Die krummen Aktiengeschäfte namens „Cum-Ex“ haben ein krasses Versagen des Steuerstaats und der Bankenaufsicht deutlich gemacht: Gleichsam sehenden Auges haben Bundesfinanzminister unterschiedlicher Couleur hingenommen, dass der Fiskus um Milliarden Euro geplündert wurde. Trotz Warnungen aus der Geldbranche, trotz einer nur halbherzigen Gesetzeskorrektur zwischendrin. Doch es war auch ein Versagen des Rechtsstaats: Sieben Jahre ist es mittlerweile her, dass die HypoVereinsbank (HVB) erstmals durchsucht wurde. Schon zuvor hatten manche Finanzbeamte den Irrwitz gestoppt, Kapitalertragsteuer, die in Wirklichkeit nie gezahlt worden war, „zurückzuerstatten“ oder zu „verrechnen“. Medienwirksame Zivilrechtsstreitigkeiten hochvermögender Investoren mit Geldinstituten liefen ebenfalls bereits. Und vor zwei Jahren hat ein Untersuchungsausschuss des Bundestags seinen Abschlussbericht vorgelegt.

Doch noch immer ist kein strafrechtliches Urteil in Sicht, das die Transaktionen rechtskräftig als Steuerhinterziehung einstuft. Und auch die steuerrechtliche Seite ist keineswegs abschließend geklärt. Zwar wurden Entscheidungen des FG Kassel gegen dieses Geschäftsmodell letztlich nicht angefochten; ein Vorsitzender des FG Köln sprach bei der Urteilsverkündung gar von einer „kriminellen Glanzleistung“. Der BFH aber hat sich bislang nur punktuell – und in einzelnen Fallgestaltungen sogar billigend – damit befasst. Im Extremfall droht eine strafrechtliche Verurteilung in letzter Instanz und ein späterer „Freispruch“ durch die obersten Finanzrichter. Dass es diese Konstellation durchaus gibt, hat BFH-Präsident Rudolf Mellinghoff wiederholt ausgesprochen. Endlich sollte der Gesetzgeber seinen Vorschlag aufgreifen, auf der Ebene von FG und OLG gemeinsame Senate zu schaffen. In Baulandsachen gibt es längst eine ähnliche Regelung, nach der zwei OLG-Richter mit einem OVG-Kollegen zusammensitzen.

Angesichts dessen mutet es etwas forsch an, dass die Justiz nun einen namhaften Steueranwalt wegen des Verdachts der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in Untersuchungshaft genommen hat. Schließlich wird am LG Bonn noch gegen mutmaßliche Haupttäter verhandelt, und das LG Wiesbaden hat gerade erst eine im September 2017 erhobene Anklage unter anderem gegen einen mittlerweile in der Schweiz lebenden Steueradvokaten zugelassen. Können etwaige Gefälligkeitsgutachten dann wirklich so gravierend sein, dass ein Haftgrund vorliegt? Sicher – die Großkanzlei, deren globaler Steuerchef er bis vor kurzem war, ist bereits zweimal durchsucht worden. Sie hat auf dem Vergleichsweg 50 Millionen Euro an den Insolvenzverwalter der von ihr beratenen und an den Cum-Ex-Geschäften pleite gegangenen Maple Bank gezahlt. Dass sie jüngst ausgerechnet einen Branchenpreis für „Compliance“ verliehen bekam, wirkt deshalb genauso befremdlich. Schließlich gab es bekannte Wirtschaftskanzleien, die einschlägige Mandate aus moralischen Gründen abgelehnt haben.

  Prof. Dr. Joachim Jahn ist Mitglied der NJW-Schriftleitung

Links blüht Straßenbegleitgrün, rechts steigern Lkw in endloser Reihe das Bruttosozialprodukt, dazwischen fahren Sie, entspannt in „Chrome Dreams II“. Von hinten kommt „Speed King“, sein Nummernschild verschwindet in Nächstenliebe, fünf Meter Lücke zwischen zwei Brummern müssen reichen, „Highway to Hell“! „I’m a loser“? Drängeln nennt man so etwas, und ist eine Ordnungswidrigkeit.

Drängeln ist auch im Zivilprozess vor dem BGH ordnungswidrig; in einem „Dränglerfall“ (NJW 2019, 3582) hat er dies jüngst wieder gezeigt: Streiten sich Unternehmer – etwa eine Bank oder eine Versicherung – und Verbraucher. Der Streit berührt das Geschäftsmodell – des Unternehmers oder des Verbraucheranwalts. Beide wähnen sich im Recht (oder tun so), aber es schleicht der Zweifel. Notbremsen könnte das Geschäftsmodell retten. In den Tatsacheninstanzen lässt sich der Crash eines Sachurteils vermeiden: Klagerücknahme und Verzicht erfordern zwar jedenfalls mit Beginn der mündlichen Verhandlung die Mitwirkung des Beklagten (§§ 269 I, 306 ZPO); nicht aber dessen Anerkenntnis die Mitwirkung des Klägers, § 307 ZPO. Die Berufungsrücknahme ist einseitig möglich, § 516 ZPO. Der Beklagte darf bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfüllen und diese Erfüllung vortragen; darauf muss sich der Kläger einlassen, und gibt der Beklagte ein Kostenanerkenntnis ab, ist dieses auszuurteilen. Vor dem BGH funktioniert das so nicht: Es drohen plötzliche Hinweise (BGH, NJW 2019, 1133). Das Anerkenntnis ergeht nach § 555 III ZPO nur auf Antrag des Klägers; das gilt für das gesamte Revisionsverfahren (BGH, NJW 2019, 3582 Rn. 8 ff.). Die Revision kann ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zur Antragstellung des Revisionsbeklagten zurückgenommen werden (§ 565 S. 2 ZPO); da die Antragstellung vor dem Einführungsreferat des Senatsvorsitzenden erfolgt, muss die Rücknahme erklärt werden, ehe der Revisionskläger eine Ahnung davon bekommt, was der Senat von seinem Fall halten könnte. Die einseitige Streiterledigung durch Erfüllung und deren Vortrag helfen auch nicht: Trotz § 559 I 1 ZPO kann der BGH zwar ausnahmsweise solche materiell-rechtlich relevanten, unstreitigen Tatsachen berücksichtigen, die nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind und deren Berücksichtigung schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen; das Interesse der Gegenpartei an einer höchstrichterlichen Entscheidung ist aber so ein schützenswerter Belang (BGH, NJW 2019, 3582 Rn. 33 ff.).

Der BGH ist kein Platz für Drängelspielchen, sondern soll Grundsatzfragen klären. Wer für das eigene Geschäftsmodell diese Klärung scheut, muss rechtzeitig vor dem BGH notbremsen.

  Dr. Wendt Nassall ist Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof

Ein Patent gewährt seinem Inhaber ein zeitlich beschränktes Ausschließlichkeitsrecht. Nur er darf die patentierte Erfindung im Rahmen des geltenden Rechts benutzen. Anders als Gebrauchsmuster werden Patente erst nach einer umfassenden Prüfung der materiellen Schutzvoraussetzungen – Neuheit, erfinderische Tätigkeit, gewerbliche Anwendbarkeit – durch das Patentamt erteilt. Patente haben eine maximale Dauer von zwanzig Jahren (§ 16 PatG). Die Zwanzigjahresfrist knüpft allerdings nicht an die Erteilung des Patents an, sondern bereits an die Anmeldung. Wird das Patent also nach fünf Jahren erteilt (zur durchschnittlichen Prüfungsdauer beim Deutschen Patent- und Markenamt BT-Drs. 19/8048, 2), erhält der Anmelder somit ein Patent mit einer Schutzdauer von noch 15 Jahren.

Unabhängig davon, ob das Patent nun erteilt ist oder die Anmeldung noch geprüft wird, muss der Anmelder ab dem dritten Jahr nach Anmeldung so genannte Jahresgebühren an das Amt zahlen. Die Höhe der Gebühr steigt von Jahr zu Jahr. Beginnend mit 70 Euro werden für das 20. Patentjahr schließlich knapp 2.000 Euro fällig. Insgesamt addieren sich die Jahresgebühren auf einen Betrag von über 13.000 Euro.

Was aber ist, wenn nach 20 Jahren noch immer kein Patent erteilt ist? Beim Deutschen Patent- und Markenamt gibt es diese Fälle tatsächlich. Da wird mehr als 20 Jahre nach Anmeldung nach ausführlicher Prüfung die Patenterteilung nicht nur in Aussicht gestellt, sondern auch ein entsprechender Erteilungsbeschluss erlassen. Selbst die Patenturkunde wird ausgefertigt und dem Anmelder übermittelt. Abgesehen davon, dass sich hier auch durchaus praxisrelevante Rechtsfragen stellen – diese betreffen vor allem den Entschädigungsanspruch nach § 33 PatG –, verwundert es, dass angesichts dieser Praxis weder beim Amt noch bei den betroffenen Fachkreisen ein Störgefühl zu bemerken ist. Sollen Behörden tatsächlich Urkunden über absolute Rechte ausstellen, die gar nicht zur Entstehung gelangen konnten? Wie wäre wohl die Reaktion, wenn die Standesämter dazu übergehen würden, Geburtsurkunden erst nach dem Tod der Betroffenen auszustellen und auch unter einem solchen Datum auszufertigen?

Ist schon die Aussage des Patentgesetzes, wonach das Patent „zwanzig Jahre“ dauert, streng genommen falsch, weil der Patentschutz ohnehin erst mit der Veröffentlichung der Erteilung beginnt, so kann ein Erteilungsbeschluss zwanzig Jahre nach Anmeldung durchaus als „amtliche Lüge“ bezeichnet werden: Das Patent wird zwar erteilt, entsteht aber nicht. Oder um es mit den Worten eines Düsseldorfer Patentanwalts zusammenzufassen: Operation gelungen, Patent tot!

  Rechtsanwalt und Notar Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund

Ist unser Grundgesetz tatsächlich krisenfest? Sind polnische und ungarische Verfassungsentwicklungen „bei uns“ auch in den kommenden Jahrzehnten ausgeschlossen? Blickt man auf die dürftigen – manche meinten: blauäugigen – Ergebnisse der Justizministerkonferenz vom 7.11.2019, könnte man diesen Eindruck gewinnen. Der Vorschlag des Hamburger Justizsenators, „institutionelle und normative Schwachstellen der Rechts- und Verfassungsordnung zu identifizieren und gegebenenfalls entsprechende Reformvorschläge zu entwickeln“, fand Unterstützung nur aus einem Bundesland.

Hinter der Hamburger Initiative stand eine keineswegs ausgeschlossene Verfassungsdystopie: Einem sich als „Volkskanzler“ gerierenden Populisten gelingt es mit einer einfachen Bundestagsmehrheit, sich zunächst das Bundesverfassungsgericht, anschließend die Ländersteuern, sodann die verhassten „Staatsmedien“ und schließlich – über eine Volksabstimmung – die gesamte Verfassung anzueignen (Max Steinbeis, Ein Volkskanzler, SZ v. 6.9.2019). Der Weg dahin ist einfach, legal und seit der Trump-Wahl in vielen rechtsvergleichenden Symposien und Fachartikeln diskutiert. Er führt stets über Art. 94 GG, der für Änderungen des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) nur eine einfache Mehrheit verlangt. Mit wenigen Federstrichen kann ein Verfassungsorgan dem anderen Verfassungsorgan seine Regeln vorgeben, es entmachten, es gleichschalten. Wehren kann sich das BVerfG hiergegen kaum: Das Grundgesetz sieht, anders als zum Beispiel die europäische Verfassung, ein Mitspracherecht des Gerichts für sein eigenes Regelwerk nicht vor.

Es mag sein, dass der Hamburger Vorschlag, Änderungen des BVerfGG an dieselbe (qualifizierte) Mehrheit zu knüpfen wie die Richterwahl selbst, viele verschreckt hat. Die mühsamen Verfassungsrichterwahlen der letzten Jahre steckten vielen noch in den Knochen. Ebenso mag sein, dass eine Konstitutionalisierung des BVerfGG auf Dauer nicht vor einem verfassungswidrigen Staatsstreich schützt. Doch kann dies ernsthaft ein Hinderungsgrund sein, das Bundesverfassungsgericht davor zu schützen, dass es binnen einer einzigen Legislaturperiode ganz legal entmachtet wird? Diesem Verfassungsorgan etwa ein Widerspruchsrecht für machtpolitisch motivierte Änderungen seiner Verfahrensordnung zu verweigern? Und damit die Abwahl eines fiktiven „Volkskanzlers“ nochmals zu erschweren?

„Ich freue mich, die Diskussion angestoßen zu haben“, ließ sich der Hamburger Justizsenator nach der JuMiKo vernehmen. Man kann nur hoffen, dass er Recht behält.

  Dr. Ulrich Karpenstein ist Rechtsanwalt in Berlin und Mitherausgeber der NJW

Die lange Diskussion über die Kinderrechte des Grundgesetzes ist in die entscheidende Phase getreten. Vor wenigen Tagen hat die nach dem Koalitionsvertrag gegründete Bund-Länder-Arbeitsgruppe Vorschläge unterbreitet, neue Kinderrechte ins Grundgesetz aufzunehmen (NJW-aktuell H. 46/2019, 8). Auf dieser Grundlage will die Bundesjustizministerin noch in diesem Jahr einen Gesetzentwurf erarbeiten. Doch bestehen Zweifel, ob die für eine Verfassungsänderung notwendigen Zwei-Drittel-Mehrheiten im Bundestag und Bundesrat erreicht werden. Die Arbeitsgruppe konnte sich nicht auf einen Vorschlag einigen. Die Mehrheit der 25 Vertreter unterschiedlicher Bundes- und Landesministerien spricht sich aber in drei Varianten für einen neuen Art. 6 Ia GG aus. Im Kern würden das Recht jedes Kindes auf Achtung und Schutz seiner Grundrechte und die Verpflichtung der öffentlichen Hand auf das Kindeswohl ausdrücklich geregelt. Das Schutzsystem des Art. 6 GG soll so nicht geändert, vielmehr lediglich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „abgebildet“ werden.

Diese selbst gesetzten Vorgaben aber werden verfehlt. Die Verfassungsinterpretation unterscheidet sich kategorial von der Verfassungsgesetzgebung. Eine gelungene Rechtsprechung kann das Regelungssystem brechen, wenn sie in einen Grundgesetzartikel geschrieben wird. Die erwogenen Verfassungsänderungen würden die Elternverantwortung nachhaltig schwächen. Art. 6 I GG stellt Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Pflege und Erziehung der Kinder sind gem. Art. 6 II GG das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über den Umgang mit Kindern wacht die staatliche Gemeinschaft. Dieses Schutzkonzept ist wie ein spitzwinkliges Dreieck, in dem Eltern und Kinder dicht beisammenstehen. In einer Entfernung übt der Staat sein Wächteramt aus. Würde nun die öffentliche Hand ausdrücklich auf den Schutz aller Grundrechte und des Wohles der Kinder verpflichtet, träte der Staat neben die Eltern. Eltern, die zurückhaltend gegenüber einem Förderkurs oder einer Berufstätigkeit ihres Kindes sind, weil der Nachwuchs am Nachmittag derzeit besser spielen solle oder gesundheitliche Gründe entgegenstehen, wären mit der öffentlichen Hand konfrontiert, die nun das Wohl des Kindes, dessen Persönlichkeitsentwicklung und Berufsfreiheit ausdrücklich schützen muss. Der Staat würde so in nahezu allen Lebensbereichen verpflichtet – zulasten der Familien und Kinder. Der Vorschlag, die Elternverantwortung auf das Wohl und die Rechte der Kinder auszurichten und damit den Staat nur in seinem Wächteramt zu stärken, wurde von der Mehrheit der Arbeitsgruppe abgelehnt. Doch ist ein ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Schutz der Kinder insgesamt nicht von der Familie zu trennen. Das Dreieck zwischen Kindern, Eltern und Staat muss um der Kinder Willen spitzwinklig, die Nähe zwischen Eltern und Kindern gewahrt bleiben.

  Prof. Dr. Gregor Kirchhof, Augsburg

Elektromobilität zu fördern – und zu fordern – steht auf der tagespolitischen Agenda: Offenbar ist der Druck von Öffentlichkeit und Interessengruppen groß. Nach Ansicht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zur WEG-Reform soll die Ladestation-Thematik keine „kleine Lösung“ erfahren, sondern Teil der „großen“ WEG-Reform 2020 sein (NZM 2019, 707 [721]).

Am 11.10.2019 hat der Bundesrat den Druck im Kessel weiter erhöht: Der in 981. Sitzung beschlossene Gesetzentwurf will Mietern einen Erlaubnisanspruch zum Nachrüsten gegen den Vermieter gewähren, den dieser nur durch eigenes Tätigwerden oder durch Verweis auf ein schützenswertes Erscheinungsbild des Gebäudes abwehren kann. Im Wohnungseigentumsrecht soll das Ladenotwendige fortan mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen werden können. So weit, so schön.

Rechtliche Lösungen anzubieten ist das eine, faktische Zwänge zu überwinden das andere. Vielerorts reichen die vorhandenen – nicht ertüchtigten – Leitungs- und Anschlusskapazitäten der Stromversorger nicht aus, flächendeckend Ladestationen zu beliefern. Was bei einem Einzelanschluss noch gelingen mag, scheitert spätestens an veralteter Leitungstechnik im Gebäudebestand, sobald eine Mehrzahl von (Schnell-)Ladestationen benötigt wird, um ein gleichförmiges, meist auch gleichzeitiges Aufladen einer Mehrzahl von Fahrzeugbatterien zu gewährleisten. Nach welchem Mechanismus ein multipler Abnahmewille bei einem einzelnen Ladeanschluss gesteuert werden soll, selbst wenn die Anlagentechnik bereits Verteillogistik anbietet, ist ein „weites Feld“, zumal in tariflich günstigen Nachtstunden jedenfalls Berufstätige werden „nachtanken“ müssen. Schließlich wird der unausweichliche Gang zur Gebäudeversicherung eine noch wenig bedachte Flanke öffnen: Wie wird man dort auf die Gefahrerhöhung reagieren? Es wäre ja nicht das erste Mal, dass eine Batterie im Lademodus explodiert (für Anschauungsmaterial einfach mal „e scooter explosion“ googeln).

Bevor also der Gesetzgeber Ansprüche für Mieter und Wohnungseigentümer schafft, sollte er dafür Sorge tragen, dass keine unerfüllbaren Erwartungen geweckt werden. Nichts wird weniger Verständnis hervorrufen als der Frust darüber, in die eigene und scheinbar so umweltfreundliche Mobilitätshilfe, gegebenenfalls gar stattlich staatlich gefördert, investiert zu haben, wenn man erkennt: Ohne Strom nichts los.

  Michael Drasdo, Neuss

Bereits im Frühjahr 2018 hatte der Saarländische Verfassungsgerichtshof eine für Behörden und Gerichte „unbequeme“ Entscheidung getroffen und sich gegen die restriktive Praxis bei der Gewährung von Akteneinsicht bei Geschwindigkeits- und Rotlichtverstößen gewandt. Einem Betroffenen seien die Messdaten in lesbarer Form zugänglich zu machen, damit er in die Lage versetzt werde, den Tatvorwurf bei Anhaltspunkten für Messfehler qualifiziert durch das Ergebnis der von ihm veranlassten technischen Untersuchung zu widerlegen oder zu erschüttern (NZV 2018, 275). Damit durchbrach das Gericht eine in der Rechtsprechung etablierte Argumentation, die den Betroffenen – und auch deren Verteidigern – zwingend als Zirkelschluss erscheinen muss: Werde die Messung mittels eines „standardisierten Messverfahrens“ vorgenommen, seien konkrete Zweifel an deren Richtigkeit zu substanziieren. Die dafür notwendigen Messdaten erhalte man (verkürzt gesprochen) aber deswegen nicht, weil es sich eben um ein „standardisiertes Messverfahren“ handele, an dessen Richtigkeit nicht zu zweifeln sei.

Im Sommer 2019 legte der SaarlVerfGH nach und hob die Verurteilung eines Betroffenen wegen eines Tempoverstoßes auf, weil die Geschwindigkeitsmessung mit dem verwendeten Messgerät nicht verwertbar sei (NJW 2019, 2456). Nach Überzeugung des Gerichts hatten die vorausgegangenen Entscheidungen die Grundrechte des Betroffenen auf ein faires gerichtliches Verfahren und eine effektive Verteidigung verletzt. Denn das verwendete Messgerät speichere keine Rohmessdaten, so dass eine zuverlässige nachträgliche Kontrolle der Messung nicht möglich sei. Auf die Frage, ob es sich um ein „standardisiertes Messverfahren“ handele, komme es dabei nicht an.

Beide Entscheidungen werden seitdem zur Begründung von Einsprüchen gegen Bußgeldbescheide herangezogen, außerhalb des Saarlandes jedoch nur selten mit Erfolg. Denn einerseits hängt dieser von der Einhaltung prozessualer Anforderungen ab, etwa an die zu stellenden Anträge sowie die Rüge der Beschränkung der Verteidigung. Andererseits tritt der aufkeimenden Hoffnung der Anwaltschaft auf eine Wende in der Rechtsprechung nun ein ums andere Oberlandesgericht entgegen. So folgen etwa das OLG Schleswig (Beschl. v. 5.6. 2019 – I OLG 123/19, Beck 2019, 15513), das OLG Oldenburg (Beschl. v. 9.9. 2019 – 2 Ss [OWi] 233/19, BeckRS 2019, 20646) sowie das OLG Köln (Urt. v. 27.9. 2019 – 1 RBs 339/19, BeckRS 2019, 23786) dem SaarlVerfGH ausdrücklich nicht. Neben ihrer eigenen abweichenden Rechtsauffassung lassen die Senate durchblicken, dass sie dessen Vorgehen angesichts niedrigschwelliger Massenverfahren für schlicht unpraktikabel halten. Das Ergebnis ist eine Zersplitterung der Rechtslage zwischen dem Saarland und dem Rest der Bundesrepublik, die auf eine möglichst zeitnahe Klärung auf Bundesebene hoffen lässt.

  Rechtsanwalt Dr. Christian Rathgeber, Mainz

Geht es um Lebensmittel, kommen wir ins Hadern. Aus dem Gedächtnis abgerufen werden sogleich Fipronil, Gammelfleisch und BSE. Und jetzt der Fall Wilke: Lebensmittel des Unternehmens stehen im Verdacht, die Infektionsquelle sporadisch aufkommender Listeriosen im Kontext der Lebensmittelversorgung von Krankenhäusern und Altenheimen gewesen zu sein. Das Unternehmen rief alle Lebensmittel zurück; der Betrieb wurde geschlossen – und bleibt es auch vorerst (VG Kassel, Beschl. v. 14.10.2019 – 5 L 2504/19.K).

Im Fall Wilke wurde nicht das Unternehmen wie geboten aktiv, sondern die Behörden – dies jedoch nur zögerlich. Mittels Genomsequenzierung konnte das Robert-Koch-Institut 2018 retrospektiv sporadische Listeriosen aus den Jahren 2014 bis 2017 einem Ausbruch zuordnen. Die Genomsequenzen (mikrobieller genetischer Fingerabdruck) der Listerien-Isolate sind nah verwandt, so dass davon auszugehen war, dass sich die Patienten an einer gemeinsamen Quelle infiziert hatten. Außerdem lag die Vermutung nahe, dass die Infektionsquelle die Lebensmittelversorgung der Krankenhäuser und Altenheime gewesen sein könnte. So geriet Wilke in den Fokus. Darüber wurde das hessische Ministerium informiert; dies gab die Information aber erst acht Tage später an den zuständigen Landkreis ab. Wer dann was tat, ist derzeit im Trüben. Ein Rückruf erst am 2.10.2019 scheint (zu) spät. Eine schnelle Klärung ist auch angesichts der Insolvenz des Unternehmens und laufender Strafermittlungen nicht zu erwarten.

Lebensmittel sind jedoch (gleichwohl) so sicher wie nie zuvor. Und wegen eines Rückrufs unsicherer Lebensmittel muss sich heute kein Unternehmen Sorgen um seine Reputation machen. Für den Rückruf bedarf es auch keiner gewieften PR-Strategie, meistens jedenfalls. Bei einem gut beratenen Unternehmen besteht er aus vorgefertigten Textbausteinen, unter anderem mit Angaben zum Lebensmittel und zum Auslöser (physikalisch, chemisch, biologisch oder mikrobiologisch), der eine Gesundheitsbeeinträchtigung verursachen kann, sowie den möglichen gesundheitlichen Folgen. Bei jeder Krise sind sodann drei Fragen zu beantworten: Welcher Fehler ist passiert? Seit wann weiß das Unternehmen davon? Und was gedenkt es zu tun, um dies zukünftig zu verhindern?

Was sind die Lehren aus dem Skandal? Eine Reevaluierung der Qualitätsmanagementsysteme und der risikobasierten Qualitätssicherung ist allerorten vonnöten. Die Länder sollten über eine Optimierung ihrer Lebensmittelkontrolle nachdenken sowie über eine Konzentration und Bündelung von Verantwortlichkeiten. Bayern mit seiner Kontrollbehörde für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen könnte dabei ein Vorbild sein.

  Rechtsanwalt Prof. Dr. Alfred Hagen Meyer, München

In seinem Urteil „Planet49“ hat der EuGH unter anderem entschieden, dass „Informationen auf Endgeräten“ gerade auch dann geschützt sein sollen, wenn es sich nicht um personenbezogene Daten handelt (C‑673/17, BeckRS 2019, 22831). Die zugrunde liegende Regelung (Art. 5 III ePrivacy-RL) verortet der EuGH dabei systematisch nicht im Datenschutz, sondern beim Schutz der „Privatsphäre“ der Nutzer (vgl. Rn. 69 f. des Urteils). Diese Differenzierung wirkt auf den ersten Blick unscheinbar, ist aber von weitreichender Bedeutung. Denn wenn der EuGH an die „Privatsphäre“ anknüpft statt an den Datenschutz, ist dies ein rechtlicher Paradigmenwechsel.

Datenschutz ist systematisch ganz anders gelagert als der Schutz von Privatsphäre(n). Der Datenschutz ist als eine Art „Überall-Schutz“ konzipiert, der schon niederschwellig greift und in erster Linie die Fairness, Transparenz und Sicherheit der Datenverarbeitung absichert. Die Regelungen zum Schutz von Privatsphären zielen demgegenüber auf die Schaffung klar abgegrenzter informationeller „Schutzzonen“, in denen Menschen vor Beobachtung besonders geschützt sind. Unsere Rechtsordnung kennt Privatsphären mit räumlichem Bezug (Wohnung), mit Bezug auf bestimmte Personen (Arzt, Anwalt) oder in Bezug auf technische Vorgänge (Post, Telekommunikation). Solche „Sphären“ der Privatheit sind für die Persönlichkeitsentfaltung unverzichtbar und können durch den Datenschutz auch nicht ersetzt werden.

Mit der „Planet49“-Entscheidung hat der EuGH diesen Sphären nun eine weitere hinzugefügt, nämlich die informationelle Integrität des Endgeräts. In Deutschland ist dieses Rechtsgut bereits bekannt aus dem Urteil des BVerfG zum „Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“ (NJW 2008, 822). Dort ging es allerdings um Abwehrrechte gegen den Staat. Der EuGH leitet aus Art. 5 III ePrivacy-RL nun einen vergleichbaren Schutz auch gegen Private ab.

Welche Konsequenzen sich daraus ergeben, ist zu diskutieren. Langfristig stellt sich die Frage, wie ein schlüssiges rechtliches Schutzkonzept für das neue Rechtsgut überhaupt aussehen könnte. Art. 5 III ePrivacy-RL hat bislang lediglich zur Omnipräsenz von Cookie-Bannern geführt, die von Nutzern entnervt „weggeklickt“ werden, aber zum Schutz ihrer Privatsphäre nur wenig beitragen.

Die Überlegungen müssen also weitergehen. Den besten Anlass dazu bietet die ePrivacy-Verordnung, deren Entwurf derzeit in Brüssel und Luxemburg diskutiert wird. Deren Art. 8 soll einmal an die Stelle des Art. 5 III ePrivacy-RL treten. Auch die Neuregelung ist aber verbesserungsfähig. Vielleicht ist die „Planet49“-Entscheidung ein Anstoß für den Gesetzgeber, sich dem Thema künftig mit etwas mehr Präzision zu nähern.

  Dr. Simon Assion, Frankfurt a. M.

Eine Entscheidung des LG Berlin erregt die Öffentlichkeit. Die Grünen-Politikerin Renate Künast scheiterte mit dem durch das NetzDG bereitgestellten Anspruch, Auskunft über die Autoren von Faceboook-Postings zu erlangen. Die Kammer hat schärfste Herabsetzungen gegen Künast als zulässig angesehen, darunter die Zuschreibung „Drecksfotze“. Dies sei als Teil einer Sachdebatte über den Vorwurf einer zu liberalen Haltung gegenüber Pädophilie auch deswegen noch zulässig, weil Politiker mehr einstecken müssten als Normalbürger.

Die Entscheidung wurde als Kapitulation des Rechtsstaats vor der Hasskultur im Internet bewertet. Entgleisungen in der Kommunikation würden Tür und Tor geöffnet, die Debattenkultur gefährdet, der verbalen folge absehbar auch die körperliche Gewalt. Das zeige der Fall Lübcke. Haben die Richter oder hat das Recht versagt? Tatsächlich gibt es eine etablierte Rechtsprechung des BVerfG, die schärfste Äußerungen noch als zulässig ansieht, wenn sie im Kontext einer im öffentlichen Interesse stehenden Sachdebatte stehen und hierdurch provoziert wurden. Schmähkritik und Formalbeleidigungen sind zwar unzulässig, allerdings ist ihr Verbot auf die Privatfehde beschränkt. Auch Politiker haben den Ton verschärft. Bundespräsidenten, die politische Gegner (mit Billigung des BVerfG) als „Spinner“ titulieren, Minister, welche die „Fresse (des Kollegen) nicht mehr sehen“ oder ihm etwas „in die Fresse“ geben wollen, vermitteln ungute Signale. Das BVerfG hat seine Linie oft im Umfeld professioneller journalistischer, satirischer oder künstlerischer Äußerungen gebildet. Die Jedermann-Debattenkultur ist noch kaum Gegenstand obergerichtlicher Urteile.

Niedrige Zugangshürden für (auch anonyme) Äußerungen fördern verbale Gewalt, die eher Sprachlosigkeit als Aufklärung erzeugt. Betroffen sind oft Frauen und Minderheiten, deren Teilhabe am Diskurs gezielt niedergebrüllt wird. Der Künast-Fall steht paradigmatisch für den Umgang mit nur scheinbar sachbezogenen, sexualisierten und auf Ausgrenzung zielenden Äußerungen im Internet. Dass die Gesellschaft hier Maßstäbe benötigt, liegt auf der Hand. Die Meinungsfreiheit selbst leidet, wenn Einzelne sich nicht mehr äußern, weil der undifferenzierte Shitstorm die regelmäßige Folge jeder Auseinandersetzung ist. Allerdings wird das LG Berlin zu heftig und zu pauschal kritisiert, denn es hatte nach den bisherigen Vorgaben der Verfassungsrechtsprechung weniger Spielraum als behauptet. Dieser Befund demontiert auch den Regulierungsansatz des NetzDG, das ein Löschmanagement für „offensichtlich rechtswidrige“ Herabsetzungen fordert. Wenn es diese auch im vorliegenden Fall nicht mehr zu geben scheint, ist eine verfassungsgerichtliche Präzisierung nötig.

  Prof. Dr. Karl-Nikolaus Peifer, Köln

Nicht einmal zwei Jahre nach dem Inkrafttreten der letzten größeren Reform, mit der das deutsche Strafverfahren – so der Gesetzestitel – „effektiver und praxistauglicher“ gemacht worden sein sollte, will es ein am 8.8.2019 vorgelegter Referentenentwurf schon „modernisieren“. Ob das der Vorstellung des früheren Bundesjustizministers Heiko Maas aus Anlass der Einsetzung einer StPO-Expertenkommission entspricht, kurzfristige Reparaturgesetzgebung mit kleinteiligen Änderungsvorschlägen sei nicht gewollt, erschließt sich nicht auf den ersten Blick.

Aus Sicht der Anwaltschaft stehen aus dem Reformpaket zwei große „B’s“ im Fokus, die Verschärfungen bei der Befangenheitsablehnung und im Beweisantragsrecht. Tatsächlich wird kein Strafjurist mit einer gewissen forensischen Erfahrung bestreiten, dass es Einzelfälle missbräuchlicher Ausübung beider Rechte gibt. Doch als empirisch valides Phänomen stellt sich eine solche Handhabung in Deutschland nicht da; das betrifft bei den Strafkammern der Landgerichte jährlich immerhin fast 15.000 Verfahren. Der Entwurf vermag deshalb keine Belege anzuführen. In der Gesetzesbegründung wird zwar der „Strafkammerbericht“ einer Arbeitsgruppe der Präsidentinnen und Präsidenten der deutschen Obergerichte aus dem Jahr 2017 beiläufig erwähnt. Der weist bei genauerer Lektüre jedoch ausdrücklich nach, dass der Anteil von Verfahren mit Befangenheitsanträgen bei den Landgerichten „nicht groß“ ist. Strafprozesse, in denen bei der Strafkammer mehr als zwanzig Beweisanträge gestellt wurden, machen „zwischen 2,3 und 3 %“ aller Verfahren aus.

Qualitative Analysemethoden bestätigen dies. An der Universität Frankfurt a. M. wurden 37 Revisionsverfahren in den Blick genommen, in denen der BGH seit dem Jahr 2005 Veranlassung sah, die Verteidigung in obiter dicta wegen rechtsmissbräuchlichen Prozessverhaltens zu rügen, weil sie – so ein wiederholt gebrauchter Textbaustein – zwar formal korrekt geführt worden sei, sich aber dem traditionellen Ziel des Strafprozesses nicht mehr verpflichtet fühle, sondern dessen Möglichkeiten in einer Weise nutze, die mit der Wahrnehmung der Aufgabe, den Angeklagten zu schützen, nicht mehr zu erklären sei. Die Detailanalyse der Verfahrensakten ergab jedoch nur in zwei von zehn untersuchten Verfahren Anhaltspunkte für die Berechtigung der deutlichen Richterschelte und in keinem Fall den Nachweis tatsächlichen Rechtsmissbrauchs.

Diese Ausgangslage als hinreichenden Regelungsanlass für Vorschriften anzusehen, die die anderen 97 % der Strafverfahren treffen, ist nicht ohne Weiteres mit dem Versprechen des geltenden Koalitionsvertrags in Einklang zu bringen, evidenzbasierte Kriminalpolitik betreiben zu wollen.

  Prof. Dr. Matthias Jahn, Frankfurt a. M.

Infolge des Diesel-Skandals wurde die Musterfeststellungsklage geschaffen. Die neue Klageform ist aber in allen verbraucherrechtlichen Angelegenheiten möglich. Die Bundesregierung wollte deshalb richtigerweise die Zuständigkeit bei den Landgerichten ansiedeln. Erst der Rechtsausschuss des Bundestags hat das OLG als Eingangsgericht bestimmt; für wohnraummietrechtliche Verfahren ist örtlich zudem noch nicht einmal das Gericht der belegenen Sache, sondern in der Regel das am Sitz des Vermieters zuständig.

Inzwischen gibt es bundesweit fünf Musterfeststellungsklagen. Jeweils zwei betreffen den Diesel-Skandal bzw. Bankgeschäfte. Ein Verfahren am OLG München betrifft die Wirksamkeit einer Modernisierungsankündigung in der Wohnraummiete und dabei die Frage des anwendbaren Rechts. Soweit so gut, wenn es nicht den Geschäftsverteilungsplan des OLG München gäbe. Natürlich gibt es beim dortigen OLG einen Spezialsenat für Miete. Aber das dortige Präsidium hat einen eigenen Senat für Musterfeststellungsklagen (MuFestS) geschaffen, besetzt mit Richterinnen und Richtern aus Bank-, Presse-, Kapitalanlage- und Insolvenzsenaten. Ob das die vom Gesetzgeber gewollte auch qualitative Verbesserung des Rechtsschutzes zur Folge hat? Der Beschluss des Senats, wonach die Wirksamkeit der bereits zugegangenen Modernisierungsankündigung nicht Antragsgegenstand sein könne, da es sich um eine einseitige Willenserklärung handele, die mit deren Zugang wirksam geworden ist, lässt Mietrechtler daran zweifeln. Strittig ist schon, ob es sich wirklich um eine Willenserklärung handelt. Aber selbst dann muss diese formell und materiell wirksam und darf nicht rechtsmissbräuchlich sein. Und genau darum geht es doch in dem Verfahren. Im Mietrecht wird in den §§ 555d III 2 und 559b II Ziff. 1 BGB sogar ausdrücklich auf eine wirksame Erklärung abgestellt. Selbst die Überleitungsvorschrift in Art 229 § 49 I EGBGB, um die es in dem Verfahren geht, verlangt eine „ordnungsgemäße Ankündigung“.

Auf dem 70. Deutschen Juristentag hat Prof. Dr. Gralf-Peter Calliess in seinem Gutachten engagiert die Einrichtung von Spezialspruchkörpern bei den Gerichten gefordert. Der Entwurf des BMJV zum Ausbau der Spezialisierung bei den Gerichten sieht in § 72a und § 119a GVG zwingend die Einrichtung von verschiedenen Spezialkammern und -senaten für bestimmte Rechtsgebiete vor. Nur ist eine „Musterfeststellungsklage“ eben kein eigenes Rechtsgebiet. Es geht um die Rechtsfrage dahinter. Deshalb macht es keinen Sinn, einen Senat für Musterfeststellungsklagen, egal ob beim OLG oder beim wiederbelebten BayObLG, zu etablieren. Richtigerweise hat man beim OLG Hamm Musterfeststellungsklagen thematisch auf 19 Fachsenate verteilt; Miete natürlich im Mietsenat. Nur so kann der beabsichtigte verbesserte Verbraucherschutz realisiert werden. Sonst handelt es sich um ein Muster ohne Wert. Dann doch lieber die mietrechtlich „erprobten“ Amtsrichter.

  Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, Dortmund und Bielefeld

Es war voraussehbar: Der VII. Zivilsenat des BGH (NJW 2018, 1463) hat mit seiner Rechtsprechungsänderung zu fiktiven Mängelbeseitigungskosten die Praxis ratlos (im wahrsten Sinne) zurückgelassen. Bis dahin war es unerheblich, ob der geschädigte Bauherr die Mängel am Werk tatsächlich beheben ließ oder nicht – er konnte mit der gezahlten Schadenssumme anstelle der Mängelbeseitigung auch eine Urlaubsreise machen. Das ist seitdem vorbei. Ja, das Urteil (und die Folgeentscheidungen des Senats) sollte nach der Senatsbegründung (Rn. 70 ff: „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“) eben nur für das Werkvertragsrecht gelten. Aber wer wirklich denkt, die Tatsacheninstanzen würden sich an diese Vorgabe halten, irrt. Teilweise gibt es in der Richterschaft einen offenen Aufruf zum „Ungehorsam“ (so etwa Seibel, NZBau 2019, 81 [82]: „wegen der genannten Schwächen folgt der Autor [...] der Entscheidung nicht“), teilweise erfolgt die Rezeption auch für das Kaufrecht (OLG Frankfurt a. M., BeckRS 2019, 370 nrkr) oder für das Deliktsrecht (Verkehrsunfälle: LG Darmstadt, NZV 2019, 91). Im Mietrecht beginnt die Diskussion nun ebenfalls (vgl. AG Hamburg-Blankenese, BeckRS 2019, 10927; ausführlich Riehm, NZM 2019, 273).

Es wird Zeit vergehen, bis der BGH hier für Rechtssicherheit sorgen kann, vielleicht auch nur durch Vorlage an den Großen Senat gem. § 132 GVG. Für das Mietrecht ist eine Klärung momentan nicht in Sicht, im Kaufrecht steht sie zu gegebener Zeit an. Für Verkehrsunfälle bleibt es nebulös. Denn „Überkompensation“ gibt es – anders als vom VII. Zivilsenat für andere Rechtsgebiete angedeutet – auch jenseits des Baurechts. Der durch einen Verkehrsunfall geschädigte Eigentümer eines Fahrzeugs, der sein Auto nicht oder durch einen Freund reparieren lässt, aber die vollen Reparaturkosten netto erhält, bekommt eben wie auch ein Bauherr, der das zu dünn errichtete Wärmedämmverbundsystem nicht abreißen und neu errichten lässt, „mehr“, als ihm nach dem BGH „zusteht“. Anders als der VII. Zivilsenat es in seinem grundlegenden Urteil vom 22.2.2018 ausführt, ist auch eine klare Grenze zum Kaufrecht nicht ersichtlich: Man denke an die in der Praxis immer wieder vorkommenden Fälle der Veräußerung eines etwa zwei oder drei Jahre alten Neubaus, bei dem die das Gebäude errichtende Baufirma auch noch bekannte Mängel verschwiegen haben könnte – soll hier Kaufrecht oder Werkvertragsrecht zur Anwendung kommen (vgl. etwa BGH, NJW 2016, 1575; NJW 2016, 2878)? Es ist evident, dass sich willkürlich erscheinende Grenzen auftun.

Einmal mehr hat der BGH mit einer plötzlichen Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für Furore gesorgt – aber auch für wenig Rechtsklarheit in den Details und den Folgen. Schon verlagert sich die Diskussion auf neue Problemfelder (vgl. KG, BeckRS 2018, 42801 zur Höhe des Minderwerts bei einer Veräußerung). Ob die neue Linie nun „ eklatante Schwächen sowohl in dogmatischer als auch in praktischer Hinsicht“ (Seibel, NZBau 2019, 81) offenbart, mag dahingestellt bleiben; ein paar „Segelanweisungen“ für die sich anschließenden Fragestellungen hätte man sich auf jeden Fall gewünscht.

  Rechtsanwalt Dr. Michael Selk, Hamburg

Der frühere Bundestagspräsident Prof. Dr. Norbert Lammert bringt schweres Geschütz gegen die Justiz in Stellung. Im Umgang mit Hetze und Hasskommentaren im Internet sei bei der Justiz „eine Zögerlichkeit zu beobachten, die der Ernsthaftigkeit des Themas nicht gerecht wird“, formulierte er in einem am 19.8.2019 erschienenen Interview gegenüber dem „Redaktionsnetzwerk Deutschland“. Er wünsche sich eine „wirklichkeitsnähere Handhabung durch die Justiz“.

Die Erkenntnisgrundlage der Schlussfolgerungen und die Berechtigung des Befundes mögen an dieser Stelle offen bleiben. Letztere darf mit Blick auf die objektive Verfahrenslage und die rechtliche Komplexität der Materie bezweifelt werden. Doch lohnt die Beschäftigung mit der pointierten Kritik. Denn wenn ein ehemals führender Repräsentant des politischen Lebens die Arbeit der Justiz im digitalen Raum als defizitär schilt, gibt es offenbar Anlass für die Wahrnehmung, die Justiz sei in der digitalen Wirklichkeit nicht ausreichend präsent. Ein Blick auf die oftmals in statischer Informationsarmut ertrinkenden Internetseiten der Staatsanwaltschaften unterstreicht, dass selbst das Web 2.0 in der Justiz noch keine allzu große Verbreitung gefunden hat. Der Versuch, online eine Strafanzeige bei einer Staatsanwaltschaft anzubringen, ist genauso regelmäßig zum Scheitern verurteilt, wie die in Belehrungstexten erstickenden Online-Formulare der Polizeidienststellen abschrecken.

Die aktuell die öffentliche Diskussion bestimmenden Erscheinungsformen der Hasskriminalität sind ausschließlich digital. Hassrede bedient sich der sozialen Medien, deren Reichweite die Schlagkraft des Hasspostings bestimmt. Eine sachgerechte Strafverfolgungsstrategie muss daher in dem Medium der Tat beginnen. Daten im Internet sind dynamisch und flüchtig. Was heute angezeigt wird, kann morgen schon gelöscht sein. Der anzeigende Netzbürger ist oftmals nicht in der Lage, (beweis-)sicher abzuschätzen, welche Informationen die Strafverfolger benötigen. Ein einfaches Webformular, wie es viele „Online-Wachen“ vorsehen, ist daher für die Strafverfolgung der digitalen Hasskriminalität nicht ausreichend. Vielmehr muss über kluge Dialogstrategien wie intelligente Chatbots sichergestellt werden, dass die erforderlichen Informationen schon bei der Anzeigenerstattung umfänglich gesichert werden. Warum sollte nicht der Chatbot auf die Anzeige des Bürgers bereits alle relevanten Details aus den Daten der sozialen Netzwerke über deren Programmierschnittstellen zusammenstellen?

Es hat einen Grund, warum die Davidwache direkt an der Reeperbahn liegt. Die Justiz muss ihrer Verantwortung auch dadurch gerecht werden, dass sie in den digitalen Lebenswirklichkeiten der Bürger unmittelbar zugänglich wird.

  Oberstaatsanwalt als Hauptabteilungsleiter Markus Hartmann, Leiter der Zentral- und Ansprechstelle Cybercrime (ZAC) Nordrhein-Westfalen und Vorstandsmitglied des Deutschen EDV-Gerichtstags e. V.

Nach einem Bericht der FAS soll es 64.000 Einzelklagen gegen VW wegen des Abgasskandals geben. Hinzu kommen einige „Sammelklagen“, in denen mittels Klagehäufung aus abgetretenem Recht Ansprüche von etwa 50.000 VW-Käufern geltend gemacht werden. Schließlich haben sich mehr als 430.000 VW-Käufer der Musterfeststellungsklage angeschlossen. Das sprengt alle Dimensionen. Um die Zahlen etwas plastisch zu machen: Das LG Krefeld ist mit 25 Richtern eines der kleinsten Landgerichte in Nordrhein-Westfalen. Es waren bzw. sind dort ca. 600 Verfahren gegen VW anhängig. Das sind ungefähr vier Richterjahrespensen. Damit wäre eine von vier erstinstanzlichen Zivilkammern – würde sie nichts anderes machen – 15 Monate nur mit VW beschäftigt.

Jedes Gericht muss eigene Bewältigungsstrategien entwickeln, da die ZPO nicht auf Massenverfahren, sondern auf den Prozess des Einzelnen ausgerichtet ist. Das Gerichtspräsidium entscheidet, ob es die Sachen auf viele Schultern (Kammern) verteilt oder bei wenigen Spruckörpern konzentriert. Letzteres fördert Kompetenz und die Einheitlichkeit der Rechtsprechung jedenfalls innerhalb des Gerichtsbezirks. In Krefeld haben wir uns hierfür entschieden und versucht, die Industrialisierung der Rechtsfindung, die die Anwälte begonnen haben, auf die Justiz zu übertragen. Massentermine und standardisierte Urteile nach bestimmten Musterkonstellationen sind die Folge.

Das ist aber eine nur unzureichende Reaktion. Es gibt für die VW-Verfahren keine Richterstelle zusätzlich; die Anwälte auf beiden Seiten hingegen stocken ihr Personal auf und lassen bestimmte Verfahrensabschnitte von anderen Kanzleien wie von Subunternehmern bearbeiten (etwa die Terminswahrnehmung oder die Vergleichsverhandlungen, die regelmäßig aber erst im Berufungsverfahren abgeschlossen werden). Die Justiz ist mit ihren Ressourcen strukturell unterlegen. Darunter leiden die Rechtsuchenden. Die Prozesse dauern länger; für die VW-Kläger ist zudem extrem misslich, dass es keine bundesweit einheitliche Rechtsprechung gibt.

Mit der Musterfeststellungsklage hat der Gesetzgeber inzwischen gegengesteuert; dies aber nur unzureichend, da ein Anschluss der Betroffenen nicht verpflichtend ist. Der Einzelne hat es vielmehr nach wie vor in der Hand, ob er sein Recht selbst oder im Kollektiv sucht. Gesteuert wird er hierbei von seinen Rechtsberatern, die an der Verfolgung von Einzelansprüchen ein größeres (und legitimes) Interesse haben. Es kann allerdings nicht einigen wenigen Kanzleien überlassen werden, über die Ressource Recht in dieser Weise zu bestimmen und die Justiz an den Rand der Handlungsfähigkeit zu bringen. VW ist in dieser Dimension zwar eine Ausnahme, aber massenhafte Rechtsverfolgung gibt es auch im Bereich der Kapitalanlagen oder der Darlehenswiderrufe. Es ist an der Zeit, die Musterfeststellungsklage scharf zu stellen und die nicht unbegrenzte Ressource Recht staatlich zu kanalisieren.

  Elmar Streyl, Krefeld

In der Musterfeststellungsklage gegen VW ist der erste mündliche Verhandlungstermin am 30.9. 2019. Wer von den angemeldeten 427.000 Verbrauchern bis zum Ablauf dieses Tages seine Anmeldung nicht zurückgenommen hat, kann frühestens nach der Genehmigung eines gerichtlichen Vergleichs seinen Austritt erklären – und bis dahin keine Individualklage erheben (§§ 608 III, 610 III, 611 IV, V ZPO). Das ist eigentlich vernünftig, weil es der Prozessökonomie dient und sich widersprechende Entscheidungen verhindert. Wo also liegt das Problem?

Zwar haftet VW den Käufern manipulierter Fahrzeuge wenigstens auf der Grundlage von § 826 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen Fahrzeugrückgabe. Der gegenteiligen Auffassung des OLG Braunschweig stehen längst Entscheidungen der meisten anderen Gerichte gegenüber. Doch meinen diese mehrheitlich, dass sich der Käufer eine Nutzungsentschädigung abziehen lassen müsse. Diese soll sich am überhöhten Kaufpreis und den gefahrenen Kilometern orientieren. Käufer, die ihre Fahrzeuge notgedrungen weiternutzen, brauchen deshalb einen schnellen Verfahrensabschluss. Doch den wird es im Musterfeststellungsverfahren vor dem OLG Braunschweig kaum geben. Aktuell steckt das Verfahren im Streit um die „richtige“ Antragstellung regelrecht fest. An eine rasche Revision zum BGH ist ebenso wenig zu denken wie an einen (angemessenen) Vergleich mit dem Volkswagen-Konzern, der Rechtsverstoß und Haftung bis heute kategorisch bestreitet. Für viele Verbraucher könnte das Musterverfahren enden wie ein Einzelverfahren am LG Saarbrücken. Dort hatte das Gericht dem Kaufpreis von 23.170 Euro einen Nutzungswert von 29.922,94 Euro gegenübergestellt (vgl. Urt. v. 10.10.2018 – 12 O 39/18, BeckRS 2018, 45560).

Wer einen anderen sittenwidrig vorsätzlich schädigt, verdient keinen Nutzungsersatz. Hinzu kommt: Je länger VW die berechtigten Käuferansprüche verweigert, umso mehr schmilzt der Schadensersatzanspruch ab – eine perfide Strategie, die selbstverständlich nicht hingenommen werden müsste: § 242 BGB! Doch das vermeintliche Dogma vom schadensrechtlichen Bereicherungsverbot lässt sich offenbar nicht ausrotten, und der Glaube daran, dass zumindest der BGH die konservativ ausgetretenen Pfade verlässt, will sich nicht recht einstellen. Die ausgleichend geführte Diskussion um einen deliktischen Zins seit Kaufpreiszahlung analog § 849 BGB weicht dem Problem aus und wird der Sache kaum gerecht.

Die bisherige Erfahrung mit massenhaft käufergünstigen Urteilen und Vergleichen zeigt: Wer selber klagt, kommt schnell zum Ziel – und wer schnell zum Ziel kommt, geht in der Regel immerhin nicht ganz leer aus. Und auch wer die Musterfeststellungsklage verlässt, profitiert weiterhin von der zwischenzeitlichen Hemmung der Verjährung (§§ 204 II 2, 209 BGB). Rette sich, wer (sein Prozessrisiko tragen) kann!

  Prof. Dr. Michael Heese, LL.M. (Yale), Regensburg

Derzeit wird in den anderen Ressorts ein Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums geprüft, in welchem unter anderem vorgesehen ist, durch eine Änderung des § 81e StPO neben der DNA-gestützten Feststellung von Geschlecht und DNA-Muster auch die Bestimmung der Augen-, Haut- und Haarfarbe sowie des Alters zuzulassen.

Die Modernisierung von Ermittlungsmethoden stößt regelmäßig auf eine Reihe von Einwänden. Der erste betrifft die Verhältnismäßigkeit. Bei der Ausweitung der DNA-Analysen handelt es sich zweifellos um einen Eingriff in das grundrechtlich geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht. Die Feststellung von Augen-, Haut- und Haarfarbe sowie des ungefähren Alters über die DNA ist im Hinblick auf ihre Eingriffstiefe der Auswertung von Foto- oder Videoaufnahmen vergleichbar. Angesichts der überragenden Bedeutung der Wahrheitsermittlung im Strafverfahren liegt hier kein unverhältnismäßiger Eingriff vor. Bemerkenswerterweise wird im Referentenentwurf des Weiteren auf den Einwand einer möglichen Diskriminierung eingegangen. Da sich die Ausweitung der Ermittlungsmöglichkeiten aber nicht von vornherein gegen eine bestimmte Personengruppe richtet, liegt eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung bestimmter Gruppen nicht vor. Bedenklicher ist die Gefahr einer Stigmatisierung bestimmter Bevölkerungsgruppen, die dadurch entstehen kann, dass Ermittlungsergebnisse in einer Weise in die Öffentlichkeit kommuniziert werden, die der Entstehung oder Vertiefung von Vorurteilen Vorschub leisten kann. Auch diesen Gesichtspunkt spricht der Referentenentwurf an. Man sollte andererseits bedenken, dass der demokratische Souverän gerade im Bereich von Strafverfahren einen Anspruch darauf hat, zutreffend informiert zu werden. Ermittlungsbehörden und Presse sind gehalten, hier mit Augenmaß vorzugehen. Gegen eine Modernisierung der Ermittlungsmethoden wird gelegentlich argumentiert, sie beruhten „nur“ auf Wahrscheinlichkeitsannahmen und seien demgemäß unsicher. Demgegenüber ist daran zu erinnern, dass auch Augenschein und Zeugenaussagen nur unsicheres Wissen liefern. Die Verwendung von Hypothesen und statistischen Erfahrungssätzen ist in der modernen Kriminalistik längst eine Selbstverständlichkeit, was sich allerdings in der Juristenausbildung bedauerlicherweise selten widerspiegelt. Dies führt bisweilen zu unnötigen und durch bessere Methodenkenntnisse vermeidbaren Missverständnissen.

Nicht ganz klar ist, weshalb bio-geographische Analysen nicht zugelassen werden sollen. Fundierte Vermutungen darüber, ob ein Straftäter etwa europäischer, ostasiatischer oder afrikanischer Herkunft ist, können Ermittlungen wesentlich erleichtern und damit unter Umständen nicht nur Zeit und Kosten sparen, sondern auch die Belastung Unschuldiger vermeiden. Letzteres wird man geradezu als ein Gebot der Gerechtigkeit anzusehen haben. Es wäre allerdings – unter Einbeziehung von Vertretern der zuständigen Fachdisziplinen! – genau zu prüfen, ob die DNA-Analysetechnik tatsächlich schon ausgereift genug ist, um derartige Feststellungen mit hinreichender Zuverlässigkeit zu ermöglichen.

  Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Würzburg

Das Grundgesetz kennt fünf obligatorische Fachgerichtsbarkeiten. Art. 95 GG zählt dazu die ordentliche, die Verwaltungs-, die Finanz-, die Arbeits- und die Sozialgerichtsbarkeit. Zusätzlich räumt Art. 96 GG die Möglichkeit ein, fakultative Bundesgerichte in einigen Rechtsgebieten zu schaffen, so geschehen etwa in Form des Bundespatentgerichts. Mit den Fachgerichtsbarkeiten reagiert das Grundgesetz auf die Notwendigkeit zur Bündelung von Kompetenzen in den jeweiligen Rechtsgebieten. Darüber hinausgehende Gerichtsbarkeiten sind mit Blick auf Art. 92 GG unzulässig. Warum das Grundgesetz allerdings gerade diesen Zuschnitt der Fachgerichtsbarkeiten wählt, bleibt offen. Zwingend erscheint die Aufzählung jedenfalls nicht. Im Herrenchiemseer Entwurf etwa fehlten die Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit noch. Anpassungen des Grundgesetzes und eine Öffnung für weitere Fachgerichtsbarkeiten als Reaktion auf veränderte wirtschaftliche und gesellschaftliche Gegebenheiten liegen also nicht fern. Ähnlich wie bei den Rufen nach einem eigenständigen Fachanwalt für Datenschutzrecht drängt sich dabei die Schaffung einer Fachgerichtsbarkeit für Digitales auf. So, wie zu Beginn des 20. Jahrhunderts mit der Arbeitsgerichtsbarkeit auf die durch die industrielle Revolution veränderte Arbeitswelt reagiert wurde, scheint es an der Zeit, im 21. Jahrhundert mit einer Digitalgerichtsbarkeit auf die digitale Revolution zu reagieren.

Nachvollziehen lassen sich derartige Überlegungen ohne Weiteres. Die EDV hat längst jeden Lebensbereich digitalisiert. Dementsprechend zeigen sich technische und datenverarbeitungsrechtliche Fragestellungen in immer mehr Verfahren: Kaum ein Verkehrsunfall, der noch ohne technische Fragen zur Auswertung von Fahrzeugspeichern rechtlich lösbar sein wird, kaum ein arbeitsrechtliches Verfahren ohne Auskunftsansprüche über die Datenhaltung der Arbeitgeber, und selbst die zwischenmenschliche Meinungsäußerung ist dank Social Media kaum noch ohne die rechtliche Bewertung technischer Infrastrukturen zu beurteilen. Die für die Beantwortung dieser Fragen nötigen Kenntnisse in einer speziellen, für Digitales zuständigen Gerichtsbarkeit zu bündeln, erscheint also mehr als naheliegend. Diese Allgegenwart der Digitalisierung ist gleichzeitig aber der entscheidende Umstand, der gegen die Konzentrierung der mit ihr einhergehenden Rechtsfragen in einer gesonderten Gerichtsbarkeit spricht. Die rechtliche Bewältigung der Digitalisierung lässt sich nicht auf einige spezialisierte Richterinnen und Richter outsourcen, während die Rechtsprechung im Übrigen in analoger Glückseligkeit weiterjudiziert. Der digitale Wandel ist eine alle Rechtsgebiete und -materien durchdringende Herausforderung, die entsprechende Kompetenzen in allen Gerichtsbarkeiten erfordert. Es braucht keine Fachgerichte für Digitales. Es braucht digitalkompetente Fachgerichte.

  Dr. Malte Engeler, Schleswig

Die mehrfache Erstattung einer nur einmal einbehaltenen und abgeführten Kapitalertragsteuer kommt nicht in Betracht. Sie scheide bereits denknotwendig aus. So kurz und bündig hat das FG Köln mit seinem Urteil vom 19.7.2019 (2 K 2672/17) auf den Punkt gebracht, was zum Stichwort „cum/ex-Verfahren“ zu sagen ist. Den Steuerpflichtigen dürfte das Gericht damit aus der Seele sprechen. Viel hat das staunende Volk in den vergangenen Monaten und Jahren über die wundersame Geldvermehrung mittels ominöser Aktiengeschäfte rund um den Dividendenstichtag gelernt. Geschickte Spekulanten, gerne auch mit Sitz im Ausland, vermochten es, den deutschen Fiskus um ungeheure Summen zu prellen. Ein und derselbe Aktienbestand soll zur gleichen Zeit mehreren Eigentümern gehört haben, wobei feinsinnig zwischen wirtschaftlich Berechtigten und rechtlichen Inhabern differenziert wurde. Dabei war das Ganze dem Vernehmen nach formal-juristisch legal (zu recht krit. Spengel/Eisgruber, DStR 2015, 785). Allein die komplexen Börsenusancen und das hochtechnisierte Massenverfahren sowie angebliche Regelungslücken hätten den Boden für solch frevelhaftes Tun bereitet (vgl. Loritz, WM 2017, 309 ff., 353 ff.). Mit Kopfschütteln musste man erfahren, dass die zuständigen Behörden dem Treiben deswegen über viele Jahre hilflos zusehen mussten, bis der Gesetzgeber im Jahr 2016 mit dem Investmentsteuerreformgesetz zu wirksamen Maßnahmen griff. Mit der Einführung einer Mindesthaltedauer von 45 Tagen (§ 36a II EStG) hat er endlich ausreichend Sand ins Getriebe der sagenhaften Gelddruckmaschine gestreut.

Ob der Hydra damit der letzte Kopf abgeschlagen ist, wird sich zeigen müssen. Doch besteht Hoffnung. Zum einen folgt der deutsche Gesetzgeber mit seinen Gegenmaßnahmen Vorbildern im US-amerikanischen und australischen Steuerrecht, die sich in der Vergangenheit offenbar als schlagkräftig erwiesen haben. Zum anderen – und das dürfte entscheidend sein – formiert die deutsche Finanzgerichtsbarkeit offenkundig entschlossen eine Phalanx gegen solcherlei Machenschaften. Nach der grundlegenden Entscheidung des BFH vom 16.4.2014 (DStR 2014, 2012) hat schon das FG Hessen mit Urteil vom 10.3.2017 (WM 2017, 854 = BeckRS 2017, 94604) die Klage einer Bank auf Anrechnung von Kapitalertragsteuer aus cum/ex-Geschäften abgewiesen. Nun findet das FG Köln deutliche Worte.

Solange Richterinnen und Richter den Mut haben, formal-juristische Argumentationsketten nicht nur nachzuvollziehen, sondern ihnen mit wachem Verstand den Kern materieller Gerechtigkeit entgegenzusetzen, dürfte letztlich jede Hydra steuergestalterischer Kreativität in Schach zu halten sein.

  Prof. Dr. Heike Jochum, Wien, Speyer und Osnabrück

Vor gut zwei Jahren – zum 1.7.2017 – ist durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung das neue Einziehungsrecht in Kraft getreten. Es handelte sich um die weitreichendste Novellierung auf dem Gebiet strafrechtlicher Rechtsfolgen seit Jahrzehnten. Die vergangenen zwei Jahre haben zu einer ersten Konturierung der Neuregelungen im Ermittlungs-, Haupt- und Vollstreckungsverfahren geführt. Eine Zwischenbilanz ist veranlasst.

Die Neuregelung der Opferentschädigung durch Streichung des § 73 I 2 StGB als Kernstück der Reform, wodurch die Einziehung nunmehr auch bei Straftaten zum Nachteil individuell Verletzter anzuwenden ist, führt in einem Gutteil der Verfahren zu angemessenen Ergebnissen. Im Jugendstrafrecht bedarf es allerdings einer flexibleren Handhabung. Hier ist es sachgerecht, die Entscheidung über die Einziehung in das Ermessen des Tatgerichts zu stellen (vgl. auch § 8 III 1 JGG: „kann“). Es ist zu hoffen, dass eine entsprechende Anfrage des 1. Strafsenats des BGH (1 StR 467/18) auch durch die anderen Senate in diesem Sinne beantwortet wird. Erwägenswert ist ferner der Vorschlag der Neuen Richtervereinigung (NRV) für eine Ausnahmevorschrift im BtMG, um zu verhindern, dass Verurteilte nach einer gegebenenfalls erfolgreichen Therapie durch die Vollstreckung einer Einziehung destabilisiert werden, zumal gerade auf dem Gebiet des Betäubungsmittelrechts das Bruttoprinzip besonders hart wirkt. Bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Reform hatten sich die Ausdehnung der erweiterten Einziehung (§ 73a StGB), die nicht mehr katalogartig beschränkt ist, und vor allem die selbstständige Einziehung als problematisch erwiesen. Für die selbstständige Einziehung (§ 76a StGB) gilt dies insbesondere, weil Gegenstände auch dann eingezogen werden „sollen“, wenn der Betroffene nicht wegen der Straftat verfolgt oder verurteilt werden kann, die Gegenstände aber nach Überzeugung des Tatgerichts „irgendwie kriminell“ erlangt worden sein müssen (§ 76a IV 1 StGB iVm § 437 StPO). Mit diesem neuen Instrument einer „Verdachtssanktion“ wird sich früher oder später das BVerfG grundlegend zu befassen haben. Die Frage, ob die selbstständige Einziehung auch in solchen Konstellationen anwendbar sein kann, in denen die zugrunde liegende rechtswidrige Tat bei Inkrafttreten des neuen Rechts bereits verjährt war (§ 316h S. 1 EGStGB sieht dies vor), oder ob dies nicht einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot darstellt, liegt derzeit aufgrund einer Richtervorlage des 3. Strafsenats des BGH dem BVerfG vor (dazu Trüg, NJW 2019, 1895 f.).

Blicken wir nach vorne: Zielführend erscheint Rechtstatsachenforschung zur bundesweiten Anwendung des geltenden Einziehungsrechts. Die derzeit im Auftrag des Bundesjustizministeriums laufende wissenschaftliche Evaluierung der Praxis der Verständigung im Strafverfahren wird deutlich machen, wie essenziell ein solcher Blick auf die Anwendung des law in books ist.

  Rechtsanwalt Prof. Dr. Gerson Trüg, Freiburg i. Br.

Ein aktueller Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums für eine kleine Novelle im Zivilverfahrensrecht sieht vor, § 139 I ZPO klarstellend um den Satz zu ergänzen: „Das Gericht kann den Streitstoff strukturieren und abschichten.“ Diese mutlose Formulierung wird den Effektivierungspotenzialen eines „strukturierten Parteivortrags“ nicht gerecht.

Aber immerhin: Das Thema ist in Berlin angekommen. Schon der Wortlaut lässt nicht hinreichend erkennen, was intendiert ist: Das Gericht kann schließlich mit dem Sachvortrag der Parteien ohnehin tun und lassen, was es für richtig hält. Auch die vorgesehene Gesetzesbegründung schafft insoweit keine Klarheit. Aus dem Kontext der Vorschrift sollte allerdings geschlossen werden dürfen, dass das Gericht den Parteien aufgeben können soll, strukturiert und mit Schwerpunktsetzungen vorzutragen. Wenn dies die Intention ist, sollte es auch im Wortlaut zum Ausdruck kommen, etwa durch die Formulierung: „Das Gericht kann den Parteien aufgeben, strukturiert oder unter vom Gericht vorgegebener Schwerpunktsetzung vorzutragen.“

Die entscheidende Entlastung des Gerichts, die diesem methodischen Ansatz innewohnt, liegt aber darin, die Erstellung einer Relationstabelle, in der Kläger- und Beklagtenvortrag einander sachlich und an den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen orientiert nebeneinander gestellt werden, in die Sphäre der Parteien vorzuverlagern. Damit würde die Aufgabe des Richters, den jeweils relevanten Parteivortrag aus dem Gesamtkonvolut einer nicht sachlich untergliederten, sondern lediglich chronologisch aufgebauten Akte zusammenzusuchen und Streitiges gegenüberzustellen, erleichtert. Dabei sollte die Vorlage für eine derartige Relationstabelle als von den Parteien gemeinsam zu nutzendes elektronisches Formular im Sinne des § 130c ZPO bereitgestellt werden. Für einen höheren Verbindlichkeitsgrad müsste die Vorschrift allerdings ergänzt werden. Ein solches Formular könnte dann Ausgangspunkt eines Online-Klageverfahrens für geringfügige Forderungen werden, für das die Justizministerkonferenz vergangenes Jahr einen Prüfauftrag erteilt hatte. Leider hat die JuMiKo ihre zögerliche Grundhaltung zu diesem Thema auf ihrer diesjährigen Frühjahrstagung bekräftigt: Sie bittet die Bundesregierung, dieses Thema weiter zu beobachten und die ggf. erforderlichen gesetzgeberischen Schritte zu unternehmen. Alleine durch Beobachtung lassen sich aber keine Kinder zeugen.

Ein Thema in diesem Kontext ist die Justizministerkonferenz jetzt angegangen: Sie bittet die Bundesregierung, die Gerichte in die Ausgestaltung des Onlinezugangs-Gesetzes einzubeziehen und die zu schaffenden „Bürgerkonten“ für die Kommunikation zwischen Bürgern und Gerichten zuzulassen. Damit wird endlich die Tür zu einer Einbeziehung nicht vertretener Naturalparteien oder von Unternehmensvertretern ohne Anwaltszulassung in den elektronischen Rechtsverkehr aufgestoßen.

  Dr. Ralf Köbler, Darmstadt

Am 6.5.2019 hat der Internationale Strafgerichtshof (IStGH) sein bislang bedeutsamstes Urteil gefällt. Die mit fünf Richtern besetzte Appeals Chamber hat nach einem Jahrzehnt des Streits einstimmig festgestellt, dass der ehemalige Präsident des Sudan, Al-Bashir, auch zu seiner Amtszeit in dem wegen Völkermords, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen gegen ihn geführten Strafverfahren vor dem IStGH keine Immunität genoss. Jordanien (ein Vertragsstaat des IStGH) sei deshalb nach dem IStGH-Statut (dem Gründungsvertrag des Gerichtshofs) verpflichtet gewesen, dem Ersuchen des Gerichtshofs zu entsprechen und Al-Bashir bei dessen Besuch in Jordanien festzunehmen sowie von dort aus nach Den Haag zu überstellen. Der Umstand, dass der Sudan kein Vertragsstaat des IStGH-Statuts ist, stehe dem nicht entgegen.

Grundsätzliche Bedeutung hat das Urteil deshalb, weil es zur Begründung nicht allein auf die Rechtswirkung der einschlägigen Entschließung des UNO-Sicherheitsrats, sondern auf das Völkergewohnheitsrecht abgestellt hat. Hiernach kann der IStGH im Rahmen seiner Zuständigkeit auch ohne die – in ihrer Gewährung unweigerlich auch von politischem Kalkül abhängige – Rückendeckung des UNO-Sicherheitsrats gegen amtierende Staatsoberhäupter von Nichtvertragsstaaten vorgehen. Die entsprechende Zuständigkeit des IStGH ist dann eröffnet, wenn die in Rede stehenden Völkerstraftaten auf dem Gebiet eines Vertragsstaats begangen worden sein sollen. So liegt es etwa bei dem Vorwurf, amerikanische Staatsorgane hätten in Afghanistan über Jahre hinweg einem Plan höherer Regierungsstellen entsprechend gefoltert.

Die Appeals Chamber hätte die Reichweite des festgestellten Völkergewohnheitsrechtssatzes indessen präziser abstecken sollen: Amtierende Staatsoberhäupter genießen vor dem IStGH deshalb keine Immunität, weil dieser Gerichtshof als Ergebnis eines weltweit offenen Verhandlungsprozesses und auf der Grundlage eines weltweit zum Beitritt geöffneten Vertrags errichtet worden ist; eines Vertrags, der (auch deshalb) die Unabhängigkeit der Justizorgane von politischer Einflussnahme garantiert und der diese Organe auf die universell geltenden Verfahrensstandards verpflichtet. Einem dementsprechend eng gefassten Völkergewohnheitsrechtssatz steht nicht entgegen, dass das IStGH-Statut als solches nur die Vertragsstaaten bindet. Denn die Gerichtsbarkeit des IStGH beruht nicht auf der Delegation vertragsstaatlicher Gerichtsbarkeiten, sie wurzelt im Völkergewohnheitsrecht, im ius puniendi der internationalen Gemeinschaft. Möge die Appeals Chamber ihr Grundsatzurteil bei nächster Gelegenheit durch solch ein klärendes Wort zu Grund und Grenzen der eigenen Gerichtsbarkeit vervollständigen.

  Prof. Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Claus Kreß, LL.M. (Cantab.), Köln

Der Wechsel an der Spitze des Bundesjustizministeriums (BMJV) bietet Anlass, an ein unerledigtes Vorhaben des Koalitionsvertrags zu erinnern: Die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr soll „auf den Prüfstand“ gestellt werden. Mit dieser Erklärung wurden Hoffnungen geweckt (s. das Editorial von Pfeiffer, NJW H. 13/2018, S. 3). Die Frage, inwiefern die AGB-Kontrolle jenseits der europäischen, auf Verbraucherverträge beschränkten Vorgaben weiterhin die Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern erfassen soll, wird seit Langem kontrovers diskutiert. Das Meinungsspektrum reicht von Stimmen, die jeglichen Änderungsbedarf negieren, bis hin zur Forderung nach umfassender Kontrollfreiheit (aktueller Überblick bei Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, 2019, S. 691 ff.).

Die Reformbefürworter verweisen nicht zuletzt auf die Nachteile des strengen deutschen AGB-Rechts gegenüber anderen Rechtsordnungen wie etwa dem schweizerischen Recht. Im unternehmerischen Verkehr lässt sich dem hiesigen Reglement dank weitreichender Rechtswahlfreiheit entkommen; für den Rechtsstandort Deutschland ist dies kein zukunftsweisender Befund. Einigkeit dürfte jedenfalls darin bestehen, dass Verbraucher bei der Verwendung von AGB in stärkerem Maße als Unternehmer schutzbedürftig sind.

Diese Abstufung der Schutzbedürftigkeit kommt im geltenden Recht außer in den Bereichsausnahmen des § 310 I 1 BGB insbesondere in § 310 I 2 Halbs. 2 BGB zum Ausdruck. Danach ist „auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche […] angemessen Rücksicht zu nehmen“. Die Reichweite dieses Rücksichtnahmegebots ist streitig. Seine Historie spricht dafür, darin nicht nur eine deklaratorische Wiederholung von § 346 HGB zu sehen, sondern es auf branchenübliche Gestaltungen unterhalb eines Handelsbrauchs zu erstrecken (Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearb. 2013, § 310 Rn. 13). Der Rechtsanwender kann dieses Verständnis dem derzeitigen Wortlaut freilich nicht ohne Weiteres entnehmen. Zudem ist der Standort der Regelung verfehlt; sie gehört systematisch zu § 307 BGB.

Bereits mit einer auf diese Punkte beschränkten Korrektur wäre einiges gewonnen. Die rechtspolitischen Vorschläge – vom Deutschen Anwaltverein bis zur Frankfurter Initiative – reichen teils deutlich weiter, von einer Neubestimmung des AGB-Begriffs bis hin zu einer größenabhängigen Bereichsausnahme. Sie liegen auf dem Tisch. Es ist nun am BMJV, sie in einem ergebnisoffenen Diskurs zu erörtern. Das Thema ist dies allemal wert.

  Prof. Dr. Christian Armbrüster, Berlin

Die meisten sehnen 5G herbei, manche fürchten Gesundheitsschäden. Am 12.6.2019 endete die Versteigerung der 5G-Mobilfunkfrequenzen mit einem Erlös des Bundes von fast 6,6 Mrd. Euro. Nach dem Willen der vier Mobilfunkbetreiber sollen die 5G-Mobilfunknetze jetzt zügig ausgebaut werden. Denn wer so viel zahlt, will am Ende viel Geld verdienen.

Eine Vielzahl internationaler Studien belegt jedoch, dass vor allem die nicht-thermischen Wirkungen der Funkstrahlung zu Zellschäden führen (unter anderem oxidativer Zellstress, DNA-Brüche), und dies schon bei Strahlungen weit unterhalb der in Deutschland geltenden Grenzwerte. Für Aufsehen sorgten zuletzt die US-amerikanische NTP-Studie und die italienische Ramazzini-Studie, die mit Tierversuchen an Ratten und Mäusen zeigten, dass die Mobilfunkstrahlung krebsauslösend sein kann. Städte wie Brüssel und Florenz sowie die Kantone Genf und Jura haben den 5G-Ausbau wegen der Gesundheitsrisiken zunächst gestoppt, und zwar so lange, bis die gesundheitliche Unbedenklichkeit wissenschaftlich nachgewiesen ist.

Wo aber bleibt der Gesundheitsschutz in Deutschland? Haben wir uns nicht auf europarechtlicher Ebene zur Einhaltung des Vorsorgegrundsatzes verpflichtet? Art. 191 AEUV ist eindeutig: Die Umweltpolitik der Union dient der Erhaltung und dem Schutz der Umwelt und der Verbesserung ihrer Qualität ebenso wie dem Schutz der menschlichen Gesundheit. Sie beruht auf den Grundsätzen der Vorsorge und Vorbeugung, auf dem Grundsatz, Umweltbeeinträchtigungen mit Vorrang an ihrem Ursprung zu bekämpfen, sowie auf dem Verursacherprinzip. Müssen der deutsche und der europäische Gesetzgeber vor diesem Hintergrund nicht eindeutige und klare Regelungen für den Mobilfunkausbau schaffen?

Während wir uns im Atom- und Kohlebereich schnell auf Ausstiegsszenarien einigen konnten, soll der Mobilfunkausbau nun zügig, das heißt ohne die erforderliche Technikfolgenabschätzung umgesetzt werden. Unsere Grenzwerte aus der 26. BImSchV stammen noch aus dem Jahr 1997, also aus einer Zeit, in der an schnelles Internet noch nicht zu denken war. Der Staat ist daher aufgerufen, umgehend eine Überarbeitung der 26. BImSchV zu starten, bei der die vielen internationalen Studien, die eine Gefährdung der menschlichen Gesundheit und der Umwelt durch Mobilfunkstrahlung nahelegen, Berücksichtigung finden. Und die Gerichte dürfen die athermische Wirkung der Strahlung nicht mehr, wie bisher in allen Entscheidungen zur 26. BImSchV, einfach ausblenden. Der Schutz der menschlichen Gesundheit verlangt ein stringentes Handeln gegen einen unreglementierten 5G-Ausbau. Dabei sind der Gesetzgeber und die Gerichte gleichermaßen gefordert.

  Prof. Dr. Hans-Jürgen Müggenborg, Aachen und Kassel

Datenschutz hat Konjunktur. Die moderne Informationsgesellschaft bietet stetig zunehmende technische Möglichkeiten. Gerade in digital geprägten Geschäftsfeldern bestimmt längst nicht mehr die Technik die Grenzen des Machbaren, sondern der Datenschutz. Vor allem Unternehmen haben daher einen sehr hohen Beratungsbedarf in diesem Bereich. Aktuelle Rechtsprechung zeigt zudem klar, dass das Datenschutzrecht auch vor Gericht und in behördlichen Verfahren eine immer größere Rolle spielt. Hinzu kommt: Die DS-GVO ist eine der umfangreichsten und komplexesten EU-Verordnungen, die uns Brüssel bislang beschert hat. Auch das neu gefasste BDSG ist kompliziert. Zudem wird die geplante ePrivacy-Verordnung das europäische und deutsche Datenschutzrecht noch umfassender und vielschichtiger machen.

Der Bedarf an im Datenschutzrecht gut ausgebildeten Rechtsanwälten ist hoch. Dennoch nimmt es derzeit nur einen kleinen Teil der Ausbildung zum Fachanwalt für Informationstechnologierecht ein. Dort ist der Datenschutz lediglich eines von vielen Themen. Hinzu kommen etwa Domainrecht, IT-Provider-Verträge, das Recht der Kommunikationsnetze und -dienste, IT-Strafrecht und das öffentliche Vergaberecht mit Bezügen zum Kartellrecht. Das IT-Recht ist eine Querschnittsmaterie aus den verschiedenen Rechtsgebieten, die rund um den Einsatz von Informationstechnologie zum Tragen kommen.

Das Datenschutzrecht konzentriert sich dagegen gerade nicht auf die Informationstechnologie – sondern auf den angemessenen Schutz von Personen bei der Verarbeitung ihrer Daten. Der Schwerpunkt dieses Tätigkeitsfelds liegt oft auf dem Ausgleich von Persönlichkeitsrechten mit wirtschaftlichen Belangen auf der Basis einer grundrechtlich geprägten Interessenabwägung. Zudem gilt der Datenschutz nicht nur bei der automatisierten, also der IT-gestützten Datenverarbeitung. Vielmehr umfasst er gerade im Beschäftigungsverhältnis auch die nicht automatisierte Datenverarbeitung. Dies entspricht der Wertung des Art. 8 GRCh, der ebenfalls nicht auf die automatisierte Datenverarbeitung beschränkt ist. Das Datenschutzrecht ist zwar keine Querschnittsmaterie, erfordert aber ebenfalls einen Blick deutlich über den eigenen Tellerrand hinaus.

Das IT-Recht ist ein wichtiger und sehr zukunftsträchtiger Rechtsbereich. Aber die Tätigkeit dort unterscheidet sich erheblich von der anwaltlichen Arbeit im Datenschutzrecht. Vor dem Hintergrund des enorm gestiegenen Bedarfs im Rahmen dieses Rechtsgebiets wäre eine eigene Fachanwaltsausbildung für Datenschutzrecht ein guter Schritt. Und die Anwaltschaft wäre gut beraten, den wichtigen Bereich des Datenschutzrechts mit spezialisierten und umfassend ausgebildeten Beratern zu besetzen.

  Rechtsanwalt Tim Wybitul, Frankfurt a. M.

Niemand außer Palmström sei vor „unmögliche(n) Tatsache(n)“ gefeit, war hier (Editorial 31/2011) behauptet. 318 Wochen und einen Tag später ward’s bewiesen: Mitte Dezember 2017 lässt ein Berufungsgericht im Beschlussverfahren nach § 522 II ZPO die Revision zu. Da „ist die Staatskunst anzuklagen“: Das Beschlussverfahren setzt gem. § 522 II 1 Nr. 2 und 3 ZPO voraus, dass kein Revisionszulassungsgrund vorliegt. Ein Beschluss nach § 522 II ZPO mit Revisionszulassung darf nicht sein. Der BGH verwirft die zugelassene Revision, „weil, so schließt er messerscharf, nicht sein kann, was nicht sein darf“: Eine in einem Zurückweisungsbeschluss zugelassene Revision sei unstatthaft, weshalb er nicht an die Revisionszulassung gebunden sei (Beschl. v. 19.3. 2019 – XI ZR 50/18, BeckRS 2019, 7544). „Nach Prüfung der Gesetzesbücher“?

Gemäß § 522 III ZPO steht dem Berufungsführer gegen den Beschluss nach § 522 II ZPO das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre. Das ist bei fehlender Revisionszulassung die Nichtzulassungsbeschwerde, bei Revisionszulassung die Revision. Lässt ein Berufungsgericht deshalb im Verfahren nach § 522 II ZPO die Revision zu – etwa weil es sich von der Stellungnahme des Berufungsführers zu seinem Hinweisbeschluss wenigstens davon hat überzeugen lassen, dass ein Revisionsgrund gegeben sei? – , eröffnet es nicht etwa, wie der BGH meint (Rn. 15), einen von der ZPO nicht vorgesehenen Instanzenzug. Sein Fehler liegt nicht in der Revisionszulassung, sondern darin, dass es ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entscheidet – ein Verfahrensfehler: Es hätte verhandeln und durch Urteil entscheiden müssen. Wenn der BGH wegen dieses Verfahrensfehlers die Revision entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 522 III ZPO als unzulässig verwirft, verwehrt er der betroffenen Partei den gesetzlichen Richter (Art. 101 I 2 GG; vgl. BVerfG, NJW 2012, 1715). Sein Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (Rn. 13) ist unbehelflich: § 522 III ZPO redet nicht von der Nichtzulassungsbeschwerde, sondern vom Rechtsmittel, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Nun war die Berufungsentscheidung hier in einem einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen, wo nach § 542 II ZPO die Revision nicht stattfindet. Die Revisionszulassung bindet den BGH nach § 543 II 2 ZPO nur an die Zulassung der Revision, enthebt ihn aber nicht der Statthaftigkeitsprüfung. Der Senat hat die Revision deshalb auch wegen § 542 II ZPO verworfen (Rn. 19). Damit hätte er es bewenden lassen müssen. Seine Ausführungen zu § 522 II ZPO sind überflüssig. Der BGH wollte wohl vorbeugen, dass Berufungsgerichte (vermeintlich) revisionswürdige Verfahren im Beschlusswege zu ihm durchwinken. Verständlich ist das. Aber das Verfahrensrecht ist kein Ort, „eingehüllt in feuchte Tücher“ messerscharfe Schlüsse zu ziehen.

  Dr. Wendt Nassall, Karlsruhe

Wer sich bei Facebook anmeldet, akzeptiert dessen Gemeinschaftsstandards. Sie legen fest, welche Äußerungen gestattet sind – und welche nicht. Dabei erlauben sie beim Posten teils weniger, als noch von der Meinungsfreiheit gedeckt wäre. Beispielsweise sollen Formulierungen wie „Ich hasse X“ oder „Ich mag X nicht“ grundsätzlich unzulässig sein. Die Mitteilung darüber, jemanden nicht zu mögen oder gar zu hassen, ist aber bekanntermaßen zunächst genauso von der Meinungsfreiheit gedeckt, wie die, jemanden zu lieben. Deshalb stellt sich die Frage, inwiefern Facebook von grundrechtlichen Standards der Meinungsfreiheit abweichen darf.

Dies betrifft das Löschen einzelner Posts oder gar das Sperren ganzer Accounts. Ein aktuelles Beispiel bietet die Entscheidung des BVerfG „Der III. Weg“ (Beschl. v. 22.5.2019 – 1 BvQ 42/19, BeckRS 2019, 9558). Der Facebook-Account einer rechtsextremen Partei war auf Grundlage der Gemeinschaftsstandards wegen „Hassrede“ 30 Tage gesperrt worden. Im Wege einer einstweiligen Anordnung entschied das Karlsruher Gericht, dass dieser Account bis zur Feststellung der amtlichen Endergebnisse der Europawahl wieder zu entsperren sei. Es sei fraglich, ob der konkret beanstandete Post einen strafbaren Inhalt hatte, wenn man ihn im Lichte der Meinungsfreiheit betrachtet. Darüber hinaus seien die verfassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Betreibern sozialer Netzwerke und dessen Nutzern bislang ungeklärt. Und es stimmt: Eine grundlegende Entscheidung der Verfassungsrichter zu sozialen Netzwerken fehlt. Bislang wurden allein Detailfragen, etwa zum Datenschutz, entschieden. Auch deshalb wird von Wissenschaft und Praxis über die Übertragbarkeit neuerer verfassungsgerichtlicher Entscheidungen zur Grundrechtsbindung Privater spekuliert (zum Beispiel Fraport, Stadionverbot, Bierdosen-Flashmob). Das betrifft insbesondere Facebook als Prototyp eines marktmächtigen sozialen Netzwerks, das – mit allen Chancen und Risiken – den Strukturwandel hin zu einer digitalen Netzöffentlichkeit befördert hat.

Eine baldige verfassungsrechtliche Entscheidung wäre wünschenswert, weil vergleichbare Fälle zur Kollision von Gemeinschaftsstandards und Meinungsfreiheit – auch beim sozialen Netzwerk Twitter – derzeit vor allem die Zivilgerichte intensiv und mit unterschiedlichen Ergebnissen beschäftigen. Dabei wird es etwa um die Fragen gehen, inwiefern der Grad einer marktbeherrschenden Stellung eines sozialen Netzwerks oder seine inhaltliche Ausrichtung die Grundrechtsbindung beeinflussen. Folgende These: Soziale Netzwerke genießen als private Unternehmen zwar Tendenzschutz. Sie dürfen eine bestimmte Ausrichtung in ihren Gemeinschaftsstandards vorgeben. Doch je bedeutender ein Netzwerk für die Allgemeinheit ist, desto größer dürfte die Grundrechtsbindung sein. Facebook nimmt hier eine Spitzenposition ein.

  Prof. Dr. Tobias Gostomzyk, Dortmund

Das OLG Stuttgart hatte jüngst über das Umgangsrecht mit einer Labradorhündin zu befinden (Beschl. v. 16.4.2019 – 18 UF 57/19, BeckRS 2019, 7129). Das Gericht versagte einer geschiedenen Ehefrau dieses Umgangsrecht, und zwar mit der Begründung, dass sie ihr Eigentum an der Hündin nicht nachgewiesen habe. Daran – so die Richter – ändere auch die Tatsache nichts, dass die Beschwerdeführerin sich um das Tier wie um ein Kind gekümmert habe.

Diese Entscheidung ist natürlich keine Sensation, sondern entspricht der bisherigen Rechtsprechung. Aber gerade deswegen regt sie dringend zum Nachdenken an. Die Argumentation des OLG: Auf Tiere ist gemäß § 90a S. 3 BGB grundsätzlich das Sachenrecht anzuwenden. Die Zuweisung eines Hundes nach der Scheidung richtet sich somit nach der für Haushaltsgegenstände geltenden Vorschrift des § 1568b I BGB. Daher keine Zuweisung und auch kein Umgangsrecht. Das ist gesetzestreue Rechtskunst, aber Rechtskunst von vorgestern! Nach § 90a I BGB sind Tiere zwar keine Sachen im Sinne des Gesetzes, aber nach S. 2 derselben Vorschrift werden sie wie Sachen behandelt. Also wie „Haushaltsgegenstände“, und eben nicht wie Angehörige des vorher bestehenden Familienverbundes. Was würde wohl die Labradorhündin zu dieser Argumentation sagen, wenn wir sie verstehen könnten?

Es erben sich Gesetz und Rechte wie eine ew’ge Krankheit fort, sagt Goethe. Dass Tiere wie Sachen zu behandeln sind, erbt sich als Gesetz seit dem römischen Recht fort. Damals waren allerdings Sklaven auch noch Sachen. Insofern besteht Hoffnung für Hunde: Auch die Sklaven haben sich ja im Laufe der Geschichte befreit.

Im Ernst: Wir Juristen sollten begreifen, dass manches eben nicht unbegrenzt eigentumsfähig ist. Wasser zum Beispiel, Bäume und eben auch Tiere. Wir können uns mit der Natur noch nicht verständigen, und das hindert uns, andere Lebewesen, die nicht wie Menschen kommunizieren können, als Rechtssubjekte zu verstehen und zu behandeln. Wir behandeln sie als Sachen, also als Rechtsobjekte. Damit machen wir es uns einfach. Aber das latente Schuldgefühl, das das Urteil des OLG zurücklässt, macht deutlich, dass wir an der Beseitigung dieser „Unwürdigkeit“ der Natur arbeiten müssen. Und die Entwicklung eines neuen Rechtsbewusstseins auf Augenhöhe mit der Natur dürfte auch Voraussetzung sein für die Bewältigung der Klimakatastrophe.

Zur Ehrenrettung der geschätzten hohen Richter in Stuttgart sei noch ihre zusätzliche Begründung erwähnt, die vielleicht – das ist natürlich nur Spekulation – eigentlicher Beweggrund für ihre Entscheidung war: Nach Überzeugung des OLG wäre selbst bei nachgewiesenem Miteigentum der Ehefrau drei Jahre nach der Trennung der Eheleute eine Aufenthaltsveränderung der Hündin nicht „tierwohladäquat“. Die Hündin lebte seit der Trennung beim Ehemann im früheren gemeinsamen Haus mit großem Garten. Na bitte: Das ist doch ein menschlich, oder besser tierisch sinnvoller Grund!

 Ingo Krampen ist Rechtsanwalt, Notar und Mediator in Bochum

Jedes Jubiläum lädt dazu ein, den Blick zurück zu wenden und sich des Erreichten zu vergewissern. Im Jubiläumsjahr 2019 haben wir dafür sogar doppelten Anlass: Sowohl 70 Jahre Grundgesetz als auch 50 Jahre Arbeit des Bundesverfassungsgerichts in seinem schon ikonographischen Amtssitz im Karlsruher Schlossbezirk spiegeln eine einzigartige verfassungsrechtliche und verfassungsgerichtliche Erfolgsgeschichte.

Aber historische Wegmarken wie die Verkündung des Grundgesetzes am 23.5.1949 oder der Einzug des Bundesverfassungsgerichts im „Baumgarten-Bau“ am 6.5.1969 sollten heute nicht nur willkommener Anlass für Freude und Stolz auf das Erreichte sein. Sie sind zugleich Mahnung und Erinnerung, dass weder die normative Integrität des freiheitlichen Staats noch die Funktionsfähigkeit seiner Organe selbstverständlich sind. Die mittlerweile gut dokumentierte Entmachtung und Desavouierung der Verfassungsgerichte in Polen, Ungarn, Rumänien und der Türkei zeigen vielmehr die Fragilität des demokratischen Verfassungsstaats auch oder gerade in heutiger Zeit. Deshalb sollten wir das Jubiläum unseres Grundgesetzes dazu nutzen, uns das in diesem Text verbürgte Versprechen einmal mehr klar vor Augen zu führen.

Der Staat des Grundgesetzes ist der Rechtsstaat. Die Unverbrüchlichkeit des Rechts als seines materiellen Substrats zeichnet ihn genauso aus wie die Leistungsfähigkeit der ihn tragenden Strukturen. In dem Begriff der „Rechts-Ordnung“ ist diese doppelte Dimension angedeutet. Beide, das Recht und seine Institutionen, sind auf Menschen angewiesen, die in stetiger selbstkritischer Praxis an der Gestaltung, Konkretisierung und Umsetzung von Recht mitwirken. Es liegt damit in unser aller persönlichen Verantwortung, uns auch nach mittlerweile 70 Jahren Grundgesetz für sein Freiheitsversprechen einzusetzen. Erst im täglichen Ringen um und im Vertrauen auf das Primat des Rechts füllen wir mit Leben, was im Normtext oft technisch und blutleer erscheint.

Warum lohnt sich das Engagement? In einer sich stetig verändernden Welt ist unser Grundgesetz ein sicherer Stabilitätsanker. Über zahlreiche politische, wirtschaftliche, gesellschaftliche oder auch rechtliche Fragen kann man unterschiedlicher Auffassung sein. Das Grundgesetz bietet hingegen in seinen identitätsstiftenden Kernaussagen, in seinen Grundrechtsverbürgungen und Staatsstrukturprinzipien verlässlich Orientierung und schafft ein gemeinsames Fundament unseres Gemeinwesens. Damit dieses Fundament stabil und tragfähig bleibt, bedarf es einer funktionsfähigen unabhängigen Justiz. Wir können und sollten über vieles streiten, darüber nicht!

  Prof. Dr. Dr. h. c. Andreas Voßkuhle ist Präsident des BVerfG, Karlsruhe

Eine unabhängige Justiz bildet den Kern eines jeden Rechtsstaats. EU-Kommission und EuGH gehen daher mit gutem Grund gegen Maßnahmen der polnischen Regierung vor, die die Unabhängigkeit der dortigen Justiz untergraben: Die Zwangspensionierung von Richtern und die dem Staatspräsidenten eingeräumte Ermessensbefugnis, Ausnahmen hiervon zu gewähren, stellen flagrante Verletzungen des Unionsrechts dar. Dass nun ein Einzelrichter des VG Wiesbaden – der seit Jahren das Fehlen einer organisatorischen Unabhängigkeit der deutschen Justiz publizistisch beklagt – die Rechtsprechung des EuGH zum Anlass genommen hat, in einer datenschutzrechtlichen Vorlage dort zugleich auch eine Verletzung der Rechtsschutzgarantie in Art. 47 GRCh durch die deutsche Gerichtsorganisation zu rügen (BeckRS 2019, 5206), lässt den Leser des Beschlusses fassungslos zurück. Denn die dort erhobene Behauptung, das VG Wiesbaden sei wegen fehlender organisatorischer Unabhängigkeit eigentlich gar kein vorlageberechtigtes Gericht, ist rechtlich kaum nachvollziehbar und in seinen möglichen politischen Auswirkungen fatal.

Zwar wird in Deutschland seit längerem eine Debatte darüber geführt, ob eine Selbstverwaltung der Justiz anzustreben ist, die dann auch ihr Budget unmittelbar beim Parlament anmelden können soll. Für diese Vorschläge spricht manches, so wie auch Einiges gegen sie spricht (s. Sennekamp, NVwZ 2010, 213). Doch bei aller Kritik sollte wohldosiert mit der Behauptung umgegangen werden, die Unabhängigkeit der deutschen Justiz stehe auf dem Spiel. Wenn beispielsweise schon eine Fortbildungspflicht für Richter in der rechtspolitischen Diskussion mit Blick auf Art. 97 GG als problematisch bezeichnet oder wenn im Vorlagebeschluss des VG Wiesbaden moniert wird, dass die Verfahren der Kostenerinnerung bei Pebb§y nicht erfasst werden, dann wird die richterliche Unabhängigkeit zu ganz kleiner Münze geschlagen. In einem Land, in dem sogar Präsenzzeiten für Richter höchstrichterlich für verfassungswidrig erklärt wurden, irritiert das inflationäre Beschwören von Gefahren für die eigene Unabhängigkeit, zumal diese in hohem Maße auch durch die (Rechts-)Kultur und das persönliche Amtsethos abgesichert werden. Und in dieser Hinsicht dürfte außer Frage stehen, dass die deutschen Richterinnen in ihrer überwältigenden Mehrheit das Selbstbewusstsein und die Mittel besitzen, in völliger Unabhängigkeit zu entscheiden.

Mit seinem – offensichtlich gegen § 6 VwGO verstoßenden – Vorlagebeschluss erweist das VG Wiesbaden den Bemühungen der EU daher einen Bärendienst, da autoritäre Regierungen nun darauf verweisen können, dass auch ein deutsches Gericht sich selbst als nicht unabhängig im Sinne des europäischen Rechts ansieht. Es bleibt somit zu hoffen, dass der EuGH die Vorlage insoweit deutlich als das kennzeichnet was sie ist: eine Einzel(richter)meinung.

  Prof. Dr. Nikolaus Marsch, D. I. A. P. (ENA), Karlsruhe

Die Digitalisierung im Rechtsbereich insbesondere unter dem Schlagwort Legal Tech hat die Diskussion um eine Öffnung des Rechtsdienstleistungsgesetzes neu entfacht. Dabei geht manches durcheinander. Zunächst: Legal Tech ist ein schillernder Begriff, hinter dem sich höchst unterschiedliche Dinge verbergen – von digitalen Werkzeugen über Vertragsgeneratoren bis hin zu algorithmusgestützten Rechtsdienstleistungen. Letztere liegen nach § 2 I RDG vor, wenn Tätigkeiten in konkreten fremden Angelegenheiten erfolgen, die eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordern. Dies gilt auch dann, wenn die rechtliche Prüfung des Einzelfalls – also etwa die Abfrage des Sachverhalts, die Subsumtion und der Auswurf des Prüfungsergebnisses – automatisiert erfolgt. So ist es auch in der Medizin: Bei einer Operation durch einen Roboter zweifelt niemand daran, dass es sich um eine heilkundliche Leistung handelt, die approbierten Ärzten vorbehalten ist. Auch wenn diese nicht manuell in das Operationsgeschehen eingreifen, sondern sich ihre Rolle auf die Betreiberverantwortung für den Roboter, die Entscheidung über seinen Einsatz und dessen Überwachung beschränkt. Für „Subsumtionsautomaten“ gilt nichts anderes. Auch hier ist Leistungserbringer nicht die Maschine, sondern der für Einsatz und Überwachung verantwortliche Betreiber. Automatisierte Rechtsberatung ist daher die Erbringung einer Rechtsdienstleistung unter Einsatz bestimmter technischer Hilfsmittel. Mit der Folge, dass auch eine derartige Leistung außerhalb der Sondertatbestände des RDG dem Berufsausübungsvorbehalt für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte unterfällt.

Hieraus folgt zugleich, dass die Frage, ob es einer „Regulierung“ für Legal Tech bedarf, irreführend ist. Denn diese insinuiert, dass eine bislang unreglementierte Tätigkeit künftig gesetzlichen Regeln unterworfen werden soll. Soweit sich hinter dem Begriff halb- oder vollautomatisierte Rechtsdienstleistungen verbergen, liegt aber eine umfassende Regulierung vor – eben in Gestalt der Vorschriften des RDG und der BRAO. Die angebliche „Regulierung“ wäre in Wirklichkeit daher keine Beschränkung einer bislang unregulierten Tätigkeit, sondern die erstmalige Zulassung eines weiteren allgemeinen Rechtsberatungsberufs unterhalb der Anwaltschaft. Gegen die hat sich der Gesetzgeber bei Erlass des RDG aus guten Gründen generell und ausdrücklich ausgesprochen, und zwar zum Schutz des Verbrauchers, der nicht weniger schutzwürdig ist, wenn Rechtsdienstleistungen nicht im persönlichen Austausch, sondern unter Einsatz automatisierter Systeme erbracht werden.

Zuletzt: Dem Verbraucher gehen keine kostengünstigen Möglichkeiten rechtlicher Beratung und Vertretung verloren. Bereits jetzt bieten eine Reihe von Anwaltskanzleien automatisierte Rechtsdienstleistungen zu gegenüber konventioneller Beratung günstigeren Konditionen an, etwa im Sozialrecht bei der Prüfung von Hartz-IV-Bescheiden. Dabei setzen sie Software ein, die junge innovative Unternehmen entwickelt haben. Das RDG schützt daher die Verbraucher, ohne Legal Tech zu verhindern.

  Prof. Dr. Wolfgang Ewer ist Rechtsanwalt in Kiel und Mitherausgeber der NJW

Mit dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017 (BGBl. 2017 I, 872) hat der Gesetzgeber nicht nur die EU-Richtlinie 2014/42/EU in das deutsche Recht umgesetzt, sondern faktisch auch eine neue strafrechtliche Sanktion eingeführt: die Insolvenz. Abgesehen davon, dass schon die alten Regelungen als europarechtskonform angesehen wurden, kann die Neuregelung nicht rechtfertigen, was nun oft gängige Praxis wird: Aus vorläufigen Maßnahmen werden endgültige Fakten.

Dazu ein typischer Fall aus der Praxis: Dem Fliesenleger F (ein kleiner Handwerksbetrieb) wird im Rahmen einer Betriebsprüfung unterstellt, dass von ihm beauftragte Subunternehmer eigentlich seine Angestellten gewesen seien. Es folgt das übliche Programm: Durchsuchung und Beschlagnahme von Unterlagen, namentlich der Buchhaltung. Wenige Tage später werden von einem speziellen Dezernat der Staatsanwaltschaft fast automatisch alle Firmenkonten mit Pfändungen belegt. Nach rascher Auswertung der Buchhaltung mit allen aktuell laufenden Baustellen erfolgt zusätzlich ein Anschreiben der Staatsanwaltschaft an sämtliche Bauherren mit Drittschuldnererklärungen, ausstehende Beträge nicht mehr an den Fliesenleger zu zahlen, sondern an die Staatskasse. Es braucht nicht viel Fantasie, um sich vorzustellen, was das für ihn bedeutet: Insolvenz! Er verliert sehr schnell nicht nur das Vertrauen seiner Bank, sondern auch sofort alle Kunden. Bevor sein Verteidiger auch nur einmal die Akte gesehen hat, ist der Mandant wirtschaftlich am Ende – völlig unabhängig davon, ob der eigentliche Vorwurf berechtigt war oder nicht.

Will der Beschuldigte das vermeiden, kann er nur unmittelbar nach der Durchsuchung eine Sicherheit leisten (sofern er dazu in der Lage ist) oder rasch das Gespräch mit der Staatsanwaltschaft suchen, in der Hoffnung, diese zu einer anderen Lösung bewegen zu können (alles ohne Akteneinsicht!). Möge bitte keiner mit dem Argument Rechtsmittel kommen. Eine Entscheidung des Gerichts nach einigen Wochen überleben wirtschaftlich nur die starken Mandanten.

Mit der Insolvenz wird dem Kleinbetrieb (Handwerk, Gastronomie, Taxi etc.) auch die Möglichkeit genommen, seine Schulden (oft beim Staat) zu begleichen. Und die Praxis hält noch eine weitere „Nettigkeit“ bereit: Nimmt der Anwalt nach der Durchsuchung das Mandat und einen Vorschuss an, wird es der spätere Insolvenzverwalter über eine Anfechtung zurückzuholen versuchen. Als Anwalt muss man schließlich wissen, dass die Insolvenz die realistische Folge einer Vermögensabschöpfung ist. Bei allem berechtigten Interesse an der Vermögensabschöpfung – das kann so nicht gewollt sein und daher nicht so bleiben!

  Rechtsanwalt Andreas Hagenkötter, Lübeck

Im Norden ist vieles anders, nicht nur das Bier. Auch die Menschen leiten aus dem Widerstand gegen die dortigen Naturgewalten eine gewisse Härte und Stärke ab. In Kombination mit Sparzwängen könnte dies vor etwa fünf Jahren der Anlass für eine spezielle Justiz-Kreation gewesen sein. Im Justizministerium von Mecklenburg-Vorpommern jedenfalls entstand die Idee eines „Über-Präsidenten“. Dieser sollte nicht nur dem in Greifswald ansässigen OVG vorstehen – nein, auch das dortige FG sollte er lenken. Schon damals setzte im Rest der Republik Kopfschütteln ein, welches sich an der kostenorientierten Naivität der Justizverwaltung festmachte (Bilsdorfer, NJW-aktuell H. 6/2014, 3). Ein Schuss, der gewaltig nach hinten losging. Wobei schon damals der Präsident des BFH (er ist – man staune – nicht zugleich etwa Präsident des BGH oder des BVerwG), Rudolf Mellinghoff, deutlich machte, dass er eine derartige Personalschmelze für rechtswidrig halte.

Zu Recht. Im Beschluss des BFH (NJW 2019, 1326) heißt es nun sehr deutlich: „Die in der Person eines FG-Präsidenten vorliegende Häufung von Ämtern in zwei Gerichtsbarkeiten, die keine Überschneidungen in ihren spruchrichterlichen Zuständigkeitsbereichen aufweist, ist geeignet, das Vertrauen in die Sachlichkeit der Entscheidungsfindung der finanzgerichtlichen Fachgerichtsbarkeit zu beeinträchtigen.“ Ein „Doppelpräsident“ könne „zwangsläufig nicht allen Aufgaben im Rahmen der – auch für ihn begrenzten – Arbeitskraft nachkommen“. Äußerst pikant ist der Verfahrensablauf. Denn es war die Behörde, die gegen ein stattgebendes Urteil des FG vorging. Sie fragte, wie der doppelköpfige Präsident „bei der Leitung von zwei Obergerichten und fünf Senaten (!) den Anforderungen der Rechtsprechung nachkommen“ könne.

Der BFH sprach also Klartext. So sank sie dahin, die Hoffnung, mittels solcher Maßnahmen auf dem Rücken des Präsidenten – aber auch der Justiz insgesamt – Geld einsparen zu können. Dahin sank im Übrigen auch die damalige Landesjustizministerin, die ihrer Nachfolgerin im Amt dieses „Relikt“ einer verfehlten Justizpolitik hinterlassen hatte. Kein Wunder (oder späte Einsicht): Nach dem Ruhestand des Doppelpräsidenten im Herbst 2019 sollen die beiden Gerichte wieder eigene Präsidenten bekommen. Bis dahin treibt der Wind des Nordens weiter sein Justiz-Unwesen. Wohl alle Entscheidungen unter Mitwirkung des Doppelpräsidenten dürften angreifbar sein. Und zwar in beiden Zweigen der Gerichtsbarkeit.

  Rechtsanwalt Prof. Dr. Peter Bilsdorfer ist Präsident des FG des Saarlandes a. D.

Kann das durch medizinische Behandlung ermöglichte Weiterleben eines Menschen als Schaden angesehen werden? Der BGH hat auf diese brisante Frage mit seinem Urteil vom 2.4.2019 (VI ZR 13/18) eine klare Antwort gegeben: Nein. In der Pressemitteilung wird knapp erläutert: „Das menschliche Leben ist ein höchstrangiges Rechtsgut und absolut erhaltungswürdig. Das Urteil über seinen Wert steht keinem Dritten zu.“ Dieser lebensbejahende Grundton der Entscheidung, die in der Tradition der „Kind als Schaden“-Entscheidung des VI. Zivilsenats von 1983 (NJW 1983, 1371) steht, klingt überzeugend – und erfasst doch nicht die ganze Wahrheit, die das Recht in Sachen Leben, Qualität und deren Bewertung durch einzelne Dritte und Fraktionen der Gesellschaft zu bieten hat.

Denn während die Richterinnen und Richter des höchsten deutschen Arzthaftungssenats gegen die Vorstellung argumentieren, es gäbe ein „wrongful life“, berät der Bundestag, ob ein vorgeburtlicher Trisomie-Test bei Schwangerschaften künftig eine Sachleistung der GKV sein soll. Wird der umstrittene nichtinvasive Test Teil der Regelversorgung, ist die erwünschte Folge: Es werden weniger Kinder mit Behinderungen geboren, denn es werden dann mehr Schwangerschaften gezielt abgebrochen. Ein Kind mit Behinderung zu haben erscheint vielen, die Eltern werden wollen, als zu große Belastung – ein klares Urteil über den Wert dieses Lebens.

Es ist zudem gerade mal zwei Jahre her, dass das BVerwG (NJW 2017, 2215) in einer äußerst umstrittenen Entscheidung den Staat verpflichtet hat, in „extremen Notlagen“ Menschen dadurch zu unterstützen, dass er ihnen ermöglicht, ein Medikament zur Selbsttötung zu erwerben. Auch hier wird vorausgesetzt, dass die Bewertung des Rechtsguts Leben als nicht mehr lebenswert durch dessen Inhaber von der Gesellschaft übernommen werden darf.

Auch die anstehende Entscheidung des BVerfG zum Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung wirkt in dieses Spannungsfeld, denn sie wird nicht zuletzt Aussagen darüber treffen müssen, wie intensiv die Kontrolldichte sein kann und muss, wenn die Legislative Handlungsmöglichkeiten Dritter zumindest auch deswegen einschränkt, um den Schutz des Lebens zu stärken.

Gerade die aktuelle BGH-Entscheidung unterstreicht, dass Leben keinem Zweck dient. Sein Schutz darf aber auch kein Selbstzweck bleiben. Leben braucht Möglichkeiten. Menschen mit Einschränkungen und Behinderungen, Sterbende und ihre Zugehörigen müssen selbstverständlich Teil der Gesellschaft sein und Unterstützung erfahren, Inklusion erleben, nicht bloß Duldung. Wenn der Patient, der mit Demenz durch PEG-Sonde am Leben erhalten wird, gleichzeitig als kommunikationsunfähig behandelt, desinteressiert liegen gelassen und bloß routiniert weiterversorgt wird, schützt man zwar sein „höchstrangiges Rechtsgut“ – aber bloß formal und damit völlig unzureichend.

  Dr. Oliver Tolmein ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht in Hamburg

Es wirkt vielleicht etwas kalauerhaft, dass jemand mit meinem Namen einen Fußball-Kommentar verfasst. Immerhin kann ich vorbringen, dass ich diesem Sport als Trainer einer A-Jugend mit Leidenschaft verbunden bin. Allerdings haben die Spiele meiner Mannschaft keinen Hochrisiko-Charakter. Die zwölf Ultras, die sich Woche für Woche unseren Kreisklasse-Kick antun, haben wir unter Kontrolle.

Die Deutsche Fußball Liga mag das Thema mit weniger Humor betrachten. Durch das Urteil des BVerwG vom 29.3.2019 (9 C 4/18, becklink 2012698) steht nunmehr fest: Für den Polizeiaufwand aus Anlass eines Fußballspiels darf grundsätzlich eine Gebühr erhoben werden, wenn erfahrungsgemäß zu erwartende Gewalthandlungen den Einsatz zusätzlicher Kräfte erforderlich machen. Um rund 425.000 Euro ging es im konkreten Fall. Insgesamt kommen jedoch hohe Millionenbeträge zusammen, wenn andere Bundesländer dem Bremer Beispiel folgen und ebenfalls einschlägige Gebührentatbestände schaffen.

Das Urteil überzeugt in jeder Hinsicht. Bei der Einführung einer Gebühr muss der Gesetzgeber zwar berücksichtigen, dass der Schuldner zugleich Steuerzahler ist. Aber wer öffentliche Dienste durch eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Sondernutzung in Anspruch nimmt, muss mit einer Sonderabgabe rechnen. Der Veranstalter wird nicht als Veranlasser einer Störung der öffentlichen Sicherheit in Anspruch genommen, sondern als Nutznießer einer besonders aufwendigen Vorsorge. Es gibt hinreichende Erkenntnisse, welche Fußballspiele mit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit gewalttätiger Auseinandersetzungen verbunden sind. Die Abgrenzung zwischen allgemeinem und besonderem Risiko ist damit auch in tatsächlicher Hinsicht möglich.

In Zeiten, in denen dem Normalsterblichen angesichts von Wechselprämien in dreistelliger Millionenhöhe zunehmend schwindelig wird und der Fußball längst zu einem Milliardengeschäft geworden ist, zeugt das Urteil des BVerwG von einer angenehmen Bodenhaftung. Auch wenn sich die Leipziger Richter aus nationalem Interesse zu ihrer ersten Live-Schalte bemüßigt sahen: Der Bundestrainer wird nicht vom Volk gewählt, die Nationalmannschaft ist trotz Begrüßung mit Nationalhymne keine staatliche Einrichtung und der DFB ungeachtet einer beeindruckenden Präsenz oberster Staatsrepräsentanten bei seinen Veranstaltungen kein Verfassungsorgan. Bei der FIFA kann man sich zwar des Eindrucks nicht erwehren, hier handele es sich um einen Souverän, zu dessen Gunsten gern auf die Erhebung von Umsatzsteuer verzichtet und deren Funktionären Quasi-Immunität verliehen wird. Aber es bleibt dabei: Profi-Fußball ist Kommerz und nicht jedem Bürger ist es zumutbar, dass dieser Kommerz in einem Umfang bezuschusst wird, der das Maß des selbstverständlichen Schutzes längst überschritten hat. 2:1 für Bremen. Klasse.

  Dr. Christian Treffer, Essen

Wer kennt sie nicht, die erschöpften Studierenden der Jurisprudenz? Wer würde sich nicht wünschen, statt in die Gesichter dieser Getriebenen in selbstbewusste, wache und kritische Mienen zu blicken, wann immer man den Hörsaal betritt? Die Erfahrung lehrt, dass die Sternstunden der Universität seltener werden; Stunden, in denen der Geist aufblitzt, die Freude am Nachdenken, die Kritik und die Urteilskraft; Stunden, an die man sich erinnert. Es gibt sie (noch), aber sie finden kaum noch im routinemäßigen Curriculum der Universität statt. Dieses hat sich vom Ziel der Bildung mündiger Juristenpersönlichkeiten entfernt. An ihrer Stelle wird die Instruktion zur Bewältigung des mit Detailproblemen aufgepumpten künstlichen Falles zum Selbstzweck erklärt.

Diese Entwicklung hat eine sich verstärkende Eigendynamik, so lange das für die Juristen entscheidende Staatsexamen die Bewältigung einer immer größeren Stofffülle mit immer größerer Kasuistik in extrem knapper Zeit verlangt. Will man die Universität wieder zu einer Universität machen, zu einem Ort des schöpferischen Geistes, des Erkenntnisvermögens und der Vernunft, muss bei den Juristen eine Reform her, die vom Ende des Studiums her gedacht wird. Und das bedeutet: Wir müssen den Examensstoff radikal reduzieren.

Dieser Befund ist zwingend. Ich kenne keinen Kollegen, der folgender Aussage nicht zustimmen würde: Den guten Juristen erkennt man nicht an der Kenntnis unendlich vieler Details und Meinungen, nicht an der Fähigkeit zur Repetition erlernten Wissens, nicht an eingehämmerten „Schlagwörtern“. Ich würde wagen, folgende Thesen als ebenso treffend zu behaupten: Den guten Juristen erkennt man daran, dass er juristisch denken kann; den außergewöhnlichen Juristen erkennt man daran, dass er die Grenzen des juristischen Denkens kennt. Das Problem ist nur: Wir bilden solche Persönlichkeiten nicht mehr aus.

Wer dem im Grundsatz zustimmt, sollte sich dem Aufruf anschließen, den examensrelevanten Stoff pro Fachsäule um die Hälfte zu reduzieren. Das bedeutet nicht, dass der wegfallende Teil aus den Angeboten der juristischen Fakultäten verschwinden muss. Es bedeutet aber, den Examensdruck zu reduzieren und sich auf die Grundzüge zu konzentrieren. „Aufklärung“ heißt der Prozess, mit dem man durch Selbstdenken zu sich selbst kommt; diesen Vorgang zu befördern und zu begleiten, ist die Pflicht der Universitäten. Angehende Juristen auf dieses Leitbild zu verweisen, ist aber scheinheilig, solange das Jurastudium im Mästen von Wissensträgern bei gleichzeitiger Konditionierung zum Sprung über das Jura-Stöckchen besteht. Das ist der Geisteskraft der Studierenden unangemessen, ignoriert ihren Anspruch auf Bildung, bereitet sie nicht auf das selbstständige Arbeiten in der Praxis vor – und es ist sowohl ihrer als auch uns Hochschullehrern unwürdig.

  Prof. Dr. Katrin Gierhake, LL.M., Regensburg

„Kein Herz für Whistleblower: Justizministerium blockiert EU-Gesetz“ – diese und vergleichbare Überschriften konnte man in den letzten Wochen häufig lesen. Worum geht es und was ist dran an dem Vorwurf?

Im Jahr 2018 hat die EU-Kommission den Entwurf (COM [2018] 218) einer Richtlinie zum Schutz von Whistleblowern vorgelegt. Hinweisgeber sind danach grundsätzlich verpflichtet, ein dreistufiges Verfahren zu durchlaufen: Zuerst hat sich der Whistleblower an eine interne Meldestelle zu wenden, die unter bestimmten Voraussetzungen errichtet werden muss. Erst wenn der interne Hinweis fruchtlos geblieben ist, darf er sich an von den Mitgliedstaaten zu diesem Zweck benannte Behörden wenden. An die Öffentlichkeit (einschließlich der Medien) wenden darf sich ein Whistleblower erst, wenn nach Durchlaufen der ersten und zweiten Stufe binnen eines angemessenen Zeitraums keine geeigneten Maßnahmen ergriffen wurden. Auch hier gibt es Ausnahmen, etwa bei einer unmittelbar drohenden Gefahr für Leib und Leben, die anders nicht abzuwenden ist.

In den Verhandlungen mit dem Europäischen Parlament hat der Rat das Dreistufenmodell im Prinzip begrüßt. Demgegenüber wollte das Parlament dem Whistleblower die Wahl lassen, ob er zunächst den internen Meldeweg beschreitet oder sich direkt an die Behörden wendet (Zusammenfassung in ST 6631/1/19 REV 1). Gegen diese Position sprach sich die deutsche Justizministerin Katarina Barley aus: Die Idee hinter dem Dreistufenmodell sei, „eine Kultur zu etablieren, dass solche Beschwerden auch als etwas Positives, etwas Konstruktives wahrgenommen werden“.

In der Tat birgt das Dreistufenmodell die Chance, dass sich in Unternehmen und öffentlichen Einrichtungen eine positiv verstandene Fehlerkultur etabliert, die Kritik nicht unterdrückt, sondern als Ansporn zur Verbesserung begreift. Der direkte Gang der Hinweisgeber zu den Behörden würde hingegen einen konstruktiven Umgang mit Kritik erschweren oder gar vereiteln. Im schlimmsten Fall würde sich eine Kultur der Bespitzelung und des Misstrauens einstellen, mit Nachteilen für alle Beteiligten. Natürlich kann von einem Whistleblower keine interne Meldung erwartet werden, wenn diese ersichtlich zum Scheitern verurteilt ist oder er sogar mit gutem Grund davon ausgehen muss, Repressalien zu erleiden. Es genügt aber, in solchen Fällen ausnahmsweise den direkten Weg zu den Behörden zu eröffnen, ohne das Dreistufenmodell deswegen gänzlich in Frage zu stellen.

Mitte März sind Rat und Europäisches Parlament zu einem ähnlichen Schluss gelangt (Dok. 7242/19). Der gefundene Kompromiss soll Mitte April und damit noch vor der Europawahl im Parlament verabschiedet werden.

  Privatdozent Dr. Gerrit Forst, LL.M. (Cantab.), Düsseldorf

Die Veröffentlichung des Beschlusses des BGH vom 8.1.2019 (VIII ZR 225/17, BeckRS 2019, 2206) zu der Klage eines Dieselfahrzeug-Käufers ist begrüßt und zugleich als ungewöhnlicher Schritt bezeichnet worden. Dabei werden Hinweisbeschlüsse vielfach veröffentlicht. Als Motive hierfür kommen in Betracht: eine Nachfrage der Fachöffentlichkeit nach einer Stellungnahme des BGH; die Absicht der Rechtsfortbildung; der Wunsch, die Vorbereitungsarbeit sichtbar zu machen, wenn die Sache sich durch Vergleich oder Rücknahme erledigt hat.

Keiner dieser Gründe rechtfertigt die Veröffentlichung eines Hinweisbeschlusses: Die Gerichte sind nicht berufen zu Meinungsäußerungen auf Wunsch Dritter. Zur Rechtsfortbildung sind Hinweisbeschlüsse nicht geeignet; sie sind keine Entscheidungen und taugen deshalb auch nicht für eine Divergenzvorlage nach § 132 III GVG. Dass gewissenhafte Vorarbeit zu Makulatur wird, kann einen Wunsch nach Publizität nicht begründen. Legitim ist die Veröffentlichung dennoch, und zwar aus Gründen der Transparenz: Würde der zum rechtlichen Gehör gebotene Hinweis in der mündlichen Verhandlung gegeben, könnte die Öffentlichkeit hiervon Kenntnis nehmen und darüber berichten. Die Veröffentlichung durch das Gericht steht dem gleich und bietet sogar die größere Gewähr. Der BGH hat es indessen bei der Veröffentlichung des Beschlusses nicht bewenden lassen, sondern umfangreiche Leitsätze beigefügt. Diese lesen sich apodiktisch wie Leitsätze zu Endentscheidungen. Dafür gibt der Beschluss aber nichts her. Seine Vorläufigkeit und Unverbindlichkeit wird – zu Recht – in zahlreichen Wendungen im Konjunktiv unterstrichen. Im Indikativ abgefasste „amtliche“ Leitsätze insinuieren demgegenüber eine Rechtsfortbildung, die gar nicht stattfindet. Beim eiligen Leser kann ein falscher Eindruck entstehen: Die Veröffentlichung hat ein Etikett, welches dem Inhalt nicht entspricht.

In einem anderen Fall ist der BGH sogar noch weiter gegangen. Dort wurde mit Beschluss vom 29.8.2017 (NJW 2017, 3239) ein vorheriger vom 11.7.2017 veröffentlicht, von dem der BGH selbst feststellte, dass er gar nicht wirksam geworden war, weil das Rechtsmittel bereits zurückgenommen worden war. Eine Entscheidung, die keinerlei Rechtswirkung entfalten konnte, stellt sich als unverlangte Meinungsäußerung – vornehmer ausgedrückt als eine gutachterliche Stellungnahme – dar. Der Auftrag, Recht zu sprechen, ist durch die Vorschriften des Grundgesetzes und die Verfahrensordnungen gegeben und auch umgrenzt. Für gutachterliche Stellungnahmen fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Würde man die Veröffentlichung des Beschlusses vom 11.7.2017 für legitim halten, müsste man sich fragen, warum überhaupt noch auf einen anhängigen Fall gewartet wird, um zu einer Rechtsfrage eine Stellungnahme zu veröffentlichen.

  Johannes Riedel, Köln

Deutsche Telekom, British Airways, Marriott – dies sind nur drei Beispiele für die zahlreichen Ziele, die Cyber-Angreifer in jüngerer Zeit ins Visier genommen haben. Bei den Attacken geht es längst nicht mehr nur darum, dass halbwüchsige IT-Nerds ihre Fähigkeiten beweisen oder Geheimdienste sensible Daten erlangen wollen. Vielmehr handelt es sich um einen ständig wachsenden neuen Zweig von Wirt- schaftskriminalität. Davon sind außer Großunternehmen mehr und mehr auch der Mittelstand und Freiberufler betroffen. So werden etwa Computersysteme von Krankenhäusern lahmgelegt oder Mandantendaten von Rechtsanwälten erbeutet, um Lösegelder zu fordern.

Dem Vernehmen nach beugen sich viele Opfer von Cyber-Angriffen solch kriminellem Druck. Die Lösegeldzahlung erscheint ihnen als das geringere Übel gegenüber dem dauerhaft drohenden Schaden für den eigenen Geschäftsbetrieb, nicht zuletzt mit Blick auf die Reputation. Dass dies in einem Rechtsstaat kein akzeptabler Zustand sein kann, liegt auf der Hand.

Mit dem IT-Sicherheitsgesetz von 2015 hat der Gesetzgeber Maßnahmen zur Verbesserung der IT-Sicherheit nicht nur von kritischen Infrastrukturen getroffen. Auch die Meldepflicht nach Art. 33 DS-GVO dient der Gefahrenabwehr. In erster Linie sind allerdings technische Lösungen vonnöten, die den Fähigkeiten der Hacker stets zumindest einen Schritt voraus sind. Hinzu kommt eine kontinuierliche Schulung des Personals, etwa was Sicherheits-Updates oder den Umgang mit so genannten Phishing- E-Mails angeht. All dies setzt freilich ein entsprechendes Problembewusstsein voraus, das sich bei kleineren und mittleren Unternehmen erst allmählich herausbildet.

Gefordert ist nicht zuletzt die Versicherungswirtschaft. Inzwischen gibt es verschiedene Varianten einer Cyberrisiko-Versicherung, die nicht allein die wirtschaftlichen Folgen eines Cyber-Angriffs auffangen, sondern in Gestalt von Krisendienstleistungen konkrete Hilfestellung bieten. Zudem halten strenge vertragliche Obliegenheiten den Versicherungsnehmer schon im Vorfeld zu einem hohen Schutzstandard an. Der Versicherer wird dadurch über seine klassische Rolle als Entschädiger hinaus zugleich in gesteigertem Maße zum Schadensverhüter. Auch für die Versicherer bergen Cyber-Angriffe indes besondere Herausforderungen, zumal eine einzige Attacke, wie etwa der weltweite „WannaCry“-Angriff oder das Hacken einer Cloud, zu einer Vielzahl von Einzelschäden führen kann.

  Prof. Dr. Christian Armbrüster, Berlin

Die „Richtlinie über Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt“ ist in den Schlagzeilen, die Netzgemeinde ist in Aufregung. Dazu zunächst: Eine Anpassung des Urheberrechts ist nötig, stammt der EU-Rechtsrahmen für digitale Handlungen doch aus dem Jahr 2001. Umstritten sind vor allem zwei Punkte: der Umfang der Haftung der Betreiber von Plattformen wie Youtube, auf denen Nutzer Inhalte hochladen können, sowie die EU-weite Einführung eines Verlegerleistungsschutzrechts.

Nach der ebenfalls gut zwanzig Jahre alten E-Commerce-Richtlinie haften Plattformbetreiber nur auf Unterlassung, und als Störern obliegen ihnen nur die von der Rechtsprechung entwickelten Prüfpflichten. Rechteinhaber monieren hier die erheblichen Einnahmen, die Plattformbetreiber erzielen („value gap“). Der vom Rat nach zähen Trilog-Verhandlungen angenommene Text verpflichtet Plattformbetreiber nun zur Lizenzeinholung (nicht-kommerzielle Nutzer sind dagegen freigestellt). Eine Verpflichtung zum Schadensersatz für nicht-lizenzierte Inhalte entfällt allein dann, wenn der Plattformbetreiber sich um eine Lizenzerteilung hinreichend bemüht und alle zumutbaren Anstrengungen zur Vermeidung von Rechtsverletzungen unternommen hat (Upload-Filter). Nutzer befürchten zu Recht, dass Youtube dadurch eine rein kommerziell genutzte Plattform wird. Da hilft es nur wenig, dass KMUs (< 10 Mio. Euro Umsatz, < 5 Mio. Nutzer) auf Betreiben Deutschlands für die ersten drei Jahre von der Schadensersatzhaftung ausgenommen sind. Vom Verlegerleistungsschutzrecht, dem Herzensanliegen von Kommissar Oettinger, erhoffen sich Zeitungsverleger eine Beteiligung an den Werbeeinnahmen, die Google mit Nachrichtendiensten unter Übernahme kleiner Textteile erzielt. Das deutsche Vorbild hat diese Erwartungen bislang allerdings nicht erfüllt und lediglich zu Wettbewerbsverzerrungen zulasten kleinerer Anbieter geführt.

In den Hintergrund gerät dabei, dass der Richtlinientext weitere Regelungen enthält. Erstmals wird verpflichtend ein Rechtsrahmen für das Text- und Data-Mining festgeschrieben. Die grenzüberschreitende digitale Lehre wird ebenso geregelt wie die Befugnis der Gedächtnisorganisationen, ihre Bestände zum Zweck der Erhaltung zu digitalisieren (wenn auch nicht ohne Weiteres im Netz zugänglich zu machen). Dass an gemeinfreien Werken keine Reproduktionsrechte entstehen, nimmt den erst kürzlich vom BGH angenommenen urheberrechtlichen Schutz nichtoriginaler Lichtbilder zurück. Auch der Umgang mit vergriffenen Werken erhält eine sichere Grundlage, die Tür für eine Verlegerbeteiligung an gesetzlichen Vergütungsansprüchen wird erneut geöffnet. Vor allem enthält der Richtlinientext erstmals Grundzüge eines europäischen Urhebervertragsrechts, das nach deutschem Vorbild einen besseren Schutz der schwächeren Urheber gegenüber den mächtigeren Verwertern gewährt.

Es wäre bedauerlich, wenn die Richtlinie aufgrund des Streits um die Haftung der Plattformbetreiber nicht verabschiedet würde. Die Regelung zu den Upload-Filtern in Art. 13 sollte allerdings nochmals genau überdacht werden. Der Ball liegt nun im Feld des EU-Parlaments.

  Prof. Dr. Thomas Dreier, M. C. J. (NYU), Karlsruhe

Seit Neujahr gelten neue Regelungen im Wohnraummietrecht. Das Mietrechtsanpassungsgesetz vom 18.12. 2018 betrifft neben der so genannten Mietpreisbremse vor allem die Mieterhöhung nach Modernisierung der Wohnung (erste Überblicke bei Selk, NJW 2019, 329 und Artz/Börstinghaus, NZM 2019, 12). Dabei bestehen die Änderungen im Kern darin, dass der Vermieter nur noch 8 % der auf die Wohnung entfallenden Modernisierungskosten auf die Jahresmiete aufschlagen darf – vormals waren es 11 %. Stärker wirkt allerdings die erstmals eingeführte absolute Kappungsgrenze. Die Mieterhöhung darf nun noch drei Euro pro Quadratmeter Wohnfläche betragen. Lag die monatliche Ausgangsmiete unter sieben Euro, ist die Mieterhöhung bei zwei Euro gekappt. Nach altem Recht konnten schlicht 11 % der Investitionen in Ansatz gebracht werden, ohne dass die relative oder absolute Mietsteigerung Grenzen aufzeigte. Dem Mieter stand allein der Einwand der wirtschaftlichen Härte zu, den auch das neue Recht kennt.

Besondere Bedeutung kommt bei Dauerschuldverhältnissen dem Übergangsrecht zu. Hier knüpft die Reform an die Ankündigung der Maßnahme an. Hat der Vermieter noch im alten Jahr angekündigt, profitiert er bei der später erfolgenden Mieterhöhung vom alten Recht. Durchaus ein sinnvolles Konzept. Völlig legitim und wirtschaftlich nachvollziehbar kam es nun zur Weihnachtszeit vielerorts zu einer Welle von Modernisierungsankündigungen. Vermieter, die sich sowieso vorgenommen hatten, das Haus jetzt zu renovieren, ließen die Ankündigung noch schnell zugehen. Dagegen ist nichts zu erinnern, es wirft auch niemand den tausenden VW-Kunden vor, zur Vermeidung der Verjährung kurz vor Jahresende noch gegen den Konzern Klage erhoben zu haben.

In München ist nun aber ein Fall bekannt geworden, der auch Kenner des Immobilienmarkts fassungslos macht. Eine Vermietungsgesellschaft kündigt an Silvester Modernisierungen für einen großen Gebäudekomplex, das Hohenzollern-Karree in Schwabing, an. Die Mieten sollen alsdann um bis zu zwölf Euro pro Quadratmeter erhöht werden. Sie haben richtig gelesen, nicht „auf zwölf Euro“, sondern „um zwölf Euro“. Das heißt bei einer 100 qm-Wohnung: von 800 auf 2000 Euro – nach neuem Recht läge die Grenze knapp über der Hälfte, also bei 1100 Euro. Die besondere Pointe: Mit der Renovierung soll, abgesehen von Fundamenten für die Balkone, erst im März 2021 begonnen werden. Ankündigung im Dezember 2018 – Modernisierung von März 2021 bis Juni 2023! Mit einem solchen Verhalten konnte kein Gesetzgeber rechnen. Bleibt zu hoffen, dass Gerichte den Mut aufbringen, die raren Instrumente des Rechtsmissbrauchs oder des Umgehungstatbestands zum Einsatz zu bringen.

  Prof. Dr. Markus Artz, Bielefeld

Das neue Datenschutzrecht zeigt Zähne. Ende Januar verhängte die französische Datenschutzbehörde gegen Google ein Bußgeld in Höhe von 50 Mio. Euro wegen Verletzung datenschutzrechtlicher Informationspflichten. Wenig später setzt das Bundeskartellamt (BKartA) ein Ausrufezeichen: Die Wettbewerbsbehörde wirft Facebook einen Missbrauch von Marktmacht vor, da eine Zusammenführung von Nutzerdaten aus verschiedenen Quellen ohne wirksame – datenschutzrechtliche – Einwilligung erfolgt sei.

BKartA und Datenschutzrecht bzw. Datenschutz durch Kartellrecht – passt das überhaupt zusammen? Die Verfolgung außerökonomischer Zielsetzungen durch das Kartellrecht wurde bislang regelmäßig abgelehnt, so etwa von der EU-Kommission bei der Fusion von Facebook und WhatsApp, deren Folgen vom BKartA im aktuellen Fall gleichsam durch die Hintertür teilweise korrigiert werden („innere Entflechtung“). Entscheidend hierfür sind die Annahmen, es existiere ein von Facebook beherrschter Markt für soziale Netzwerke, und die Verwendung der beanstandeten Nutzungsbedingungen sei Ausfluss von Marktmacht. Jedenfalls das Vorliegen einer Kausalität zwischen Verwendung und Marktmacht ist allerdings zweifelhaft: So basieren auch die Geschäftsmodelle kleinerer Anbieter auf datenschutzrechtlich angreifbarem Verhalten; ein Wettbewerb um datenschutzfreundliche Konditionen lässt sich bislang nicht ausmachen (privacy paradox).

Stellt nunmehr jeder Rechtsbruch eines marktbeherrschenden Unternehmens automatisch auch einen Kartellrechtsverstoß dar? Wenn (Datenschutz-)Rechtsbruch zum Marktstandard wird, ist dies natürlich ein Problem – allerdings nicht primär ein kartellrechtliches. Das Nebeneinander der behördlichen Durchsetzung wirft Abgrenzungsprobleme auf, die sich auf Kohärenz und Vorhersehbarkeit auswirken. Gleichwohl ist der Grundimpetus des BKartA richtig: Daten sind maßgebliche Wettbewerbsparameter. Zudem ist die Berücksichtigung außerökonomischer Erwägungen im Kartellrecht nicht von vorneherein ausgeschlossen – hierzu sollte man sich dann aber auch offen(er) bekennen. In diesem Sinne könnten verstärkt Ziele in den Blick rücken wie der Datenschutz und die meinungsbildungsrelevante Vielfaltssicherung betreffend Informations-Intermediäre, womit wir wiederum bei Facebook (und natürlich auch bei Google und anderen) wären.

In jedem Fall ist die Entscheidung des BKartA ein Meilenstein für die (kartell-)rechtliche Fassung der Datenökonomie. Das Kartellrecht kann helfen, die Durchsetzung des Datenschutzrechts zu effektuieren. Allerdings kann und soll das Kartellrecht kein Universalinstrument zur Lösung von (Durchsetzungs-)Defiziten anderer Rechtsgebiete sein. Dies wird vorliegend daran deutlich, dass das BKartA keinesfalls die Kapitalisierung von Nutzerdaten vollständig untersagt, sondern einzig eine „freiwillige“ Einwilligung einfordert. Was eine wirksame Einwilligung ausmacht, wird im Zusammenspiel von Datenschutzrecht und Kartellrecht, Verbraucherschutzrecht und Vertragsrecht auszuloten sein.

  Prof. Dr. Boris P. Paal, M. Jur. (Oxford), Freiburg

Jahrzehntelang fristete § 219a StGB ein Schattendasein. Während die Legalisierung des Schwangerschaftsabbruchs wiederholt im Zentrum gesellschaftlicher Debatten stand und mehrere Entscheidungen des BVerfG nach sich zog, blieb die flankierende Ahndung der „Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft“ auch mangels praktischer Bedeutung nahezu unbeachtet. Dies änderte sich schlagartig, als eine Allgemeinärztin vom AG Gießen (NStZ 2018, 416) zu einer Geldstrafe verurteilt wurde, weil sie auf ihrer Webseite allgemeine Informationen zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs bereithielt und insoweit auch auf ihre eigenen Dienste hinwies. Die Berufung gegen das Urteil blieb erfolglos. Die Revisionsentscheidung steht noch aus.

Seitdem wird kontrovers über die Legitimation des § 219a StGB diskutiert. Befürworter der Norm verweisen auf den staatlichen Schutzauftrag für das ungeborene Leben und das nach wie vor berechtigte Anliegen, den Schwangerschaftsabbruch in der Öffentlichkeit nicht als etwas Normales darzustellen und dessen Kommerzialisierung zu verhindern. Gegner der Vorschrift melden verfassungsrechtliche Bedenken etwa im Hinblick auf die Berufsfreiheit von Ärztinnen und Ärzten an. Vermittelnde Ansichten wie beispielsweise des Kriminalpolitischen Kreises, dem auch der Verfasser angehört, schlagen etwa vor, § 219a StGB auf rechtswidrige Schwangerschaftsabbrüche zu beschränken und ansonsten allenfalls das Anpreisen als Ordnungswidrigkeit zu sanktionieren.

In der vergangenen Woche hat das Bundeskabinett den „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch“ beschlossen. Demnach soll § 219a StGB um einen Ausnahmetatbestand ergänzt werden, wonach Ärzte, Krankenhäuser und Einrichtungen auf von ihnen vorgenommene, legale Schwangerschaftsabbrüche hinweisen dürfen. Solche Informationen aus der Strafbarkeit auszunehmen, verdient zwar grundsätzlich Beifall, erschließt es sich doch nicht, dass sachliche Hinweise auf die Vornahme einer legalen Tätigkeit strafbar sein sollen. Allerdings orientiert sich der Entwurf ersichtlich am Fall der genannten Allgemeinärztin und verliert sonstige von § 219a StGB erfasste Konstellationen aus dem Blick. Zudem wird nur der Hinweis auf die Vornahme eines legalen Schwangerschaftsabbruchs als solche gestattet, während etwa hinsichtlich der praktizierten Methoden lediglich auf Drittinformationen verwiesen und keine eigene Auskunft erteilt werden darf. Ob der Kompromissvorschlag eine ausreichende Mehrheit finden wird, bleibt daher abzuwarten und ist dem Vernehmen nach keinesfalls sicher. Er stellt zwar einen durchaus begrüßenswerten, aber nur zaghaften ersten Schritt in die richtige Richtung dar – nicht weniger, aber auch nicht mehr.

  Prof. Dr. Brian Valerius, Bayreuth

Der von Bund und Ländern nun verabschiedete „Pakt für den Rechtsstaat“ hat schon zuvor die rechtspolitische Diskussion geprägt. Die Überlastung der Justiz wurde beklagt; der Deutsche Richterbund mahnte mindestens 2000 neue Stellen für Richter und Staatsanwälte an. Diese Stellen in der Justiz sind in erster Linie in den Ländern zu schaffen. Soweit die Länder schon aktiv geworden sind, treffen sie auf einen überschaubaren Markt des juristischen Nachwuchses. Das Doppelprädikat ist längst nicht mehr überall Voraussetzung für die Einstellung. Nun wird der Bund sich an den Kosten beteiligen. Das widerstreitet (ähnlich wie in der Bildungspolitik) den Aufgabenzuweisungen des Grundgesetzes. Die jetzt verabredeteten Festbeträge im Rahmen der vertikalen Umsatzsteuerverteilung sind ein erstaunlicher Umweg eines Finanzausgleichs. Politisch lässt er sich allenfalls rechtfertigen durch eine freie Anwendung des Verursacherprinzips, etwa im Bereich der Schaffung neuer Richterstellen zur Bewältigung der Asylverfahren.

In der Strafjustiz ist es ureigene Aufgabe der Bundesländer, für eine angemessene Ausstattung der Staatsanwaltschaften und der Gerichte zu sorgen. In der Ziviljustiz indessen dürfte es keinen Mangel geben. Dort sind die Eingangszahlen in den letzten Jahren drastisch gesunken. Nach der Justizstatistik gab es hier vor den Landgerichten in erster Instanz 2004 insgesamt 439.974 Neuzugänge; im Jahr 2017 waren es nur 307.718. Vor den Amtsgerichten gab es im Jahr 2004 1.498.767 Neuzugänge; die Zahl betrug im Jahre 2017 lediglich 936.979. Die Verfahrensdauer ist indessen von 7,2 Monaten im Jahr 2004 auf 10 Monate im Jahr 2017 und bei den Amtsgerichten von 4,4 Monaten im Jahr 2004 auf 4,9 Monate im Jahr 2017 gestiegen.

Seit Jahren ist von der Befürchtung die Rede, der Ziviljustiz gingen die Fälle verloren. Gründe dafür sind bis heute nicht erforscht. Das gilt auch für die Ursachen der zunehmenden Verfahrensdauer. Die Vermutung, dass es gerade die komplizierteren Verfahren sind, die bei der Justiz bleiben, ist ohne tatsächliche Basis. Immer noch sind die Erledigungszahlen im Bereich der Ziviljustiz (auch im europaweiten Vergleich) vorbildlich. Dasselbe gilt für die Verfahrensdauer. Erkenntnisse zu einer Überlastung der Ziviljustiz gibt es jedenfalls nicht; insoweit ist der Rechtsstaat nicht in Not. Im Übrigen kann hier mit Binnenmitteln nachjustiert werden, auch bei Personalbedarf für die Musterfeststellungsklagen. Die ZPO enthält ein nach wie vor weitgehend ungenutztes Reservoir zur sachorientierten Verfahrensförderung auch in Umfangsachen. Und es bleibt die Forderung, dass auch für Gerichte und Richter ein Benchmarking selbstverständlich werden muss. Der deutsche Zivilprozess ist funktionsfähig.

  Prof. Dr. Bernd Hirtz ist Rechtsanwalt in Köln

Die personenbezogene Konstruktion des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs (beA), also dessen Anknüpfung an eine natürliche Person, wurde von Beginn an von Rechtsanwaltsgesellschaften als rechtlich problematisch, jedenfalls als unpraktikabel moniert. Manche Kanzleivertreter sprechen gar von einem Geburtsfehler. Nachdem zwischenzeitlich die wesentlichen technischen Unzulänglichkeiten des beA weitgehend behoben scheinen, soll nun doch noch ein Kanzleipostfach kommen – zunächst fakultativ. Entsprechende Signale gab das Bundesjustizministerium in einem Fachgespräch, an dem der Autor für den Bundesverband der Unternehmensjuristen (BUJ) teilnahm. Auch Syndikusrechtsanwälte und ihre Unternehmen haben Interesse an optionalen Rechtsabteilungs- und Compliance-Postfächern.

Insbesondere bei Rechtsanwaltsgesellschaften (§ 59c BRAO) wird grundsätzlich nicht der einzelne Berufsträger, sondern die RAG mandatiert. Insofern stellt sich die Frage, ob eine Zustellung an einen für diese tätigen Rechtsanwalt überhaupt ordnungsgemäß ist – oder ob nur an die vertretungsberechtigten Organe oder sonstigen Vertretungsberechtigten wirksam zugestellt werden kann. So oder so muss die RAG dafür Sorge tragen, dass für sie bestimmte Post auch bei ihr bzw. bei dem für das konkrete Mandat zuständigen Berufsträger ankommt. Und dass bei dessen Abwesenheit etwa wegen Urlaubs, Krankheit, Mutterschutzes oder Elternzeit die beA-Post weitergeleitet wird. Schließlich sind de lege lata Vorkehrungen für den Fall des Ausscheidens aus der Sozietät, insbesondere bei einem Kanzleiwechsel, zu treffen. Und über alldem schwingt das Damoklesschwert der Verschwiegenheitspflicht oder einer Interessenkollision.

Dies streitet für die Einrichtung eines optionalen Kanzleipostfachs, jedenfalls für größere Strukturen mit mehreren Anwälten an verschiedenen Standorten. Neben zugelassenen Rechtsanwaltsgesellschaften haben auch andere Kanzleiformen Interesse daran. Die Praktikabilitätserwägungen, die Vertretungsthematik und die Problematik bei Ausscheiden gelten aber auch in Unternehmen, gerade wenn Syndikusrechtsanwälte verschiedenen Einheiten an unterschiedlichen Standorten zugeordnet sind. Allerdings ist eine wirksame Zustellung an das Unternehmen über das persönliche beA eines Syndikusrechtsanwalts nur möglich, wenn dieser tatsächlich für den konkreten Vorgang von seinem Mandanten – in der Regel dem Arbeitgeber – beauftragt wurde. Zudem besteht regelmäßig das praktische Bedürfnis bzw. die Verpflichtung des Syndikus, seinen Arbeitgeber bei unternehmensbezogener Korrespondenz in Kopie zu setzen.

  Dr. Timo Hermesmeier, Frankfurt a. M.

Wir schreiben das Jahr 2025. Hamburg. Ein Mieter hat Post. Vom Vermieter. Im Umschlag enthalten sind eine Betriebskostenabrechnung und eine Eigenbedarfskündigung, Kündigungsfrist drei Monate. Immerhin: Der Mieter hat eine Rechtsschutzversicherung, die auch Mietsachen abdeckt. Doch nach Anrufen bei drei Hamburger Kanzleien, die sich auf Miet- und Wohnungseigentumsrecht spezialisiert haben, gerät er ins Grübeln. Es gehe um Wohnraummietrecht? Nein, das würde man schon lange nicht mehr bearbeiten. Gewerbemietrecht, ja, auch Wohnungseigentumssachen. Aber Wohnraummiete? Die letzte Kanzlei, die er erreicht: Nein, allenfalls noch gegen Vergütung auf Stundenbasis. Der Stundensatz? Abhängig vom Einzelfall, nicht aber unter 380 Euro netto. Unser Mieter kann rechnen – und schnell stellt er fest, dass die von der Rechtsschutzversicherung übernommenen gesetzlichen Gebühren deutlich unter dem liegen, was er dieser Kanzlei irgendwann zahlen muss.

Fiktion? Nein. Vielmehr ein dem Wohnraummietrecht bald drohendes Szenario. Immer weniger Kanzleien bieten Rechtsberatung und -vertretung an, wenn es um Wohnraum geht. Dies gilt schon lange für Großkanzleien. Aber auch Kanzleien, die sich auf Immobilienrecht spezialisiert haben, winken ab. Die Streitwerte sind meist viel zu gering, der Aufwand zu hoch, Stundensätze seien nicht vermittelbar. Prozesse auf Mängelbeseitigung (Streitwert: zwölffache Minderungsquote), wegen Betriebskosten oder Kündigung: unwirtschaftlich. Was macht der Mieter also? In Hamburg findet er niemand, und die wenigen Fachanwälte, die Wohnraummietrecht noch bearbeiten, sind völlig überlastet. Er weicht aus, auf eine Beratung einer Allgemeinkanzlei auf dem Land, weit weg von Hamburg. Der Kollege dort ist ein Allrounder, er kann von allem ein bisschen. Die Qualität der Rechtsberatung? Was zu erwarten war. Aber ihm genügen die gesetzlichen Gebühren. Der Mieter? Verliert den Räumungsprozess, im Termin vor dem AG Hamburg war der „Allrounder“ auf verlorenem Posten.

„Die Ungleichheit wächst“, lautet der Beitrag des Kollegen Härting in AnwBl 2018, 653. Und er beschreibt die Situation zutreffend, „working poor“ einerseits und enorme Gehälter andererseits. Schon jetzt erleben wir einen beispiellosen Nachwuchsmangel und sich eine vor allem in Großkanzleien immer schneller drehende Gehaltsspirale. Niemand weiß, wo dies enden soll. Klar ist aber: Es geht auf Kosten der rechtsuchenden „Normalbürger“. Wohnraummietrecht ist kompliziert geworden; es ist eine Materie für absolute Spezialisten. Diese werden aber in der Spirale, die wir erleben, immer rarer. Das spaltet nicht nur die Anwaltschaft, sondern auch die Gesellschaft. Zum effektiven Rechtsschutz gehört auch die Möglichkeit hinreichender Rechtsberatung. Und diese wird bald an ihre Grenzen stoßen. Es drohen amerikanische Verhältnisse – und wir sollten auf der Hut sein.

  Rechtsanwalt und Notar Dr. Michael Selk, Reinbek

„Schiri – wir wissen, wo dein Auto steht!“, erklang es auf dem Aachener Tivoli, als die Heimmannschaft noch in der (zweiten) Bundesliga spielte. Der „Gesang“ sollte das Missfallen der Fans zum Ausdruck bringen und den Schiedsrichter unter Druck setzen. Denn die Botschaft der Fans lautete, dass man über eine Information verfüge, mit deren Hilfe man die Rollentrennung zwischen Schiedsrichter und Privatperson aufheben und Letzteren für das Verhalten von Ersterem zur Rede stellen werde – nach dem Spiel, außerhalb des Stadions.

Eine vergleichbare Logik liegt auch dem Phänomen des „doxing“ zugrunde. Dieses existiert schon seit vielen Jahren, ist einer breiten Öffentlichkeit aber erst durch den Skandal um die geleakten Privatanschriften, Telefonnummern, Bankverbindungen und Familienfotos von Personen des öffentlichen Lebens bekannt geworden. Die Unschuld einer Kinderei oder den Charakter einer Clownerie von Fußballfans hat dies verloren: Wer nämlich private Daten und Dokumente („docs“ oder „dox“) in den virtuellen Raum wirft (dropping), setzt den Betroffenen der Gefahr aus, von einer anonymen Masse im persönlichen Nahfeld belästigt zu werden. Die Folgen können gravierend sein. Dies weiß auch eine Vielzahl von Bürgern (häufig Frauen), die unter dieser Form des elektronischen Stalkings zu leiden haben. Oft führt schon die Publikation privater Daten in sozialen Medien oder auf Webseiten dazu, dass die Opfer in ihrer privaten Lebensführung (und in ihrem Beruf) empfindlich beeinträchtigt werden; nicht selten mitsamt ihrer Familie.

Der Staat, dessen vornehmste Aufgabe es ist, die Freiheit der Einzelnen zu schützen, kann diesem Phänomen nicht gleichgültig gegenüberstehen. Daher verwundert es, wenn Politiker und Kommentatoren umgehend betonen, man dürfe nun nicht „reflexartig“ nach Gesetzesänderungen rufen. Daran ist richtig, dass voreilige Forderungen und Kommentare selten zu richtigen Resultaten führen. Ob aber das geltende Recht dem „doxing“ angemessen Rechnung trägt, steht keineswegs fest. So pönalisiert § 42 BDSG die unbefugte Publikation personenbezogener Daten nur, wenn der Täter dabei gewerbsmäßig handelt, was praktisch nie der Fall sein dürfte. Zu überlegen wäre auch, ob soziale Netzwerke und Provider zum Aufbau solcher Systeme verpflichtet werden sollten, die eine rasche Löschung geleakter Daten ermöglichen. Klar scheint jedenfalls, dass wir bei der Frage, wie die Rechte der Einzelnen im virtuellen Raum verteidigt werden können, an vielen Stellen „Neuland“ betreten – um das viel geschmähte und zu Unrecht ridikülisierte Wort Angela Merkels zu verwenden.

  Prof. Dr. Dr. h. c. Michael Kubiciel, Augsburg

Zum Jahresende hat der Bundestag das „Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Anwesenheit in der Verhandlung“ verabschiedet (BGBl. 2018 I, 2571). Das Gesetz hält allerdings nicht, was seine Überschrift verspricht: Denn durch die Neuregelung wird die Rechtsstellung des Angeklagten nicht verbessert, sondern allein die geltende Praxis festgeschrieben. Danach hat ein inhaftierter Angeklagter weiterhin keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Revisionsverhandlung; § 350 II 3 StPO belässt die Entscheidung über seine Vorführung im Ermessen des Gerichts. Ob eine solche Regelung den Vorgaben der umzusetzenden EU-Richtlinie 2016/343 entspricht, ist zumindest zweifelhaft. Die Richtlinie garantiert in ihrem Art. 8 dem Beschuldigten das Recht, „in der [ihn] betreffenden Verhandlung anwesend zu sein“. Der deutsche Gesetzgeber meint jedoch, dass die „Verhandlung“ nicht das Revisionsverfahren umfasst. Hierfür spricht Art. 9 der Richtlinie, der dem Beschuldigten bei Verletzung seines Anwesenheitsrechts eine neue Verhandlung in der Tatsacheninstanz zugesteht. Es kann tatsächlich kaum gewollt sein, dass einem nicht zur Revisionsverhandlung geladenen Angeklagten eine erneute Verhandlung vor dem Tatrichter gewährt werden muss. Gegen die enge Auslegung des Gesetzgebers spricht hingegen Erwägungsgrund 12 der Richtlinie, wonach ihre Regelungen für alle Abschnitte des Strafverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung gelten sollen. Angesichts des denkbar weit formulierten Anwendungsbereichs wäre der Gesetzgeber auf der „sicheren Seite“ gewesen, wenn er auch dem inhaftierten Angeklagten ein Recht auf Anwesenheit in der Revisionsverhandlung eingeräumt hätte.

Das Recht auf rechtliches Gehör soll dem Angeklagten nach Ansicht des BVerfG keinen Anspruch darauf geben, an der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht teilzunehmen (NJW 1980, 1943). Dahinter steht offenbar die Vorstellung, dass der Angeklagte als juristischer Laie keinen Beitrag zu der Erörterung von Rechtsfragen leisten kann. Rechtliches Gehör wird jedoch nicht nur gewährt, weil die Aussage des Beschuldigten im Verfahren nützlich ist. Soll der Beschuldigte nicht Objekt, sondern Subjekt des Strafprozesses sein, so muss er an einem Verfahren, das womöglich in letzter Instanz über seine Bestrafung entscheidet, aktiv mitwirken dürfen. Daher sieht § 351 StPO auch für die Revisionshauptverhandlung das Recht des Angeklagten auf Äußerung und auf das letzte Wort vor. Gewährt man diese Rechte einem auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten, so gibt es keinen überzeugenden Grund, den inhaftierten Angeklagten durch die Einschränkung seines Anwesenheitsrechts hiervon auszuschließen. Diese gesetzliche Ungleichbehandlung lässt sich allein durch Kostenerwägungen erklären. Doch dass der Transport des Gefangenen zum Revisionsgericht Ressourcen in Anspruch nimmt, kann seine Schlechterstellung nicht rechtfertigen. Sollte der Gesetzgeber zum neuen Jahr den guten Vorsatz gefasst haben, missglückte Gesetze zu überarbeiten – hier könnte er einen Anfang machen.

  Prof. Dr. Elisa Hoven, Leipzig

Es war kein gutes Jahr für das Recht. Vertrauen ging verloren, Rechtsskepsis machte sich breit. Viele Bürgerinnen und Bürger hielten den Rechtsstaat etwa in der Flüchtlingskrise oder im Dieselskandal für nicht ausreichend funktions- bzw. handlungsfähig. Auch lange Verfahrensdauern und hohe Einstellungsquoten bei Strafverfahren beeinträchtigten den Glauben an Recht und Justiz. Anstatt dem Akzeptanzverlust entgegenzutreten, pfiffen auch noch einzelne Politiker und Behörden auf den Rechtsstaat, indem sie in Fällen wie Wetzlar, Sami A. und Fahrverbote geltende Gesetze oder Gerichtsentscheidungen missachteten. Ständig war daher irgendwo zu hören und zu lesen, dass der Rechtsstaat „unter Druck geraten“ und „gefährdet“ sei, dass er gar „erodiert“ oder „zerfällt“.

Für 2019 wünschen wir uns das Recht wieder in besserer Verfassung. Zumal es das Jahr ist, in dem unser Grundgesetz 70 Jahre alt wird. Es steht für Demokratie und den freiheitlichen Rechtsstaat. Dank unserer Verfassung leben wir seit Jahrzehnten in einem liberalen und offenen Land. Noch dazu in außergewöhnlichem Wohlstand. Der Jurist und langjährige Spiegel-Redakteur Thomas Darnstädt sagte kürzlich in einem Interview mit dieser Zeitschrift (NJW-aktuell H. 51/2018, 12): „Ich bin im Jahr des Grundgesetzes geboren und habe es immer als großes Glück empfunden, in der Demokratie des Grundgesetzes zu leben.“ Dieses Glück sollten wir alle empfinden – unabhängig vom Geburtsjahrgang.

Klar ist: Das Jubiläum des Grundgesetzes allein wird die sich ausbreitende Rechtsskepsis nicht beseitigen. Denn die beste Verfassung kann nicht helfen, wenn der Rechtsstaat die Akzeptanz bei den Bürgern verliert. Gleiches gilt für die Ende letzten Jahres vom Bundesjustizministerium gestartete Kampagne „In Ihrem Namen“, die dem Rechtsstaat ein Gesicht geben soll. Für neues Vertrauen in Recht und Justiz ist es notwendig, dass die Gesetze vollzogen werden. Wer Recht hat, muss Recht bekommen. Recht muss gegenüber jedermann durchgesetzt werden. Kein Lebensbereich darf von geltenden Rechtsregeln ausgenommen werden. Dafür braucht es eine gut augestattete Justiz. Das alles ist derzeit leider nicht der Fall.

Immerhin: Der Politik ist das bewusst, entsprechende Themen und Maßnahmen stehen auf ihrer Agenda, etwa der Pakt für den Rechtsstaat mit 2000 neuen Richterstellen, eine effiziente und bürgernahe Justiz sowie Reformen der Verfahrensrechte. Es wäre schön, wenn bis zum Jahresende möglichst viel davon umgesetzt würde. Dann könnte 2019 ein gutes Jahr für das Recht werden. Und natürlich soll es auch für Sie, unsere Leserinnen und Leser, ein gutes Jahr werden. Das wünsche ich Ihnen im Namen der gesamten Redaktion.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg ist Schriftleiter der NJW, Frankfurt a. M.