhaus Deringer, Hamburg

Die „Corona-Krise“ ist allgegenwärtig. Während für die private Ebene große epidemiologische Schutzmaßnahmen getroffen worden sind, sind Unternehmen den finanziellen Folgen der Pandemie weitestgehend schutzlos ausgeliefert. Denn auch bei allem Respekt für die – je nach Sichtweise – enormen staatlichen Hilfsleistungen für deutsche Corporates, kann der Staat nur kurzfristige Brandherde löschen; die eintretenden Flächenbrände sind kaum aufzuhalten. Gerade Pensionsverpflichtungen rücken daher noch mehr ins kritische Blickfeld. Historisch waren und sind eingegangene Pensionsversprechen der Ausdruck einer großen unternehmenseigenen Solvenz. Ehemalige Mitarbeiter erhalten Betriebsrentenleistungen, die durch die betriebswirtschaftliche Fortentwicklung des Unternehmens und somit „aus eigener Kraft“ finanziert werden. Eingesparte Steuern taten und tun ein Übriges. So entstanden arbeitsrechtlich nur schwer zu entziehende Versorgungsvergütungen, deren innerbetrieblich zu passivierende Gegenfinanzierung in Form von Pensionsrückstellungen zum mutmaßlich größten Bestandteil der Bilanzsumme erwuchs.

So verfügen globale agierende Unternehmen wie etwa „Lufthansa“ oder „ThyssenKrupp“ über Pensionsverbindlichkeiten, die oberhalb des Wertes der Marktkapitalisierung, also dem Firmenwert, liegen. Aber es muss gar nicht so weit gegangen werden. Jeder Mittelständler mit Pensionsrückstellungen und rückwärtiger wirtschaftlicher Entwicklung ist in einer ähnlichen Lage. Die Rückstellungen belasten das Ergebnis und schmälern oder gar eliminieren die Möglichkeiten zur erforderlichen Kreditaufnahme. Die Aussage des CEO eines Weltmarktführers beschreibt die Sache trefflich: „Aktuell sind wir eine Pensionsversicherungsgesellschaft mit ein wenig sonstigem Business.“

Ob sich die handelnden politischen Kräfte beim Verhängen jeder einzelnen Corona- Schutzmaßnahme hierzu Gedanken gemacht haben, ist kaum anzunehmen. Der ungeschützte Pandemie-Einschlag hat auch bis dato florierende Unternehmen in den gleichen Abwärtssog gezogen. Pensionsverpflichtungen werden daher faktisch in dem Umfang emotional erhöht, in dem das operative Kerngeschäft prozentual zurückgeht. Der Druck, sich von Pensionslasten zu befreien, wird somit nachdrücklich sichtbar. Lösungen hierzu sind gegeben. Ein Blick ins Umwandlungsgesetz ist der Schlüssel. Durch Abspaltungen oder Auslagerungen auf „dritte“ Gesellschaften, können entsprechende Pensionsrückstellungen aus den Unternehmensbilanzen rechtssicher „herausgekauft“ werden. Die zu veranschlagenden Kosten bewegen sich z. T. weit unter den zumeist angepriesenen versicherungsbasierten Pensionsfonds. Resultierende Umsetzungen sind ökonomisch und rechtstechnisch grundsätzlich nicht schlagbar. Gleichwohl Vorsicht beim Einsatz von noch nicht lange in diesem Markt tätiger Dienstleister. Seriosität ist hierbei eine Tugend. So sind die genannten Lösungen unabdingbar, doch muss zwingend darauf geachtet werden, dass nur solche Dienstleister zum Zug gekommen, die wissen, dass deutsches Pensionsgeld nicht zum Fondsmanager ins Ausland wandern darf. Für den Vertrauensschutz wäre das ein Desaster. Ungeachtet hiervon propagiert eine „Big-Four-Gesellschaft“ eine solche fragwürdige Umsetzung. Dies sollte die kritische Rechtsanwendung zwingend durch Einschaltung unabhängiger Dienstleister verhindern. Denn nur auf diesem Weg wird sich die erforderliche Auslagerung von Pensionsverpflichtungen auf fremde Dritte langfristig und vertrauensgefördert durchsetzen können.

Sebastian Uckermann, Kenston Pension GmbH, Köln

Anfang des Monats drohte Arbeitgebern mit dem Entwurf eines „Mobile-ArbeitGesetzes“ (§ 111 GewO-E) erneut „(Un-)Heil“ aus dem Bundesarbeitsministerium: Beschäftigte sollten demnach bei einer Fünf-Tage-Woche einen Rechtsanspruch auf 24 Tage mobiler Arbeit oder Homeoffice erhalten, sofern sich die Tätigkeit hierfür eignet und keine betrieblichen Gründe entgegenstehen.

Der Vorschlag von Bundesarbeitsminister Hubertus Heil ist überflüssig, unausgereift und kommt zur Unzeit: Die Praxis zeigt in der Corona-Pandemie, dass flexibles Arbeiten sehr gut funktioniert. Eine Zwangsbeglückung durch den Gesetzgeber wäre überflüssig wie ein Kropf. Die Weisung, wo und in welcher Form Arbeitnehmer ihrer Arbeit nachzugehen haben, gehört zudem zu den ureigensten Aufgaben des Arbeitgebers. Noch mehr Bürokratie würde nicht nur Arbeitgeber, sondern auch Arbeitsgerichte überfordern, hätte doch die nötige Einschränkung des Rechtsanspruchs durch unbestimmte Rechtsbegriffe ein Höchstmaß an Rechtsunsicherheit zur Folge. Es ist daher wichtig und richtig, dass das Bundeskanzleramt den Regulierungsfantasien am 6. Oktober ein Ende gesetzt hat. Der Koalitionsvertrag sieht gegen den Arbeitgeber nur einen Auskunftsanspruch zu den Gründen einer Ablehnung vor, nicht aber einen Rechtsanspruch auf „Homeoffice“. Damit ist diese Gesetzesinitiative jedenfalls vorerst vom Tisch.

Hoffen wir, dass der Bundesarbeitsminister im Wahlkampf zur nächsten Bundestagswahl nun nicht – quasi im Gegenzug – auf der im Koalitionsvertrag vorgesehenen Novellierung des Befristungsrechts besteht. Danach soll „Missbrauch“ abgeschafft werden. Arbeitgeber mit mehr als 75 Beschäftigten sollen nur noch maximal 2,5 Prozent der Belegschaft sachgrundlos befristen dürfen. Außerdem soll die Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes auf die Dauer von 18 statt bislang 24 Monaten bei nur noch einmaliger statt bisher dreimaliger Verlängerung bis zur Gesamtdauer verkürzt werden. Das BVerfG (NZA 2018, 774) hat die Rechtsprechung des BAG zur „Zuvor-Beschäftigung“ iSd § 14 II 2 TzBfG leider als mit Art. 2 I und Art. 20 GG unvereinbare Rechtsfortbildung kassiert. Gleichzeitig hat es aber ausdrücklich klargestellt, dass auch das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitsbedingungen am Grundrechtsschutz des Art. 12 GG teilnimmt. Unternehmen müssen auf unsichere und schwankende Auftragslagen oder auf wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel reagieren können, um so ihre Wettbewerbsfähigkeit zu sichern. Ein völliger Ausschluss sachgrundloser Befristungen ab Erreichen einer bestimmten Quote und/oder Verkürzung auf 18 Monate mit nur einmaliger Verlängerungsmöglichkeit bis zu dieser Gesamtdauer wäre unseres Erachtens unverhältnismäßig und deshalb verfassungswidrig. Auch muss nicht alles, was im Koalitionsvertrag vereinbart wurde, tatsächlich umgesetzt werden. Pandemiegeplagte Arbeitgeber sollten nicht mit neuen überflüssigen Regularien drangsaliert werden!

Rechtsanwalt Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer und

Rechtsanwältin Johanna Friedel, Gleiss Lutz, Stuttgart

In wenigen Wochen jährt sich das Inkrafttreten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) zum zwanzigsten Mal. Ein Grund zum Feiern? Angesichts der aktuellen Pandemielage keine gute Idee.

Das am 21.12.2000 verabschiedete und am 1.1.2001 in Kraft getretene Gesetz ist insofern ein Unikum, als es zwei doch recht unterschiedliche Materien in sich vereint. Beide lassen sich allenfalls unter dem blassen Oberbegriff „besondere Arbeitsverhältnisse“ oder unter den eher negativ konnotierten und unglücklichen Terminus „prekäre Arbeitsverhältnisse“ fassen. Mit dem TzBfG sollten zugleich die auf Sozialpartnervereinbarungen beruhende Teilzeitarbeits-Richtlinie (97/81/EWG) und die Befristungs-Richtlinie (99/70/EG) in deutsches Recht umgesetzt werden. Während das Gesetz im befristungsrechtlichen Teil eher die bisherige Rechtsprechung kodifizierte und allenfalls punktuell fortschrieb, was für sich genommen auch schon ein Fortschritt war, kam es im Teilzeitrecht zu einer echten – allerdings nicht richtlinieninduzierten – Innovation: Der bis heute in § 8 TzBfG verankerte Teilzeitanspruch erblickte das Licht der Welt. Der Neuankömmling wurde damals von vielen kritisch beäugt, ja seine Verfassungsmäßigkeit wurde bezweifelt, denn immerhin ging von ihm doch ein signifkanter Eingriff in die Vertragsfreiheit der Arbeitgeber aus. Diese Diskussion hat sich heute weitgehend erledigt. Mittlerweile gehört der Teilzeitanspruch zu den kaum noch wegzudenkenden Grunddeterminanten des Arbeitsvertragsrechts. Die Rechtsprechung hat – wie nicht anders zu erwarten war – eine breite Kasuistik entfaltet und den Teilzeitanspruch (teils bedenklich) weit ausgedehnt. Der Gesetzgeber hat jüngst mit der Einführung der sog. Brückenteilzeit (§ 9a TzBfG) noch eine Schippe draufgelegt. Dahinter wird die Politik kaum mehr zurückgehen wollen.

Insofern mutet ein Rechtsstreit geradezu anachronistisch an, den die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) über alle Instanzen bis zum BVerfG ausgefochten hat. In diesem erstaunlichen Verfahren hatte die GDL den Teilzeitwunsch einer eigenen Mitarbeiterin abgelehnt, musste sich jedoch von den Arbeitsgerichten eines Besseren belehren lassen. Im Verfahren hatte die GDL zuletzt vorgetragen, die einschränkungslose Anwendung des § 8 TzBfG verletze ihre Grundrechte. Weshalb indes Gewerkschaften in diesem Punkt gegenüber sonstigen Unternehmen privilegiert sein sollten, vermochte offenbar auch das BVerfG (3. Kammer des Ersten Senats – 1 BvR 1902/19, NZA 2020, 1240) nicht zu erkennen. Das BVerfG kleidet dies in seinem Nichtannahmebeschluss – freundlich – in folgende Worte: Aus der innerorganisatorischen Freiheit einer Gewerkschaft folge nicht, „von allgemeinen arbeitsrechtlichen Anforderungen befreit zu sein“. Gute Mitgliederbewerbung sieht anders aus.

Jedenfalls lässt sich feststellen, dass dem besonders kritischen Teilzeitanspruch knapp zwanzig Jahre nach Inkrafttreten des TzBfG eine wohlwollende verfassungsgerichtliche Beurteilung zuteil geworden ist. Von daher dürfen jedenfalls dem Teilzeitanspruch weitere, hoffentlich glückliche Jahre gewünscht werden.

Professor Dr. Markus Stoffels, Heidelberg

„Denn Wissen selbst ist Macht“ (Francis Bacon, Meditationes sacrae, 1597). An dieses heute in der verkürzten Form („Wissen ist Macht“) weit verbreitete bonmot dürfte auch der Gesetzgeber gedacht haben, als er 2017 das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) verabschiedete. Das Herzstück des Gesetzes ist der Auskunftsanspruch für Beschäftigte nach § 10 EntgTranspG. Weiß die Arbeitnehmerin (idR stehen wohl Frauen im Entgeltvergleich schlechter da) erst um die Benachteiligung beim Entgelt, müsse doch die Entgeltgleichheit alsbald herzustellen sein. Um derartige kompromittierende Auskünfte gar nicht erst geben zu müssen, würden Arbeitgeber schon von sich aus auf eine gerechte Bezahlung hinwirken – so der fromme Wunsch des Gesetzgebers.

Doch was ist schon gerecht? Und wie aussagekräftig sind die Daten, die Beschäftigte auf ihre Anfrage erhalten – bildet die Auskunft doch stets nur eine Momentaufnahme einer oft überschaubaren Anzahl von Personen ab. Um eine Deutung insoweit vornehmen zu können, braucht es aber zuerst die Zahlen. Bis es zu den ersten gerichtlichen Streitigkeiten über die Herausgabe von Gehaltsdaten kommen würde, war es daher nur eine Frage der Zeit. Das erste Ausrufezeichen setzte der 8. Senat des BAG (Urt. v. 25.6.2020 – 8 AZR 145/19, Pressemitteilung, NZA aktuell H. 13/2020, S. VII) mit der Ausdehnung des Auskunftsanspruchs auf arbeitnehmerähnliche Personen. Besondere Aufmerksamkeit erlangte nun ein Streit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Der Streit endete (vorerst?) mit der Entscheidung des 1. Senats des BAG vom 28.7.2020 (NZA 2020, 1254, in diesem Heft).

Worum ging es? Arbeitgeber und Betriebsrat stritten über die Aufbereitung der Entgeltdaten, die der Arbeitgeber herausgeben müsse. Der Betriebsrat wollte mit den Daten seiner Pflicht zur Förderung der Entgeltgleichheit nach § 13 I EntgTranspG nachkommen. Der 1. Senat erteilte dem Herausgabeverlangen eine Abfuhr. Zuvor hatte der Arbeitgeber nach § 14 II EntgTranspG die (sonst dem Betriebsrat obliegende) Pflicht zur Auskunftserteilung durch eine entsprechende Anzeige gegenüber dem Betriebsrat an sich gezogen. Ob diese Initiative auf einem zu honorierenden Ehrgeiz bei der Anwendung des Gesetzes, auf der Sicherung der eingangs erwähnten Deutungshoheit oder schlicht auf Machtspielen mit dem Betriebsrat beruhte, ist nicht überliefert. Der 1. Senat jedenfalls lehnte einen Anspruch auf Herausgabe der Entgeltlisten – in welcher Form auch immer – grundsätzlich ab. Wenn der Arbeitgeber die Auskunftspflicht an sich ziehe, habe der Betriebsrat kein berechtigtes Interesse an den Entgeltlisten. Manche werden unken, der 1. Senat habe damit den Bock zum Gärtner gemacht. Er folgt damit aber lediglich der gesetzlichen Systematik.

Die erste Runde geht somit an den Arbeitgeber. Das letzte Wort ist freilich noch nicht gesprochen, und der Kampf um die Deutungshoheit hat erst begonnen. Ob das hehre Ziel des Gesetzes – die Herstellung der Entgeltgerechtigkeit – über den Auskunftsmechanismus erreicht werden kann oder das Gesetz der oft beschworene „zahnlose Tiger“ bleibt? Die Zeit wird es zeigen.

Rechtsanwalt Christoph Seidler, KLIEMT.Arbeitsrecht, Hamburg

Arbeitnehmer A hat im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB einen neuen Arbeitgeber bekommen. Dieser verfügt über eine „Krankheitspolicy“, zu der insbesondere ein Zuschuss zum Krankengeld gehört. Ihr „Scope“ ist auf Mitarbeiter bezogen, die sich „auf der deutschen Payroll mit HP Standard Terms & Conditions“ befinden. Es kam wie es kommen musste: A wurde längere Zeit krank, der Arbeitgeber weigerte sich, den Zuschuss zum Krankengeld zu bezahlen, da A nur seinen mitgebrachten Arbeitsvertrag, nicht aber die „HP Terms & Conditions“ habe.

Der Streit kam bis zum BAG. Zu prüfen war, ob die Verwendung englischer Begriffe und einer deutsch-englischen Kunstsprache („Krankheitspolicy“) dem Transparenzprinzip des § 307 I 2 BGB genüge. Es komme auf die Verständlichkeit für die „beteiligten Verkehrskreise“ an – so das BAG (NZA 2014, 1333). „Jedenfalls“ in einem internationalen IT-Konzern (wie hier) seien solche Formulierungen hinreichend verständlich.

In anderen Unternehmen sind – so muss man schließen – Formulierungen dieser Art kein Selbstläufer. Bei Arbeitnehmern setzt man im Regelfall keine Rechtskenntnisse voraus; auch der rechtlich Unerfahrene muss verstehen können, was auf ihn zukommt. Kann man Fremdsprachenkenntnisse voraussetzen? Das ist einmal eine Frage des Lebensalters. Wer in den Siebziger- oder Achtzigerjahren zur Schule gegangen ist und nicht gerade besonders an Fremdsprachen interessiert war, wird im Regelfall nicht viel mitbringen. Die Jüngeren wissen zwar, was „software“, „file“, „hosting“ und „posting“ bedeuten, aber vom Juristen- oder Personaler-Englisch werden sie so gut wie nichts verstehen. Auch das Lexikon hilft kaum weiter. „Krankheitspolicy“ wird man nicht finden; auch www.leo.org lässt einen im Stich, da dort Deutsch – Englisch und Englisch – Deutsch abgedeckt sind, nicht aber das, was das BAG zu recht als „Kunstsprache“ bezeichnet. Beschränkt man die Suche auf „policy“, bekommt man zehn Angebote für eine deutsche Übersetzung; an erster Stelle stehen „Strategie“ und „Politik“, was eher an unverbindliche Absichtserklärungen denken lässt. Erst auf Platz 9 und 10 findet man „Regeln“ und „Regelwerk“, was hier am ehesten einschlägig ist. Mit „Scope“ ist es nicht viel besser. Man findet „Bereich“, „Spielraum“ und „Umfang“; erst an vierter Stelle kommt der hier einschlägige „Geltungsbereich“. „Terms & Conditions“ kann den Unkundigen verwirren, denn er findet bei „terms“ die Übersetzung „Bedingungen“, und „conditions“ sind ersichtlich dasselbe. Die „beteiligten Verkehrskreise“ werden aber vermuten, dass jedes Wort seine eigene Bedeutung hat; wer den Ausdruck nicht kennt, wird mit einem solchen Pleonasmus seine Mühe haben.

Was folgt daraus? Wer Arbeitsvertragsbedingungen formuliert, sollte sich der deutschen Sprache bedienen. Das sichert nicht nur die Transparenz. Es verhindert auch Missverständnisse: Wer einem Engländer schreibt, er könne Fragen und Einwände auch auf die Mailbox sprechen, wird Kopfschütteln ernten: In England ist das (nur) ein hölzerner oder metallener Hausbriefkasten, der über keinerlei akustische Sensibilität verfügt.

Professor Dr. Wolfgang Däubler, Universität Bremen

Winston Churchill soll gesagt haben, dass das beste Argument gegen die Demokratie ein fünfminütiges Gespräch mit einem durchschnittlichen Wähler sei. In ähnlicher Weise lässt ein Beschluss des BAG vom 28.7.2020 aufhorchen: Der 1. Senat meint, dass Betriebsvereinbarungen nicht an ein Belegschaftsquorum geknüpft werden dürfen; ihr Inkrafttreten könne nicht davon abhängen, dass die betroffenen Arbeitnehmer zustimmen. Ein solches Erfordernis widerspräche Strukturprinzipien der Betriebsverfassung, deren Deutung des 1. Senats sodann in der dazugehörigen Pressemitteilung schon einmal näher umrissen werden (1 ABR 4/19, NZA aktuell H. 15/2020, S. VII).

Auf die genaue Begründung dieses Beschlusses darf man gespannt sein. Ist ein Quorum nicht etwas (ganz) anderes als eine Weisung oder ein dem Betriebsrat oktroyiertes Erfordernis der Zustimmung Dritter? Schließt die gem. § 77 IV 1 BetrVG vorgesehene unmittelbare und zwingende Geltung von Betriebsvereinbarungen wirklich aus, dass diese zeitliche Bedingungen enthalten? Warum sollten Betriebsräte nicht frei vereinbaren können, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsvereinbarung in Kraft tritt? Wird die Stellung von Betriebsräten nicht unnötig geschwächt, wenn man – von ihnen selbst frei vereinbarte – Bedingungen als unzulässige Regelung ansieht? Wie lässt sich der Beschluss des 1. Senats mit der doch eher großzügigen Rechtsprechung zur Betriebsvereinbarungs-offenheit von Arbeitsverträgen vereinbaren? Ist es wirklich mit der Geschichte und der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes in Einklang zu bringen, Belegschaftsquoren (und damit eine besondere Form direkter Demokratie) zu verbieten? Soll eigentlich jeder „Demokratieüberschuss“ gegen Strukturprinzipien der Betriebsverfassung verstoßen? Gibt es weitere ungeschriebene Strukturprinzipien, die die Betriebsautonomie begrenzen? Und was wird aus ähnlichen Quoren in (Haus-)Tarifverträgen? Fragen über Fragen also, deren Beantwortung wir nun von den Gründen der Entscheidung erwarten.

Schon der Verfahrensgang indes zeigt, dass sich wohl keine dieser Fragen eindeutig klären lässt. In den Vorinstanzen (ArbG München v. 15.11.2017 – 37 BV 49/17 und LAG München v. 15.6.2018 – 3 TaBV 6/18, BeckRS 2018, 44043) wurden die vom 1. Senat des BAG bemühten Strukturprinzipien nicht einmal thematisiert. Nach Erfurt gelangte die Sache erst über den ja zumindest statistisch selten erfolgreichen Umweg einer Nichtzulassungsbeschwerde.

Den Erfurter Richtern wird man nicht unterstellen können, dass sie sich vor ihrem Beschluss, von den Gedanken Churchills inspiriert, ein allzu schlechtes Bild vom durchschnittlichen Arbeitnehmer gemacht haben. Aber vor dem Hintergrund der Geschichte von 100 Jahren Betriebsverfassung und fast 50 Jahren Betriebsverfassungsgesetz wird kritisch zu bewerten sein, wie viel oder wie wenig direkte Demokratie an dieser Stelle noch erlaubt sein soll.

Rechtsanwalt Dr. Sebastian Naber, NEUWERK, Hamburg

Wenn es im Urlaubsrecht eine Gewissheit gibt, dann besteht sie darin, dass der EuGH den Ton angibt. Seit vielen Jahren ist zu beobachten, wie ihm nahezu alle wichtigen Fragestellungen vorgelegt werden (müssen). Zwei neue Vorlagebeschlüsse des BAG vom 7.7.2020 (9 AZR 401/19 [A] und 9 AZR 245/19 [A], NZA aktuell H. 14/2020, S. VI, VII) reihen sich in dieses Bild perfekt ein. In diesen geht es darum, ob der Urlaub aufgrund von Krankheit bzw. Erwerbsminderung des Arbeitnehmers irgendwann verfallen kann, auch wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß zur Urlaubsnahme aufgefordert hat.

Hierin treffen zwei Entwicklungslinien aufeinander: Die ältere besagt, dass Urlaub der Erholung dienen soll, ein unbegrenztes Ansammeln nicht unionsrechtlich erforderlich ist und auch die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers Berücksichtigung finden können; danach ist es möglich, dass das nationale Recht nach 15 Monaten einen Verfall von krankheitsbedingt nicht in Anspruch genommenen Urlaubstagen vorsieht (EuGH, NZA 2011, 1333 ‒ Schulte/KHS). Die jüngere Entwicklungslinie erhebt den Urlaubsanspruch aus Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG – (grund-)rechtlich „aufgeladen“ durch Art. 31 II GRCh – zum „besonders bedeutsamen Grundsatz des Sozialrechts der Europäischen Union“, beschränkt den nationalen Ausgestaltungsspielraum auf ein Minimum und verlangt dem Arbeitgeber bekanntlich sogar ab, von sich aus umfassend und aktiv auf die Inanspruchnahme des Urlaubs durch den Arbeitnehmer hinzuwirken (EuGH, NZA 2018, 1474 ‒ Max-Planck- Gesellschaft). Die Tendenz geht also hin zu mehr Arbeitnehmerschutz. Es liegt nahe, dass der EuGH diesen Weg weiter beschreiten und die aktuellen Vorlagefragen zugunsten eines Erhalts der Urlaubsansprüche beantworten wird. Oder soll ein Arbeitnehmer urlaubstechnisch nur deswegen schlechter gestellt sein, weil er unverschuldet krank geworden ist?! Andererseits gilt auch: Warum und wie sollte ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, den Urlaub zu nehmen, wenn dies aufgrund von Krankheit oder gar voller (befristeter) Erwerbsminderung ohnehin nicht möglich ist?

Wie viel Musik in der Urlaubsthematik steckt, belegt praktischerweise ein ebenfalls brandaktuelles Urteil des EuGH selbst. Am 25.6.2020 entschied der Gerichtshof in bulgarischen und italienischen Verfahren, dass der Urlaubsanspruch nicht für die Zeit reduziert wird, in der ein Arbeitnehmer aufgrund einer später als unwirksam festgestellten Kündigung nicht gearbeitet hat (EuGH, NZA 2020, 1001 ‒ QH und CV [in diesem Heft]). Diese Entscheidung ist bereits vom Ergebnis her wichtig. Sie wiederholt darüber hinaus aber auch genau die erwähnten Aussagen der bisherigen Judikatur, die im Rahmen der genannten BAG-Vorlagen nun aufeinanderprallen.

Die Rechtsprechungsentwicklung des EuGH wird auch in Zukunft zu weiteren Umbrüchen im Urlaubsrecht führen. Wahrscheinlich ist, dass der Arbeitnehmerschutz insgesamt weiter ausgebaut wird und Beschränkungen noch stärker als bisher darauf zu überprüfen sind, ob sie zum Schutz der Arbeitgeberinteressen wirklich unbedingt erforderlich sind. Gut möglich, dass die deutschen Arbeitsgerichte sich in vorauseilendem Gehorsam bereits proaktiv daran orientieren und von sich aus ihre Rechtsprechung neu ausrichten.

Rechtsanwalt Dr. Paul Gooren, Luther Rechtsanwaltsgesellschaft, Berlin

Die Hochphase der Pandemie scheint in Deutschland zwar vorüber und viele Unternehmen befinden sich aktuell im „rotierenden Verfahren“, mit einem Teil der Belegschaft vor Ort, mit dem anderen Teil im Homeoffice. Angesichts steigender R-Werte fragen sich aber viele Arbeitgeber, wie sie mit den verstärkten sozialen Kontakten durch Rückkehrer ins Büro und den Gesundheitsgefahren umgehen sollen, die sich aus einem zunehmend normalisierten öffentlichen Leben für ihre Belegschaft ergeben. Denn eines steht jetzt schon fest: einen zweiten Shut-Down würden viele Betriebe trotz Kurzarbeit sehr wahrscheinlich nicht überleben.

Der betriebliche Einsatz der Corona-Warn-App (zu den Grundlagen s. Köllmann, NZA 2020, 831) könnte ein probates Mittel für Arbeitgeber sein, um bei auftretenden Infektionen in der Belegschaft schnell und effizient reagieren zu können. Stand 9.7.2020 haben nach einer Mitteilung des RKI inzwischen mehr als 15,4 Millionen Personen die App heruntergeladen. Ob Arbeitgeber ihren Mitarbeitern das Einrichten der App jedenfalls auf dienstlichen Smartphones vorschreiben und sie zur Offenlegung einer Warnung verpflichten können, wird nach wie vor kontrovers diskutiert. Unter Hinweis auf das von der Bundesregierung bei Einführung der App postulierte Prinzip der doppelten Freiwilligkeit lehnen Gewerkschaften eine solche Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers ab. Das ist möglicherweise zu kurz gesprungen. Denn im Rahmen des Gesundheitsschutzes ist der Arbeitgeber unter anderem nach § 5 ArbSchG zu einer Beurteilung der für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefährdung verpflichtet. Dazu gehört auch das Identifizieren möglicher Infektionsrisiken, denen die Belegschaft ausgesetzt ist. Diese lassen sich unbürokratisch und schnell durch eine Pflicht zur Nutzung der Corona-Warn-App und zum Offenlegen von Warnmeldungen ermitteln. Erst die Kenntnis des Arbeitgebers vom jeweiligen Risiko-Score ermöglicht ihm eine sinnvolle Aufteilung von Anwesenheit für Personen mit geringem Risikoscore und Abwesenheit für Personen mit hohem Risikoscore. Individualarbeitsrechtlich dürfte die Weisung zur Offenlegung von Warnmeldungen durch die App ohne Weiteres über § 242 BGB zulässig sein, weil der Arbeitgeber diese Informationen benötigt, um effektive Schutzmaßnahmen zu treffen. Sobald ein Arbeitnehmer auf der App ein erhöhtes Risiko angezeigt bekommt, ist er ohnehin verpflichtet, sich proaktiv bei seinem Arbeitgeber zu melden und auf dieses Risiko hinzuweisen. Die entsprechende Pflicht eines Mitarbeiters zur Information seines Arbeitgebers lässt sich aus der bisherigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte (so bereits BAG, NZA 1985, 57) zur Aufklärungspflicht über Krankheiten und Offenbarungspflichten im Vorstellungsgespräch herleiten.

Um die innerbetriebliche Akzeptanz solcher Weisungen zu erhöhen und transparente und einheitliche Regelungen zum Umgang mit zum Teil sensiblen Gesundheitsdaten zu schaffen, bietet sich in Betrieben mit Betriebsräten der Abschluss einer – nach § 87 I Nr. 1, 7 BetrVG ohnehin mitbestimmungspflichtigen – Betriebsvereinbarung zum Einsatz und der Nutzung der Corona-Warn-App an.

Rechtsanwältin Dr. Doris-Maria Schuster, Gleiss Lutz, Hamburg/Frankfurt a. M. und

wiss. Mit. Maximilian Luca Schunder, Gleiss Lutz, Frankfurt a. M.

Verstöße gegen die Vorgaben des Datenschutzrechts können nach Art. 82 DS-GVO auch die Erstattung immaterieller Schäden zur Folge haben. Einige Prozessfinanzierer und Verbraucheranwälte sehen in entsprechenden Klagen eine Chance für ein lukratives Geschäftsmodell. Sie argumentieren, der Verstoß selbst führe bereits zu einem ersatzfähigen Schaden. Zudem müssten datenschutzrechtlich Verantwortliche wegen des Rechenschaftsprinzips der DS-GVO nachweisen, dass sie personenbezogene Daten rechtskonform verarbeiteten. Gerade nach Datenpannen oder sonstigen Vorfällen, die personenbezogene Daten einer Vielzahl von Personen betreffen, werben Prozessfinanzier aktiv um mögliche Kläger, deren Ansprüche sie dann massenhaft geltend machen. Ordentliche Gerichte haben Art. 82 DS-GVO dagegen bislang eher restriktiv ausgelegt. Darüber hinaus mussten Kläger einen Verstoß gegen die DS-GVO darlegen und beweisen. Zudem mussten sie aufgrund eines nachgewiesenen Datenschutzverstoßes einen spürbaren und konkret dargelegten Schaden erlitten haben.

Schon vor der Geltung der DS-GVO hatten viele Arbeitsgerichte niedrigere Maßstäbe für den Ersatz immaterieller Schäden wegen Datenschutzverstößen angelegt, etwa bei unverhältnismäßigen Kontrollen von Beschäftigten. Das ArbG Düsseldorf hat am 5.3.2020 (9 Ca 6557/18, BeckRS 2020, 11910) in einem der ersten Verfahren zu Art. 82 DS-GVO einige außergewöhnliche Feststellungen getroffen. Nach Auffassung des Gerichts hatte die Beklagte eine Auskunft über die Verarbeitung personenbezogener Daten des Klägers nach Art. 15 DS-GVO zu spät und unvollständig erteilt. Zudem seien die Zwecke der Datenverarbeitung und die Kategorien verarbeiteter Daten zu ungenau beschrieben. Auch der Verweis auf einen umfangreichen Anhang mit weiteren Angaben schaffe nicht die gesetzlich geforderte Transparenz und ersetze keine Mitteilung in klar verständlicher Form und Sprache.

Die verspätete und unvollständige Erteilung der Auskunft stelle einen ersatzfähigen Schaden dar. Ein solcher liege nicht nur dann vor, wenn die datenschutzwidrige Verarbeitung zu einer Diskriminierung, einem Verlust der Vertraulichkeit, einer Rufschädigung oder anderen gesellschaftlichen Nachteilen führe. Vielmehr liege ein erstattungsfähiger Schaden schon dann vor, wenn die betroffene Person um ihre Rechte und Freiheiten gebracht oder daran gehindert werde, ihre personenbezogenen Daten zu kontrollieren. Zwar sei der vom Kläger erlittene Schaden nicht erheblich. Die Schwere des Schadens sei aber für die Begründung einer Haftung nach Art. 82 DS-GVO irrelevant. Sie wirke sich nur auf die Höhe des Anspruchs aus. Zudem fordere Erwägungsgrund 146 zur DS-GVO einen vollständigen und wirksamen Ersatz erlittener Schäden. Verstöße müssten effektiv sanktioniert werden; Schadensersatz müsse eine abschreckende Höhe haben. Da der Schadensersatz eine abschreckende Wirkung erzielen solle, hänge seine Höhe auch von der Finanzkraft des beklagten Unternehmens ab.

Das LAG Düsseldorf kann die nicht rechtskräftige Entscheidung noch korrigieren. Eine extensive Auslegung des europarechtlichen Wirksamkeitsgrundsatzes und von Art. 82 DS-GVO öffnet dem Missbrauch Tür und Tor. Dies würde für Arbeitgeber erhebliche und unverhältnismäßige Haftungsrisiken nach sich ziehen.

Rechtsanwalt Tim Wybitul, Latham & Watkins LLP, Frankfurt a. M.

„Ich zielte mit meinem Roman auf das Herz und das Gewissen der Amerikaner, aber ich traf nur ihren Magen.“ So resümierte Upton Sinclair die Wirkung seines Debütromans „Der Dschungel“ von 1906 über die Missstände in den Schlachthöfen von Chicago. Mehr als einhundert Jahre später haben die Covid-19-Erkrankungen hunderter Arbeitnehmer in zahlreichen deutschen Fleischfabriken die fragwürdigen Arbeits- und auch Unterkunftsbedingungen der Beschäftigten dieser Branche erneut ans Licht der Öffentlichkeit gezerrt. Dabei sind die Fakten weder neu noch unzugänglich (etwa DGB [Hrsg.], Zur Situation in der deutschen Fleischindustrie, 2017). Weil die organisierte Verantwortungslosigkeit durch dubiose Subunternehmerketten überwiegend die „migrant-ische Reservearmee“ aus Osteuropa trifft, schauten viele indes lieber weg. Nun aber spricht sogar die Kanzlerin von „erschreckenden Nachrichten“ aus der Fleischindustrie.

Nach der Einbeziehung der Schlachtbranche in das AEntG von 2014 sowie dem Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmer-rechten in der Fleischwirtschaft von 2017 wollen der Bundesarbeitsminister und das Bundeskabinett diesen Dschungel deshalb jetzt weiter lichten und für transparentere Verhältnisse und dadurch für bessere Arbeitsbedingungen sorgen. Der Kernbereich der betrieblichen Tätigkeit von Schlachthöfen soll nach dem Eckpunktepapier vom 20. Mai ab dem 1.1.2021 nur noch von eigenen Beschäftigten aus-geübt werden dürfen. Werkvertragsgestaltungen (ebenso Arbeitnehmerüberlassungen) sollen dann nicht mehr zulässig sein. Das ist löblich und wäre ein positiver Begleiteffekt der Corona-Pandemie. Gegen faktische Niedriglöhne (etwa durch hohe Entgeltabzüge für die Schlachtmesser und die Schutzkleidung) ließe sich dann effektiver vorgehen, auch die Einhaltung des Arbeitsschutzes besser überwachen.

Auf einem anderen Blatt steht die Frage der Verfassungsmäßigkeit dieses Gesetzgebungsvorhabens. So greift ein Werkvertragsverbot empfindlich in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Unternehmen ein und bedarf deshalb einer hinreichenden Legitimation. Die allerdings lässt sich finden: Die unhaltbaren Arbeitsbedingungen in der Fleischwirtschaft sind schon seit vielen Jahren traurige Realität. Aus eigener Kraft findet die Schlachtindustrie aus dieser Misere aber offenbar nicht mehr heraus. Wenn das Verbot der Leiharbeit in der Baubranche den Anforderungen der Berufsfreiheit standhält (BVerfGE 77, 84 = NJW 1988, 1195), kann für ein klar umrissenes Werkvertragsverbot in der Fleischwirtschaft nichts anderes gelten.

Problematischer erscheint die europarechtliche Dimension. Immerhin stehen grenzüberschreitende Werkverträge unter dem Schutz der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV. Auch macht ein Verbot dieser Verträge, selbst wenn es nur an die Auftraggeber adressiert ist, die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit „weniger attraktiv“. Freilich gilt: Die Beschränkung kann durch zwingende Gründe des Allgemein-wohls gerechtfertigt werden. Hierzu gehört der Arbeitneh-merschutz, der in diesem Fall auf der Hand liegt. Zudem kommt der häufig erhobene Vorwurf des Protektionismus hier ersichtlich nicht zum Tragen, ist doch nicht zu erkennen, dass sich deutsche Arbeitnehmer scharenweise vor den Toren der Schlachthöfe drängen, um an die Stelle von auslän-dischen Werkvertragsbeschäftigten zu treten. Ob sich die Fleischpreise hierdurch erhöhen? Dies ist nicht auszuschließen und sollte sozialpolitisch nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Vielleicht gelingt dem Bundesa-rbeitsminister aber das Kunststück, anders als Upton Sinclair nicht nur den Magen, sondern gleichermaßen das Herz und das Gewissen der Verbraucher zu treffen. Es ist ihm zu wünschen.

Professor Dr. Rüdiger Krause, Georg-August-Universität, Göttingen

Bundesarbeitsminister Heil kündigte kürzlich für Herbst einen Gesetzesentwurf über ein „Recht auf Homeoffice“ an. Dabei könne man aus den vielfältigen Erfahrungen in der Corona-Krise lernen.

Die Vorteile häuslicher Arbeit sind unbestritten: Homeoffice ermöglicht flexibles Arbeiten, bei dem sich die Erwerbstätigkeit mit der Erfüllung anderer Pflichten (zB Kinderbetreuung, Pflege) oder Obliegenheiten („Social Distancing“) vereinbaren lässt. Wie effektiv diese Arbeitsform ist, hängt freilich von der technischen Ausstattung, dem Umfang der anderen Pflichten, der Eigenmotivation des Beschäftigten uA ab. Gleichzeitig birgt das Homeoffice die Gefahr, dass man früher mit der Arbeit anfängt, länger arbeitet und sich weniger bewegt. Außerdem erfordert es mehr Eigeninitiative bei der Kommunikation. Manche Beschäftigte sind dafür nicht geeignet und leisten nicht das, was sie können. Zahlreiche Tätigkeiten, welche die Arbeit an Maschinen oder in Teams vor Ort erfordern, sind ebenfalls nicht dafür geeignet. Ein gesetzlicher Anspruch auf Homeoffice ist daher mit Vorsicht zu genießen. Er könnte sich als Danaergeschenk herausstellen.

Mit dem Homeoffice ist eine Entgrenzung der Arbeit in zeitlicher und örtlicher Hinsicht verbunden. Ein Recht auf Homeoffice würde zur weiteren Entkernung des Arbeitnehmerbegriffs und der Privatautonomie führen. Wesenskern des Arbeitsvertrags ist die privatautonome Vereinbarung der Parteien, dass der Arbeitnehmer gegen Entgelt weisungsgebundene Arbeit erbringt, sich also dem Weisungsrecht des Arbeitsgebers hinsichtlich Inhalt (was, wie?), Ort (wo?) und Zeit (wann, wie lange?) der Arbeitsleistung unterwirft (vgl. § 611a BGB, § 106 S. 1 GewO). Weisungsrecht und arbeitsvertragliche Vereinbarung werden bereits durch zahlreiche Rechtsansprüche, namentlich die diversen Teilzeitansprüche, substanziell eingeschränkt. Soweit den Teilzeitansprüchen konkrete (grundrechtlich) geschützte Interessen zugrunde liegen (zB bei Elternzeit, Pflegezeit, Schwerbehinderung), sind die Eingriffe in Arbeitsvertrag und Weisungsrecht eher zu akzeptieren als bei anlasslosen allgemeinen Teilzeitansprüchen (vgl. §§ 8, 9a TzBfG). Ein anlassloses gesetzliches Recht auf Homeoffice führte zu einer weiteren Entfernung der Beschäftigten vom gängigen Arbeitnehmerbegriff, weil dadurch auch das örtliche Weisungsrecht eingeschränkt würde. Ginge man den Pfad des „work as you please“ weiter, hätte man am Ende keine Arbeitnehmer mehr, sondern nur noch Selbstständige.

Besser als ein allgemeines Recht auf Homeoffice wäre es, flexibles, mobiles Arbeiten generell zu fördern und positive gesetzliche Rahmenbedingungen hierfür zu schaffen: So sollte zB das Arbeiten außerhalb des Betriebs klar unter den Unfallversicherungsschutz fallen, Homeoffice sollte nicht zu höheren Belastungen für Arbeitgeber, sondern eher zu (steuerlichen) Entlastungen für Arbeitnehmer führen. Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) und die Geheimnisschutzinteressen des Arbeitgebers (Art. 12, 14 GG) sind in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Also, packen wir‘s an, aber richtig!

Rechtsanwalt Professor Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell), Greenfort, Frankfurt a. M.

Die Corona-Krise hat auch die Arbeitsgerichtsbarkeit unvorbereitet getroffen. So richtig es war, den Betrieb der Arbeitsgerichte zur Infektionsvermeidung zunächst auf das unabdingbar Erforderliche „herunter zu fahren“, lässt sich dies nicht über einen längeren Zeitraum beibehalten. Die Arbeitsgerichtsbarkeit ist systemrelevant und sie wird mit Blick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Krise besonders betroffen sein. Die arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgebote gewinnen gerade jetzt besonderes Gewicht. Der Justizgewährungsanspruch muss auch während der Pandemie erfüllt werden. Die mündliche Verhandlung ist das Herzstück des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, ohne sie ist der hohe Anteil gütlicher Einigungen nicht denkbar. Andererseits ist es nicht immer möglich, durch organisatorische Maßnahmen eine Infektionsgefahr auf ein Minimum zu reduzieren und so den Schutz der Prozessbeteiligten sowie die Funktionsfähigkeit der Gerichte für Arbeitssachen in der Pandemie sicherzustellen. Organisatorische Schutzmaßnahmen, wie etwa längere Abstände zwischen den zu verhandelnden Sachen, führen schnell zu Terminierungsrückständen.

Das Arbeitsgerichtsgesetz und die in Bezug genommene ZPO halten nur relativ „stumpfe Schwerter“ bereit. Eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren kann die mündliche Verhandlung nur selten ersetzen und ist erstinstanzlich rechtlich nicht möglich. Eine Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung in der gesetzlichen Ausgestaltung des § 128 a ZPO ist ein denkbarer, allerdings recht „sperriger“ Weg: Die mündliche Verhandlung muss in Anwesenheit des/r Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter und Richterinnen stattfinden; nur einzelne Verfahrensbeteiligte können zugeschaltet werden. In dieser Situation nach alternativen Kommunikationsformen zwischen Gericht, Parteien und ihren Vertretern zu suchen, ist richtig. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Deutsche Bundestag am 14.5.2020 das Gesetz zu sozialen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie verabschiedet hat. Neben anderen Regelungen wird den Arbeitsgerichten eingeräumt, mündliche Verhandlungen, die Beratung und Abstimmung mit ehrenamtlichen Richterinnen und Richtern sowie die Verkündung im Wege vereinfachter Videotechnik durchzuführen. Tatbestandlich ist diese erweiterte Verhandlungsmöglichkeit geknüpft an die Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag (§ 5 IfSG) und befristet bis zum 31.12.2020.

Allerdings hat den Gesetzgeber auf halbem Weg der Mut verlassen. Die ehrenamtlichen Richterinnen und Richter sollen nur dann per Video zugeschaltet werden dürfen, wenn ihnen die persönliche Teilnahme an der Verhandlung unzumutbar ist. Dagegen soll das Gericht den Parteien und ihren Bevollmächtigten die Zuschaltung gestatten, wenn sie dies wünschen. Das passt nicht zusammen. Hierdurch wird die oben angesprochene „Sperrigkeit“ wohl nicht beseitigt. Es bleibt abzuwarten, ob es durch die neu geschaffenen Möglichkeiten tatsächlich besser gelingt, Justizgewährleistung und Gesundheitsschutz in praktische Konkordanz zu bringen und die Funktionsfähigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit zu sichern.

Präsident des LAG Rheinland-Pfalz Martin Wildschütz, Mainz

 Präsident des LAG Baden-Württemberg Dr. Eberhard Natter, Stuttgart

Wir haben gerade „100 Jahre Betriebsrätegesetz“ gefeiert. Aber wie geht es weiter? Seit über 20 Jahren legt das IAB ein Betriebspanel vor. Danach hatten 2017 nur 9% aller vom BetrVG erfassten Betriebe einen Betriebsrat; von einem Betriebsrat vertreten wurden im Westen 40% aller Arbeitnehmer, im Osten 33%. Vor 20 Jahren lauteten die Zahlen noch: 12% – 51% – 43%. Die Schlussfolgerung ist so einfach und, wie die „Schrift an der Wand“, unerbittlich: Es spricht nichts dafür, dass sich dieser Trend ändern sollte. Die Gründe für die bisherige Entwicklung dafür sind bekannt: weniger klassische Industrie und mehr Dienstleitungen, sinkende Betriebsgrößen, IT-basierte Steuerungstechniken und: auch eine sinkende Bereitschaft, sich zu engagieren. Dazu kommen permanente Störversuche gegen Betriebsrats-Neugründungen ohne ausreichende gesellschaftliche Ächtung. Eine (teils völlig unakzeptable) Kritik an Dietmar Hopp wegen der Kommerzialisierung des Fußballs war gerade in aller Munde. Sein Versuch dagegen, die Gründung eines Betriebsrats bei der SAP-Hauptverwaltung zu verhindern, hatte nicht ansatzweise die gleiche Resonanz.

Dagegen sollte das mit dem Reformgesetz 2001 eingeführte „Vereinfachte Wahlverfahren“ helfen – ausweislich der Zahlen, ohne Erfolg. Man muss leider fürchten, dass auch die bisher bekannten Initiativen im Koalitionsvertrag von 7.2.2018 und dem Gesetzentwurf der Grünen (BT-Drs. 19/1710 v. 18.4.2018) keine Wende bewirken. Denn sie ändern alle nichts am „archimedischen“ Punkt unseres Problems: Jeder weiß, welche unglaublich hohen Hemmschwellen bestehen, sich in einem bislang betriebsratslosen Betrieb erstmals als Kandidat/Kandidatin für eine Betriebsratswahl zu exponieren. Vor allem hier setzt der erste Vorschlag an, nämlich

•   die arbeitsgerichtliche Bestellung eines Betriebsrats. Das kann flankiert werden durch die gerichtliche Bestellung 
• eines Paten-Betriebsrats und 
• erfahrener ehemaliger Betriebsratsmitglieder als Betriebsrats-Berater.

Anträge dazu kann eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft stellen. Der aus den Reihen der wählbaren Arbeitnehmer bestellte Betriebsrat könnte auch aus weniger als der gesetzlichen Mitgliederzahl bestehen, und seine Amtszeit würde durch Neuwahl vorzeitig enden. Mit der Institution eines „Paten-Betriebsrats“ soll dem besonderen Beratungsbedarf eines bestellten Betriebsrats Rechnung getragen werden. Daraus entstehende Kosten trägt der Arbeitgeber des beratenen Betriebsrats. Die für Patentätigkeit eingesetzten Betriebsratsmitglieder haben ein Zutrittsrecht zum Betrieb des beratenen Betriebsrats. Zu alledem könnten frühere, erfahrene Betriebsratsmitglieder so tätig werden, wie Unternehmenspraktiker das als „business angels“ für „start ups“ tun (Paten- Betriebsräte und Berater wären übrigens auch etwas zur Unterstützung aller erstmals gewählten Betriebsräte).

Flankierend wäre möglich: steuerliche und vergaberechtliche Vorteile für Betriebe mit Betriebsrat und eine Abfindung bei allen betriebsbedingten Kündigungen; damit fiele ein wichtiger Anreiz dafür weg, zur Vermeidung eines denkbaren Sozialplans keinen Betriebsrat zu haben. Mit welchen Mitteln auch immer: Wir brauchen mehr Betriebsräte!

Professor Dr. Michael Kittner, Hanau

Die Corona-Krise wühlt Deutschland und die (Fußball-)Welt auf. Seit dem 11. März ruht der Ball, der Fußball ist in der schwersten Krise seiner Geschichte. Die Hoffnung, dass die aktuelle Saison noch irgendwie zu Ende gebracht werden kann, stirbt aber zuletzt, umso mehr, nachdem durch die Verschiebung der Europameisterschaft Luft im Termin-kalender geschaffen wurde und eine Saisonfortsetzung bis in den Juli hinein möglich wäre. Problematisch erscheint aber, dass die Arbeitsverträge vieler Spieler (auf den ersten Blick) auf den 30. Juni befristet sind. In der Sportwelt geht die Angst um, abwanderungswillige Spieler seien ab dem 1. Juli arbeitsrechtlich nicht mehr zu halten und die Saison könne nicht mehr ordentlich zu Ende geführt werden. Denn bei den meisten Vereinen sind mehrere Spielerverträge betroffen, bei Fortuna Düsseldorf zB gar deren 17!

Aber stimmt denn die These, dass die Verträge am 30. Juni enden? Ich meine: Nein, jedenfalls dann nicht, wenn die Saison zeitnah (bis ca. Mitte August) beendet wird und die Verbände – wie jüngst von der FIFA angekündigt – die „Transferfenster“ für Wechsel zu anderen Vereinen, die eigentlich am 1. Juli öffnen sollten, verschieben. Dann enden die Arbeitsverträge erst mit Ablauf des Tages des letzten Pflichtspiels des jeweiligen Vereins.

Für Verträge, in denen – auf dem Musterarbeitsvertrag des DFB beruhend – zur Vertragslaufzeit geregelt ist: „Der Vertrag gilt für die Zeit vom […] bis zum 30. Juni [2020] (Ende des Spieljahres [2019/2020])“, ergibt sich dies bereits im Wege „normaler“ Vertragsauslegung. Der Klammerzusatz macht deutlich, dass es wahrer Wille der Beteiligten ist, die Vertragslaufzeit an die Dauer der Spielzeit zu koppeln. Denn der Verein hat ein großes Interesse daran, während des gesamten, vom Verband festgelegten Spieljahres von der Arbeitsleistung des Spielers profitieren zu können; das gilt vor allem im heißen Saisonendspurt. Aber auch der Spieler will typischerweise bis zum tatsächlichen Saisonende unter Vertrag stehen, hat er doch nur dann die Chance, sportlich sowie auch wirtschaftlich voll am Erfolg der Mannschaft (etwa Meisterschaft) teilzuhaben. Angesichts dieser beidseitigen Interessenlage ist die obige Klausel richtigerweise als Zweckbefristung zu interpretieren, die entgegen dem ersten Anschein auf das tatsächliche Ende des Spieljahres 2019/2020 abstellt; die Nennung des 30. Juni ist dagegen eine rein informatorische Angabe, die darauf beruht, dass die Parteien – irrig – davon ausgingen, die Saison werde zum 30. Juni enden.

Scheinbar schwieriger wird es beim Musterarbeitsvertrag der DFL, der ein Ende schlicht zum 30.6.2020 vorsieht. Hier aber hilft eine ergänzende Vertragsauslegung. Für den Fall einer Saisonfortsetzung über den 30. Juni hinaus enthält der Vertrag nämlich eine Lücke. Auch wenn der Klammerzusatz fehlt, wird man angesichts der geschilderten Interessenlage der Parteien und der auf die Wechselperiode I zugeschnitten Wahl des 30. Juni von einem vertraglichen Regelungsplan ausgehen können und auf dessen Basis zu dem Ergebnis gelangen, dass sie eine Verlängerung des Vertrags bis zum tatsächlichen Saisonende vereinbart hätten.

Professor Dr. Philipp S. Fischinger, LL.M. (Harvard), Universität Mannheim

Das öffentliche Leben ist überwiegend zum Erliegen gekommen, nicht versorgungsnotwendige Betriebe sind durch Allgemeinverfügungen oder Rechtsverordnungen zur Schließung gezwungen und in der Tagesschau hört man täglich von den Milliarden-Soforthilfeprogrammen, die Bund und Länder auflegen, um der Wirtschaft zu helfen und die Liquidität der Unternehmen zu erhöhen.

Bundesarbeitsminister Hubertus Heil verspricht in der Krise, um jeden Arbeitsplatz zu kämpfen und bietet auf der Homepage seines Ministeriums ratsuchenden Arbeitnehmern arbeitsrechtlichen Rat bei all den Fragen an, die sich ihnen rund um Corona stellen. Und während man sich noch wundert, warum nun das Arbeitsministerium als Teil der Exekutive dazu übergegangen ist, Arbeitnehmern die Rechtslage zu erklären, liest man interessiert, wie der Minister in der Pandemie berät. Gleich die erste Frage dreht sich darum, was nun für Arbeitnehmer unter anderem bei vorübergehenden Betriebsschließungen gilt. Das BMAS meint, hier sei der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Das ergebe sich aus § 615 S. 3 BGB und der Betriebsrisikolehre, die immer dann zum Tragen komme, wenn der Arbeitgeber seine Mitarbeiter aus Gründen nicht beschäftigen kann, die in seiner betrieblichen Sphäre liegen. Diese Auskunft mag in Konstellationen richtig sein, in denen ein Arbeitgeber seine Belegschaft aufgrund von Personalausfällen und Versorgungsengpässen nicht beschäftigen kann. Ob diese Grundsätze aber auch dann gelten, wenn der Arbeitsausfall nicht auf betriebsorganisatorischen oder betriebstechnischen Gründen beruht, sondern auf einer staatlichen Schutzmaßnahme, ist offen. Anders als in den klassischen Fällen, in denen sich das Betriebsrisiko realisiert, liegt bei den auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes angeordneten Betriebsschließungen gerade kein betriebstechnischer Grund vor, der das Arbeiten unmöglich macht. Zum Schutz der Arbeitnehmer vor einer Übertragung und zur Bekämpfung des Virus ist den Arbeitgebern vielmehr die Beschäftigung ihrer Mitarbeiter untersagt. Weshalb die Arbeitgeber in solchen Fällen dennoch zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sein sollen und es nicht zum Entfallen des Lohnanspruchs nach § 326 I BGB kommt, lässt das BMAS unbeantwortet.

Und auch in Fällen, in denen Arbeitnehmer nach dem Infektionsschutzgesetz unter Quarantäne gestellt sind, sieht das BMAS die Arbeitgeber in der Pflicht. Es winken nach Ansicht des BMAS nicht die in § 56 IfSchG vorgesehenen Entschädigungen. Denn diese gibt es nur bei einem Verdienstausfall der unter Quarantäne stehenden Mitarbeiter. Ein solcher Verdienstausfall trete aber nicht ein, weil der Arbeitgeber über § 616 BGB hier bis zu sechs Wochen Entgeltfortzahlung leisten müsse. Komme also was wolle, aus Sicht des BMAS ist der Arbeitgeber immer in der Pflicht. Das im Vertragsrecht geltende Synallagma wird also ausgehebelt. Dem Ziel der Regierung, die Liquidität der Unternehmen möglichst lange zu erhalten, trägt diese Art der Rechtsberatung jedenfalls nicht bei.

Rechtsanwältin Dr. Doris-Maria Schuster, Gleiss Lutz, Frankfurt a. M./Hamburg und wiss. Mit. Maximilian Luca Schunder, Gleiss Lutz, Frankfurt a. M.

Das BSG hat Honorarärzte in Krankenhäusern, die von den Arbeitsgerichten als freie Dienstleister betrachtet werden, zu Beschäftigten iSd Sozialversicherungsrechts erklärt (NZA 2019, 1583). Die „regulatorischen Vorgaben“ bedingten im Regelfall die Eingliederung ärztlichen Krankenhauspersonals in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses. Erhalte die Dienstleitung ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebs her, verfeinere sich die Weisungsgebundenheit „zur funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“. Das BSG stützt sich dabei auf  § 7 I 2 SGB IV, der als Anhaltspunkte für eine nichtselbständige Arbeit – so die Definition der Beschäftigung in Satz 1 – eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Organisation des Weisungsgebers nennt. Das Abstellen auf die Eingliederung ist schon deshalb problematisch, weil das Gesetz von Eingliederung in die Organisation des Weisungsgebers spricht. Es widerspricht aber auch der Tradition des Sozialversicherungsrechts. Die Weisungsgebundenheit ist vom Reichsversicherungsamt (RVA), dem Vorläufer des BSG, als Kriterium zur Abgrenzung der Versicherungspflichtigen entwickelt worden. Eingliederung in einen Betrieb war immer nur ein Indiz für ein Weisungsrecht. Die Wendung von der Verfeinerung des Weisungsrechts zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess vermag die unzulässige Gleichsetzung nicht zu überdecken. Der Freiheit der Honorarärzte in der Annahme oder Ablehnung von Diensten hat das BSG keine Bedeutung beigemessen.

Unglücklich ist, dass BSG und BAG bei der Beurteilung von (Un)Selbständigkeit zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Der Begriff „Beschäftigter“ geht zurück auf die Bismarck`schen Sozialversicherungsgesetze („… Personen, welche als Arbeiter, Gehilfen, Gesellen, Lehrlinge oder Dienstboten gegen Lohn oder Gehalt beschäftigt werden …“, § 1 I IAVG). RVA und RAG waren sich einig, dass mit Beschäftigten und den nach der Wende zum 20. Jh. so genannten Arbeitnehmern dieselben Personen gemeint waren. Im Lauf der Gesetzesentwicklung ist die Aufzählung der einzelnen Berufsgruppen verlorengegangen. Übrig blieb das Partizip „beschäftigt“, das zu einem Substantiv mutierte. Ohne den Kontext hatte es keine feste Kontur. Deshalb stellte der Gesetzgeber klar, dass es sich bei der Beschäftigung um eine nichtselbständige Arbeit handeln müsse.

Der „arbeitsgerichtlichen Entscheidungspraxis“ hält das BSG vor, sie messe der privatautonomen Entscheidung der Parteien besondere Bedeutung bei. In der Sozialversicherung sei es ausgeschlossen, dass über die rechtliche Einordnung einer Tätigkeit allein die Vereinbarungen der Vertragsschließenden entscheiden, denn diese diene auch dem Schutz der in einer Solidargemeinschaft zusammengeschlossenen Mitglieder der Pflichtversicherungssysteme. Der Vorwurf ist unberechtigt, das Gegenteil ist der Fall. Das BSG benutzt in seiner Begründung Wendungen aus jahrzehntealten Entscheidungen, die ursprünglich einmal faktische und ähnliche Arbeitsverhältnisse, nicht aber die Frage der Selbstständigkeit betrafen.

Angesichts der gravierenden Folgen für die betroffenen Dienstleister kann man sich nur wünschen, dass arbeits- und sozialgerichtliche Rechtsprechung eines Tages wieder zueinander finden.

Professor Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka, Passau

Die Ausbreitung des Coronavirus ist angsteinflößend. Dabei stellt sich auch die Frage, was die Folgen eines Arbeitsausfalls sind. Wird ein einzelner Arbeitnehmer unter Quarantäne gestellt, hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung bzw. Entschädigung nach § 56 IfSG. Aber was gilt, wenn ganze Betriebe oder Gebiete betroffen sind? Muss dann ein Arbeitgeber allen Arbeitnehmern die Vergütung fortzahlen, obwohl sein Betrieb stillsteht? Hierzu gab es kürzlich eine Stellungnahme des Bundesarbeitsministeriums (BMAS), die in mehrfacher Hinsicht verwundert. Verkündet wurde, der Arbeitnehmer behalte seinen Entgeltanspruch, wenn der Betrieb aufgrund behördlicher Infektionsschutzmaßnahmen vorübergehend geschlossen werden müsse. Der Arbeitgeber trage das Betriebsrisiko nach § 615 S. 3 BGB. Schon die Herkunft der Äußerung macht stutzig – ist doch das BMAS weder zur Rechtsprechung noch zur Rechtsberatung berufen.

Mir nichts, dir nichts auf die Betriebsrisikolehre zu verweisen, die ihren Ursprung in lokal auftretenden Phänomenen hat und nicht die Risiken einer globalen Virusausbreitung austariert, ist falsch. Im Falle einer Betriebsschließung aufgrund des Coronavirus ist es gerade nicht so, dass Arbeitnehmer arbeitswillig vor verschlossenen Toren stehen, weil die Betriebsmittel etwa aufgrund eines Stromausfalles oder Brandes nicht nutzbar sind. Der Ursprung einer behördlichen Betriebsschließung ist kurioserweise gerade die Anwesenheit der Arbeitnehmer. Denn jeder Arbeitnehmer stellt ein potenzielles Risiko für den anderen dar und niemand möchte sich in einem Umfeld bewegen, in dem er potenziell mit dem gefährlichen Virus infiziert werden könnte.

Zufallsergebnisse liefert auch die Unterscheidung zwischen Betriebs- und Wegerisiko. Ob der Arbeitnehmer den Betrieb wegen einer Straßensperrung nicht erreichen kann oder nur der Betrieb selbst vorübergehend eingestellt wird, entscheidet sich letztlich daran, wie weit der behördliche Quarantäne-Radius ausgedehnt wird. Für die Frage nach dem Schicksal des Arbeitslohns sollte dies aber keinen Unterschied machen. Wer die Lasten einer Epidemie oder sogar Pandemie Arbeitgebern aufzuerlegen versucht, verkennt, dass dem nicht mit den althergebrachten Instrumenten der Betriebs- oder Wirtschaftsrisikolehre beizukommen ist.

Bei derartigen Betriebsschließungen liegt es nahe, von einem allgemeinen Lebensrisiko oder aber einer gesamt-gesellschaftlichen Herausforderung auszugehen. Im letzteren Fall hat der Staat und nicht der Arbeitgeber einzuspringen. Zufriedenstellende gesetzliche Lösungsmechanismen sind jedoch Mangelware. Der Weg über Kurzarbeit Null (§§ 95 ff. SGB III) versucht zwar die Risiken adäquat zu verteilen, es müsste aber überhaupt erst ein Vergütungsanspruch bestehen. Ungeachtet dessen fehlt oftmals schon die Rechtsgrundlage zur Einführung durch den Arbeitgeber, die auch nicht flächendeckend und zügig geschaffen werden kann.

Flächendeckende, risikogerechte Lösungen könnte der Gesetzgeber schaffen. Wie wäre es (vorsorglich) mit einer schnellen ‒ analog des SoKaSiG ‒ maßgeschneiderten „lex Corona“?

Rechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Gleiss Lutz, Stuttgart

Der Bedeutungsverlust des Tarifsystems wird – zu Recht – viel beklagt. Dabei übersieht man oft, dass die Tarifautonomie in Konkurrenz zu hoheitlicher Regulierung steht. Wo der Staat Arbeitsbedingungen steuert, werden sich die Sozialpartner nicht mehr darum kümmern. Das gilt vor allem für ihre Kernkompetenz der Festlegung von Arbeitszeit und Entgelt. Aus gutem Grund wird der Mindestlohn so bemessen, dass er im Bereich der tariflosen „weißen Flecken auf der Landkarte“ Schutz bietet, aber möglichst wenig in die Tarife hineinreicht. Zugriffe auf Betätigungsfelder der Tarifpartner verantwortet aber nicht nur die Gesetzgebung, sondern leider auch die Rechtsprechung. Das zeigt der Fall des BAG vom 21.3.2018 (10 AZR 34/17, NZA 2019, 622, s. dazu bereits Kleinebrink, NZA 2019, 1458):

Der Tarif der Textilindustrie Nordrhein sah vor, dass für Nachtarbeit im Schichtsystem ein 15%-Zuschlag und für sonstige Nachtarbeit ein 50%- Zuschlag gezahlt wird. Die Gründe für diese in vielen vergleichbaren Tarifverträgen gültige und jahrzehntealte Regelung: Erstens wollte man Nachtarbeit für die Arbeitnehmer planbar machen, was im Schichtsystem eher der Fall ist als bei sonstiger Nachtarbeit. Zweitens kann Nachtarbeit nicht ohne Weiteres vereinbart werden; die Aufsicht lässt sie zwecks Gesundheitsschutzes richtigerweise nur im Rahmen des § 6 I ArbZG zu. Nun ist klar, dass sich die behördliche Überwachung im Schichtsystem relativ gut gewährleisten lässt, bei gelegentlich auftretender Nachtarbeit dagegen weniger gut. Die prohibitive Verteuerung der „sonstigen“ Nachtarbeit bewirkte, dass Nachtarbeit vor allem im Schichtsystem geleistet wurde; in manchen Unternehmen fiel die „sonstige“ Nachtarbeit in den letzten Jahren nie an.

Das BAG sah das alles anders. Zum einen erklärte es das Gefälle von 50% zu 15% nach Art. 3 I GG für gleichheitswidrig. Zum anderen beseitigte es den Gleichheitsverstoß durch Anpassung „nach oben“. Der 50%-Zuschlag war auch für die Nachtarbeit im Schichtsystem zu zahlen. Das war gleich doppelt falsch: Erstens hatten die Tarifparteien – wie gesagt – gute Gründe für die Ungleichbehandlung, ihr Grundrecht aus Art 9 III GG also durchaus vernünftig ausgeübt. Zweitens machte das Gericht die praktisch bedeutungslose 50%-Ausnahme zur Regel. Die grundsätzliche Anpassung „nach oben“ hat im Antidiskriminierungsrecht ihren guten Sinn, weil sie die Anknüpfung an verpönte Merkmale eliminiert; bei der Anwendung von Art 3 I GG dagegen nicht – hätte das BVerfG jeden steuerrechtlichen Gleichheitsverstoß zugunsten des Bürgers ausgeglichen, wäre die Bundesrepublik heute insolvent.

Mittlerweile erhebt der DGB-Rechtsschutz für die Mitglieder der IG Metall systematisch Klagen auf Zahlung der Zuschlagsdifferenz, bevorzugt in den neuen Bundesländern. Vollschichtbetriebe, die mit Lohnkostenzuwächsen im zweistelligen Prozentbereich konfrontiert sind, versuchen der Tarifbindung zu entgehen. Verbandsbeitritte wird es in der Branche nicht mehr geben. Die tariflosen „weißen Flecken auf der Landkarte“ werden also größer. Und wir alle werden das weiter bedauern.

Professor Dr. Richard Giesen, ZAAR, Ludwig-Maximilians-Universität, München

Datenethik steht derzeit hoch im Kurs und sollte deshalb auch den Arbeitsrechtler interessieren. So wird in der „Strategie Künstliche Intelligenz“ der Bundesregierung vom November 2018 ein „ethics by, in and for design“-Ansatz postuliert. Die von der Europäischen Kommission eingesetzte „Hochrangige Expertengruppe für künstliche Intelligenz“ hat im April 2019 Ethik-Leitlinien für eine vertrauenswürdige Künstliche Intelligenz (KI) präsentiert. Und im Oktober 2019 hat die von der Bundesregierung etablierte Datenethikkommission (DEK) ihren Abschlussbericht vorgelegt, um angesichts der Herausforderungen durch digitale Technologien einen Beitrag zur Weiterentwicklung des ethischen und rechtlichen Ordnungsrahmens zu leisten. In diesem Bericht stellt die DEK mit wünschenswerter Klarheit den Schutz von Menschenwürde, Selbstbestimmung und Privatheit als Leitgedanken des zu entwickelnden Ordnungsrahmens heraus. Auch betont sie gleich zu Beginn „Effektivität ist nicht der höchste Wert“, was gerade in der Arbeitswelt Beachtung verdient. Konzeptionell trifft die DEK einleuchtend eine Zweiteilung: Erstens geht es um die „Daten-Perspektive“, die vornehmlich den Umgang mit (personenbezogenen) Daten betrifft und bei der subjektive Rechte der Betroffenen im Vordergrund stehen. Zweitens geht es um die „Algorithmen-Perspektive“, die sich auf die Architektur und Dynamik algorithmischer Systeme und damit vor allem (aber nicht nur) auf die gegenwärtig vielbeschworene KI bezieht und die primär auf objektive Anforderungen einschließlich einer sog. „Algorithmenkontrolle“ abzielt.

Bei alledem nimmt die DEK ausdrücklich auch zu arbeitsrechtlich relevanten Fragen Stellung. So spricht sie sich im Rahmen der „Daten-Perspektive“ deutlich für die Schaffung eines eigenständigen Beschäftigtendatenschutzge-setzes aus, das auch Personen einbeziehen sollte, die über Plattformen tätig sind. Beim Dauerbrenner, ob die Einwilligung von Beschäftigten einen geeigneten Rechtfertigungstatbestand darstellt, zeigt sich die DEK mit Recht zurückhaltend. Im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats wird die nachvollziehbare Forderung erhoben, der Wissensasymmetrie zwischen der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite dadurch zu begegnen, dass den Interessenvertretungen über das geltende Recht hinaus der Rückgriff auf externen Sachverstand erleichtert wird. Im Rahmen der „Algorithmen-Perspektive“, bei der die Unterschiede zwischen algorithmenbasierten, algorithmengetriebenen und algorithmendeterminierten Entscheidungen wohl nicht zufällig anhand eines Bewerbungsverfahrens demonstriert werden, mahnt die DEK die Vermeidung eines maschinellen Bias sowie ein hohes Maß an Transparenz an. Auch sei über eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Antidiskriminierungsrechts sowie über eine Konkretisierung des prinzipiellen Verbots automatisierter Entscheidungen im Sinne von Art. 22 DS-GVO nachzudenken.

Wie die Entwicklung im Bereich digitaler Technologien auch immer weitergeht: An den Vorschlägen der DEK sowie an ihrem kraftvollen Bekenntnis, jenseits der Strategien der USA und Chinas einen an europäischen Werten und Grundrechten orientierten „Dritten Weg“ einzuschlagen, wird man im arbeitsrechtlichen Diskurs über die politische Gestaltung der digitalen Transformation nicht vorbeikommen.

Professor Dr. Rüdiger Krause, Georg-August-Universität, Göttingen

„Am 13.1.1920 hämmerten vor dem Reichstag die Maschinengewehre. Eine gewaltige Menschenmenge, die auf dem Platz der Republik versammelt war, um gegen das Betriebsrätegesetz zu demonstrieren, rettete sich in wilder Flucht in den Tiergarten. 42 Tote und 105 Verwundete wurden vom Platz getragen“. Als Tage später am 9.2.1920 das BRG in Kraft trat, glaubte wohl niemand, es würde im Kern noch in 100 Jahren die betriebliche Mitbestimmung regeln. Und doch: Ein solches Regelwerk – mit Blut getauft, von den Nationalsozialisten sofort aufgehoben, 1952 im neuen Gewande wieder Gesetz geworden, 1972 unter Willy Brandt verjüngt, in der DDR links liegen gelassen und im geeinten Deutschland bis heute das Gerüst der sozialen Marktwirtschaft in den Betrieben – sucht in Deutschlands (Arbeits)Rechtsordnung seinesgleichen. Zudem warten neue Herausforderungen: Digitalisierung, Internationalisierung, das Auflösen tradierter betrieblicher Strukturen und das Vordringen des Unionsrechts, das seine „High Water Mark“ im Arbeitsrecht noch nicht erreicht hat, rückten die Betriebsverfassung jüngst wieder in den Fokus der betrieblichen Praxis und des wissenschaftlichen Interesses.

So fand sich der Verlag C.H.BECK bereit, ausnahmsweise nicht für eine(n) prominente( n) Juristen/in, sondern für die Betriebsverfassung eine Festschrift herauszugeben. Umgesetzt haben dies neben den Herausgebern Edith Gräfl, Vorsitzende Richterin am BAG, Yvonne Trebinger, Ministerialrätin im BMAS, Hartmut Oetker, Universitätsprofessor in Kiel, sowie dem Verfasser dieses Editorials, auf den die Idee zu der Festschrift zurückgeht, insbesondere 71 Autorinnen und Autoren. Sie alle sind der Betriebsverfassung eng verbunden aus ihrer Tätigkeit in Gerichten, Universitäten, Ministerien, Unternehmen, Kanzleien und bei den Sozialpartnern, wobei Letztgenannte durch Zuwendungen das Erscheinen der Festschrift sicherten, wofür auch hier gedankt sei. Die Übergabe erfolgt im Rahmen des von der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV veranstalteten 4. Deutschen Arbeitsrechtstags in Berlin am 30.1.2020. In Empfang nehmen wird die Festschrift Frau Ingrid Schmidt, Präsidentin des BAG, dessen 1. Senat unter ihrem Vorsitz seit Jahren das BetrVG gewiss mehr prägt als der Gesetzgeber.

Es gibt generelle Beiträge, etwa über eine zeitgemäße Betriebsverfassung (Annuß), deren Rolle für Mitbestimmung und soziale Marktwirtschaft (Richardi), Demokratie (Hjort), Gewerkschaften und Mitbestimmung (Nielebock) sowie Ausblicke (Loritz, Wolf und J. Schubert mit einem Plädoyer für die Erstreckung des BetrVG auf alle Arbeitnehmer), aber vor allem Beiträge aus der Praxis, insbesondere zu Digitalisierung und Datenschutz, Matrix und Betriebsbegriff, Einigungsstelle (Kosten sowie Verfahren, Bauer/Röder und Nause), zu neuen Beschäftigungsformen, um nur einige aufzugreifen. Wer mehr über die Historie wissen und die Quelle des Eingangssatzes erfahren will, dem sei der Beitrag von Bepler empfohlen. Was immer man von der Betriebsverfassung hält – wir dürfen uns glücklich schätzen, in anderen Zeiten zu leben. Heute hämmern vor dem Reichstag gottlob allenfalls die Trommeln friedlicher Demonstranten. Möge das auch nach 200 Jahren Betriebsverfassung noch so sein.

Fachanwalt für Arbeitsrecht Professor Dr. Stefan Lunk, Hamburg

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

das abgelaufene Jahr hat uns eine Vielzahl spannender arbeitsrechtlicher Fragen beschert. Begonnen hatte alles mit dem nun fast zwei Jahre alten Koalitionsvertrag, in dem sich CDU/CSU und SPD auf eine arbeitsrechtliche Agenda geeinigt hatten, von der bis dato wenig umgesetzt worden ist. Kodifiziert ist lediglich die sog. Brückenteilzeit (s. dazu Bayreuther, NZA 2019, 1577), die bisher in der Praxis aber kaum eine Rolle spielt. Ein wesentliches Ziel der Agenda war die Begrenzung der sachgrundlosen Befristung zum einen auf max. 2,5 % der Belegschaft sowie die Dauer von 18 Monaten (s. dazu Arnold/Romero, NZA 2018, 329). Gutachten namhafter Professoren (s. zuletzt Stoffels, NZA-Editorial 11/2019, S. III) stempelten die Vorhaben allerdings mit dem Verdikt ab: verfassungswidrig! Ist allerdings die sachgrundlose Befristung wirklich ein Problem der Privatwirtschaft? Ich meine nein und kann aus der eigenen Praxis nur die Sinnhaftigkeit dieses arbeitsmarktpolitischen Instruments konstatieren, denn ihm wohnt ein unverzichtbares Flexibilisierungselement inne. In vielen Fällen ist sie nämlich ein Sprungbrett in ein unbefristetes, sog. Normalarbeitsverhältnis. Diese Befristung ist doch zuvörderst ein Problem des öffentlichen Dienstes, sodass man endlich das Geißeln der sachgrundlosen Befristung in der Privatwirtschaft ad acta legen sollte.

Und wie sieht es beim Urlaub aus? Der EuGH hatte am 6.11.2018 (zB NZA 2018, 1474) das deutsche Urlaubsrecht zum wiederholten Male „durchgemischt“. Der 9. Senat des BAG (zuletzt NZA 2019, 1571) hat den Ball aus Luxemburg aufgenommen, diese Judikate sorgsam analysiert und maßvoll in nationales Recht transformiert. Der Senat hat damit das deutsche Urlaubsrecht mit neuen Grenzen „über vertretbare Auslegung“ geschaffen und praktikabel weiterentwickelt. Hier drängt sich vielmehr der Ruf nach einer europarechtskonformen Neuregelung des Bundesurlaubsgesetzes auf.

Und last but not least hat ein Paukenschlag aus Luxemburg vom 14.5.2019 zur Arbeitszeiterfassung (NZA 2019, 683) an einer weiteren nationalen Kodifikation, nämlich dem Arbeitszeitgesetz gerüttelt. Die ersten Reaktionen auf das Judikat des EuGH warfen den Luxemburger Richtern zum einen einen gewissen Anachronismus vor und zum anderen würden mit der Entscheidung gleichsam in der Vergangenheit lieb gewonnene Arbeitsorganisationformen, wie die Vertrauensarbeitszeit, die gerade im Zuge der fortschreitenden Digitalisierung ein wesentliches Vehikel im Umgang mit der sog. Arbeit 4.0 sei, nicht mehr durchführbar sein. Indes: Der EuGH hat aus der Grundrechtecharta lediglich den Gesundheitsschutz als für das Arbeitszeitrecht prägende Leitplanke für Arbeitnehmer auf den Schild gehoben, er hat weder zu bestimmten Arbeitsorganisationsformen, noch gar über die Abschaffung der Vertrauensarbeitszeit judiziert. Vielmehr lässt sich beides auch nach CCOO, sozusagen Vertrauensarbeitszeit richtig gemacht, in Einklang bringen. Dennoch wäre es ratsam, dass der Gesetzgeber bestimmte Klarstellungen im Arbeitszeitrecht vornimmt, auf die Bayreuther (NZA 2020, 1) im ersten Beitrag hinweist.

Ich wünsche Ihnen im Namen des gesamten NZA-Teams ein friedvolles, gesundes und erfolgreiches Jahr 2020.

Ihr Achim Schunder