NJW Editorial  

Heft 19/2020


Und es gilt doch!  

Wir leben in einer Zeit der Ungewissheit. Wie sich das SARS-CoV-2 (umgangssprachlich als Coronavirus bezeichnet) langfristig auf unser aller Leben auswirken wird, wissen wir nicht. Fest steht aber bereits jetzt, dass das Virus mit einer großen Gefahr für den Rechtsstaat einhergeht. Das gilt nicht nur im Bereich des Verfassungsrechts und der Grundfreiheiten, sondern auch im Privatrecht scheint es die Auffassung einiger Politiker zu sein, gewisse (europarechtliche) Vorgaben könnten durch die Krise auf Wunsch einzelner Mitgliedstaaten aufgehoben oder ausgesetzt werden. So war zu lesen, Bundesjustizministerin Christine Lambrecht möchte im Tourismus-Sektor weg von der Erstattungslösung hin zu einer Gutscheinlösung. Die Bundesregierung habe die EU-Kommission um die Billigung der deutschen Pläne gebeten. In Österreich wiederum fordert der Finanzminister die Aussetzung des Beihilfenrechts.

Auch wenn die Coronakrise eine Krise der EU bedeutet (man verfolge nur die Diskussion zu den Corona-Bonds) oder jedenfalls vorhandene Risse in der Gemeinschaft klarer zutage treten lässt, gilt doch noch europäisches Recht sowie dessen Vorrang. Die Justizministerin eines Mitgliedstaats kann nicht einfach die Pauschalreise-RL (2015/2302) sowie die Fluggastrechte-VO (261/2004) ändern und hat auch keinen Anspruch gegenüber der Kommission, eine solche Änderung oder europarechtswidrig erlassene nationale Rechtsnormen genehmigt zu bekommen. In der Pauschalreise-RL sowie in der Fluggastrechte-VO steht unmissverständlich, dass Erstattungen innerhalb von 14 bzw. sieben Tagen zu erfolgen haben, vgl. Art. 12 IV 2 RL 2015/2302. Ein Anspruch auf Rückerstattung entfällt nur, wenn der Verbraucher von sich aus den Flug storniert, etwa weil er aufgrund der Ansteckungsgefahr von einem Flug Abstand nehmen wollte. Die in Art. 5 III normierte Force Majeure-Klausel kommt nur hinsichtlich der Ausgleichsleistungen nach Art. 7 der VO zum Tragen, nicht hinsichtlich des Erstattungsanspruchs. Abgesehen davon, dass eine Gutscheinlösung nicht – wie der Titel des Gesetzesvorhabens suggeriert – zur „Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Veranstaltungsvertragsrecht“ führt, sondern nur zur Verschiebung des Risikos vom Unternehmer auf den Reisenden, würde im Bereich des Reiserechts eine solche Gutscheinlösung klar gegen geltendes EU-Recht verstoßen. Nicht die deutsche Justizministerin wird also das Pauschalreiserecht oder die Fluggastrechte-VO ändern können, sondern allenfalls die EU-Kommission nach den Vorschriften des europäischen Gesetzgebungsprozesses. Ein solcher sollte aber nicht aufgrund von Begehrlichkeiten einzelner Mitgliedstaaten eingeleitet werden.

Es gilt doch das EU-Recht, möchte man daher Politikern zurufen! Und die viel geforderte Solidarität innerhalb der Europäischen Union sollte sich auch darin zeigen, dass es beachtet wird. In der Krise und danach.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Susanne Augenhofer, LL.M. (Yale), ist Professorin an der Universität Innsbruck und derzeit Visiting Professor an der Yale Law School



NJW Editorial  

Heft 18/2020


Betreuung und Unterbringung ohne persönliche Anhörung?  

Auch in Zeiten der Coronavirus-Pandemie müssen die Gerichte handlungsfähig bleiben, heißt es zu Recht. Viele Justizverwaltungen der Länder haben Richtlinien und Empfehlungen zur Minimierung der Ansteckungsgefahr bei Aufrechterhaltung der Verfahrensgrundsätze herausgegeben. Im Zivilprozess setzen die Verfahrensbeteiligten auf eine pragmatische Handhabung vorhandener Vorschriften, für den Strafprozess hat der Bundesgesetzgeber einen Hemmungstatbestand in § 10 EGStPO eingeführt (BGBl. 2020 I, 572).

Wie aber soll in eiligen Verfahren zur vorläufigen Unterbringung psychisch kranker Menschen oder zur Einrichtung von Betreuungen vorgegangen werden? Soll wie ansonsten auch eine persönliche Anhörung – also der unmittelbare Kontakt – zwischen Betroffenem, Gericht und (anwaltlichem) Verfahrenspfleger in einer Klinik, einem Alten- oder Pflegeheim stattfinden? Die Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung ist hoch, für Risikogruppen sogar sehr hoch. Der Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus könnte es – im Interesse der Betroffenen, der Gerichte, der Verfahrensbeteiligten und der Allgemeinheit – dienlich sein, wenn die in den Kliniken und Heimen stattfindenden Anhörungen unterbleiben könnten. Denn eine ganz wesentliche Maßnahme des Infektionsschutzes zur Bekämpfung des Coronavirus ist die Vermeidung von Kontakten, weil dadurch die Möglichkeiten der Übertragung minimiert werden. Hinzu kommt, dass in den Kliniken und Heimen Engpässe bei Schutzkleidung und Atemschutzmasken bestehen und dass auch Landesjustizverwaltungen derartige Materialien nicht zur Verfügung stellen.

Das AG Dresden (BeckRS 2020, 4228) meint, dass schon auf der Grundlage der derzeitigen Rechtslage ein Absehen von der persönlichen Anhörung in dieser Krisenphase möglich ist. Ich halte es für einen pragmatischen und hilfreichen Ansatz, in dieser akuten Coronavirus-Krise aus Gründen des allseitigen konkreten Infektionsschutzes von einer persönlichen Anhörung, nicht aber von der Gewährung rechtlichen Gehörs, absehen zu können. Gleichwohl sollte der FamFG-Gesetzgeber unbedingt klarstellen, ob und in welchen Fällen der Gesundheitsschutz für die Betroffenen, die Gerichte, die weiteren Verfahrensbeteiligten, das Klinikpersonal und die Allgemeinheit in einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite zu einem Absehen von der persönlichen Anhörung des Betroffenen führen darf, insbesondere wenn aus Gründen des Infektionsschutzes für die Allgemeinheit jegliche Kontaktvermeidung erforderlich ist.

 

Editorial

PDF öffnen  Peter Fölsch ist Vorsitzender Richter am LG Lübeck und Mitglied des Präsidiums des Deutschen Richterbundes



NJW Editorial  

Heft 17/2020


Grenzen der Krisen-Rechtsprechung  

In ersten Eil-Entscheidungen haben es etwa das BVerfG (Beschl. v. 7.4.2020 – 1 BvR 755/20, BeckRS 2020, 5317), der BayVerfGH (NJW 2020, 1205 Ls.), der VGH München (NJW 2020, 1236), das OVG Berlin-Brandenburg (NJW 2020, 1242 Ls. – alle in diesem Heft), der VGH Kassel (Beschl. v. 7.4.2020 – 8 B 892/20) und das OVG Münster (Beschl. v. 6.4.2020 – 13 B 398/20) abgelehnt, die bis zum 19.4. befristeten Landesverordnungen zur Eindämmung der Corona-Pandemie außer Vollzug zu setzen. Der Schutz von Leben und Gesundheit sei gegenüber anderen Grundrechtseingriffen vorrangig.

Nicht zum ersten Mal stößt die Rechtsprechung an ihre Grenzen, weil (auch) sie auf Sicht fliegt, zwischen Pest und Cholera wählen muss. Mediziner können den Ansteckungs- und Krankheitsverlauf des Corona-Virus nicht richtig einschätzen. Test- und Schutzmaterialien sind Mangelware. Fachpersonal ist knapp. Medikamente und Impfstoffe stehen nicht zur Verfügung. Dennoch oder deshalb erlässt die Exekutive Ausgangsbeschränkungen bzw. Kontaktsperren und zieht unserer Volkswirtschaft den Stecker, obwohl dadurch Arbeitslosigkeit, Insolvenzen, Depressionen, häusliche Gewalt und Suizide drohen.

Die Rechtsprechung tut sich bei unklarer Lage immer schwer, das eine Rechtsgut gegen das andere abzuwägen, etwa bei den Fragen, ob der Staat Terroristen freilassen muss, um eine Geisel zu retten, ob Flugzeuge trotz Aschewolken eines Vulkans starten dürfen oder ob der Schutz gegen Kernkraft oder Klimawandel ausreichend ist. Versagt die Dritte Gewalt in Extremsituationen?

Die Aufgabe der Rechtsprechung besteht darin, die richtigen Fragen zu stellen: Hat der Staat den Sachverhalt nach bestem Wissen aufgeklärt und alle für eine Abwägung relevanten Aspekte berücksichtigt? Sind die maßgeblichen Beteiligten angehört worden? Hat der parlamentarische Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen selbst getroffen? Sind die Rechtsverordnung oder die Allgemeinverfügung das richtige Instrument? Sind die Regelungen hinreichend bestimmt? Müssen alle Menschen an jedem Ort und zu jeder Zeit Eingriffen unterworfen werden oder sind persönliche, örtliche oder zeitliche Beschränkungen ausreichend? Gibt es Härtefall- oder Ausnahmebestimmungen? Bedarf es vor etwaigen Eingriffen einer richterlichen Anordnung oder genügt die nachträgliche Kontrolle?

Es gibt Leute, die sagen, gegenwärtig stehe der Wesensgehalt unserer Grundrechte auf dem Prüfstand. Doch wenn es auf wichtige Fragen keine Antworten gibt, kann sich die Prüfung der Verhältnismäßigkeit nur auf eine Evidenzkontrolle beschränken. Im Zweifel für die Exekutive.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Christian Treffer lehrt Zivil- und Staatsrecht sowie Juristische Methodik an der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen



NJW Editorial  

Heft 16/2020


Corona – Zeit zum Nachverhandeln!  

Die Corona-Pandemie lässt kaum ein Vertragsverhältnis unberührt. Von Kauf- und Werkverträgen über Mietverhältnisse bis hin zu Dienst- und Arbeitsverträgen: Vielfach erweisen sich versprochene Leistungen als nicht mehr oder nur noch unter Erschwernissen erbringbar. Die Gründe sind teils wirtschaftlicher, teils rechtlicher Natur: Lieferketten sind unterbrochen, die Nachfrage bricht weg, Einkommen schwinden; staatliche Anordnungen erzwingen Geschäfts- und Betriebsschließungen. Bei den Vertragsstörungen fragt sich jeweils: Ist das Risiko einer Partei zuzuordnen, und falls ja, welcher? Die Pandemie ist in ihrer Dimension einmalig. Dies macht die Antwort so schwierig.

Bei nahezu jedem Konflikt, der sich jetzt aufgrund der Vertragsstörungen abzeichnet, bestehen rechtliche Unsicherheiten. Eine gerichtliche Klärung dürfte Jahre dauern; manch ein Vertragspartner wird so lange nicht durchhalten. Die Zeit drängt also. Die Politik hat dies erkannt und mit den Moratorien in Art. 240 EGBGB wichtige Erleichterungen für Verbraucher und Kleinstunternehmen geschaffen. Sie helfen den Betroffenen aber nur vorübergehend; der Umfang der geschuldeten Leistungen wird für sie ebenso wenig reduziert wie dies bei mittleren und größeren Unternehmen der Fall ist.

Dies verdeutlicht, was jetzt das Gebot der Stunde ist: Nachverhandeln! Der BGH (NJW 2012, 373) hat für eine entsprechende Pflicht der Vertragsparteien im Rahmen von § 313 BGB den Weg bereitet. Die Kritiker dieses Urteils sollten angesichts der singulären Herausforderungen, vor die Corona unsere Vertrags- und Wirtschaftsordnung stellt, ihre Position überdenken. Die Nachverhandlungspflicht – die auch in internationalen Regelwerken wie den Principles of European Contract Law oder dem Entwurf eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts vorgesehen ist – schreibt das konsequent fort, was die Parteien ursprünglich zusammengeführt hat. Der Gesetzgeber bewegt sich in Art. 240 § 3 IV, V EGBGB für Verbraucherdarlehen bereits in diese Richtung.

Es kann jetzt nicht darum gehen, auf Maximalpositionen zu beharren. Vielmehr gilt es für die Vertragspartner gemeinsam einen Weg zu finden, der jenseits von einseitigen Risikozuweisungen mit vorprogrammierter gerichtlicher Auseinandersetzung zügig zu Ergebnissen führt, die für beide Seiten wirtschaftlich tragbar sind. Beispiele dafür, wie existenzbedrohende Liquiditätsengpässe vermieden werden können, sind die Aufrechterhaltung von Buchungen mit Neuterminierung, das Versprechen miet- oder beitragsfreier Zeiten in der Zukunft oder die Akzeptanz von Gutscheinen statt Rückzahlungen. Zudem ist in vielen Fällen – etwa bei der Gewerbemiete – die Anwendung der salomonischen Halbteilungsregel zu erwägen; damit lässt sich besonders sinnfällig zum Ausdruck bringen, dass diese Krise alle Vertragspartner gleichermaßen unvorbereitet trifft. Für Nachverhandlungen spricht nicht zuletzt, dass durch Kooperation statt Konfrontation auch eine gute Grundlage für die Fortführung der Vertragsbeziehungen in der Zeit nach Corona gelegt werden kann.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Christian Armbrüster ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Privatversicherungsrecht und IPR an der FU Berlin sowie Richter am KG a. D.



NJW Editorial  

Heft 15/2020


Sommersemester 2020 – Alles darf, nichts muss  

Dieses Sommersemester wird kein „normales“ Semester werden. Der Präsenzlehrbetrieb wird, wenn überhaupt, erst im Verlauf der Vorlesungszeit nach und nach aufgenommen werden können. Viele Lehrende haben sich während der vorlesungsfreien Zeit deshalb erstmals vertieft mit virtuellen Lehrformaten vertraut gemacht und überlegt, wie sie der Herausforderung einer vorübergehend völlig sozialkontaktefreien Lehre gerecht werden können. Das ist gar nicht so einfach, denn viele juristische Lehrformate – etwa Seminare, Übungen, Lektürekurse – sind gerade auf den Dialog zwischen den Beteiligten angewiesen. Viele Studierende befürchten, dass sie die anstehenden Prüfungen nicht, nicht zureichend vorbereitet oder nur unter ungewohnten Bedingungen ablegen werden können. Andere konnten sich nicht in gewohnter Weise auf die bald anstehende Staatsprüfung vorbereiten, so diese überhaupt stattfindet – wir wissen es nicht. Nicht wenige stehen vor wirtschaftlichen Schwierigkeiten, weil Möglichkeiten zum Zuverdienst weggefallen sind. Alle Universitätsangehörigen wird die Sorge um die Gesundheit, die eigene wie die von Angehörigen und Freunden, durch das Semester begleiten, viele werden sich verstärkt um Familienangehörige kümmern.

Jetzt wird es nach den Regeln der Kunst Zeit für den turning point in diesem Editorial. Zeit für den optimistischen Blick nach vorne: Diese Krise ist wie jede Krise eine Chance. Sie wird zu einem Kulturwandel in der universitären Lehre führen. Sie wird neue Lehr- und Betreuungsformate entstehen lassen. Lehrende wie Studierende werden neue Kompetenzen entwickeln. Aber das ist Zukunftsmusik. Darüber werden wir reden, wenn diese Krise vorüber sein wird und wir wieder entspannt einen Kaffee miteinander trinken können. Jetzt müssen die Sorgen der Beteiligten ernst genommen werden. Die Studierenden brauchen jetzt ein Sommersemester, in dem man alles darf, aber nichts muss. Ein Semester, das nicht zählt für den „Freischuss“, die Regelstudienzeit, den BAföG-Anspruch, das Begabtenstipendium oder die befristete HiWi-Stelle am Lehrstuhl. Ein Semester, in dem Klausuren oder Hausarbeiten geschrieben werden können oder auch nicht (und analog dazu einen Sommer, in dem auf Wunsch auch die Uhr für die Referendare angehalten wird). Nachwuchswissenschaftlerinnen und -wissenschaftler brauchen jetzt ein Semester, in dem befristete Doktoranden- und Habilitandenstellen nicht einfach so weiterlaufen. Und alle Lehrenden brauchen ein Semester, in dem Lehrdeputate anders als sonst berechnet werden.

Dieses Semester wird kein „normales“ Semester werden. Studierende, Forschende und Lehrende sollten deshalb auch nicht von Rechts wegen dazu angehalten werden, so zu tun, als sei es ein „normales“ Semester.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Martin Löhnig ist Lehrstuhlinhaber an der Universität Regensburg und derzeit Dekan der dortigen Juristischen Fakultät



NJW Editorial  

Heft 14/2020


Mitgefühl und Härte  

Selten wohl – oder nie? – hat eine Gruppe Rechtsuchender vor dem BGH so viel mitfühlende Fürsorge erfahren wie Stinkedieselfahrer: Auch wenn der BGH über deren Klagen bislang nicht mit Grundsatzurteil hat entscheiden können, begleitet er sie doch: So „dürften“ nach seinem Hinweisbeschluss (NJW 2019, 1133) mit unzulässiger Abschalteinrichtung ausgestattete Fahrzeuge im Sinne des § 434 I 2 Nr. 2 BGB mangelhaft sein – nur eine „vorläufige Einschätzung“ (Rn. 3) zwar, aber immerhin.

Ihr hat der BGH nun in seinem Beschluss vom 28.1.2020 (VIII ZR 57/19, BeckRS 2020, 2119) gar ein bloßes obiter dictum folgen lassen: Zur Darlegung eines mangelbehafteten Motors genügen der Vortrag des eingebauten Motorentyps und der Hinweis auf ein wegen des Einbaus solcher Motoren eingeleitetes staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren; der Tatrichter muss den Motor dann sachverständig begutachten lassen. Im konkreten Fall hat der BGH die auf überzogenen Substanziierungsanforderungen beruhende Abweisung der „Dieselklage“ gebilligt; er hätte sich mit den Substanziierungsanforderungen also gar nicht befassen müssen, hat es aber getan.

Gescheitert ist jener Dieselkläger rein aus verfahrensrechtlichen Gründen. Da scheint Härte durch: Der Beschluss ist in einem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gegen eine Berufungszurückweisung nach § 522 II ZPO ergangen. Entsprechen die Gründe der Zurückweisungsentscheidung denen des vorangegangenen Hinweisbeschlusses nach § 522 II 2 ZPO, reagiert der BGH auf Verfahrensrügen hartleibig: Beruht ein solcher Hinweisbeschluss eines Berufungsgerichts auf einer Verletzung des Grundrechts des Berufungsführers aus Art. 103 I GG, muss er das rügen. Dabei darf er sich – das lehrt der BGH-Beschluss vom 28.1.2020 – nicht darauf beschränken, auf seinen nicht wirklich zur Kenntnis genommenen, zu Unrecht aus dem Prozess gewiesenen oder gar vollständig übergangenen Vortrag zu verweisen. Er muss dem Berufungsgericht auch die rechtliche Fehlerhaftigkeit seiner Beurteilung verdeutlichen und ihm die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Erinnerung rufen. Auf den Grundsatz „iura novit curia“ kann er nach einem falschen Hinweisbeschluss gemäß § 522 II 2 ZPO nicht mehr bauen. Gefordert ist dann sein Prozessbevollmächtigter: „Der mit der Prozessführung betraute Rechtsanwalt ist mit Rücksicht auf das bei Richtern auch nur unvollkommene menschliche Erkenntnisvermögen und die niemals auszuschließende Möglichkeit eines Irrtums verpflichtet, nach Kräften dem Aufkommen von Irrtümern und Versehen des Gerichts entgegenzuwirken“ (BGH, NJW 2010, 73 [74]).

In aller Härte: Wer sich nicht wehrt, lebt verkehrt. Selbst wenn der Diesel zum Himmel stinkt.

 

Editorial

PDF öffnen  Dr. Wendt Nassall ist Rechtsanwalt beim BGH in Karlsruhe



NJW Editorial  

Heft 13/2020


Stillstand der Rechtspflege?  

Es ist nicht mehr auszuschließen, dass es infolge der Corona-Pandemie zu einer Situation kommt, die in § 245 ZPO als Stillstand der Rechtspflege oder in § 247 ZPO als abgeschnittener Verkehr mit einer Partei bezeichnet wird. Zu Rechtsverlusten durch Fristablauf kann es dank dieser Vorschriften auch dann nicht kommen, wenn der Justizbetrieb durch Quarantänemaßnahmen oder eine flächendeckende Untersagung von öffentlichen Verhandlungen gestört wird. Aber muss es in solchen Fällen überhaupt zu einer Einstellung der Gerichtstätigkeit kommen? Eindeutig nein. Die moderne ZPO und die Entwicklungen der elektronischen Kommunikation bieten Möglichkeiten, die Funktionsfähigkeit der Ziviljustiz aufrechtzuerhalten und die Arbeitskraft der Justizangehörigen nicht brach liegen zu lassen. Dafür wird es allerdings erforderlich sein, aus gewohnten Arbeitsabläufen auszubrechen und sich bewusst zu machen, dass es vielfache Möglichkeiten gibt, eine Verhandlung mit Präsenz der Prozessbeteiligten zu vermeiden. Und da die meisten Richterinnen und Richter heute auch vom häuslichen Arbeitszimmer aus Zugang zum Justiz-Netz haben, können sie Vieles auch dann erledigen, wenn sie Infektionsgefahren am Arbeitsplatz vermeiden müssen oder wollen.

So könnte von der Möglichkeit, mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren zu entscheiden (§ 128 II ZPO), stärker als bisher üblich Gebrauch gemacht werden. Das schriftliche Vergleichsverfahren nach § 278 VI ZPO ermöglicht ein Procedere, bei dem durch Übermittlung elektronischer Schriftsätze (§ 130a ZPO) Prozessvergleiche unter passiver oder auch aktiver Mitwirkung des Gerichts abgeschlossen werden; vorbereitende Gespräche hierfür können per Telefonkonferenz geführt werden. Eine Verweisung vor den Güterichter, der nach § 278 V ZPO alle Methoden der Konfliktbeilegung einsetzen kann, ermöglicht sogar eingehende Güteverhandlungen jeglicher Art, also auch an einem nicht öffentlichen Ort, per Skype oder als Online-Dispute-Resolution im Internet. Verfügt das Gericht über einen Sitzungssaal mit entsprechender Ausstattung, können auch mündliche Verhandlungen oder Beweisaufnahmen auf dem Wege der Bild- und Tonübertragung (§ 128a ZPO) durchgeführt werden. Schließlich lassen sich Zivilprozesse auch bei vorübergehender Blockade des Sitzungsbetriebs sehr effizient dadurch fördern, dass das Gericht durch intensiven Gebrauch der Telekommunikation die Aufbereitung des Prozessstoffs voranbringt.

Nicht selten haben schlechte Ereignisse auch eine gute Seite. Vielleicht gelingt es Corona, eingefahrene Verfahrensmuster in der Ziviljustiz aufzubrechen und die Nutzung innovativer Verhandlungs- und Kommunikationsmethoden nachhaltig voranzubringen. Denn wer die Vorzüge eines aktiven Prozessmanagements außerhalb der mündlichen Verhandlung erkannt hat, wird sie nicht mehr missen wollen.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Reinhard Greger war Richter am BGH sowie Inhaber eines Lehrstuhls für Zivilprozessrecht an der Universität Erlangen-Nürnberg



NJW Editorial  

Heft 12/2020


Das BVerfG als Sterbehelfer?  

Die Regelung der Strafbarkeit geschäftsmäßiger Förderung der Selbsttötung wurde als Sieg der Lebens- über eine Suizidkultur gefeiert. In Wahrheit war es ein Sieg der Gnadenlosigkeit gegenüber Menschen, denen auswegloses Leiden den Lebensmut genommen hatte: Sie standen vor der Alternative, sich vor den Zug zu werfen, Sterbehilfe im Ausland zu suchen oder ihr Leiden ertragen zu müssen. Diesem in einem pluralen Staat nicht akzeptablen Zustand hat das BVerfG am 26.2.2020 mit einem fulminanten Urteil abgeholfen und § 217 StGB für nichtig erklärt: Er verstoße gegen das Grundrecht, selbstbestimmt über das eigene Sterben zu entscheiden und dabei auch freiwillige Hilfe Dritter in Anspruch zu nehmen.

Dafür sieht sich das BVerfG einem Sturm der Empörung ausgesetzt: Es habe das „Wertefundament der Gesellschaft“ verlassen, mit der „bewährten Rechtskultur radikal gebrochen“, die „ethischen Grundfeste erschüttert“, der „Lebensschutz“ wiege „nichts mehr“. Solchermaßen intonierte, mitunter von Selbstgerechtigkeit geprägte Kritik der Gralshüter moralischer „Wahrheiten“ ist im Stil unangemessen und in der Sache unangebracht. Zwar hat das BVerfG das Grundrecht auf selbstbestimmtes Sterben von Kriterien wie Krankheit oder Alter unabhängig gestellt und damit weit gefasst. Daraus aber zu folgern, nun seien alle Dämme des Lebensschutzes gebrochen, einer Kultur des Suizids die Pforten geöffnet und sogar der von Liebeskummer geplagte Jugendliche habe einen Anspruch auf Sterbehilfe, ist absurd. Derartiges Vorbringen ist ebenso platt wie falsch: Erstens postuliert das BVerfG keinen Anspruch gegen den Staat oder einen Dritten auf Suizidhilfe, sondern es hält nur deren kategorisches Verbot für verfassungswidrig. Zweitens eröffnet das BVerfG dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum für Regulierung: Staatliche Zulassung und Kontrolle von Sterbehilfeorganisationen, Bindung der Zulassung an Kriterien wie Zuverlässigkeit, Einführung von Beratungspflichten und Überdenkungsfristen etc. Damit kann der Staat einer von den Kritikern befürchteten Suizidkultur ebenso entgegenwirken wie durch den weiteren Ausbau palliativmedizinischer und psychosozialer Angebote zur Suizidprävention. All dies schließt das BVerfG – selbstverständlich! – nicht aus. Klar ist aber auch, dass das ärztliche Berufsrecht, das die Suizidassistenz weiterhin in den meisten Bundesländern verbietet, so keinen Bestand haben kann; hier wird sich die Bundesärztekammer bewegen müssen.

Die Politik steht vor der Aufgabe, das Recht der Sterbehilfe in seinen komplexen Facetten konsistent zu regeln – ohne das Grundrecht auf selbstbestimmtes Sterben faktisch leer laufen zu lassen. Mit einem schnöden paternalistischen Straftatbestand wird es nicht mehr gehen. Dass ein früherer Bundestagspräsident die Karlsruher Richterinnen und Richter in diesem Kontext als „furchtbare Juristen“ (FAZ v. 29.2., S. 20) bezeichnet und damit eine Assoziation zur NS-Zeit herstellt, steht für sich.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Josef Franz Lindner ist Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Medizinrecht und Rechtsphilosophie sowie Geschäftsführender Direktor des Instituts für Bio-, Gesundheits- und Medizinrecht (IBGM) an der Universität Augsburg



NJW Editorial  

Heft 11/2020


Regulierung digitaler Plattformen?  

Vom 12. bis 14.2. hat das EuG über eine Klage von Google und Alphabet im so genannten Google Shopping-Verfahren (Rs. T-612/17) verhandelt. Die digitale Plattformwirtschaft ist damit erneut ins Interesse einer breiten Öffentlichkeit gerückt. Diese und zwei weitere Klagen in Bezug auf Android und AdSense werden hoffentlich dazu beitragen, das Verhältnis von Wettbewerbsrecht und Digitalwirtschaft klarzustellen. Dabei geht es nicht nur um Bußgelder in Höhe von insgesamt über 8 Mrd. Euro, sondern vor allem um die Grundsatzfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen große digitale Plattformunternehmen frei im Markt agieren (und wachsen) dürfen oder einer staatlichen Regulierung unterstellt werden sollten. In Deutschland wird sich der BGH bald mit ähnlichen Fragestellungen befassen, nachdem das Bundeskartellamt mit seiner Missbrauchsverfügung gegen Facebook vor dem OLG Düsseldorf Schiffbruch erlitten hat.

Parallel dazu ist der deutsche Gesetzgeber in geradezu hektische Betriebsamkeit verfallen. Obwohl die 9. GWB-Novelle das deutsche Kartellrecht erst im Juni 2017 fit für die Digitalisierung gemacht hatte, sah der Koalitionsvertrag nur neun Monate später erneuten Reformbedarf. Die Koalition wollte dadurch „im Wettbewerbsrecht alle Voraussetzungen dafür schaffen, in Deutschland und Europa die Entstehung von Digitalkonzernen zu ermöglichen, die international eine wettbewerbsfähige Größe erreichen“. Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle vom 24.1. dieses Jahres will zu diesem Zweck nicht nur die Missbrauchsaufsicht verschärfen, sondern mit einem neuen § 19a GWB auch „eine Art spezielles Kartellregulierungsrecht“ schaffen, das „große digitale Plattformunternehmen“ unter eine verschärfte Aufsicht des Bundeskartellamts stellen soll. Dieser Entwurf nimmt inhaltlich etliche Fragen im Sinne der Kartellbehörden vorweg, die derzeit Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sind.

Dem ist mit Skepsis zu begegnen. Das Kartellrecht dient dem Schutz des Wettbewerbs. Es verbietet nicht Größe an sich, sondern nur Machtmissbräuche, weil sonst am Ende Erfolg im Wettbewerb bestraft und Innovation behindert würde. Ob ein Machtmissbrauch in den laufenden Verfahren vorgelegen hat, erscheint zweifelhaft. So ist zum Beispiel die Google vorgeworfene „Selbstbegünstigung“ nach ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich wettbewerbskonform, und die Facebook vorgeworfenen Datenschutzverstöße sind kein Problem des Kartellrechts. Ein kartellrechtlich relevantes Marktversagen wurde für die digitale Ökonomie zwar oft behauptet, aber nie belastbar nachgewiesen. Das derzeit verbreitete und die Politik umtreibende Unbehagen gegenüber einigen großen Digitalunternehmen ist ebenso wenig eine solide Grundlage für tiefgreifende Änderungen des Kartellrechts wie der Wunsch, nationale Champions herbeizuregulieren. Vermachtungstendenzen in der Digitalwirtschaft sollte mit wachem Auge, aber auch mit Augenmaß begegnet werden.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Torsten Körber, LL.M. (Berkeley), Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Kartell- und Regulierungsrecht, Recht der digitalen Wirtschaft sowie Institut für Energiewirtschaftsrecht, Universität zu Köln



NJW Editorial  

Heft 10/2020


Individualvergleiche im Schatten der Musterfeststellungsklage?  

Vergleichsverhandlungen zwischen VW und dem Klägerverband waren vorerst gescheitert. VW warf der Klägerkanzlei vor, den Vergleichsabschluss von unberechtigten Honorarforderungen abhängig gemacht zu haben. Der VZBV dementierte. VW habe sich nicht auf ein transparentes und kontrollierbares Verteilungsverfahren einlassen wollen. Die Wahrheit wird hoffentlich ans Licht kommen. VW wollte stattdessen Verbraucher mit selbst administrierten Individualvergleichen aus der Musterfeststellungsklage herauskaufen. Von Beträgen zwischen 1.350 und 6.257 Euro ist die Rede. Auf Anraten des Gerichts sind die Parteien nun doch an den Verhandlungstisch zurückgekehrt. Die Vergleichsgespräche werden am OLG Braunschweig beim Güterichter fortgesetzt.

Die von VW als „einfache Lösung“ beworbenen Individualvergleiche machen nachdenklich. Die (ohnehin schon begrenzte) Schlagkraft der Musterfeststellungsklage lebt gerade von der Kollektivierung der (vergleichsweisen) Rechtsverfolgung. Individuelle Vergleichsverhandlungen oder -abwicklungen schwächen die Position aller und gefährden die Funktion kollektiver Rechtsdurchsetzung. Der Gesetzgeber hat das nicht bedacht. Das Gesetz lässt eine Abmeldung aus dem Verfahren nach dem Beginn der mündlichen Verhandlung zwar nicht mehr zu, sperrt ausdrücklich aber nur die Erhebung von Individualklagen (§§ 608 III, 610 III ZPO). Müsste sich diese zeitlich begrenzte Sperrwirkung nicht auch auf die materiell-rechtliche Befugnis erstrecken, auf die Forderung individuell im Vergleichsweg zu verzichten?

Der Musterkläger führt das Verfahren für alle Beteiligten und handelt einen Vergleich mit Wirkung für alle aus. Eine den Interessen aller Verbraucher verpflichtete anwaltliche Beratung, eine gerichtliche Angemessenheitskontrolle, das anschließende Austrittsrecht und ein zur Wirksamkeit notwendiges Quorum (§ 611 ZPO) wirken als Schutzmechanismen. Aus dem US-amerikanischen class-action-Verfahren kennt man Versuche, Gruppenangehörige massenhaft zum opt-out zu bewegen, um das Verfahren auszutrocknen. Gerichte können dort einschreiten, wenn Fairness und Effektivität bei der Abwicklung des Verfahrens auf der Strecke zu bleiben drohen. Die Abwerbung von Betroffenen aus dem Verfahren wird untersagt, wenn konkrete Anhaltspunkte für Irreführung oder anderweitiges missbräuchliches Verhalten bestehen.

Möglichkeiten und Grenzen von Individualvergleichen im Schatten der Musterfeststellungsklage sind unklar; die Strategie von VW war daher risikobehaftet. Die Interessen der Verbraucher dürften auch angesichts anstehender Entscheidungen von BGH und EuGH jedenfalls eher im Kollektiv gewahrt werden. Es ist richtig, dass VW und VZBV die Gespräche wieder aufnehmen!

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Michael Heese, LL.M. (Yale), ist Lehrstuhlinhaber an der Universität Regensburg



NJW Editorial  

Heft 9/2020


Code is Law  

Es ist zwei Jahrzehnte her, dass der in Harvard lehrende US-Verfassungsrechtler Lawrence Lessig mit seiner hellseherischen Publikation „Code and Other Laws of Cyberspace“ die einprägsame Sequenz „Code is Law“ in die Runde geschleudert hat. Heute muss man konzedieren, dass wir in der internationalen Rechtsdiskussion wenig weiter gekommen sind. Es stimmt schon: Seine Ausgangsthese ist richtig. Sie entwickelt zu haben, war ein augenöffnender Verdienst. Im Wesentlichen setzt er der klassischen werteorientierten Gesellschaftssteuerung namens Recht („East Coast Code“) eine pur algorithmische Lebenssteuerung entgegen, die er als „West Coast Code“ bezeichnet. Und er hat erstmals den Finger auf die furchteinflößende Wunde gelegt, dass freiheitliche Rechtsverankerung wenig nützt, wenn sie in der Algorithmus-Programmierung verschwindet. Wir machten es uns also zu einfach, wenn wir Recht für eine Abfolge binärer Entscheidungen hielten, die es in Programmzeilen nur abzubilden gelte. Wertungsbedürftige Abwägungen sind eine komplexe Balance zwischen verschiedenen Leitinteressen. Da wird auch kein Quantencomputer helfen.

Und beim ernüchternden Code is Law stehen wir noch heute, ohne methodische Fortschritte: Wir bekommen ethische Vorgaben entweder in das Programm oder in den Programmierer. Tertium non datur. Bei Letzterem ist der Ruf nach einem Hippokratischen Eid für Programmierer nie über eine kauzige Schlagzeile hinausgekommen. Debatten um ethische Selbstverpflichtungen werden zu wenig geführt, lassen das gravierende Problem kultureller Unterschiede außen vor und sind auch sicherheitspolitisch belächelt. Die Diskussion über freiheitliche und ethische Garantien im Code selbst tritt ebenfalls auf der Stelle. Kann es wirklich jemals eine Art „Algorithmus-TÜV“ geben? Welche Superbehörde soll all jene Algorithmen prüfen und freigeben, die nicht nur Handlungen digitalisieren, sondern auch bisher menschliche Entscheidungen? Umgekehrt gilt auch: Wenn es diese Superbehörde, diesen Freigabeprozess für algorithmusgetriebene Entscheidungen nicht gibt, so gehen alle diese Codes ungeprüft in die freie Wildbahn.

Wenn Code Law ist, wer ist dann der Richter? Diese Frage bleibt eine große zivilisatorische Herausforderung, bei der wir Juristen uns noch keinen entscheidenden Meter bewegt haben. Bei immer bedeutsameren Ex-Menschenentscheidungen, die auf Algorithmen übertragen werden können, werden wir ihr nicht mehr lange ausweichen können. Ob beim autonomen Fahren im Havariefall, bei Operations-Robotern im medizinischen Grenzfall oder bei Beförderungsalgorithmen in der Personalabteilung – was programmiert wird, wird exekutiert: Code is Law. Die Entscheidungen des Codes sind in ihrer Herkunft unbekannt und unbewertet. Deshalb brauchen wir juristische Lehrstühle zur Anti-Bias-Forschung, um wenigstens methodologisch dem Problem sich selbst wiederholender Fehler etwas entgegensetzen zu können.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Prof. Dr. Thomas Klindt ist Partner bei Noerr LLP, München



NJW Editorial  

Heft 8/2020


Ein bisschen mehr Schutz  

Das Bundesjustizministerium hat am 24.1.2020 einen Referentenentwurf mit dem Titel „Entwurf eines Gesetzes für faire Verbraucherverträge“ veröffentlicht, der das Verbraucherschutzniveau in Deutschland spürbar anheben soll. Ein Kernpunkt ist der avisierte Schutz von Verbrauchern vor nicht interessengerechten Vertragsklauseln. § 308 Nr. 8 Buchst. a) BGB-neu führt danach eine Untersagung von Abtretungsverboten herbei, die Geldforderungen gegen Unternehmer betreffen. Verbrauchern soll es künftig möglich sein, sie an professionelle „Eintreiber“ zu übertragen. Bezüglich anderer Ansprüche wird in § 308 Nr. 9 Buchst. b) BGB-neu eine Regelung geschaffen, die die bisherige Judikatur (BGH, NJW 2012, 2107) zur Interessenabwägung rezipiert.

Ein zweites Kernelement ist die Änderung des § 309 Nr. 9 BGB. Unter Buchst. a) sieht diese Vorschrift derzeit vor, dass AGB, die eine längere als zweijährige vertragliche Bindung postulieren, unwirksam sind. Künftig soll schon eine Bindung, die über ein Jahr hinausreicht, verboten sein. Auch die Regelung zur stillschweigenden Vertragsverlängerung wird „gestutzt“: § 309 Nr. 9 Buchst. b) BGB-neu bestimmt, dass Vertragsverlängerungen bei nicht rechtzeitig erfolgten Kündigungen untersagt sind, wenn sie den Vertrag um mehr als drei Monate verlängern. Flankiert wird alles durch § 309 Nr. 9 Buchst. c) BGB-neu, wonach Kündigungsfristen maximal einen Monat betragen dürfen. Alle diese Neuregelungen sollen es Verbrauchern ermöglichen, schneller aus Verträgen auszusteigen, um Marktchancen besser wahrzunehmen.

Gestärkt wird ferner der Schutz vor telefonisch untergeschobenen Verträgen. In einem neuen § 312c III 1 BGB soll die so genannte Bestätigungslösung kodifiziert werden. Zumindest für den Abschluss von Dauerlieferverträgen für Gas und Strom bedarf es danach einer nachträglichen, schriftlichen Bestätigung durch den Verbraucher (§ 126b BGB). Bis zu dieser ist der Vertrag schwebend unwirksam. Im Übrigen wird eine Pflicht des Unternehmers zur Dokumentation der Verbrauchereinwilligung gem. § 7a UWGneu eingeführt, um unerlaubte Telefonwerbung effizienter zu sanktionieren. Ein drittes Anliegen betrifft die Rechtssicherheit beim Kauf gebrauchter Sachen. So soll § 476 I BGB auf die Ferenschild-Entscheidung des EuGH (BeckRS 2017, 116664) abgestimmt werden. Parteien wird es erlaubt, eine Gewährleistungsfrist einzuführen, sofern sie nicht kürzer als ein Jahr ist. Bislang war nur die Verjährungsfrist geregelt.

Das Resümee ist positiv. Mehr Kraft und Mut im zähen Ringen um den Verbraucherschutz wären allerdings bei der Bestätigungslösung wünschenswert gewesen, da sie nur Strom- und Gaslieferungen erfasst.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Marina Tamm lehrt Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht an der Hochschule Neubrandenburg



NJW Editorial  

Heft 7/2020


Vergiftetes Berufsrecht  

Wie ein Schreckgespenst geistert das „Legal-Tech-Urteil“ des VIII. Zivilsenats (NJW 2020, 208) durch die Anwaltschaft und verbreitet Furcht und Unbehagen. Die Spitzen, die in der Diskussion zuweilen aus dem Munde der Standesvertreter vernehmbar sind, untermauern diesen Befund. So hat der Präsident einer RAK in einer Rede betont, dass es sich ja um ein Urteil des „Mietrechtssenats“ handelt, wohingegen andere meinen, die Verwendung von Klammern oder den in keinem Verhältnis zur Überzeugungskraft stehenden Umfang des Richterspruchs (immerhin 99 Seiten) hervorheben zu müssen.

Indem der BGH den Begriff der „Inkassodienstleistung“ denkbar weit ausgelegt hat, hat er den Handlungsspielraum der als Inkassodienstleister registrierten Unternehmen erheblich erweitert. Im Fokus der Diskussion steht die Sorge, ob hierdurch wohl die Qualität der Rechtspflege und damit die Interessen der Rechtsuchenden gefährdet werden. Scheinheilig wäre aber die Behauptung, es ginge nicht – auch – um die Interessen der Anwälte. Hier gilt die Sorge vor allem denjenigen Aufträgen, die diese an gewerbliche Inkassodienstleister verlieren könnten. Zuweilen wird gefordert, der Gesetzgeber möge den gesetzlichen Rahmen für diese wieder einengen, teilweise wird die Liberalisierung des anwaltlichen Berufsrechts bis hin zu einer völligen Gleichstellung mit den Inkassodienstleistern verlangt (Erfolgshonorar, Fremdbesitzverbot).

Gegenstand der Sorgen sollten indes auch die trotz der vermeintlichen Wettbewerbsnachteile bei der Anwaltschaft verbleibenden Inkassomandate sein: Bereits 2013 wurde mit § 43d BRAO eine Vorschrift in das Berufsrecht eingefügt, die dem Rechtsanwalt bestimmte Pflichten ausschließlich im Interesse des Gegners auferlegt. Danach ist dieser beispielsweise dazu verpflichtet, einer in Anspruch genommenen Privatperson auf Anfrage die wesentlichen Umstände des Vertragsschlusses mitzuteilen, und zwar auch dann, wenn der Mandant dies nicht wünscht oder der Rechtsanwalt dies im Einzelfall als unzweckmäßig erachtet. Die Regelung des § 43d BRAO hat möglicherweise deshalb noch nicht die erforderliche Aufmerksamkeit erfahren, weil sie nur dann gilt, wenn und soweit ein Rechtsanwalt eine „Inkassodienstleistung“ erbringt. Nach der weiten Auslegung dieses Begriffes durch den VIII. Zivilsenat wird sich jedoch kein Rechtsanwalt mehr der Illusion hingeben können, § 43d BRAO betreffe ihn nicht. Mit dem Inkrafttreten der Norm im Jahr 2013 wurde die Büchse der Pandora geöffnet. Ein im September 2019 veröffentlichter RefE des BMJV eines Gesetzes zur Verbesserung des Verbraucherschutzes im Inkassorecht fordert eine weitere Öffnung und sieht neue Belehrungs- und Hinweispflichten im Zusammenhang mit dem Abschluss von Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarungen und Schuldanerkenntnissen vor. Die Anwaltschaft muss die sofortige und ersatzlose Aufhebung des § 43d BRAO fordern und sich allen Bestrebungen, die dort statuierten Verpflichtungen auszuweiten, widersetzen. Ob sich das Rad noch zurückdrehen lässt? Immerhin soll sich neben den zahlreichen Übeln ja auch die Hoffnung in Pandoras Büchse befunden haben.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 6/2020


Rechtsstaat am Scheideweg 

Ständige Grenzüberschreitungen stumpfen ab. Jagt ein Skandal den anderen, lässt die Empörung irgendwann nach. Das scheint das Kalkül hinter den polnischen Justizreformen zu sein. Seit vier Jahren nagen sie mit Gesetz nach Gesetz an der Gewaltenteilung, untergraben die Unabhängigkeit der Justiz. Allen politischen Warnungen und Entscheidungen des EuGH zum Trotz und unter den Augen eines laufenden Artikel 7-Verfahrens dreht die Regierung unseres Nachbarlandes die Schraube gegen die Rechtsstaatlichkeit immer weiter. Jetzt hat das polnische Parlament ein Gesetz verabschiedet, das eine neue Dimension markiert: Es legt die Axt unmittelbar an den Grundkonsens der Europäischen Union.

Die vorherigen polnischen Justizgesetze richteten sich gegen die Unabhängigkeit der Gerichte. Die Justiz sollte organisatorisch von der Regierung abhängig gemacht werden und ihr inhaltlich Folge leisten. Es wurden Sanktionsmöglichkeiten gegenüber Richtern und Staatsanwälten geschaffen. Und – das bekannteste Beispiel – Richterinnen und Richter des Obersten Gerichtshofs wurden zwangspensioniert. Die Betroffenen wehrten sich mithilfe des EuGH erfolgreich.

Mit ihrem jüngsten Vorstoß überschreitet die polnische Regierung nun eine weitere Grenze. Das Gesetz droht disziplinarische Verfolgung an, wenn polnisches Recht nicht angewendet wird. Hinter der harmlosen Formulierung verbirgt sich das Verbot, Europarecht anzuwenden, wenn nationales Recht ihm entgegensteht – die Verwerfung nationalen Rechts soll dem Verfassungsgericht vorbehalten bleiben, das (mangels verfassungsrechtlicher Vorkehrungen) mit eigenen Gefolgsleuten längst besetzt worden ist. Damit wird versucht, eines der elementaren Prinzipien der EU auszuhebeln, den Vorrang des Europarechts.

Der EuGH hat sich bislang als (einziges) schlagkräftiges Bollwerk für die Rechtsstaatlichkeit erwiesen. Auf seinen Verfahren und einer Kommission, die ihre Rolle als Hüterin der Verträge ernst nimmt, ruhen die Hoffnungen der unabhängigen polnischen Justiz. Es ist dringend notwendig, den anderen europäischen Institutionen mehr Möglichkeiten an die Hand zu geben, insbesondere die Verknüpfung der Einhaltung von Rechtsstaatlichkeit mit finanziellen Leistungen.

Seit vielen Wochen gehen tausende Menschen gegen den jüngsten und schwersten Angriff auf die demokratische Basis Polens und der EU auf die Straße. Juristinnen und Juristen aus ganz Europa haben mit ihrer Teilnahme ihre Solidarität zum Ausdruck gebracht. Das kann nur der Auftakt zu einem Kampf um die Rechtsstaatlichkeit in Europa sein. In diesem Jahr tritt er in eine entscheidende Phase ein.

 

Editorial

PDF öffnen  Dr. Katarina Barley ist Vizepräsidentin des Europäischen Parlaments und Bundesjustizministerin a. D.



NJW Editorial  

Heft 4/2020


Wo stehen wir, wie geht es weiter?  

Dem familienrechtlichen Gesetzgeber wird man nicht vorwerfen können, auf gesellschaftliche Entwicklungen in der letzten Zeit nicht reagiert zu haben; mit der Umsetzung scheint es dagegen gelegentlich zu hapern. Einige Beispiele: Schwierigkeiten gibt es bei der konkreten Durchsetzung des Gesetzes zur „Ehe für alle“. Zur Reform des Abstammungsrechts muss der Diskussionsentwurf des Bundesjustizministeriums überarbeitet werden. Das Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen ist in Kraft, aber Gegenstand eines Verfahrens beim BVerfG, nachdem der BGH es für verfassungswidrig hält und das Verfahren ausgesetzt hat. Das Wechselmodell als Regelfall wurde abgelehnt. Zwischenergebnis: Akzeptanz und Erleichterung für die Praxis sehen anders aus.

Beim Unterhalt ist die Lage nicht unbedingt besser. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis wird nicht immer im Auge behalten, wie man an § 1578b BGB sehen kann. Denn die Vorschrift setzt einen unbegrenzten Anspruch voraus, obwohl dieser nach der Reform zum 1.1.2008 gerade die Ausnahme sein soll (dazu Born, NJW 2018, 497). Vermehrt wird (trotz Kritik, vgl. Graba, FamRZ 2008, 1217) zu Billigkeitsregelungen gegriffen, etwa beim Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB. Über diese Abkehr vom „Altersphasenmodell“ hat sich die Praxis nicht gefreut, denn Beratung und Verfahrensführung sind deutlich unkalkulierbarer geworden. Aber es gibt auch Hoffnung: Die aktuelle Düsseldorfer Tabelle hat den Bedarf des auswärts wohnenden Studenten jetzt spürbar erhöht. Die Bedarfsbestimmung bei „besseren“ Lebensverhältnissen ist durch die „Schallgrenzen- Entscheidung“ des BGH (NJW 2018, 468 m. Anm. Born, NJW 2018, 470) deutlich einfacher geworden, weil jetzt in erheblich größerem Umfang nach Quote gerechnet werden kann und konkrete Ausführungen nur noch im „Luxussegment“ erforderlich sind (BGH, NJW 2019, 3570 m. Bspr. Born, NJW 2019, 3555).

Unser Unterhaltsrecht ist das komplizierteste in Europa (Scholz, FamRZ 2003, 265 [272]). An Bemühungen zur Vereinfachung fehlt es nicht, wie etwa der Reformvorschlag des Ausschusses Familienrecht im Deutschen Anwaltverein zeigt (dazu Schlünder, FF 2017, 90; Obermann, NZFam 2017, 189; Born, FF 2017, 276 [279]). Auch der von Justizministerin Christine Lambrecht angekündigte Entwurf wird aber wohl nicht die erhoffte grundlegende Vereinfachung bringen. Immerhin dürfte er die unbefriedigende Situation derjenigen getrennt lebenden Elternteile (meist der Väter) verbessern, die sich deutlich umfangreicher als normal um gemeinsame Kinder kümmern, aber gleichwohl bisher keine wirkliche finanzielle Entlastung erfahren (die Herabstufung innerhalb der Düsseldorfer Tabelle ist nicht mehr als ein Trostpflaster).

Zu wünschen wären einfachere Gesetze, aber auch eine häufigere Zulassung der Rechtsbeschwerde. Wer Verbesserungen möchte, sollte mit anpacken. Hier sind Fachgerichtsbarkeit und -anwaltschaft aufgerufen, denn sie sind an der Praxis näher dran als der Gesetzgeber.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht Prof. Dr. Winfried Born, Aderhold Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Dortmund



NJW Editorial  

Heft 3/2020


Datensalat  

Das Hasso-Plattner-Institut veröffentlicht jährlich das beliebteste Passwort. Spitzenreiter im Jahr 2019 war, wie bereits im Vorjahr: 123456 – vom Amnesie-geplagten Nutzer gern multifunktional eingesetzt auf den Seiten von Facebook, der Deutschen Bahn und diverser Onlineshops. Ein Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums widmet sich nun diesen Daten und sieht unter bestimmten Voraussetzungen die staatliche Befugnis zur Abfrage von Bestandsdaten, darunter Passwörter, bei geschäftsmäßig tätigen Anbietern von Telemediendiensten vor. Entsprechend dem „Doppeltürenmodell“ des Bundesverfassungsgerichts enthält der Vorschlag zudem eine Erlaubnis für diese Anbieter zur Herausgabe der Daten.

Anders als bei den gewissermaßen „durch die Hintertür“ eingeführten Ermittlungsmaßnahmen der Onlinedurchsuchung und der Quellen-TKÜ sind die Pläne, die in dem „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität“ vergleichsweise kurz thematisiert werden, nicht unbemerkt geblieben. Nach ihrem Bekanntwerden beantragte die FDP-Fraktion eilends eine Aktuelle Stunde im Bundestag mit dem Thema „Vorfahrt für Bürgerrechte und IT-Sicherheit – Passwörter müssen geheim bleiben“. Die Bundesjustizministerin erklärte dabei, es gehe insoweit tatsächlich um keine Ausweitung der Eingriffsbefugnisse, sondern um eine rechtsstaatliche Präzisierung. Künftig solle eine solche Abfrage unter einem Richtervorbehalt stehen. Die avisierte Neuregelung ziele beispielsweise darauf ab, nach einem Terroranschlag die digitale Kommunikation eines Beschuldigten nachzuvollziehen. Die Strafverfolgungsbehörden könnten dann das verschlüsselte Passwort abfragen und versuchen, es aufwändig zu „knacken“. Eine Verpflichtung der Telemediendiensteanbieter zur Speicherung von Passwörtern im Klartext sei nicht geplant.

Ob die Ermittlungsgeneralklausel derzeit eine (legale) Möglichkeit zur Abfrage von Passwörtern bei Telemediendiensteanbietern eröffnet, wird selbst in dem Referentenentwurf bezweifelt. Die insinuierte Beschränkung der geplanten Befugnis auf die Verfolgung schwerster Straftaten ist begrüßenswert, erscheint jedoch angesichts § 15a III TMG-E fraglich, werden darin doch als auskunftsberechtigte Stellen unter anderem die Behörden der Zollverwaltung genannt. Was, um im Bild zu bleiben, besonders kryptisch anmutet, ist der Umstand, dass sich die Herausgabepflicht auf „verschlüsselte Passwörter“ beziehen soll. IT-Kundige merken an, dass bereits der Begriff schief sei. Nach der DS-GVO dürften nicht Passwörter, sondern lediglich deren „digitale Fingerabdrücke“ gespeichert werden, das heißt von Algorithmen erzeugte Hashwerte. Deren Dechiffrierung, so IT-Experten, sei, wenn überhaupt, nur mit speziellen Tabellen möglich, an deren Spitze die Hashwerte für gängige Passwörter (wie 123456) stehen. Es ist nicht zu erwarten, dass in der von der Ministerin beschriebenen Konstellation ein gängiges Passwort Verwendung findet. Daher bleibt die Frage: Cui bono? •

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Annika Dießner ist Inhaberin einer Professur für Strafverfahrensrecht und Strafrecht an der HWR Berlin sowie Of Counsel der Kanzlei Ignor & Partner



NJW Editorial  

Heft 1-2/2020


Datenschutz, Diesel, Digitalisierung 

Wenn wir hier in der Redaktion das vergangene Jahr Revue passieren lassen, dann haben uns – die beiden Verfassungsjubiläen 70 Jahre Grundgesetz und 100 Jahre Weimarer Reichsverfassung (hierzu Waldhoff, NJW 2019, 1553) mal außen vorgelassen – insbesondere drei Themen durchgängig beschäftigt: Die DS-GVO, Diesel und die Digitalisierung. Man braucht keine besondere prognostische Begabung für die Vorhersage, dass dies auch in diesem Jahr wieder so sein wird.

Die Datenschutzgrundverordnung gilt schon seit Mai 2018, aber viele wichtige Streitfragen haben sich erst nach und nach herauskristallisiert, etwa zum Recht auf Kopie und zum Auskunftsanspruch (Engeler/Quiel, NJW 2019, 2201) oder zum immateriellen Schadensersatz wegen Datenschutzverstößen (Wybitul, NJW 2019, 3265). Die große Bedeutung des Datenschutzes für die Rechtspraxis lässt sich auch daran ablesen, dass über die Einführung einer entsprechenden Fachanwaltschaft diskutiert wird.

Die rechtliche Aufarbeitung des Diesel-Skandals findet im Rahmen einer Musterfeststellungsklage vor dem OLG Braunschweig sowie in zehntausenden Einzelverfahren quer durch die ganze Republik statt. Die bisherige Rechtsprechung ist alles andere als einheitlich, auch wenn sich zu zentralen Fragen der vertraglichen Händler- und der deliktischen Herstellerhaftung inzwischen Tendenzen zeigen. Eine höchstrichterliche Klärung steht weiterhin aus, der BGH hat sich hierzu bisher nur in einem Hinweisbeschluss (NJW 2019, 1133) äußern können.

Eine auch im Diesel-Skandal relevante Frage im Kontext der Digitalisierung hat immense Bedeutung für den gesamten Rechtsmarkt: Die Durchsetzung abgetretener Individualansprüche gegen Erfolgshonorar durch Legal-Tech-Dienstleiter (kontrovers zu den Diesel-Klagen von myRight: Henssler, NJW 2019, 545; Römermann/Günther, NJW 2019, 551). Nachdem der BGH gerade im Fall der Plattform wenigermiete.de ein solches Geschäftsmodell für mit dem Rechtsdienstleistungsgesetz vereinbar erklärt hat, wird über die Konsequenzen des Grundsatzurteils diskutiert. Viele sehen trotz des Richterspruchs aus Karlsruhe den Gesetzgeber gefordert, um für Kunden und Anbieter vergleichbarer digitaler Dienstleistungen Rechtsklarheit zu schaffen. Manche Forderungen gehen dabei so weit, das Rechtsberatungsmonopol der Anwälte ganz abzuschaffen. Weniger radikal, aber dennoch revolutionär für den Rechtsmarkt wäre die Zulassung von Erfolgshonoraren und von Fremdkapital für Anwälte. Sollten sich diese Deregulierungsansätze durchsetzen, wäre das für die Anwaltschaft von ähnlich fundamentaler Bedeutung wie die so genannten Bastille-Beschlüsse des BVerfG aus dem Jahr 1987 oder der Wegfall der Singularzulassung bei den Oberlandesgerichten.

Was auch immer uns 2020 erwartet: Die Redaktion wünscht ihren Leserinnen und Lesern ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg ist Schriftleiter der NJW