Liebe Kolleginnen und Kollegen aus der Anwaltschaft, haben Sie schon einmal von „Kon-formitätspartnerschaften“ gehört? Unter diesem unschuldigen Begriff möchte die EU-Kommission uns Anwälten Konkurrenz von bis dato unbekannter Seite aufzwingen, nämlich mit Rechtsberatung durch Behörden gegen Geld. Es geht zwar vermeintlich „nur“ um einen sehr speziellen Rechtsbereich. Hier handelt es sich indes um die prinzipielle Attacke auf das anwaltliche Kerngeschäft, der erste Stein soll geworfen werden. Es geht um Art. 7 des Kommissionsentwurfs über – sorry, der Titel stammt nicht von mir – eine „Verordnung zur Festlegung von Bestimmungen und Verfahren für die Konformität und die Durchsetzung von Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union für Produkte“. Im Lichte betrachtet will diese EU-Verordnung eines Tages die europaweite und zentrale Steuerungsstelle der Marktüberwachung im Binnenmarkt werden. Hoheitlich kontrolliert werden im öffentlich-rechtlichen Warenvertriebsrecht die so genannten Wirtschaftsakteure, also Hersteller, Händler und EU-Importeure. Der Entwurf sieht nun folgenden Art. 7 I vor: „Eine Marktüberwachungsbehörde kann mit einem Wirtschaftsakteur, der in ihrem Gebiet niedergelassen ist, eine Partnerschaftsvereinbarung abschließen, in der die Behörde sich bereit erklärt, den Wirtschaftsakteur in Bezug auf die Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union für jene Produkte zu beraten und zu unterstützen, für die der Wirtschaftsakteur verantwortlich ist (…).“ In Art. 7 IV heißt es: „Schließt eine Marktüberwachungsbehörde eine Partnerschafts-vereinbarung gem. Absatz 1 ab, so kann sie dem Wirtschaftsakteur Gebühren für die Kosten in Rechnung stellen, die ihr bei ihrer Ausübung ihrer Funktion nach den Absätzen 1 und 2 entstanden sind.“

Das kann natürlich ganz schnell Schule machen. Die Behörden schnuppern den frischen Wind neuer Einnahmequellen. Dann finden wir unter diesem niedlichen Namen der „Partner-schaftsvereinbarungen“ demnächst behördliche Rechtsberatung gegen Gebühren auch im Datenschutzrecht, im Kartellrecht, im Lebensmittelrecht oder vielleicht auch im Steuerrecht?! Man fragt sich im Ernst, was sie sich bei der Kommission dabei denken. Im liberalisierten Binnenmarkt stellt der Gesetzgeber den regulativen Rahmen des zulässigen Warenvertriebs auf und überwacht ihn (stichprobenartig) nach dem Konzept des New Approach von 1985. Dieses Konzept hat sich bestens bewährt. Die Wirtschaftsakteure dagegen stehen untereinander in Wettbewerb, müssen die Product Compliance einhalten und sich – selbstverständlich – bei Zweifelsfragen Rechtsrat holen, der dann im Übrigen berufsrechtlich auch pflichtversichert ist. Wie man nun auf die schräge Idee kommen kann, dass die Marktüberwachungsbehörden (schon der Name ist bezeichnend) mit Sprengel-ansässigen Unternehmen stattdessen eine vergütete Rechtsberatung aufbauen können, bleibt ein Rätsel. Für den mutigen Wirtschaftsakteur, der diese Rechtsberatung in Anspruch nähme, wäre dann im Fall von Beratungsfehlern zugleich das seltene Rechtsgebiet des Staatshaftungsrechts entdeckt. Und nicht, dass noch eine Behörde auf die Idee käme, hierüber wiederum Beratungsverträge anzubieten.

  Prof. Dr. Thomas Klindt, München

Seit 2001 legt der „Deutsche Corporate Governance Kodex“ Grundsätze guter Unternehmensführung nieder. Dies geschieht, indem gesetzliche Vorgaben in einfachen Worten wiederholt werden, sowie durch Aufstellung darüber hinaus gehender Empfehlungen, zu deren Einhaltung sich Vorstände und Aufsichtsräte bekennen sollen. Anfangs als flexibles Regulierungsinstrument begrüßt, ist der Kodex im Lauf der Jahre in die Kritik geraten. Der als schlankes Brevier gedachte Regelsatz war durch Aufnahme immer neuer, politisch teilweise umstrittener Empfehlungen nicht nur dicker, sondern auch komplexer geworden.

Die Kodex-Kommission hatte es sich daher zum Anliegen gemacht, ihr Regelwerk auf Herz und Nieren zu überprüfen. Dass das in eine Abschaffung des Kodex münden würde, wie es mitunter gefordert worden war, war zwar nicht zu erwarten – die Schlagzeile: „Deutschland beseitigt Regeln guter Unternehmensführung“ wäre weithin auf Unverständnis gestoßen. Wohl aber war damit zu rechnen, dass der Kodex eine Radikalkur erfahren würde. Das Ergebnis kann nun als Entwurf auf der Internetseite der Kommission besichtigt werden (www.dcgk.de). Hervorstechend ist die Struktur des neuen Kodex. Dieser unterteilt sich in „Grundsätze“, deren Einhaltung erwartet wird („apply and explain“), und in „Empfehlungen“, deren Nichtbefolgung weiterhin freigestellt ist („comply or explain“). Diese Zweiteilung, die derjenigen des UK Corporate Governance Code nachgebildet wurde, überzeugt, denn sie macht den Kodex übersichtlicher. Allerdings enthalten die „Grundsätze“ stellenweise mehr, als das Gesetz verlangt. Insoweit sollten sie noch einmal durchforstet werden.

Auch im Übrigen könnte der Kodex weiter verschlankt werden. Zwar sind viele Empfehlungen, namentlich zur Hauptversammlung und zur Rechnungslegung, herausgefallen. Dafür ist eine Fülle neuer Empfehlungen hinzugekommen. Insbesondere die bislang schon umfangreichen Vorgaben zur Vorstandsvergütung erreichen eine Detailtiefe, die eher einem Handbuch für Vergütungsberater angemessen erscheint. Das gilt umso mehr, als der Gesetzgeber sich gerade anschickt, die Vergütungsvorgaben im Aktiengesetz zu verschärfen („ARUG II“). Ebenfalls verfeinert wurden die Empfehlungen zum Aufsichtsrat, die einem internationalen Trend folgen. Nicht nur äußerlich, sondern auch inhaltlich nimmt der Kodex damit zunehmend angelsächsische Gestalt an. Die öffentliche Konsultation läuft bis Ende Januar. Wesentliches wird sich dabei wohl nicht mehr ändern. Die Praxis darf sich daher schon auf das neue Regelwerk einstellen.

  Prof. Dr. Gregor Bachmann, Berlin

Das Gesetz zur Einführung der Musterfeststellungsklage ist in Kraft, erste Klagen gegen die Automobilindustrie wurden erhoben. Die Regierungskoalition zeigt sich zufrieden; man habe die Rechte der deutschen Verbraucher gestärkt. Bei näherem Hinsehen bestehen Zweifel: Klagebefugt sind nur „qualifizierte Einrichtungen“, namentlich Verbraucherschutzverbände, die nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung tätig werden. Der unmittelbar in seinen Rechten betroffene Verbraucher wird verfahrensrechtlich in die zweite Reihe gerückt. Das Musterverfahren zielt nur auf die Feststellung von über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Vorfragen ab. Zur Rechtsdurchsetzung im konkreten Fall bleibt eine nachfolgende Leistungsklage des einzelnen Verbrauchers erforderlich. Erfahrungen mit ähnlichen Verfahren im Ausland und mit dem deutschen KapMuG legen die Langwierigkeit solcher Verbraucherrechtsdurchsetzung nahe. Die Regierungskoalition hat sich aber wohl nicht aus Unkenntnis, sondern mit Bedacht für das kaum effektive Sonderverfahren entschieden; sie sieht sich von der europäischen Verbraucherschutzpolitik getrieben und hat sich der heimischen Wirtschaft unterworfen. Spätes Recht ist schlechtes Recht! Die Musterfeststellungsklage wird am Ende das sein, was ihr schon heute auf der Stirn geschrieben steht: ein Rohrkrepierer. Es bleibt zu hoffen, dass die europäische Politik den Druck erhöht und endlich effektive Mechanismen für das nationale Prozessrecht aufgibt. Eine die entscheidenden Rechtsfragen in der Dieselaffäre klärende obergerichtliche Rechtsprechung hätte längst auf dem Tisch liegen müssen, zumal die Rechtslage tatsächlich so kompliziert nicht ist: § 826 BGB!

Der Verbraucherschutzgedanke muss sich stärker unmittelbar auch im deutschen Individualklageverfahren wiederfinden, das lange zugunsten von Schlichtung und Mediation vernachlässigt wurde. Hierzu sind Klageanreize für Verbraucher maßvoll einzuführen, etwa ein allgemeiner nationaler Verbrauchergerichtsstand und Erleichterungen bei Zugang und Fortbestand von Rechtsversicherungsschutz. Auch eine substanzielle Gebührenermäßigung in Verbrauchersachen von grundsätzlicher Bedeutung ist zu erwägen; schließlich werden öffentliche Mittel bereits im Zusammenhang mit Verbraucherverbänden eingesetzt.

Die Klärung von Fragen grundsätzlicher Bedeutung wird in Verbrauchersachen häufig durch legale Prozesstaktiken der Unternehmen, wie der Flucht in Anerkenntnis, Säumnis und Vergleich, vereitelt. Dem ist entgegenzusteuern: In solchen Verfahren ist von den Gerichten auch bei Anerkenntnis und Säumnis eine Stellungnahme zu den wesentlichen Rechtsfragen zu verlangen. Richterliche Hinweise, die den Impuls für die Vergleichsbereitschaft eines Unternehmens geben, sollten dokumentiert werden und der Öffentlichkeit zugänglich sein.

  Prof. Dr. Michael Heese, LL.M. (Yale), Regensburg

Es ist alles andere als selbstverständlich, dass es seit zwanzig Jahren in Europa ein ständig tagendes und mit Berufsrichtern besetztes Gericht gibt, das Grundrechtsbeschwerden von über 800 Millionen Menschen aus 47 Staaten entgegennimmt, das Bürgern Recht geben und Staaten zu Rechtsreformen sowie zur Zahlung von Entschädigungen verurteilen kann. Es sind die Mühseligen und Beladenen, die an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg kommen, jene, die unter unmenschlichen Bedingungen in Gefängnissen eingesperrt sind, ebenso wie jene, denen die Kinder genommen wurden, jene, die der Ansicht sind, sie hätten zu Unrecht ihre Meinung nicht kundtun dürfen und jene, die ohne gerichtliche Überprüfung in Länder abgeschoben werden sollen, in denen sie fürchten, Gefahren für Leib und Leben ausgesetzt zu sein. Hinter den Aktenzeichen verbirgt sich viel Leid; etwa 70.000 Beschwerden pro Jahr werden registriert. Die meisten Beschwerdeführer sind unbekannt, aber es sind auch Prominente darunter – man denke nur an Caroline von Hannover, Julia Timoschenko, Aleksej Nawalny oder auch den ehemaligen König von Griechenland. Fälle zum Georgienkrieg, zum Irakkrieg, zu Beslan und zu Pussy Riot sind Teil der europäischen Zeitgeschichte geworden.

Den Mechanismus zum Schutz der Menschenrechte hatte man in seiner ursprünglichen Form in den späten 40er Jahren konzipiert und im Laufe der Jahre durch viele Zusatzprotokolle verfeinert. Es war ein Erfolgsmodell. Die Rechtsprechung, die die Europäische Menschenrechtskonvention als „lebendiges Instrument“ verstand, drang in immer mehr Teile des gesellschaftlichen Lebens rechtsgestaltend ein. Mit Inkrafttreten des 11. Zusatzprotokolls am 1.11.1998 nahm der Gerichtshof in seiner gegenwärtigen Gestalt seine Arbeit auf.

In den folgenden Jahren wurde der Gerichtshof aber zunehmend zum Opfer seines eigenen Erfolgs. Im Jahr 2011 schwoll der Rückstau unerledigter Fälle auf 160.000 an. Zudem wurden die Urteile in den Mitgliedstaaten nicht mehr fraglos hingenommen, sei es, weil sie als „ultra vires“ kritisiert wurden, sei es, weil das Geld zur Umsetzung kostspieliger Reformmaßnahmen – etwa mit Blick auf konventionskonforme Haftbedingungen – fehlte, sei es, weil man dem sich herausbildenden europäischen „ordre public“ die nationale Identität entgegensetzte. Mehr und mehr gibt es politischen Gegenwind, Russland zahlt seine Beiträge nicht mehr, in der Schweiz findet ein Referendum „Landesrecht vor Völkerrecht“ statt. Der Gerichtshof bemüht sich, den Rückstau an Fällen abzutragen, betont die Subsidiarität seines Eingreifens, setzt auf Dialog mit den nationalen Gerichten und konzentriert sich auf ein arbeitsteiliges Zusammenwirken mit dem EuGH in Luxemburg.

Auch wenn in zunehmend auf nationale Interessen fokussierten Gesellschaften die Akzeptanz für europaweit geltende Menschenrechtsstandards abnehmen mag, so bleibt das Straßburger System zum Schutz der Menschenrechte doch ein Markenzeichen Europas.

  Prof. Dr. Dr. h. c. Angelika Nußberger M. A. ist Vizepräsidentin des EGMR, Straßburg

Das BVerfG hat in seinem Urteil vom 24.7. dieses Jahres (NJW 2018, 2619) entschieden, dass 5- oder 7-Punkt-Fixierungen von länger als 30 Minuten im Rahmen öffentlich-rechtlicher Unterbringungen den Richtervorbehalt auslösen. Binnen kürzester Zeit sind die Amts- und Landgerichte mit „neuen“ Fixierungsverfahren befasst worden, die es so zuvor überhaupt nicht gab. So klar und richtig die Entscheidung des BVerfG ist, so dringend und vielfältig ist der Handlungsbedarf, der aus der Entscheidung erwachsen ist (zum Beispiel: Personalausstattung der Gerichte für die neuen Fixierungsverfahren, klarstellende Definition der im Rahmen der Fixierung durchzuführenden Eins-zu-Eins-Betreuung als ständiger Sichtkontakt des Pflegepersonals zu dem Betreuten, Ergänzung von § 1906 IV BGB).

In der sich aktuell entwickelnden Rechtsprechung ist umstritten, ob das Urteil aus Karlsruhe nun auch auf den Strafvollzug, die Sicherungsverwahrung und den Maßregelvollzug übertragbar ist und welche Gerichte zur Entscheidung berufen sind. Das LG Darmstadt (BeckRS 2018, 23966) meint etwa, dass die Entscheidung des BVerfG diese Rechtsbereiche nicht betreffe und eine richterliche Fixierungsanordnung in diesen Bereichen bisher nicht gesetzlich vorgesehen sei. Zentraler scheint sich die Diskussion aber um die Entscheidungszuständigkeit zu drehen. Beim LG Kleve hat eine Strafvollstreckungskammer (Az.: 182 StVK 11/18) eine Zuständigkeit der Amtsgerichte angenommen, die dortige Zivilbeschwerdekammer (BeckRS 2018, 23901) hat dagegen eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte befürwortet. Das LG Lübeck (BeckRS 2018, 17918) hat eine Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer bejaht.

Von gesetzgeberischen Aktivitäten ist bereits zu hören. Rheinland-Pfalz hat seine eigene Gesetzgebungszuständigkeit angenommen und für die Fixierungsanordnung im Bereich des Strafvollzugs etc. die Zuständigkeit der Amtsgerichte bestimmt. Die insoweit fehlende Gesetzesbegründung nimmt dieser Regelung allerdings jegliche Überzeugungskraft. Hätte es nicht näher gelegen, wegen des Sachzusammenhangs zu dem Strafvollzug etc. eine Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammern der Landgerichte zu bestimmen? Oder sollen die Amtsgerichte etwa schon deshalb „geeigneter“ sein, weil sie in anderen Rechtsbereichen (etwa Betreuung) mit Fixierungen befasst sind, wie die bayerische Beschlussvorlage für die am 15.11.2018 stattfindende Justizministerkonferenz meint? Wie auch immer man sich entscheiden will, vorzugswürdig erscheint jedenfalls, dass der Bundesgesetzgeber für die Fixierungsverfahren im Bereich des Strafvollzugs etc. eine bundeseinheitliche Zuständigkeitsregelung schafft.

  Peter Fölsch, Bad Segeberg

Der Brexit steht vor der Tür: Am 29.3. kommenden Jahres wird das Vereinigte Königreich die Europäische Union verlassen. Ob „hart“ oder „weich“ (also mit einem Austrittsabkommen nach Art. 50 AEUV), wissen wir (noch) nicht. Und natürlich mag manch einer zu bedenken geben: Vielleicht kommt es doch noch ganz anders, etwa in Form eines „Exit from Brexit“ infolge eines neues Referendums. Ob ein etwaiges positives Votum durch bloßen (einseitigen) Widerruf der Austrittserklärung umzusetzen wäre, wird möglicherweise schon bald der EuGH aufgrund einer Vorlage des schottischen Court of Session zu entscheiden haben (Az. C-621/18). Eines aber ist klar: Es herrscht Unsicherheit, und Unsicherheit ist Gift für Märkte. Deshalb hat die Bundesregierung schon sehr früh unter Federführung des Auswärtigen Amts eine Task Force gebildet, in der alle potenziell regelungsbedürftigen Sachverhalte adressiert werden sollten – gleich, ob sie am Ende auf europäischer oder auf nationaler Ebene gelöst werden. Die CDU/CSU-Bundestagsfraktion hat dies schon seit der letzten Legislaturperiode in einer eigenen Arbeitsgruppe „Brexit“ begleitet.

Der Verfasser dieser Zeilen hat – gemeinsam mit Martin Schmidt-Kessel – schon vor Monaten Vorschläge vorgelegt, wie der deutsche Gesetzgeber auf die autonom in Deutschland zu regelnden Fragen reagieren könnte und müsste (FAZ v. 16.5.2018). Deshalb ist es begrüßenswert, dass inzwischen vier Gesetzentwürfe auf dem Tisch liegen. Allerdings bleiben sie Stückwerk, weil sie keine Antwort auf die zentrale Grundfrage geben, ob den Rechtsbeziehungen im Zusammenhang mit dem Brexit im Zweifel das Kontinuitätsprinzip zugrunde liegen oder es zur nicht immer geordneten Disruption kommen soll. Schlimmer noch: Die Entwürfe verfolgen sogar entgegengesetzte Ansätze: Während jene aus dem Auswärtigen Amt, dem Bundesinnen- und dem Bundesfinanzministerium das Kontinuitätsprinzip festschreiben, geht der aus dem Bundesjustizministerium vom Gegenteil aus. Dass Kontinuität völkerrechtlich, verfassungsrechtlich (Vertrauensschutz) wie europapolitisch (wer würde sonst in Zukunft noch auf die Grundfreiheiten vertrauen?) der einzig richtige Ansatz ist, haben Martin Schmidt-Kessel und der Verfasser im schon erwähnten Beitrag bereits deutlich gemacht.

Im Übrigen scheint es in der Bundesregierung immer noch am Verständnis dafür zu fehlen, dass die Gesetze mit langem Vorlauf vor dem Brexit in Kraft treten müssen. Denn die Wahrheit ist: Die Produktions- und Lieferströme werden schon jetzt neu geordnet. Irreversibel, mit einem bleibenden Schaden auch und gerade für die Europäische Union, somit der verbleibenden 27 Mitglieder.

  Prof. Dr. Heribert Hirte, Köln/Berlin

Mit ihrer einstweiligen Anordnung vom 19.10.2018 (BeckRS 2018, 25715) hat die Vizepräsidentin des Europäischen Gerichtshofs Rechtsgeschichte geschrieben. Polen solle ab sofort keine neuen Richter mehr zum Obersten Gerichtshof bestellen und bereits entlassene Richter in ihre alte Stelle zurückversetzen. Wie konnte es dazu kommen?

Zum einen war der Kommission der Kragen geplatzt. Die Regierungspartei PiS hatte seit ihrem Amtsantritt versucht, die dritte Gewalt unter Parteikontrolle zu bringen. Einige Beispiele: Zunächst wurden drei rechtmäßig vom früheren Sejm benannte Personen nicht zu Verfassungsrichtern ernannt. Anschließend griff der Justizminister in die ordentliche Gerichtsbarkeit ein, indem er auf neuer gesetzlicher Grundlage über 70 Präsidenten diverser Gerichte abberief und weites Ermessen über die Verlängerung der Amtszeit erhielt. Sodann schaffte die PiS die Selbstverwaltung der Richterschaft ab – seitdem das Parlament die Mitglieder des nationalen Justizrats selbst bestimmt, setzt sich dieses Gremium mehrheitlich aus Parteigängern zusammen. Schließlich holte sie zum Schlag gegen das Oberste Gericht aus. Mit der Einführung eines Pensionsalters von 65 Jahren konnten Mitte 2018 über ein Drittel der dortigen Richter entlassen werden. Diese Fehlentwicklungen hatte die Kommission mit vier Empfehlungen gerügt und im Dezember 2017 sogar erstmals das Verfahren nach Art. 7 I EUV eingeleitet. Hélas, die polnische Regierung ignorierte den Gegenwind aus Brüssel weitgehend: Die einzig nennenswerte Konzession war, das Pensionsalter für Richterinnen der ordentlichen Gerichte an dasjenige für Richter (65 Jahre) anzugleichen. Daher griff die Kommission parallel zur guten alten Vertragsverletzungsklage!

Zum anderen war der EuGH gut vorbereitet. Im Fall der portugiesischen Richtervereinigung (EuZW 2018, 469) hatte er bereits Anfang des Jahres aus Art. 19 EUV eine Pflicht der Mitgliedstaaten abgeleitet, unabhängige Gerichte als Unionsgerichte bereitzustellen. Diese im Lissabonner Vertrag eingeführte Bestimmung wurde damit als rügefähig bestätigt. Außerdem hatten die Höchstrichter auf Vorlage des irischen High Court im Fall Celmer (BeckRS 2018, 16206 = NJW-Spezial 2018, 536) im Juli 2018 die nationalen Gerichte aufgefordert zu prüfen, ob Personen im Rahmen des europäischen Haftbefehls nach Polen überstellt werden dürfen, weil es Zweifel an der Unabhängigkeit der dortigen Justiz gebe. Beide Stränge fließen in der Anordnung nun zusammen. Gleichwohl bedurfte es einigen Mutes, diesen Schritt zu gehen. Der EuGH hat ihn als europäisches Verfassungsgericht gezeigt. Das gibt Hoffnung, dass nun auch der Rat (mit 4/5-Mehrheit) der polnischen Justiz beispringt, während die Kommission den Rechtsstaatsdialog gestärkt weiterführen kann.

  Dr. Frank Hoffmeister, Brüssel

Eine Überraschung ist es nicht. Ähnlich wie schon die Verwaltungsgerichte in München, Stuttgart, Wiesbaden, Aachen oder Düsseldorf hat nunmehr auch das VG Berlin mit Urteil vom 9.10.2018 (10 K 207/16) festgestellt, dass der für die Stadt geltende Luftreinhalteplan so fortzuschreiben ist, dass er die erforderlichen Maßnahmen zur schnellstmöglichen Einhaltung des Grenzwerts für Stickstoffdioxid enthält. Dazu zählen auch Fahrverbote für Dieselfahrzeuge auf mindestens elf Straßenabschnitten. Ähnliche Urteile der Verwaltungsgerichte in anderen Bundesländern werden folgen, denn umweltrechtlich ist der maßgebliche Rahmen längst geklärt. Nach Art. 23 Richtlinie 2008/50/EG müssen die staatlichen Behörden derartige Maßnahmen ergreifen, wenn ein beschränktes Verkehrsverbot für (bestimmte) Dieselfahrzeuge die einzige Maßnahme zur schnellstmöglichen Einhaltung der Stickstoffdioxid-Grenzwerte ist. So hat es das BVerwG (NJW 2018, 2074) entschieden. Wie bei straßenverkehrsrechtlich begründeten Durchfahrverboten müssen Autofahrer und Anwohner mit solchen Maßnahmen rechnen und sie grundsätzlich hinnehmen.

Jedoch ist die Feststellung einer solchen Verpflichtung offenbar das eine, ihre Umsetzung das andere. Denn was eigentlich selbstverständlich sein sollte, gerät mittlerweile zu einem rechts- wie gesellschaftspolitisch skandalösen Befund. Der Staat lehnt Fahrverbote ab und denkt nicht daran, dem Urteilsausspruch zu folgen. So kommt es, dass die Rechtsprechung zu den Dieselfahrverboten mittlerweile um eine vollstreckungsrechtliche Facette erweitert worden ist. Verwaltungsgerichte müssen Zwangsgelder festsetzen (§ 172 VwGO), weil Luftreinhaltepläne nicht rechtskonform fortgeschrieben werden und der Staat – wie das VG München dies ausgedrückt hat – „grundlos säumig“ bleibt (VG München, BeckRS 2018, 3149). Der Hinweis auf Art. 20 III GG genügt offenbar nicht mehr, um Behörden zu rechtskonformem Verhalten anzuhalten. Viel Eindruck machen Zwangsgeldfestsetzungen aber offenbar auch nicht: Zum einen darf das Zwangsgeld nach § 172 VwGO nicht mehr als 10.000 Euro betragen. Zum anderen nimmt der Staat das, was er mit dem Zwangsgeld herausrückt, mit der Begleichung gleich wieder ein. Will man – wie zutreffend kommentiert worden ist – diesen „Offenbarungseid für den deutschen Rechtsstaat“ beenden, ist eine Diskussion über die Novellierung des § 172 VwGO geboten, um zukünftig rechtstreues Verhalten von „Staatsdienern“ sicherzustellen. Denn soweit bisher das Zwangsgeld – wie es in einem Standardkommentar heißt – das einzige Vollstreckungsmittel ist, „um den Willen der zuständigen Behörde zu beugen“, reicht dies offenbar nicht mehr aus. § 172 VwGO ist zu ergänzen, das Stichwort der Erzwingungshaft von Amtsträgern muss diskutiert werden. Wer nicht hören will, muss eben fühlen.

  Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Prof. Dr. Matthias Dombert, Potsdam

Die Bundesregierung wünscht sich einen Paradigmenwechsel vom Zielstaat für (Wirtschafts-) Flüchtlinge hin zum Magneten für ausländische Fachkräfte. Dazu hat sie ein Eckpunktepapier zur Fachkräfteeinwanderung vorgelegt. Hierin finden sich viele gute Ansätze: Unter anderem erleichterte Zuwanderungsmöglichkeiten für Fachkräfte mit beruflicher Ausbildung, verbesserte Anerkennungsverfahren, Spezialregelungen für IT-Fachkräfte und Verbesserungen des Verwaltungsverfahrens beispielsweise durch personelle Aufrüstung der völlig überlasteten Auslandsvertretungen und Zentralisierung der Zuständigkeiten von Ausländerbehörden.

Leider fehlt aber das klare Bekenntnis zu mehr Rechtsstaatlichkeit: Seit der Abschaffung der Arbeitsgenehmigung als eigenständigem Verwaltungsakt im Jahr 2005 leidet das Erwerbsmigrationsrecht unter dem gravierenden Strukturfehler des fehlenden effektiven Rechtsschutzes. Theoretisch ist dem hochqualifizierten Ausländer im Visumverfahren der Verwaltungsgerichtsweg eröffnet. Praktisch wird er sich bei einer rechtswidrigen Ablehnung einen anderen Arbeitgeber in einem anderen Einwanderungsland suchen. Dem dadurch beschwerten deutschen Arbeitgeber aber ist der Klageweg verschlossen. Seit mehr als 13 Jahren hat sich die Bundesagentur für Arbeit nicht mit Widerspruchsverfahren bei der Arbeitsmarktzulassung auseinandersetzen müssen. Juristen als kompetente Gesprächspartner zur Erwerbsmigration finden sich weder in den Auslandsvertretungen noch bei den Ausländerbehörden.

Doch nicht nur in der Verwaltung fehlt der Sachverstand. Anders als in den USA oder Kanada, wo sich eine Vielzahl renommierter Rechtsanwälte mit „Corporate Immigration“ beschäftigen, ist dieses Rechtsgebiet Stiefkind der deutschen Juristerei. Wirtschaftsjuristen ist es nicht fein genug, Asylrechtlern zu kapitalistisch. In Rechtsabteilungen oder an den deutschen Universitäten übersieht man das Thema gern – sicher auch, weil die Zollbehörden in Zeiten des eigenen und allgemeinen Fachkräftemangels sich diesem Thema ebenfalls nicht widmen. Illegale Ausländerbeschäftigung ist als Straftatbestand ohne Durchsetzungskraft kein Kapitel im Compliance-Report. Derweil wird seitens der Verwaltung unter gröblicher Missachtung von RDG und VwVfG gebilligt, dass deutsche Unternehmen und ihre ausländischen Mitarbeiter von nichtanwaltlichen Dienstleistern beraten und vertreten werden, deren Hauptgeschäft im Relocationmanagement besteht. Ein Rechtsgebiet, das von Wohnungsmaklern und Umzugsfirmen betreut wird, kann sich aber bei den besten Bemühungen aus Berlin nicht entwickeln.

Wenn wir unsere eigenen Regelungen zur Erwerbsmigration nicht ernst nehmen, wird die Welt unser Bemühen um Fachkräfte auch nicht ernst nehmen. Wer Erwerbsmigration fördern will, sollte in Rechtsstaatlichkeit und juristischen Sachverstand investieren, damit eine Willkommenskultur für Fachkräfte entsteht.

  Rechtsanwältin Bettina Offer, LL.M., Frankfurt a. M.

Ein Gespenst geht um in Europa – das Gespenst der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO). Obschon bereits seit Mai 2016 in Kraft, realisiert man in vielen Unternehmen erst seit der unmittelbaren Anwendbarkeit zwei Jahre später die massiven Auswirkungen des neuen Rechts.

Welche Probleme konkret auftreten können, zeigen anschaulich zwei derzeit vor dem LG Leipzig laufende Verfahren. Es geht dabei um Nachwirkungen der Insolvenz der Unister GmbH, die vor allem durch Online-Vermittlungsdienste (Reisen, Versicherungen etc.) bekannt geworden war. Ende 2017 hat die Verbraucherzentrale Sachsen nicht nur die Invia Flights Germany, die wesentliche Assets von Unister erworben hatte, verklagt, sondern auch den Insolvenzverwalter. Was war geschehen? Ehemalige Unister-Kunden – wohl einige Millionen – waren per E-Mail darüber informiert worden, dass ihre personenbezogenen Daten (E-Mail- und Wohnadresse etc.) durch den Insolvenzverwalter an Invia übertragen werden sollen, sofern kein Widerspruch erfolgt. Die Verbraucherzentrale hält dies für rechtswidrig und unlauter (Datenschutzregelungen sind Verbraucherschutzvorschriften und Marktverhaltensregelungen). In eine Übertragung müsse ausdrücklich eingewilligt werden. Und auch wenn die Verfahren das BDSG aF betreffen, wird deren Ausgang wegen der inhaltlich vergleichbaren Vorgaben in der DS-GVO von erheblicher Bedeutung sein.

Eine Datenübertragung ist als Datenverarbeitung rechtmäßig, wenn (zumindest) eine der in Art. 6 I DS-GVO normierten Voraussetzungen erfüllt wird. Buchstabe a verlangt eine zweckgebundene „Einwilligung“ der Betroffenen, was für die Ansicht der Verbraucherzentrale spricht. Es gibt aber auch andere Erlaubnistatbestände – und jetzt wird es interessant: Können sich Insolvenzverwalter in der beschriebenen Situation auf einen solchen berufen? Buchstabe e hilft nicht weiter, weil Insolvenzverwalter weder im öffentlichen Interesse tätig sind noch in Ausübung öffentlicher Gewalt. Ob mit der Datenübertragung eine rechtliche Verpflichtung nach Buchstabe c erfüllt wird (wegen § 159 InsO), ist wegen des fehlenden unmittelbaren datenschutzrechtlichen Bezugs äußerst fraglich. Bleibt noch die Interessenabwägung nach Buchstabe f, was jedoch – unbeschadet der dazu vertretenen Ansichten – in jedem Fall eine erhebliche Rechtsunsicherheit für Insolvenzverwalter bedeutet.

Im Ergebnis stellt sich daher die Frage, ob die neuen Regelungen die Verwertung von Datenbeständen als wertvolle Unternehmensgüter übermäßig behindern und damit letztlich sogar Werte vernichten. Klar ist: Datenschutzrecht ist (auch) Wirtschaftsrecht. Es ist so auszuformen und anzuwenden, dass andere wirtschaftsrechtliche Vorschriften und Grundsätze nicht völlig obsolet werden.

  Prof. Dr. Ronny Hauck, Berlin

Mehr als 550 Berufungen sind im Diesel-Skandal bislang am OLG Braunschweig eingegangen, und rund die Hälfte der Fälle ist bereits erledigt – durch Rücknahme der Klage. Die Zahl der Verhandlungstage bislang: null. Dasselbe Bild zeigt sich an vielen Obergerichten; insgesamt geht es um Tausende von Verfahren. Der von VW mehr oder weniger abgestrittene, aber durch Vertraulichkeitsvereinbarungen gestützte Eindruck lautet: Der Wolfsburger Autobauer verhindert systematisch Urteile zu seinen Ungunsten. Mit der Folge, dass der BGH auf diesem Weg kaum noch Rechtsklarheit schaffen kann, bevor in der Breite die Verjährung droht. Ohne ein klares Signal aus Karlsruhe ist aber vielen Betroffenen der Rechtsweg zu mühsam – und vor allem das Kostenrisiko zu groß.

Ein Phänomen, das auch am obersten Zivilgericht bekannt ist. Immer wieder beklagen dort Vorsitzende insbesondere von Banken- und Versicherungssenat, dass man für den Papierkorb arbeite, weil Finanzkonzerne im letzten Moment einen Rückzieher machen und Kläger klaglos stellen. Vor fünf Jahren wollte der Bundestag dies durch eine kleine Reform verhindern: Nach § 565 S. 2 ZPO kann seither ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten das Rechtsmittel nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zurückgenommen werden. Als Ziel nannte der Rechtsausschuss: Diejenige Prozesspartei, die aufgrund der mündlichen Verhandlung von einer nachteiligen Entscheidung des Gerichts ausgeht, solle diese nicht mehr einseitig verhindern können. Doch wie aus Karlsruhe zu hören ist, hat sich an dieser Unsitte ganzer Wirtschaftsbranchen, systematisch eine für sie ungünstige Rechtslage – und damit Rechtssicherheit – zu vereiteln, nichts geändert.

Ein Segen ist daher die Einführung der „zivilprozessualen Musterfeststellungsklage“. Ein ähnliches, aber eher schwerfälliges Instrument gibt es mit dem „Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz“ (KapMuG) seit 2005, als die Justiz in der Klageflut von Aktionären gegen die Deutsche Telekom zu ertrinken drohte. Am 1.11. treten nun (für Diesel-Geplagte gerade noch rechtzeitig) die §§ 606 ff. ZPO in Kraft. Der Bundesverband der Verbraucherzentralen (vzbv) und der Automobilclub ADAC haben in einer ungewöhnlichen Allianz schon angekündigt, an diesem Tag ein Pilotverfahren einzuleiten. Auch wenn es sich nur auf einen einzelnen Motorentyp beziehen soll, dürfte damit einiges geklärt werden. Denn die beiden Verbände werden sich nicht von ihrem milliardenschweren Gegner auskaufen lassen, bevor das letztinstanzliche Urteil ergeht.

Bei allem Streit um rechtstechnische Details ist Deutschland damit in der Diskussion um Streu-, Massen- und Bagatellschäden ein Stück weitergekommen. Erpressungspotenzial wie in den USA mit den dortigen Sammelklagen hat die hiesige Wirtschaft nicht zu befürchten: Die „rationale Apathie“ der Geschädigten wird in vernünftige Bahnen gelenkt. Bleibt nur zu hoffen, dass die EU, die mit eigenen Plänen für kollektiven Rechtsschutz in den Startlöchern steht, nicht übers Ziel hinausschießt.

 Prof. Dr. Joachim Jahn, Frankfurt a.M.

Die thyssenkrupp AG hat kurz hintereinander ihren Vorstandsvorsitzenden Heinrich Hiesinger und ihren Aufsichtsratsvorsitzenden Ulrich Lehner verloren. Ohne dass ihre Ablösung im Raum stand, haben beide überraschend ihre Ämter aufgegeben. Auslöser waren Unstimmigkeiten mit einem Teil der Aktionäre und wohl auch persönliche Angriffe durch einen aktivistischen Fonds. Nun mag jeder Manager aus welchen Gründen auch immer über eine vorzeitige Auflösung seines Anstellungsvertrags verhandeln. Kein Arbeitnehmer unterhalb der Vorstandsebene wird indes bei einem Ausscheiden auf eigenen Wunsch noch eine Abfindung erhalten. Bei einem vorzeitigen Rentenbeginn sind Abschläge hinzunehmen. Dass dies regelmäßig nicht für Topmanager gilt, demonstriert der Fall Hiesinger: Er soll eine millionenschwere Abfindung in Höhe von zwei Jahresgehältern und einen Teil der Boni erhalten.

Das Essener Traditionsunternehmen, das eine starke Arbeitnehmer-Mitbestimmung und mit der gemeinnützigen Krupp-Stiftung einen zentralen Anker-Aktionär hat, beachtet nach eigener Aussage alle Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex. Nach 4.2.3 IV DCGK soll bei Abschluss von Vorstandsverträgen darauf geachtet werden, dass Zahlungen bei vorzeitiger Beendigung der Tätigkeit den Wert von zwei Jahresvergütungen nicht überschreiten (Abfindungs-Cap). Ziel dieser Begrenzung ist die Vermeidung teilweise exorbitanter Abfindungszahlungen, oftmals gerade auch im Fall schlechter Leistungen (Beispiele bei Bayer/Meier-Wehrsdorfer, AG 2013, 477). Der führende Kommentar geht davon aus, dass im Fall einer Vertragsbeendigung auf Wunsch des Vorstandsmitglieds gar keine Abfindung fällig wird (Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder, DCGK, 7. Aufl. 2018, Rn. 1023 f). Dennoch ist im Fall Hiesinger offenbar eine Abfindung auch für diese Konstellation vertraglich vereinbart und folglich vom Aufsichtsrat auch beschlossen worden (vgl. FAZ v. 25.8.2018, S. 24).

Die Zahlung einer Abfindung in Millionenhöhe an Manager, die aus ihrer Verantwortung fliehen, ist ein Affront gegen die Mitarbeiter und auch gesellschaftspolitisch fatal. Das Beispiel belegt, dass alle Appelle zur Mäßigung an Topmanagern immer wieder abprallen. Es zeigt aber auch, dass Aufsichtsräte offenkundig nicht willens oder nicht in der Lage sind, der sozialen Marktwirtschaft angemessene Vorstandsverträge abzuschließen. Fazit: Gegen pflichtvergessene Aufsichtsräte hilft kein noch so überlegter (und zudem freiwilliger) Corporate Governance Kodex!

  Prof. Dr. Walter Bayer, Jena

Die Digitalisierung ist in vollem Gange und wir Juristen debattieren über deren Möglichkeiten und Sinnhaftigkeit. Machen wir es kurz: Die Diskussion ist wünschenswert und die Digitalisierung der Rechtspflege ist möglich und sinnhaft. Ohne eine schnelle Adaptation neuer Tools und Techniken werden die staatliche Gerichtsbarkeit und die Verwaltung ihren Aufgaben schon bald nicht mehr effizient nachkommen können. Für Inhouse-Rechtsabteilungen und ihre Anwälte gilt das bereits jetzt. Die Rechtsuchenden erwarten heute eher Realtime-Entscheidungen und Transparenz denn langwierige Prozesse. Hierauf müssen sich Gesetzgeber, Richter, Register-Verantwortliche, Notare und die Anwaltschaft einstellen. Statt über das Ob zu debattieren, müssen wir das Wie in den Mittelpunkt der Diskussion stellen. Schon gegenwärtig erfreut sich die alternative Streitbeilegung wachsender Beliebtheit bei Unternehmen und Verbrauchern (!), weil langwierige und unvorhersehbare Verfahren in unserer Welt voller „Realtime“-Erwartungen einen Anachronismus darstellen und die Ökonomie kleiner Streitwerte einer Rechtsdurchsetzung im Wege steht. Der Zugang zur „Justiz“ kann durch algorithmen-optimierte Online-Angebote, digitale und hybride Verfahren verbessert und beschleunigt werden.

Das beginnt mit Blick auf die staatliche Rechtspflege mit der rechtlichen und technischen Möglichkeit digital unterstützter Entscheidungen in erster Instanz. Ein strukturierter Parteivortrag ist ein erster Schritt, der mit einem agilen Tool die anwaltliche Arbeit effektivieren und den persönlichen Arbeitsstil von Richterinnen und Richtern unterstützen kann. Dass dies möglich ist, hat jüngst ein spannendes Seminar an der Universität Speyer bewiesen. Auch aus ökonomischer Sicht ist es wichtig, dass die Justiz wettbewerbsfähig bleibt und die Skalierungschancen der Digitalisierung ergreift. Neben der hohen Qualität der staatlichen Gerichtsbarkeit ist zusätzlich eine schnelle Prozessführung notwendig, um einer voranschreitenden Privatisierung der „Dispute Resolution“ in „B2B-Rechtsstreitigkeiten“ entgegenzuwirken.

Die Rolle der Rechtspflege darf sich im Zuge der Digitalisierung ihrem Wesen nach nicht verändern. Aber die Aufgaben und gleichfalls die Herangehensweise der in ihrem Dienst stehenden Berufsträger werden sich sehr wohl fundamental ändern müssen. Der digitale Verwaltungsakt ist heute schon rechtlich möglich und in Massenverfahren längst Verwaltungspraxis und Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung – doch auf welcher Ebene? Und auch online-unterstützte Gerichtsentscheidungen sind technologisch längst möglich.

Richter und Anwälte denken schon immer „digital“. Die juristische Subsumtionstechnik eignet sich hervorragend für eine Digitalisierung. Die Relationstechnik ruft förmlich nach digitalen Werkzeugen und Apps, die das Potenzial haben, den Zugang zur Justiz zu revolutionieren und eine noch effizientere Demokratisierung des Zugangs zum Recht zu ermöglichen.

  Dr. Benno Quade, General Counsel der Software AG in Darmstadt

Diese Ausgabe der NJW erscheint zum 72. Deutschen Juristentag. In seiner Schlussveranstaltung stellt der DJT die Frage: Kinder im Recht? Das ist ein wichtiges Thema: Jedes Jahr stehen in Deutschland unzählige Kinder und Jugendliche vor Gericht. Meist nicht freiwillig, oft ohne eigenes Verschulden. Etwa 12.000 Kinder, die die Scheidung ihrer Eltern verkraften müssen, werden in einem familienrechtlichen Verfahren angehört. Etwa ein bis zwei Schülerinnen und Schüler pro Schulklasse haben Missbrauchserfahrungen. Viele dieser Kinder erzählen niemals ihre Erlebnisse. Nur die wenigsten von ihnen sagen vor Gericht dazu aus, weil sie Angst haben, sich schämen oder befürchten, es würde ihnen nicht geglaubt. Im Verlauf eines Prozesses sprechen sie mit bis zu acht verschiedenen Personen über das Erlebte und erleiden nicht selten eine Retraumatisierung. Unzählige Kinder warten während eines Verfahrens lange auf eine notwendige Therapie, die ihnen helfen kann, das Erlebte aufzuarbeiten. Oft wird aber der akute Hilfebedarf hinter das Anliegen zurückgestellt, eine kindliche Aussage möglichst „unverfälscht“ zu erhalten.

Wie aber können wir betroffene Kinder und Jugendliche schützen und unterstützen? Auf internationaler, europäischer und nationaler Ebene wurden Konventionen und Abkommen ratifiziert, auf die wir uns beziehen können. Wir kennen die Kinderrechtskonvention der Vereinten Nationen oder etwa die Europäische Lanzarote Konvention. Sie enthalten Verpflichtungen der Staaten zur Schaffung von Angeboten der Unterstützung und des Schutzes von Opfern. Aber letzten Endes zählt für die Kinder und Jugendlichen nicht nur, was in Deklarationen niedergelegt ist, sondern auch die Art und Weise, in der wir in unserer Gesellschaft Gesetze sorgsam und angemessen anwenden und mit Leben erfüllen, die Art und Weise, in der wir Kinder als Subjekte und nicht als Objekte betrachten.

Was also müssen wir tun? Was wir brauchen, sind koordinierte und kindgerechte familien- und strafrechtliche Verfahren, die den individuellen Fähigkeiten eines Kindes angepasst sind. Wir brauchen schnellere Prozesse, damit Kinder nicht über lange Zeit unsicher über den Verfahrensausgang bleiben und auf eine Therapie warten müssen. Wir brauchen Spezialisten, die wissen, wie sie Kinder sensibel und kindgerecht befragen können und die dafür optimal ausgebildet sind. Und dies nicht nur, weil das Kindeswohl das erfordert, sondern auch, weil es der Wahrheitsfindung dient. Es ist im Sinne der Kinder, die Anzahl der Befragungen und der Befragungspartner zu minimieren. Dies ist mit einer guten Absprache, einer Koordination in interdisziplinären Teams und einer geeigneten Technik wie etwa der Videovernehmung zu schaffen. Und schließlich brauchen wir Kindern gegenüber eine transparente und ehrliche Haltung. Sie haben ein Recht darauf zu erfahren, wie ein Verfahren abläuft und wer wann warum mit ihnen spricht. Sehen wir den Prozess doch einmal mit den Augen eines Kindes!

  Anka Wittenberg, World Childhood Foundation

Der Rechtsstaat ist für alle da. Doch dieses hohe Prinzip der Rechtsgewährung offenbart bei näherer Betrachtung Lücken. Die Europäische Union hat ermittelt, dass 40 % der Verbraucher bei Streitwerten unter 500 Euro den Weg zum Gericht meiden. In Deutschland liegt die Schmerzgrenze sogar noch höher. Im Durchschnitt kämpfen die Bürgerinnen und Bürger erst ab einem Schaden von rund 1950 Euro für ihr Recht. Darüber hinaus geben 83 % der Deutschen an, Gerichtsverfahren dauerten in ihren Augen zu lange. Diese Untersuchungen werden durch eine Beobachtung an den Amtsgerichten bestätigt. In Hamburg verzeichnen wir einen Rückgang der Klagen mit einem Streitwert bis zu 2000 Euro um knapp ein Drittel seit 2004.

Vor diesen Zahlen dürfen wir nicht die Augen verschließen. Für viele Menschen sind 2000 Euro eine Menge Geld. Neben den sinnvollen Möglichkeiten einer außergerichtlichen Streitbeilegung, die es bereits zwischen Anbietern und Kunden gibt, muss es auch einen staatlichen Weg geben. Rechtsstaat und Verbraucherschutz müssen unter anderem sicherstellen, dass hier kein Tor geöffnet wird, wo Mängel bei Produkten einkalkuliert werden, weil die Klagewahrscheinlichkeit zu vernachlässigen ist.

Wir müssen uns deshalb fragen, wie wir die Attraktivität des Rechtsstaats und damit auch seine Akzeptanz verbessern können. Einfach, günstig und schnell – das ist der Grundgedanke des Beschleunigten-Online-Verfahrens (BOV). Bürgerinnen und Bürger sollen vom Sofa aus ihre Klage per Internet beim Gericht einreichen können. In Zeiten des permanenten „Onlineseins“ ist es höchste Zeit, dass auch die Gerichte mithilfe von Legal Tech den Weg ins Netz finden. Höherer Komfort reicht aber nicht aus. Deswegen soll das digitale BOV auch zu schnellerer Rechtsprechung führen als das analoge Verfahren. Mit diesem Ansatz konnte Hamburg auf der letzten Justizministerkonferenz eine Mehrheit der anderen Länder überzeugen. Seitdem erarbeitet eine Arbeitsgruppe konkrete Vorschläge für mögliche Gesetzesänderungen in der Zivilprozessordnung. Zu klären sind hier insbesondere Fragen der technischen Umsetzung sowie der genauen Ausgestaltung des Verfahrens, um eine Beschleunigung gegenüber den bestehenden Klagemöglichkeiten zu erreichen. Das Ziel ist, dieses alternative Verfahren für bestimmte zivilprozessuale Klagen an den Amtsgerichten in einem Pilotprojekt zu testen.

Die Mittel für die Einführung des BOV sind eine sinnvolle Investition. Denn wir stärken damit das Vertrauen der Bürger, dass der Rechtsstaat in der Lage ist, ihre Rechte in angemessener Weise durchzusetzen.

  Dr. Till Steffen, Hamburg

Die weithin beachtete Egenberger-Entscheidung des EuGH (NJW 2018, 1869) hat nicht nur das Verhältnis zwischen Kirche und Staat neu konfiguriert, sondern am Rande auch die Frage aufgeworfen, ob die Chartagrundrechte der EU unmittelbare Horizontalwirkung entfalten. Deren mittelbaren Wirkungen sind seit der Mangold-Entscheidung (NJW 2005, 3695) hinlänglich bekannt. In Egenberger geht der EuGH augenscheinlich weiter, ohne dass dies vom Sachverhalt veranlasst war. Die auf das Diskriminierungsverbot des Art. 21 GRCh bezogenen Formulierungen (ein Recht, dass der Einzelne in einem privaten Rechtsstreit als solches geltend machen kann, auch wenn die Diskriminierung aus Verträgen zwischen Privatpersonen resultiert) sind wenig später von Generalanwalt Bot in seinen Schlussanträgen in der Sache Willmeroth/Broßonn (BeckRS 2018, 9605) aufgegriffen worden. Bot spricht sich für ein unmittelbar anwendbares Grundrecht auf bezahlten Jahresurlaub aus, wobei er den Inhalt der Arbeitszeitrichtlinie durch einen Kunstgriff in Art. 31 II GRCh transportiert. Über die unmittelbare Verpflichtung des Arbeitgebers könnte – so mag man den Gedankengang weiterführen – ein Anspruch des Erben auf Auszahlung des vom Erblasser nicht genommenen Urlaubs ableitbar sein – was das BAG bislang mangels Rechtsgrundlage zu Recht ablehnt.

Diesem Ansatz hat Generalanwalt Bobek in den Schlussanträgen vom 25.7.2018 zur Sache Cresco Investigation/Achatzi (BeckRS 2018, 16329) widersprochen. Der Vorlagesachverhalt behandelt die vom österreichischen OGH aufgeworfene Frage, ob ein Arbeitnehmer gegen seinen privaten Arbeitgeber einen Anspruch auf Auszahlung des karfreitaglichen Feiertagszuschlags habe; ein Anspruch, den nach der Gesetzeslage in Österreich nur Angehörige von vier bestimmten Kirchen haben. Bobek wendet sich gegen einen unmittelbar aus Art. 21 GRCh ableitbaren Anspruch. Nicht zwingend scheint die Überlegung, dass Art. 21 GRCh für sich nicht hinreichend bestimmt sei. Bemerkenswert klar wird aber eine grundrechtliche Verpflichtung Privater mit der staatengerichteten Qualität der Grundrechte sowie der Bedeutung von Gewaltenteilung und Rechtssicherheit abgelehnt. Mit derselben Deutlichkeit wendet sich Bobek gegen die seit Mangold geübte Praxis des EuGH, den Inhalt von Richtlinien in Grundrechte zu übertragen. Stattdessen fordert er einmal mehr den Gerichtshof auf, die Ablehnung der unmittelbaren Horizontalwirkung von Richtlinien zu überdenken.

Die beiden Entscheidungen werden im Herbst erwartet. Die Sache hat erhebliche Bedeutung, nicht nur für betroffene Private, sondern auch für die nationalen Privatrechtsordnungen: Eine weitere Konstitutionalisierung bezahlt einen hohen Preis, den Generalanwalt Bobek überzeugend taxiert hat. Es ist zu hoffen, dass sich der EuGH ausführlich mit den vorgetragenen Argumenten der Generalanwälte auseinandersetzt und nicht auf Leerformeln verfällt.

  Prof. Dr. Friedemann Kainer, Mannheim

Man muss es in der aktuellen Situation fast ausdrücklich betonen: Verwaltungsgerichte sind nicht nur Asylgerichte. Sie entscheiden über die ganze Bandbreite öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten. Und das durchgehend in exzellenter Qualität. Für das öffentliche Leben und die Wirtschaft besonders wichtig sind planungsrechtliche Verfahren, also vor allem Planfeststellungsverfahren und die Genehmigung von Großanlagen. Die Bundesregierung hat sich zu Recht das Ziel gesetzt, infrastrukturrelevante Planungs- und Genehmigungsverfahren zu verkürzen. Oft dauern die Verfahren zu lange. Das gilt in erster Linie für das behördliche Verfahren, teilweise aber auch für die hieran anschließenden gerichtlichen Verfahren. Man sollte deshalb auch darüber nachdenken, wie das gerichtliche Verfahren gestrafft werden kann. Damit ist nicht die gute Arbeit der Richterinnen und Richter gemeint. Es geht vielmehr um die Frage, wie das Verwaltungsprozessrecht eine Beschleunigung der Verfahren unterstützen kann, ohne rechtsstaatliche Standards aufzugeben.

Drei Vorschläge halte ich für besonders überlegenswert: Erstens sollte die erstinstanzliche Zuständigkeit der Oberverwaltungsgerichte erweitert werden. Es sollte erwogen werden, die gerichtliche Prüfung sämtlicher Planfeststellungsverfahren auf eine Tatsacheninstanz zu beschränken. Alternativ könnte jedenfalls der Katalog erstinstanzlicher Zuständigkeiten erweitert werden. Zweitens könnte ein so genanntes konzentriertes Verfahren vorgesehen werden, das sich vor allem für komplexe Prozesse eignen würde. In dem Verfahren könnte das Gericht mit den Beteiligten vorab einen Prozessfahrplan mit Beibringungs-, Termins- und Entscheidungsfristen abstimmen. Zugleich könnte vorgesehen werden, dass das Gericht bestimmte Fristen mit ausschließender Wirkung setzen kann. Da die Fristen im konzentrierten Verfahren mit den Beteiligten abgestimmt und nicht vom Gericht einseitig festgesetzt werden, dürfte die Präklusion dabei auch nicht an die strengen Voraussetzungen der bestehenden Regelung (§ 87b VwGO) gebunden sein. Drittens halte ich es für erwägenswert, bei den Verwaltungsgerichten spezielle Wirtschafts- und Planungsspruchkörper gesetzlich vorzusehen. Die Spruchkörper könnten von anderen Materien entlastet werden, um eine schnelle Entscheidung in Verfahren mit großer Breitenwirkung zu gewährleisten. Eine solche gesetzliche Regelung sollte flexibel ausgestaltet sein, um der unterschiedlichen Größe und Struktur der Verwaltungsgerichte gerecht zu werden. Zwar erfolgt schon jetzt eine Spezialisierung durch die Geschäftsverteilung der Präsidien. Ich halte es aber für sinnvoll und auch praktisch wirksam, den spezialisierten Wirtschafts- und Planungsspruchkörper als gesetzliches Leitbild zu regeln. Hier besteht eine gewisse Parallele zur aktuellen Diskussion um die Einrichtung der Commercial Courts in der ordentlichen Gerichtsbarkeit.

  Peter Biesenbach (CDU), Düsseldorf

Kann man den Zustand der deutschen Justiz in 2800 Zeichen inklusive Leerzeichen umschreiben? Nein! Zum einen: DIE deutsche Justiz gibt es nicht. Die Verwaltungsgerichte leiden unter verheerenden Verfahrenszahlen, die Strafgerichte unter nicht mehr führbaren Groß- und Intensivverfahren, die Zivilgerichte unter deutlich ansteigender Komplexität vieler Verfahren, unter der „Glokalisierung“ und zunehmenden Europäisierung. Mir kommt die deutsche Justiz nach vielen Sparrunden und unzureichenden Versuchen der Entrümpelung von Prozessordnungen in weiten Teilen erschöpft vor. Dabei fehlt es nicht an Engagement. Nach wie vor haben die Gerichte und Staatsanwaltschaften einen hohen Anspruch an sich selbst. Aber es scheint eine über die Jahre eingetretene Ernüchterung feststellbar, die auch mit als mangelhaft empfundener Wertschätzung durch Haushaltsgesetzgeber, Gesetzgeber der Sachmaterien und einer Gesellschaft zu tun hat, die nicht mehr von selbst Respekt und Anerkennung für den Berufsstand der Richter und Staatsanwälte mitbringt. Wenn nur noch 26 % der Bürgerinnen und Bürger im Westen und 14 % derer im Osten glauben, dass bei Gerichten alles mit rechten Dingen zugeht, wenn nur 27 % im Westen und 21 % im Osten glauben, dass die Gerichte gründlich und gewissenhaft arbeiten, dann sollte uns das Anlass zum Nachdenken geben. Der Rechtsstaat ist sperrig: Unschuldsvermutung, Rechtskraft, Beweislastregeln sind manchmal schwer erträglich und müssen erklärt werden. Das kann und muss die Justiz in Teilen selbst leisten; in anderen Teilen braucht sie dazu aber Unterstützung: Durch kluge und informierte Medien, durch Bildungsangebote und immer wieder auch durch die anderen Staatsgewalten.

Was die Justiz aber auch braucht, sind Investitionen: In ihre Infrastruktur und in ihre Mitarbeiter. Die Nachwuchssorgen in der Justiz haben auch etwas damit zu tun, dass eine kleiner gewordene nachwachsende Generation nach Kosten und Nutzen fragt und genauer abwägt, welchem Berufsbild sie sich anschließt. Der frühere Traumberuf der Richterin steht nicht mehr automatisch an der ersten Stelle. Die Auflösung des Kammerprinzips, die hohen Einzelrichterquoten selbst bei den OLGs, die vielen schriftlichen Verfahrensmöglichkeiten zur Vermeidung der mündlichen Verhandlung, unzureichende Spezialisierung: All das sind keine Joker bei der Berufswahl. Auch über das Geld muss man reden. Die Besoldungsschere hat sich gespreizt, nicht nur zu den freien Berufen, sondern auch unter den Ländern. Dem muss dringend, nicht nur aus verfassungsrechtlichen Gründen, entgegengewirkt werden; auch die Besoldung der nichtrichterlichen Mitarbeiter der Justiz ist in weiten Teilen nicht (mehr) angemessen.

Es war also Zeit für den Pakt für den Rechtsstaat. Die große Freude der Justiz und aller, die für den Rechtsstaat streiten, darüber muss jetzt mit Leben gefüllt werden: für eine selbstbewusste, leistungsstarke und höchster Qualität verpflichtete Justiz.

  Bettina Limperg, Karlsruhe

Das BVerfG hat sich in seiner Entscheidung vom 24.7.2018 (2 BvR 309/15 und 2 BvR 502/16, BeckRS 2018, 16075) mit Fixierungen in Psychiatrien an Armen, Beinen, Bauch, Brust und Stirn („7-Punkt-Fixierung“) bzw. mit der Fesselung an Bauch und Extremitäten („5-Punkt-Fixierung“) befasst. Zukünftig ist eine richterliche Genehmigung grundsätzlich erforderlich. Das kann nur begrüßt werden, eine wichtige Lücke wurde geschlossen. Die Begründung kommt zudem einer Ächtung dieser Maßnahmen gleich.

Allerdings: Psychiatrie ohne Gurte bleibt Utopie. Das sieht auch das Verfassungsgericht so und hat dazu Regeln vorgegeben. Fixierungen aufgrund ärztlicher Entscheidung bis zu einer halben Stunde bleiben genehmigungsfrei. Ab Minute 31 sind diese Fixierungen richterlich genehmigungspflichtig und dann unverzüglich zu entscheiden, was insbesondere durch Bereitschaftsdienste abzusichern sei. Mit bald zwanzigjähriger Erfahrung als Betreuungsrichter und als Mitinitiator des „Werdenfelser Wegs“, der sich der Vermeidung von Fixierungen verschrieben hat, sehe ich das hohe Augenmerk auf der Vermeidung und Begrenzung intensivster Einschränkungen für kranke Menschen grundsätzlich positiv. Das Verfassungsgericht fordert eine „unverzügliche“ Entscheidung, bei der es lediglich zugesteht, dass technische Abläufe (Eintragung, Verfahrenspflegerbestellung, Fahrzeiten) eine gewisse Zeit erfordern. Kaum ein höherer Zeitdruck für richterliche Befassung ist je aufgebaut worden. Als Richter kenne ich das Dilemma zwischen schneller und guter Entscheidung. Selten kann ich auf eine psychiatrische Diagnose vertrauen, die mir 30 Minuten nach Neuaufnahme eines erregten Patienten präsentiert wird. Im Moment der schnellstmöglichen richterlichen Entscheidung wird eine valide Prognose über die Dauer der Maßnahmen kaum möglich sein. Und auch eine sachgerechte Prüfung von Alternativen wird bei der geforderten sehr zeitnahen Entscheidung des Richters oft entfallen müssen. Die Entscheidungsgrundlagen bleiben schwach.

Zudem besteht Anlass zu Befürchtungen: Ärzte werden versuchen, diese aufwändigen Gurtfixierungen zu vermeiden. Das ist das Ziel. Was liegt aber näher, als noch schneller in die Medikamentenkiste zu greifen? Viele ablehnende Entscheidungen werden in der Akutsituation nicht zu erwarten sein, wenn dem Richter kaum andere Informationen zur Verfügung stehen als diejenigen, die vom Arzt kurzfristig mitgeteilt werden. Es werden auf schlechter Informationsbasis schnelle Entscheidungen oft mit mehrtägiger Laufzeit getroffen werden. Auch Richter sind nur Menschen, die nicht mehrfach am Tag denselben Sachverhalt entscheiden wollen. Effektiver Rechtsschutz hat nicht nur eine Zeitkomponente, sondern insbesondere auch qualitative Anforderungen, die für uns Richter hier eine besondere Herausforderung werden.

  Dr. Sebastian Kirsch, Garmisch-Partenkirchen

Die Zahl der Kinder, die vom Staat – statt von ihren Eltern – Unterhaltsleistungen beziehen, hat sich seit dem vergangenen Jahr um rund 300.000 erhöht und damit fast verdoppelt. So steht es in der Antwort der Bundesregierung vom 1.6.2018 (BTDrs. 19/2531) auf eine kleine Anfrage von Bündnis 90/Die Grünen zu lesen. Das ist eine gute Nachricht! Kinder kosten Geld, über das – wegen der Kinderbetreuung regelmäßig nur in Teilzeit arbeitende – Alleinerziehende nur sehr eingeschränkt verfügen. Deshalb ist es richtig, dass der Staat einen Unterhaltsvorschuss dann leistet, wenn die zur Zahlung von Unterhalt in bar Verpflichteten diesen Unterhalt nicht leisten können oder nicht leisten wollen.

Die Reform der Unterhaltsvorschussleistung hat diesen Anspruch zugunsten der Kinder ausgeweitet: Seit dem 1.7.2018 werden Unterhaltsvorschussleistungen für Kinder bis zur Vollendung des zwölften Lebensjahrs ohne zeitliche Einschränkungen gewährt. Sie sind also nicht mehr auf 72 Monate begrenzt. Darüber hinaus haben seitdem Kinder auch im Alter zwischen zwölf und 18 Jahren unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Unterhaltsvorschuss. Und das ist gut so in einer Gesellschaft, die sich diese materielle Unterstützung von Kindern ohne Weiteres leisten kann. Denn der Bedarf an Geld zum Leben und der Wunsch, am gesellschaftlichen Leben teilzuhaben, enden nicht nach 72 Monaten und auch nicht nach Vollendung des zwölften Lebensjahrs. Deshalb kann und soll es sich Deutschland leisten, Kinder so zu versorgen, wenn die dazu Verpflichteten nicht fähig oder auch nur nicht willig sind.

Was wir uns nicht leisten sollten, ist, den Vorschuss verloren zu geben. Das geschieht dann, wenn der Staat Unterhaltsvorschussstellen nicht mit hinreichend Personal ausstattet, um das vorgestreckte Geld bei den Zahlungsunwilligen beizutreiben. Das kommt den Staat teuer zu stehen. Dabei geht es nicht nur um dringend benötigtes Geld, das an anderen Stellen vermeintlich fehlt: Bundesweit wird über den Mangel an Kitaplätzen und darüber geklagt, dass Schulen einen inakzeptablen Sanierungsstau aufweisen; von moderner Ausstattung ist erst gar nicht mehr die Rede. Nein, es geht um mehr: Es geht auch um den Rechtsstaat. „Verloren geben“ mag der Staat Leistungen dann, wenn seine Bürger in Not sind. Das ist allgemeiner Konsens. Kein Konsens wird darüber zu erzielen sein, dass der bloße Unwille von Unterhaltsverpflichteten hinreicht, finanzielle Entlastung durch den Staat zu erfahren. Kümmert sich der Staat nicht um die Beitreibung von verauslagtem Unterhaltsvorschuss in Höhe von mehreren Hundert Millionen Euro, dann verletzt er damit nicht nur das für staatliche (Sozial-)Leistungen geltende Subsidiaritätsprinzip. Er setzt stattdessen darüber hinaus die Zahlungsmoral der Leistungsfähigen und das Vertrauen der Bürger in den Staat aufs Spiel. Das sollten wir uns nicht leisten wollen.

  Eva Becker, Berlin

Da ist mir aber ein Stein vom Herzen gefallen. Was hätte ich ohne „Verstehen Sie Spaß?“ oder „Die Helene Fischer Show“ gemacht, ohne Fußball in der „Sportschau“, den „Tatort“ oder die vielen Quiz-Sendungen? Einmal mehr hat uns das BVerfG vor dem Untergang des Abendlandes bewahrt und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkbeitrag für verfassungsgemäß erklärt, soweit es nicht um Zweitwohnungen geht (Urt. v. 18.7.2018 – 1 BvR 1675/16 ua, BeckRS 2018, 15432). In der bloßen Möglichkeit seiner Nutzung als nicht allein dem ökonomischen Wettbewerb unterliegender, die Vielfalt der Berichterstattung gewährleistender Anbieter, der durch authentische und sorgfältig recherchierte Informationen Orientierungshilfe biete, liege der die Erhebung des Beitrags rechtfertigende Vorteil. Dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht nur aus „Tagesschau“ und „heute“ besteht, sondern eine Vielzahl von Sendungen finanziert, die einen eher orientierungslos zurücklassen, hat das Gericht ebenso wenig gewürdigt wie die Frage, warum es so viele Anbieter geben muss. Und warum der öffentlich-rechtliche Rundfunk immer noch Werbung ausstrahlt und damit in Wettbewerb zu dem privaten Rundfunk tritt. Die Beitragspflicht, so das Gericht weiter, begründe auch keinen Zwang zur Konfrontation mit den über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk verbreiteten Informationen. Der Bürger kann seinen Apparat ja ausschalten; Hauptsache, er zahlt. Das BVerfG bleibt mit seiner Entscheidung der Tradition seiner früheren Rundfunk-Urteile verpflichtet. Der Staat schützt Demokratie, Recht und Freiheit, ob durch Rundfunk, Parteien oder Berufskammern. Manchmal muss der Bürger eben zu seinem Glück gezwungen werden.

Spannender ist die Frage, welche Schlussfolgerungen sich über den Rundfunk hinaus aus dem Urteil ziehen lassen. Gibt es bald die öffentlich-rechtliche Zeitung oder das öffentlich-rechtliche Internet? Den Printmedien laufen die Abonnenten und Anzeigenkunden in Scharen davon. Hier beschränkt sich der Gesetzgeber auf eine kleine Münze und erlaubt den Zeitungsverlagen nach Einführung des § 30 IIb durch die 9. GWB-Novelle, wenn schon nicht redaktionell, so doch wenigstens verlagswirtschaftlich zusammenzuarbeiten, um ihre Basis im intermedialen Wettbewerb zu stärken. Doch wenn das nicht reicht? Kommt dann die Zeitungsabgabe? Was auf Printebene zu wenig Pressefreiheit sein könnte, ist im Internet womöglich zu viel. Ob es nun das in der Versenkung verschwundene Gesetz über die Sperrung kinderpornographischer Inhalte oder das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken ist: Regeln gegen ausufernde Freiheit bleiben unbeholfen und Stückwerk. Kein öffentlich-rechtlicher Internet-Rat sorgt für ein Mindestmaß an authentischen und sorgfältig recherchierten Informationen. Insgesamt habe ich den roten Faden im Medienrecht noch nicht erkennen können. Also mache ich lieber den Fernseher an. Bezahlt ist bezahlt. 

  Dr. Christian Treffer, Essen

Am 11.7. war es endlich soweit: Nach 438 Sitzungstagen wurde das Urteil gegen Beate Zschäpe und vier weitere Angeklagte verkündet. Ein Großverfahren mit 14 Verteidigern und 95 Nebenklägern samt 60 Nebenklagevertretern endete mit der Verurteilung aller Angeklagten. Zwischenzeitlich schien es fast so, als wäre dieser Prozess nicht zu beenden gewesen, wo er doch schon so holprig begonnen hatte. Die Forderung nach größerer Medienöffentlichkeit hatte das OLG München vor große Herausforderungen gestellt, das BVerfG wurde eingeschaltet, und am Ende hat auch der Gesetzgeber reagiert. Nach reichlich Diskussion wurde durch das EMöGG ein bisschen mehr Medienöffentlichkeit im GVG zugelassen. Diese Querelen haben bei der Urteilsverkündung keine Rolle mehr gespielt. Das OLG stellte sich proaktiv den Interessen der Medien und nutzte die neuen Möglichkeiten: Zwei Interviewzonen wurden eingerichtet, ein Medienarbeitsraum mit Tonübertragung aus dem Gerichtssaal stand zur Verfügung, vier anwesende Pressesprecher waren abgestellt, die noch während der Urteilsverkündung Rede und Antwort standen, mehrere Pressemitteilungen wurden über den Tag verteilt abgesetzt. Beschwerden der Medienvertreter gibt es an diesem Tag keine.

Schließlich zeigt die Medienaufmerksamkeit auch die gesellschaftliche Bedeutung des Verfahrens. In seiner historischen Tragweite steht dieser Prozess unmittelbar neben dem Auschwitz-Prozess, den Stammheim-Prozessen oder den Mauerschützen-Verfahren. Der NSU-Prozess war dennoch kein „Schauprozess“. Die Ernsthaftigkeit war während der fünf Jahre an keiner Stelle gefährdet, was gewiss als Verdienst der besonnenen Verfahrensleitung durch den Senatsvorsitzenden gelten darf. Die in den letzten Jahren stark unter Druck geratene StPO, der schon Unfähigkeit im Umgang mit Großverfahren attestiertet wurde, scheint nun rehabilitiert.

Die Aufarbeitung des NSU wird nicht mit diesen Schuldsprüchen enden. Es sind noch zu viele Fragen offen: Wieso wurden gerade diese Opfer ausgewählt? Wer hat bei der Planung und Umsetzung der Morde geholfen? Wie sind die Ermittlungspannen zu erklären? Und welche Rolle spielte der Verfassungsschutz bei den Ermittlungen? Das sind Fragen, die beunruhigen, die wichtig sind – nicht nur für die Opfer, sondern für die gesamte Republik. Der Generalbundesanwalt muss weiterermitteln. Auch das Verfahren selbst wird aufgearbeitet. Damit wird zunächst im normalen rechtsstaatlichen Gang der BGH beschäftigt. Hätte der Prozess unter dem neuen § 169 II 1 GVG stattgefunden, wäre er als „Verfahren von herausragender zeitgeschichtlicher Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland“ sicherlich aufgezeichnet worden. Die rechts- und geschichtswissenschaftliche Aufarbeitung muss nun ohne Tonaufnahmen von den 438 Sitzungstagen auskommen.

  Prof. Dr. Christoph Safferling, LL.M. (LSE), Erlangen

Es gibt Dinge, die sollte man zu Lebzeiten erledigen. Andere darf man auf der Bucket List etwas weiter unten notieren und notfalls den Nachkommen überlassen. Was man unbedingt noch selbst erledigen sollte? Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts geltend machen! Denn obgleich § 1922 BGB anordnet, dass mit dem Tod einer Person das Vermögen als Ganzes auf die Erben übergeht, verwehrt der BGH diesen den Übergang solcher Ansprüche. Ein Verstorbener könne keine Genugtuung mehr empfinden, so dass der mit dem Anspruch verfolgte Zweck nicht mehr zu erreichen sei (BGH, NJW 2014, 2871). Die Karlsruher Richter wissen auch, wann genau und wodurch der Genugtuungseffekt eintritt: Nicht mit der Anspruchsentstehung, auch nicht mit der Klageerhebung, nicht einmal mit der Verkündung oder Zustellung eines klagestattgebenden Urteils. Wohl aber mit dem Eintritt der Rechtskraft eines solchen Urteils (BGH, NJW 2017, 3004). Da Rechtskraft in vielen Fällen durch Ablauf von Rechtsmittelfristen eintritt, dürften Genugtuungserlebnisse in der Zeit um Mitternacht gehäuft auftreten (nicht aber an Samstagen, Sonn- und Feiertagen, § 193 BGB). Der bestechenden Argumentation der obersten deutschen Zivilrichter konnte sich dann auch das OLG Köln nicht verschließen. Mit Urteil vom 29.5. 2018 hat es der Witwe des Altkanzlers Kohl die vom Landgericht zugesprochene Geldentschädigung wieder aberkannt. Auch ein Bundeskanzler a.D. kann nun einmal im Jenseits keine Genugtuung mehr empfinden, und im Diesseits hatte er sie noch nicht gefunden (wir erinnern uns: ohne Rechtskraft keine Genugtuung).

Just an dem Tag, an dem die Kölner Richter ihr Urteil verkündet haben, gab Generalanwalt Yves Bot seine Schlussanträge zu zwei Vorabentscheidungsersuchen des BAG bekannt (BeckRS 2018, 9605). Hier ging es um die Frage, inwiefern das Unionsrecht die Vererblichkeit von Urlaubsabgeltungsansprüchen zwingend festschreibt. Obgleich der EuGH diese Frage bereits entschieden hat (NJW 2014, 2415), wollte sich das BAG damit nicht abfinden und es dem BGH argumentativ nachtun: Mit dem Tode des Arbeitnehmers könne der Zweck des Urlaubsanspruchs, dem Arbeitnehmer Erholung zu ermöglichen und einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zur Verfügung zu stellen, nicht mehr erreicht werden. Der Urlaubsabgeltungsanspruch könne daher nicht Teil der Erbmasse werden. Der Generalanwalt erteilt dem jedoch eine klare Absage und verweist darauf, dass der EuGH diese Frage schon beantwortet hat. In der gebotenen Höflichkeit regt er an, in Erfurt möge man doch noch einmal darüber nachdenken, ob das nationale Recht nicht doch anders ausgelegt werden könne, anderenfalls es nicht zur Anwendung gelangen dürfe.

Fazit: Hast Du es bis zur Rechtskraft im Diesseits geschafft, hast Du Dir den Urlaub im Jenseits verdient. Und um die Einheit der Rechtsordnung mögen sich die nachfolgenden Generationen kümmern.

  Rechtsanwalt und Notar Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund

Im Kern ging es nur um eine Formalie. Gilt die Verjährungsregelung in § 33 V GWB (in der Fassung von 2005, jetzt § 33h VI GWB) auch für Schadensersatzansprüche bei Kartellverstößen, die vor dem Inkrafttreten am 1.7.2005 begangen wurden und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren? Ja, sagt der BGH. Das Urteil vom 12.6.2018 (KZR 56/16, BeckRS 2018, 12925) schlug ein wie eine Bombe. Denn es öffnet die Türen für Schadensersatzansprüche in Milliardenhöhe. Müssen wir uns auf eine neue Klagewelle einstellen?

Verjährungsregelungen sind grundsätzlich sinnvoll, weil sie nach Ablauf der Fristen für Rechtsfrieden sorgen. Sie dürfen aber in komplexen Wirtschaftsverfahren nicht zu einer formellen Rechtsverweigerung für Anspruchsteller führen. Dies ist insbesondere in Kartellschadensersatzprozessen relevant. Die großen Kartellverfahren der letzten Jahre, namentlich das Zement-, Zucker-, Schienen- oder Lkw-Kartell, sind durch zwei Gemeinsamkeiten gekennzeichnet: Sie betreffen lange zurückliegende Kartellzeiträume, und bis zur Rechtskraft der Bußgeldentscheidungen sind nach Durchführung der kartellbehördlichen Verfahren und anschließender Gerichtsverfahren viele Jahre vergangen. Für Kartellgeschädigte, die ihre Schadensersatzansprüche erst in nachgelagerten Schadensersatzprozessen (Follow-on-Klagen) geltend machen können, ergab sich bisher neben materiellen Unsicherheiten hieraus insbesondere das Problem, dass ihre Ansprüche verjährt waren, bevor sie geltend gemacht werden konnten. Dem schob der Gesetzgeber im Jahr 2005 mit der durch die 7. GWB-Novelle eingeführten Regelung in § 33 GWB einen Riegel vor. Geschädigte sollten Ansprüche auch nach längerer Zeit durchsetzen können, um sicherzustellen, dass der Kartellant den durch den Verstoß erlangten Vorteil nicht auf Dauer behalten kann. Die Verjährung war von nun an gehemmt, sobald die EU-Kommission oder eine nationale Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats ein Verfahren einleitet.

Die Unklarheit, ob das auch für 2005 noch nicht verjährte Ansprüche galt, hat der BGH nun beseitigt. Angesichts milliardenschwerer Schadensersatzforderungen hat dies immense wirtschaftliche Bedeutung. Die Richter stützen sich dabei auf einen bereits vom Reichsgericht entwickelten Rechtsgedanken, nach dem bei einer Änderung der gesetzlichen Bestimmung über die Verjährung eines Anspruchs das neue Gesetz ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens auch Anwendung auf zuvor bereits entstandene, zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche findet. Das Votum aus Karlsruhe ist gut für den Rechtsfrieden. Verjährungen dürfen die Durchsetzung berechtigter Ansprüche nicht blockieren, Kartellanten kommen nicht ungesühnt davon. Schnelle Erfolge sind aber nicht zu erwarten: Die anstehenden Prozesse werden Jahre dauern.

  Sven Köhnen, Freiburg

Nach Gamillscheg ist der Richter der eigentliche Herr des Arbeitsrechts. An die Grenzen dieser „Herrschaft“ erinnert der Beschluss des BVerfG vom 6.6.2018 (1 BvL 7/14 ua, BeckRS 2018, 11032) zur sachgrundlosen Befristung.

Die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Sachgrund ist gemäß § 14 II 2 TzBfG unzulässig, wenn „bereits zuvor“ ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese als „lebenslängliches Vorbeschäftigungsverbot“ verschriene Vorschrift hat das BAG seit 2011 eingeschränkt. Wegen der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers seien nur Vorbeschäftigungen innerhalb der letzten drei Jahre zu berücksichtigen. Das war ein flagranter Eingriff in die Zuständigkeit des Gesetzgebers, der vielfach auf Ablehnung (Preis in FS Wank, 2014, 414), aber auch auf Zustimmung gestoßen ist (Wank, RdA 2012, 361). Nach jahrelangem Streit hat das BVerfG nun zu Recht entschieden, dass die Rechtsprechung des BAG verfassungswidrig ist. Im Gesetzgebungsverfahren wurde eine Karenzzeit nachweislich diskutiert und abgelehnt. Diesen klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers durfte das BAG nicht übergehen.

Gleichwohl herrscht zwischen den Gerichten in der Sache durchaus Einigkeit. Das BVerfG folgt dem BAG darin, dass § 14 II 2 TzBfG in die Berufsfreiheit „zuvor beschäftigter“ Personen eingreift, weil er ihre Einstellungschancen mindere. Dabei wird dieser Nachteil durch die Entscheidung des Arbeitgebers für die sachgrundlose Befristung vermittelt, die ihm nicht von Verfassungs wegen erlaubt werden muss. Hinzu kommt, dass das BVerfG von den Arbeitsgerichten eine Einschränkung des § 14 II 2 TzBfG verlangt, wenn „eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist“. Diese Formel schränkt die Norm möglicherweise stärker ein als die bisherige Karenzzeit des BAG. Leichter handhabbar ist sie jedenfalls nicht.

Die Entscheidung des BVerfG ist zugleich als Aufruf an den Gesetzgeber zu verstehen, seiner „demokratische(n) Verantwortung“ gerecht zu werden und die sachgrundlose Befristung neu zu ordnen. Nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden, ist bestenfalls eine Behelfslösung. Der Gesetzgeber des § 14 II TzBfG hat sich für klare zeitliche Grenzen und einen ebenso klaren Ausschluss bei einer Vorbeschäftigung entschieden. Nach dem Koalitionsvertrag soll eine Befristung unzulässig sein, wenn eine Vorbeschäftigung insgesamt fünf oder mehr Jahre gedauert hat. Das bezieht sich womöglich allein auf die Sachgrundbefristung. Für die sachgrundlose Befristung ist bei mehr als 75 Beschäftigten eine Höchstquote von 2,5 % der Beschäftigten vorgesehen, die jedoch mehr Probleme zu schaffen als zu lösen droht. Ihre Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG ist zumindest fraglich. An den Koalitionsvertrag ist der eigentliche Herr des Arbeitsrechts aber nicht gebunden – weder der Gesetzgeber noch der Richter.

  PD Dr. Adam Sagan, MJur (Oxon), Frankfurt a. M.

Sie ist wieder da, die Angst vor dem großen Abmahntsunami. Glaubt man, was man so liest und hört, wird es diesmal besonders schlimm. Schuld ist die neue Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO), die all jenen, die Datenverarbeitung betreiben, jede Menge Pflichten auferlegt. Anwälte konnten sich daher in den Wochen vor ihrem Geltungsbeginn nicht mehr retten vor Anfragen nach dem Verordnungs-Facelift. „Machen Sie uns bitte datenschutzkonform und abmahnsicher“, war das häufigste Anliegen.

In der Politik befürchtet man, dass „unseriöse Kanzleien und Abmahnvereine“ die DSGVO für das große Geschäft missbrauchen und es vor allem auf kleine und mittlere Unternehmen abgesehen haben. Als Resultat steht das Rechtsinstitut der Abmahnung auf dem Prüfstand, mal wieder. Damit tut man ihm unrecht, allerdings kann man über Anpassungsbedarf reden.

Die Abmahnung ist ein Mittel der Selbstregulierung des Wettbewerbs. Verstöße, wozu auch die Zuwiderhandlung gegen bestimmte gesetzliche Vorschriften (so genannte Marktverhaltensregeln) gehört, lassen sich mit ihr effektiv ausräumen, weil sich die Mitbewerber gegenseitig auf die Finger schauen. Daneben dienen Abmahnungen dazu, Urheber- oder Markenrechtsverstöße zu ahnden. Die Möglichkeit, vom Gegner Kostenerstattung zu verlangen, fördert die Bereitschaft, Ansprüche auf dem Rechtsweg durchzusetzen. Das ist legitim, selbst wenn es Kanzleien gibt, die einen wesentlichen Teil ihres Umsatzes auf diese Weise erwirtschaften.

Weil gerade für Kleinunternehmen und Vereine vor allem die Abmahngebühren das Problem sind, sieht die Politik hier dringenden Handlungsbedarf. Die CDU möchte eiligst eine Abmahnschonfrist einführen. Zwölf Monate lang sollen Ansprüche auf Kostenerstattung bei Abmahnungen wegen Datenschutzverstößen ausgeschlossen sein. Die SPD schlägt vor, Abmahngebühren zu deckeln. Auch über die Anregung, die Abmahngebühren generell abzuschaffen, kann man diskutieren. Denn ehrlicherweise ist der Gebührenerstattungsanspruch ein deutsches Phänomen, das es im Ausland nicht gibt. Dort funktioniert es auch ohne. Es könnte sich lohnen, zu prüfen, warum das so ist.

Zur Überraschung aller lässt das große Abmahnen aber auf sich warten. Das könnte daran liegen, dass es noch keine Gerichtsentscheidungen dazu gibt, ob und welche Bestimmungen der DS-GVO überhaupt bei Missachtung Wettbewerbsrechtsverletzungen auslösen. Zudem setzt das UWG in verschiedener Hinsicht Erheblichkeitsschwellen voraus, die überschritten werden müssen, so dass nicht jeder noch so kleine Verstoß Ansprüche auslöst. Die Gefahr von Abmahnungen wegen der DS-GVO ist daher nicht größer als bei Verletzungen der Impressumspflicht oder der Informationspflichten im Fernabsatz. Es gibt also noch Zeit, langfristige Lösungen zu diskutieren.

  Rechtsanwalt Fabian Reinholz, Berlin

Das Zivilprozessrecht gilt allgemein als ein wenig verstaubt und nicht besonders fortschrittlich. Deshalb wird regelmäßig eine Modernisierung gefordert. Dabei ist die ZPO der gerichtlichen Realität teilweise weit voraus, wie beispielsweise § 128a ZPO zeigt: Die Vorschrift ermöglicht schon seit 2002 Gerichtsverhandlungen und Beweisaufnahmen „im Wege der Bild- und Tonübertragung“, das heißt den Einsatz von Videokonferenztechnik in Zivilprozessen. Prozessbevollmächtigte, Parteien, Sachverständige und Zeugen können sich so während der mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufhalten und in den Sitzungssaal „zugeschaltet“ werden. Die Zustimmung der Beteiligten ist dafür seit 2013 nicht mehr erforderlich.

Trotzdem fristet § 128a ZPO auch 16 Jahre nach seiner Einführung noch immer ein Schattendasein. Dabei hat der Gesetzgeber diese Möglichkeit in der Zwischenzeit auf sämtliche Verfahrensordnungen erstreckt (und § 91a FGO kennt diese Möglichkeit schon seit 2001). Ein wesentlicher Grund dafür dürfte sein, dass von den über 1000 Gerichten in Deutschland nur ein kleiner Bruchteil über die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen verfügt (eine stets aktualisierte Liste findet man unter https:// justiz.de/verzeichnis/zwi_videokonferenz/videokonfer-
enzanlagen.pdf). Und selbst diese Gerichte halten die erforderliche Technik häufig nur in einem oder wenigen Gerichtssälen oder mittels mobiler Anlagen vor.

Es ist schade, dass die gerichtliche Praxis von diesen Regelungen kaum Gebrauch machen kann. Denn die Vorteile, die sich aus einer verbreiteteren Nutzung von Videokonferenztechnik ergäben, liegen auf der Hand: Prozessbevollmächtigte, Parteien, Sachverständige und Zeugen erhielten viele Stunden ihrer Lebenszeit zurück, die sie bislang oft im Stau oder in überfüllten Zügen verbringen. Wenn Fahrtzeiten wegfielen, würden auch Terminkollisionen weniger und Verfahren dadurch beschleunigt. Und weil weniger Auslagen anfielen, würden die Prozesskosten insgesamt sinken, was wegen der Vorschriften über die Prozesskostenhilfe auf lange Sicht auch die Staatskasse entlasten würde.

Wenn in den nächsten Jahren die Gerichtssäle überall in der Republik für die E-Akte technisch „aufgerüstet“ werden, bietet sich eine einmalige Gelegenheit, sie gleichzeitig auch mit zeitgemäßer Videokonferenztechnik auszustatten. Die gerichtliche Realität hätte dann die Möglichkeit, endlich zum geltenden Verfahrensrecht aufzuschließen. 

  Benedikt Windau, Cloppenburg

Wenn am 14.6. mit dem Eröffnungsspiel Russland gegen Saudi-Arabien die Fußballweltmeisterschaften 2018 in Russland beginnen, richtet sich das Augenmerk der vielen fußballbegeisterten Juristen nicht nur auf das Spielfeld, sondern auch auf ein boomendes Rechtsgebiet: das Sportrecht. Aufbauend auf den schwierigen Rechtsfragen nach dem Bundesligaskandal 1970/71, über die „Zahnpasta-Affäre“ von Dieter Baumann, die Begründung der Zeitschrift für Sport und Recht im Verlag C.H.Beck vor 25 Jahren und mit den jüngsten Höhepunkten in den „Pechstein“- und „Wilhelmshaven“-Entscheidungen des BGH hat sich die Materie zu einem sehr respektablen Rechtsgebiet gemausert.

Als Ergebnis dieser Mauser ist das neue Federkleid des Sportrechts so strahlend geworden, dass die Bundesrechtsanwaltskammer derzeit über die Einrichtung eines Fachanwalts für Sportrecht nachdenkt. Seine Chancen in der satzungsgebenden Versammlung, so hört man, seien gut. Dies ist uneingeschränkt zu begrüßen. Nicht nur, weil das noch vergleichsweise junge Rechtsgebiet dadurch neuen Rückenwind erhält, sondern insbesondere, weil die Einführung dieses Fachanwalts die Beratungsqualität sichert. Das Sportrecht ist bereits in den Grundlagen so speziell und komplex geworden, dass niemand ohne vernünftige Weiterbildung und Vorbefassung überzeugend und risikolos beraten kann. Wer im Kleinen in diesem Rechtsgebiet beginnt, wird schnell feststellen, dass die häufig geringen Streitwerte in Vereins- und Verbandsstreitigkeiten den immensen Arbeitsaufwand aus ökonomischer Sicht kaum rechtfertigen. Ob der „FA Sportrecht“ daher etwas für (junge) Einsteiger ist, wird sich zeigen. Der Traum, die großen Sportstars zu beraten und entsprechend zu verdienen, wird für die Newbies häufig an der Marktrealität scheitern.

Bei der jetzt beginnenden Fußball-WM hätte aber auch der deutsche Fachanwalt nicht richtig viel zu melden. Dort sind die Experten der lex sportiva und die Kenner des Verbands- und CAS-Prozessrechts gefragt. Für Eilanträge im Zusammenhang mit dem Turnier ist beim Court of Arbitration for Sports (CAS) ein „stand by-panel“ komponiert, das zeitnah anhören, beraten und entscheiden kann. Da sich bei den großen Fußballveranstaltungen nie ein erhöhter Bedarf an sportgerichtlichen Entscheidungen gezeigt hat, was für sich genommen erfreulich ist, gibt es dort kein „standing ad hoc-panel“, das in Russland vor Ort wäre. Die sportrechtliche Kernfrage, die uns in Russland bewegen wird, ist ohnehin eine andere: Die Auslegung der Fußballregeln. Wie sie durch die Schiedsrichter aus aller Welt bei internationalen Turnieren gelingt, erregt die Gemüter seit Jahren. Aufregend zu sehen wird es sein, wie die Umsetzung des Videobeweises durch die VAR gelingt. Denn dies war ja schon in der Bundesliga, wo die Beteiligten dieselbe Sprache sprechen und der gleichen Spielkultur entstammen, eine wahre Herausforderung!

  Prof. Dr. Jan F. Orth, LL.M. (UT), Köln

Wer einen Fehler ignoriert, macht gleich den nächsten. Aufgrund dieser Einsicht ist in den Sozial- und Wirtschaftswissenschaften die Art und Weise, wie in Gesellschaften und Organisationen mit Fehlern umgegangen wird, ein wichtiges Forschungsfeld. In vielen Unternehmen ist die Etablierung einer konstruktiven und produktiven Fehlerkultur ein zentrales Managementthema. Auch Ärzte und Piloten gelten in diesem Bereich als fortschrittlich, was angesichts der Folgen, die ihre Fehler haben können, sehr beruhigend ist.

Die Rechtspflege hat hingegen noch Nachholbedarf. Dabei tragen auch Juristinnen und Juristen – wie Ärzte und Piloten – eine enorme Verantwortung. Ihre Fälle haben für die Rechtsuchenden oft eine große emotionale und wirtschaftliche, mitunter sogar existenzielle Bedeutung. Ausgerechnet da, wo Fehler der Rechtspflege die schlimmsten Folgen haben, nämlich bei Freiheitsstrafen nach Fehlurteilen, ist der Umgang damit besonders unzureichend, wie eine Studie der Kriminologischen Zentralstelle im vorvergangenen Jahr eindrücklich gezeigt hat (Leuschner/Hoffmann, Der Umgang des Staates mit Fehlern der Justiz, Neue Kriminalpolitik 28 [2016], 155).

Der diesjährige Deutsche Anwaltstag, der nächste Woche in Mannheim stattfindet, will hier für Fortschritt sorgen. Unter dem Motto „Fehlerkultur in der Rechtspflege“ soll auf dem großen Branchentreffen diskutiert werden, wie Juristinnen und Juristen den Umgang mit Fehlern verbessern können.

Auch diese Ausgabe der NJW, die anlässlich des Anwaltstags erscheint, greift Aspekte des Veranstaltungsthemas auf. Im Beitragsteil geht es zunächst um Fehlervermeidung. Hierzu gehört auch das präventive Management rechtlicher Risiken. Obwohl das regulatorische Korsett für Anwälte immer enger wird, sind Kanzleien in eigenen Compliance-Angelegenheiten oft nachlässig. Marcel Klugmann erläutert anhand des Geldwäschegesetzes, der Datenschutz-Grundverordnung und weiterer Beispiele die Vorteile eines strukturierten Risikomanagements in Anwaltskanzleien.

Außerdem geht es um Fehlerverantwortung und ihre Verteilung, ein spannungsgeladenes Thema gerade in der Rechtspflege. Während die Rechtsprechung die Anforderungen an Anwälte immer weiter hochschraubt, ist eine Haftung für Fehler bei der spruchrichterlichen Tätigkeit beinahe ausgeschlossen. Manchmal nimmt die Rechtsprechung Anwälte sogar für Fehler des Gerichts in Haftung, etwa bei falschen Rechtsmittelbelehrungen. Christian Deckenbrock widmet sich der aktuellen Entscheidungspraxis und grenzt die Verantwortung von Anwalt und Gericht neu ab.

Außerdem im Heft: Viel Gebührenrecht (Bericht), viel Berufsrecht (Forum) sowie weitere Beiträge und Entscheidungen, die Anwältinnen und Anwälte kennen sollten. Auch NJW lesen hilft, Fehler zu vermeiden.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, Frankfurt a. M.

Nun ist sie endlich da: Die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO), eines der wohl bedeutendsten Gesetze der EU der letzten Jahre. In Kraft ist sie schon seit zwei Jahren. Doch in der Praxis scheinen datenverarbeitende Stellen erst in den letzten Wochen vor dem Tag ihrer Anwendbarkeit realisiert zu haben, was da auf sie zukommt. In der Öffentlichkeit waren daher in den Monaten vor dem 25.5. auch vermehrt Stimmen aus dem Mittelstand zu vernehmen, die DS-GVO überfordere mit ihren Pflichten kleinere und mittlere Unternehmen. Selbst die Bundeskanzlerin äußerte sich zu dem Regelwerk. Dabei ist sein Inhalt – vor allem, wenn man ihn aus Sicht des deutschen BDSG betrachtet – gar nicht so revolutionär.

Richtig an der Kritik der Wirtschaft (aber auch von Vereinen, Verbänden und aus dem Handwerk) dürfte sein, dass die DS-GVO keine generelle „KMU-Ausnahme“ beinhaltet. Sie wurde, das erkennt man an vielen Stellen, „für“ die großen Online-Unternehmen geschrieben. Die gesetzlichen Pflichten gelten aber zum ganz überwiegenden Teil für jegliche Stelle, die mit personenbezogenen Daten umgeht. Nur vereinzelt findet sich eine Ausnahme für Einheiten unter 250 Mitarbeiter. Das nun aufkommende Unverständnis der Wirtschaft mag andererseits recht einfach zu erklären sein: Viele betroffene Unternehmen haben sich bisher schlicht nicht an die geltenden Vorgaben gehalten. Jetzt von Null anzufangen, ist dann ein massiver Aufwand. Zumal als Verschärfung und zusätzlicher Druck die stark erhöhten Bußgeldandrohungen von bis zu 20 Millionen Euro oder 4 % des weltweiten Jahresumsatzes des Vorjahrs hinzukommen.

Die Möglichkeit für Aufsichtsbehörden, bei Datenschutzverstößen Bußgelder zu verhängen, ist nicht neu. Doch wenn die datenverarbeitende Stelle in Zukunft patzt, kann es sehr teuer werden. Wirklich neu ist die Einführung der „Rechenschaftspflicht“ in Art. 5 II DS-GVO. Datenverarbeiter sind verpflichtet, stets nachweisen zu können, dass sie datenschutzkonform agieren. Wer Unternehmen berät, weiß aber, dass es heutzutage keine absolute Datenschutzkonformität gibt. Werden wir uns also auch nach dem 25.5. in einer Situation wiederfinden, in der sich das Datenschutzrecht in der Praxis dadurch auszeichnet, dass es nicht beachtet wird? Die Antwort werden mehrere Faktoren geben. Zum Beispiel die Vollzugstätigkeit der chronisch unterbesetzten und unterfinanzierten Aufsichtsbehörden. Aber auch die Klagefreudigkeit von Wettbewerbern oder Verbrauchern. Letztere erhalten etwa einen umfassenden Schadensersatzanspruch. Man wird, nach ein paar Jahren der Erprobung und den daraus gewonnenen Erfahrungen, daher auch nicht davor zurückschrecken dürfen, laut über eine eventuell erforderliche Reform nachzudenken. Denn in einem Punkt dürfte breite Einigkeit bestehen: Niemandem nützt ein Gesetz, das in der Praxis nicht beachtet wird.

  Dr. Carlo Piltz, Berlin

Es ist eine alte Geschichte, und doch ist sie in diesem Fall neu. Das BVerfG hat sich zur Grundrechtsanwendung zwischen Privaten geäußert. Es ging um ein Stadionverbot für einen Fußball-Ultra, entsprechend interessiert berichteten Medien über den Beschluss des Ersten Senats vom 11.4.2018 (1 BvR 3080/09, BeckRS 2018, 6483). Der Beschwerdeführer sei zu Recht bundesweit von Stadionbesuchen ausgeschlossen worden, weil er „sich wissentlich in einem zu Gewalttätigkeiten neigenden Umfeld bewegt“ habe. Vielleicht noch interessanter ist aber die in den Entscheidungsgründen entwickelte Drittwirkungsdogmatik, die Zukunftspotenzial hat.

Art. 3 I GG ist in Rechtsbeziehungen zwischen Privaten (nach wie vor) nur in „spezifischen Konstellationen“ anwendbar. Eine solche lag vor: Der private Inhaber des Hausrechts habe durch die Organisation einer Massenveranstaltung, die sich an ein großes Publikum „ohne Ansehen der Person“ richte und bei der ein Ausschluss über die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben entscheide, eine „besondere rechtliche Verantwortung“. Sie wird im sozialpflichtigen Eigentum verfassungsrechtlich rückgebunden und in eine Prozeduralisierung übersetzt. Das Hausrecht darf dann nur aus einem sachlichen Grund ausgeübt werden. Der Betroffene muss angehört werden und kann eine Begründung verlangen. So wird intersubjektiv, aber auch (gerichts-)öffentlich überprüfbar, ob ein legitimer Sachgrund vorliegt. Hiermit führt der Senat seine Rechtsprechung aus der Fraport-Entscheidung und der einstweilen Anordnung zum Bierdosen-Flashmob fort.

Sicherlich, mit deutlichen Worten weist das BVerfG auch bei mittelbarer Drittwirkung des Art. 3 I GG jegliche Erwartungen an eine objektive Pflicht zu gleichheitsgerechten Rechtsbeziehungen zwischen Privaten zurück. Allerdings schließt diese Aussage Art. 3 II und III GG ausdrücklich nicht ein (Rn. 40). Wenn also ein Veranstalter sein Publikum etwa wegen des Glaubens oder der politischen Anschauungen differenzieren will, ist eine andere Lösung durchaus absehbar: die unmittelbare Drittwirkung. Diese wird umso wahrscheinlicher, je gewichtiger das Rechtsgut des Zugangswilligen ist – wie etwa die Recherche des Journalisten oder die politischen Äußerungen des Bürgers in sozialen Netzwerken (Art. 5 I GG). Obwohl sich der Senat – möglicherweise wegen Uneinigkeit – nicht dazu durchringen konnte, dem Beschwerdeführer ein Teilhaberecht aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht einzuräumen, und stattdessen erratisch auf Art. 15 Ia des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte verweist, hat der Ausgeschlossene einen Anspruch auf Gleichbehandlung. So bleibt am Ende ein Zweifelsschatten: Dem Beschwerdeführer konnte nur vorgeworfen werden, ein „Gefährder“ zu sein. Die Praxis wird bei der zukünftigen Drittwirkung nicht darum herumkommen, das freiheitsrechtliche Substrat des Teilhabeanspruchs zu bewerten.

  Prof. Dr. Frank Schorkopf, Göttingen

Mit Spannung wird Antwort auf die Frage erwartet, ob das durch kirchliche Selbstbestimmung gem. Art. 140 GG iVm 137 III WRV gekennzeichnete und vom BVerfG mehrfach gegen das BAG verteidigte deutsche kirchliche Arbeitsrecht im europäischen Mehrebenensystem bruchlos auf die europäische Ebene hochgezont werden kann.

Im Blick auf die Entscheidung des EuGH vom 17.4.2018 (C-414/16, BeckRS 2018, 5386) scheint das nicht zu gelingen. Die Frage war, ob von der evangelischen Kirche das Bestehen einer entsprechenden Konfession zur Einstellungsvoraussetzung gemacht werden darf oder ob das eine unzulässige berufliche Anforderung iSd Art. 4 II RL 2000/78 und somit eine Diskriminierung darstellt. Der EuGH fordert eine tätigkeitsorientierte Einzelfallprüfung unter Beachtung der Tatbestandsmerkmale Notwendigkeit, objektive Gebotenheit, keine sachfremden Erwägungen ohne Bezug zum Ethos und zum Recht der Kirche auf Autonomie sowie Verhältnismäßigkeit.

Wer aber darf entscheiden, wie Tatbestandsmerkmale wie „objektive Gebotenheit“ oder „Sachfremdheit“ für die unterschiedlichen Theologien der Katholischen, der Evangelischen oder der Orthodoxen Kirche oder des Islam zu interpretieren sind? Wo läuft im Lichte der Theologien die „rote Linie“ unter den Mitarbeitern, für die Religionszugehörigkeit gefordert werden kann? Kann bei der „objektiv“ theologischen Bewertung des Arbeitsverhältnisses als einem menschlichen Dienst- und Gemeinschaftsverhältnis argumentiert werden wie beim normalen Glockenläuten, dem das BVerwG die nach dem Selbstverständnis der Kirche gegebene theologische Qualität eines Hinweises auf die „Zeitlichkeit des Menschen“ mit Verweis auf die Faktizität aktueller praktischer Lebensbedingungen einfach absprach (NJW 1992, 2779)?

Der EuGH scheint mit dem Verweis auf Art. 47 GRCh davon auszugehen, dass theologische Begründungen der arbeitsgerichtlichen Missbrauchskontrolle unterworfen sind und insoweit Verwerfungskompetenzen für kirchenrechtliche Regelungen sowie theologische Entscheidungen der Kirche bestehen. Das wäre allerdings mit der durch Art. 140 GG iVm 137 III WRV gewährleisteten Selbstbestimmung nicht vereinbar, was vom BVerfG – neben dem Bestimmtheitsgebot und dem Gebot der Normenklarheit – zur Geltung zu bringen ist.

Nach alledem bleibt mit Spannung zu erwarten, ob das BVerfG auch diesmal dem „Angriff“ des diskriminierungsrechtlich flankierten und mit dem EuGH verbündeten BAG – das bis dahin durch eine weitere Entscheidung des EuGH im anhängigen „Chefarzt- Fall“ (C-68/17) gestärkt sein könnte – auf seine durch Richtigkeitsgewähr ausgeübter kirchlicher Selbstbestimmung gekennzeichnete Rechtsprechung standhält und eine bestandsschützende Argumentation findet.

  Rechtsanwalt Dr. Thomas Ritter, Berlin

Die EU-Richtlinie zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke u.a. der Ermittlung und Verfolgung von Straftaten (2016/680 vom 27.4.2016) hat in der Bundesrepublik zunächst wenig Aufmerksamkeit erlangt. Hier hat stattdessen die gleichzeitig ergangene Datenschutzgrundverordnung eine Vielzahl von Kommentaren ausgelöst. In deren Windschatten sind Sicherheitsgesetzgeber in Bund und Ländern intensiv damit befasst, das bereichsspezifische Datenverarbeitungsrecht neu zu justieren. Sie stehen vor dem Befund: Bei zahlreichen Fahndungspannen und Sicherheitslücken waren relevante Informationen bei zuständigen Behörden vorhanden. Erstaunen löst auch in der Fachwelt weniger aus, was die Behörden nicht wussten, sondern eher, was sie wussten. Nur war dieses Wissen nicht zur richtigen Zeit am richtigen Ort. Oder dort nicht bei den richtigen Leuten und konnte daher nicht zu wirksamer Prävention auch schwerster Straftaten genutzt werden. Defizite liegen weniger in der Quantität der vorhandenen Daten als vielmehr in der Qualität ihrer Verarbeitung und Auswertung. Wir brauchen nicht (noch) mehr Einzelinformationen, sondern bessere Nutzung der vorhandenen Daten. Dies ist auch ein Anliegen der EU-Richtlinie, welche staatenübergreifend gleichen Datenschutz und informationelle Zusammenarbeit, nicht das eine oder andere alternativ anstrebt.

Eine Tendenz der Polizeigesetzgebung zuvörderst in Bayern (PAG-NeuordnungsG – Bericht der Staatsregierung vom 23.3.; LT-Drs. 17/20425; s. a. LT-Drs. 17/21573 zum PsychiatrieG) mit dem schon zuvor angeblich effektivsten Polizeirecht in Deutschland (so Bayerns Innenminister Joachim Herrmann laut Zeit-Online vom 28.3.) steht hingegen eher im tradierten Muster. Bundesinnenminister Horst Seehofer (CSU) plant offenbar, es zur Blaupause des Musterpolizeigesetzes für alle Bundesländer zu machen (taz vom 19.4.). Zahlreiche Regelungen sollen Überwachungsbefugnisse ausweiten: Von Verantwortlichen („Störern“) hin zu Gefährdern, von denen gerade noch keine Gefahr ausgeht, Ausweitung des Gefährderkonzepts, neue Befugnisse zur Informationserhebung in der Privatsphäre, (weitere) Annäherung der Polizei an die Nachrichtendienste – und das nicht nur zur Terrorprävention. Zahlreiche Sachverständige haben diese Tendenzen diagnostiziert, einige kritisiert (Bröckling, Netzpolitik.org. vom 24.3.; Rebiger ebd. v. 19.4.). Mehr Informationen über mehr Leute bedeutet nicht notwendig mehr und vor allem nicht bessere Prävention. Stattdessen droht die Informationsfalle: Quantität statt Qualität. Gesetze und Informationen sind da, sie müssen zu den richtigen Zwecken auf die richtige Art und Weise genutzt werden. Andernfalls suggeriert das Polizeirecht Stärke nach außen, um Schwächen nach innen zu überspielen. Das aber hilft niemandem: weder der Sicherheit noch dem Datenschutz.

  Prof. Dr. Christoph Gusy, Bielefeld

Der deutsche Zivilprozess kennt keine Sammelklage, die es Geschädigten ermöglicht, Schädiger in einem einzigen Prozess kollektiv auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Dass diese Rechtslage weder geeignet ist, „schwarze Schafe“ unter den Unternehmen von massenhaft praktizierter rechtswidriger Gewinnerzielung abzuhalten, noch dazu, Schädiger bei Massenschäden zu einer einvernehmlichen Entschädigung der Opfer zu bewegen und der Justiz eine Individualklagenflut zu ersparen, liegt nahe. Sie führt ferner zu aufwändigen Abtretungsmodellen, bei denen profitorientierte und durch kommerzielle Prozessfinanzierer unterstützte Inkassounternehmen als Zessionare gebündelte Klagen erheben. Dabei sollen im Erfolgsfall (nur) etwa 70 % der Klagesumme an die Geschädigten gehen. Reformbedarf beim kollektiven Rechtsschutz ist denn auch Thema des 72. Deutschen Juristentags vom 26. bis 28.9.2018 in Leipzig.

Einen Paradigmenwechsel könnte nun der am 11.4. von der Europäischen Kommission lancierte Vorschlag für eine Richtlinie über Verbandsklagen zum Schutze kollektiver Verbraucherinteressen (COM [2018] 184/3) bringen, welche die Unterlassungsklagen-RL 2009/22/EG ersetzen soll: Erstmals würden die Mitgliedstaaten verpflichtet, innerstaatlich und grenzüberschreitend Verbandsklagen zu ermöglichen, die in der Regel (auch) auf Beseitigung der Folgen einer Rechtsverletzung und insbesondere Schadensersatz gerichtet sein sollen. Der RL-Vorschlag geht deutlich über den Diskussionsentwurf zur Einführung einer Musterfeststellungsklage des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom Juli 2017 hinaus, der gerade keine kollektive Leistungsklage vorsieht und den die Große Koalition jetzt vorantreibt. Nach erfolgreicher Musterfeststellung müsste jeder Geschädigte noch selbst vor Gericht ziehen.

Die Presseerklärung zum RL-Entwurf betont, „in einem Szenario wie dem Abgasskandal“ kollektive Entschädigungen zu ermöglichen. Dies könnte aber wohl nur im Verbund mit dem taggleich präsentierten zweiten RL-Entwurf (COM [2018] 185/3) ua zur Reform der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken gelingen, der außervertragliche Schadensersatzansprüche des Verbrauchers anordnet. Denn der Anwendungsbereich des RL-Entwurfs über Verbandsklagen ist beschränkt auf die Verletzung des im Annex I aufgelisteten Unionsrechts und statuiert selbst keine Schadensersatzansprüche (s. Art. 2 II RL-E iVm Erwägungsgrund 23). Das geltende deutsche Lauterkeitsrecht aber lehnt in Umsetzung der bisherigen RL 2005/29/EG Schadensersatzansprüche des Verbrauchers (aus § 9 UWG analog oder über § 823 II BGB) überwiegend ab (vgl. nur Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 36. Aufl. 2018, § 9 Rn. 1.10 mwN). Erst recht liegen allein auf § 826 BGB gestützte Klagen jenseits der geplanten RL über Verbandsklagen. Gleichwohl würde diese das Ende bedeuten für die deutsche Zurückhaltung gegenüber kollektiven Leistungsklagen. Gerade deshalb ist mit Widerstand aus Deutschland gegen ihren Erlass zu rechnen.

  Prof. Dr. Beate Gsell, München

Im ersten Satz der kürzlich von Vera Lengsfeld, Uwe Tellkamp, Thilo Sarrazin und anderen unterzeichneten „Erklärung 2018“ heißt es: „Mit wachsendem Befremden beobachten wir, wie Deutschland durch die illegale Masseneinwanderung beschädigt wird.“ Schon das erstaunt, weil Akademikern der Unterschied zwischen Einwanderern und Flüchtlingen eigentlich klar sein müsste. Zur These, dass die Zulassung der massenhaften Einreise von Flüchtenden illegal sein soll, reicht der Hinweis, dass das BVerfG eine gegen diese Verfahrensweise gerichtete Verfassungsbeschwerde durch Beschluss vom 10.2.2016 nicht zur Entscheidung angenommen hat. Und dass der EuGH (NVwZ 2017, 1357) festgestellt hat, dass bei einer außergewöhnlich hohen Zahl internationalen Schutz begehrender Drittstaatsangehöriger auch ein originär nicht zuständiger Mitgliedstaat von dem in Art. 17 I Dublin III-Verordnung statuierten Selbsteintrittsrecht Gebrauch machen kann.

Im zweiten – und schon letzten – Satz der „Erklärung 2018“ erfolgt dann eine Solidarisierung mit denjenigen, „die friedlich dafür demonstrieren, dass die rechtsstaatliche Ordnung an den Grenzen unseres Landes wiederhergestellt wird“. Also etwa mit den Teilnehmern der diesjährigen Demonstrationen in Cottbus, auf denen demokratisch gewählte Politiker in nationalsozialistischem Jargon als „Volksverräter“ beschimpft wurden und die Parole „Islam raus“ ertönte. Oder der Kundgebung 2017 in Augsburg, in der ein Pegida-Sprecher forderte, dass „linke Studentinnen“ ein „Vögelfrei“-Zeichen tragen und sich von Flüchtlingen vergewaltigen lassen sollten. Oder dem Aufmarsch 2015 in Dresden, auf dem ein Redner erklärte: „Es gäbe natürlich andere Alternativen. Aber die KZs sind ja leider derzeit außer Betrieb.“ Oder der weiteren Demonstration in Dresden, bei der Mini-Galgen verkauft wurden, die als für die Kanzlerin und den Vizekanzler reserviert ausgeschildert waren.

Mich macht sehr betroffen, dass sich unter den Unterzeichnern des Aufrufs auch eine Reihe von Juristen befindet, die nicht nur die rechtliche Haltlosigkeit der „Erklärung 2018“ erfassen, sondern vor allem auch erkennen müssen, dass deren Konsequenzen mit dem Menschenbild unseres Grundgesetzes – allen voran dem Postulat der Unantastbarkeit der Menschenwürde – schlechthin unvereinbar sind. Vor rund 90 Jahren hat die Mehrheit der deutschen Juristen schon einmal versagt, als es galt, dem Aufkommen menschenverachtender nationalistischer Strömungen entgegenzutreten. Als Juristen, die Recht und Gesetz verpflichtet sind, trifft uns gegenwärtig eine besondere Verantwortung. Wir sollten uns nicht vor ihr wegducken, sondern sie offensiv und unüberhörbar wahrnehmen.

  Prof. Dr. Wolfgang Ewer, Kiel

Zweifelsohne leisten Richterinnen und Richter auf allen Gebieten einen wichtigen Beitrag in unserem Rechtsstaat. Niemand würde sich anmaßen, die richterliche Tätigkeit in dem einen Bereich durch Hervorhebung eines anderen gering zu schätzen. Wer aber der Ansicht ist, nach einem Jahr staatsanwaltschaftlicher oder richterlicher Tätigkeit sei ein Richter geeignet, in der Familiengerichtsbarkeit tätig zu sein, verschließt in fahrlässiger Weise die Augen vor den Besonderheiten der hier anfallenden Aufgaben. Es ist bedenklich, dass die ministerielle und präsidiale Praxis gleichwohl von dieser Auffassung geprägt wird.

Familienrichter entscheiden über das Schicksal von Kindern, Eltern und Familien. Sie agieren in einem Rechtsgebiet, das anfällig ist für ideologische Betrachtungsweisen, Selbstüberschätzung und gefährliches Zögern aus Unsicherheit. Gesellschaftspolitisch haben die Fälle eine besondere Brisanz. Im wahrsten Sinne des Wortes geht es hier um Menschenleben. Familiengerichtliche Fehleinschätzungen, wie etwa im tragischen Fall des mehrfach misshandelten Jungen im Breisgau, erfahren zu Recht bundesweite Aufmerksamkeit. Immer wieder wurde in der Vergangenheit über tote Kinder berichtet, die von Jugendämtern und Familiengerichten nicht geschützt worden sind. Hier und in anderen Fällen, in denen Fakten geschaffen werden, kann die Rechtsmittelinstanz einen etwaigen Fehler der Vorinstanz anders als auf anderen Gebieten gerade nicht mehr korrigieren. Es ist daher dringend geboten, die Risiken fehlerhafter Verfahrensführung und falscher gerichtlicher Entscheidungen so weit wie möglich zu minimieren. Das ist die Gesellschaft Kindern und Eltern schuldig. Zumal auch jede ungerechtfertigte Herausnahme eines Kindes und jeder zu Unrecht verweigerte Umgangskontakt tragisch sind.

Daher sollten die Eingangsvoraussetzungen für eine Tätigkeit am Familiengericht angehoben werden. Es genügt bei Weitem nicht, dass ein Richter sich nicht mehr im ersten Jahr seiner Ernennung befindet, damit ihm diese Aufgabe übertragen werden kann. Auch für Beförderungsstellen in den Familiensenaten der Oberlandesgerichte sollten nicht – wie es leider sehr häufig geschieht – Richter ausgewählt werden, die keine Erfahrung in Familiensachen haben. Dass in den meisten Bundesländern darüber hinaus die Vorsitzenden der Familiensenate und damit die dort ranghöchsten Familienrichter bei Amtsübertragung keine Vorkenntnisse auf diesem Rechtsgebiet haben, ist innerhalb und außerhalb der Justiz ohnehin nicht mehr vermittelbar und muss sich ändern. Zudem sollte flächendeckend eine gesetzliche Fortbildungsverpflichtung für Richter eingeführt werden, um für alle Betroffenen auch in der Familiengerichtsbarkeit die notwendige Qualität sicherzustellen. Auch wenn schon jetzt in den Familiengerichten überwiegend gute Arbeit geleistet wird, können wir nur dann ein ruhiges Gewissen haben, wenn das Notwendige getan worden ist.

  Prof. Dr. Stefan Heilmann, Frankfurt a. M.

Walter Hallstein hat es der EU ins Stammbuch geschrieben: Sie ist „ein Geschöpf des Rechts“. Wenn der Integrationsprozess vom Recht als Mittel politischer Gemeinschaftsbildung lebt, sind seine Wahrung und das Vertrauen in seine Geltungskraft für den Integrationserfolg gleichermaßen konstitutiv. Darum weiß Art. 2 EUV, der die Rechtsstaatlichkeit zu den grundlegenden Werten der Union rechnet und sie ganz selbstverständlich als einen allen Mitgliedstaaten gemeinsamen Wert identifiziert. Unionale und mitgliedstaatliche rule of law teilen das gleiche rechtskulturelle Erbe und erheben den identischen normativen Anspruch. Erosionen der Rechtsstaatlichkeit in einem Mitgliedstaat erschüttern den europäischen Verfassungsverbund als Ganzen, weil er von der wechselseitigen Öffnung der mitgliedstaatlichen Verfassungsordnungen lebt und ihre für den Typus Verfassungsstaat prägenden Garantien als konstitutionelles Bindemittel braucht. Womit wir bei der Rechtsstaatskrise in Polen wären. Eine Entscheidung des irischen High Court vom 12.3.2018 rückt sie einmal mehr ins öffentliche Bewusstsein.

In Rede steht ein europarechtlicher Dauerbrenner: der europäische Haftbefehl. Der High Court nutzte das Auslieferungsersuchen der polnischen Justizbehörden bezüglich eines in Irland inhaftierten polnischen Staatsangehörigen für die Frage an den EuGH, ob eine solche Auslieferung aufgrund systemischer Rechtsstaatsdefizite künftig unterbleiben müsse. Die polnische Regierung reagierte mit der erwarteten Empörung, doch ist die Vorlage gewiss keine respektlose Anmaßung. Zahlreiche „Justizreformgesetze“ in Polen haben zu fragwürdigen Besetzungen hoher Richterstellen geführt, das Verfassungsgericht ist organisatorisch weithin lahmgelegt, die (Durchgriffs-)Befugnisse des Justizministers wurden gefährlich erweitert. Längst alarmieren die Berichte der Venedig-Kommission, der von der EU-Kommission initiierte Rechtsstaatsdialog ist gescheitert.

Handlungsbedarf also besteht, aber wie handeln? Das im Kern politische Verfahren nach Art. 7 EUV stellt hohe Hürden auf. Was aus dem entsprechenden Anstoß der Kommission vom Dezember 2017, jüngst unterstützt durch eine Entschließung des Europäischen Parlaments, wird, bleibt (skeptisch) abzuwarten. Auch ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen (Art. 258 EUV) ist kein „Selbstläufer“. Hier kommt der High Court zur Hilfe und platziert die Rechtsfrage nach dem Zustand des polnischen Rechtsstaats, insbesondere nach der richterlichen Unabhängigkeit auf dem Luxemburger Richtertisch. Dort gehört sie hin, denn es geht nicht um politische Bewertungen, sondern um die Wahrung des Rechts. Wer auch immer für diese Existenzbedingung der Union eintritt, tut es im besten Interesse von Union und Mitgliedstaaten – auch im polnischen Interesse.

  Prof. Dr. Markus Kotzur, LL.M., Hamburg

Verdeckte Ermittler operieren stets in einem heiklen Bereich. Sie sollen sich im kriminellen Milieu bewegen und müssen sich deshalb der Szene anpassen, um Informationen zu gewinnen, die der Aufklärung von Straftaten dienen. Dabei können sie gleichsam als „vertrauensbildende Maßnahme“ auch in die Verlegenheit gebracht werden, milieutypische Straftaten selbst zu begehen. Von einer allgemeinen Erlaubnisnorm wurde bei der Einführung im Jahr 1992 durch das OrgKG (BGBl. I 1992, 1302) abgesehen, auch wenn aus Bayern ein entsprechender Vorschlag kam. In wichtigen Teilbereichen hat der Gesetzgeber Ausnahmen vorgesehen: Zur Bekämpfung der Drogenkriminalität ist in § 4 II BtMG der Umgang mit Drogen erlaubt, und zum Aufspüren von „Steuersündern“ ist die Datenhehlerei nach § 202d III StGB ausgenommen.

Neue Entwicklungen in der virtuellen Welt bringen auch hier neue Herausforderungen für die Strafverfolgung. Der Austausch kinderpornographischen Materials hat sich mittlerweile weitgehend ins Darknet verlagert: Es wird auf virtuellen Plattformen gehandelt, die durch Verschlüsselungstechniken fast vollständig anonymisiert operieren. Zu solchen Foren erhält aber in der Regel nur Zutritt, wer selbst kinderpornographisches Material hochlädt und dadurch gleichsam seine Keuschheit verliert. Polizeibeamten in Deutschland ist es, anders als etwa in den Niederlanden, verwehrt, diesen Schritt zu gehen: Nach § 184b StGB ist das Verbreiten, ja bereits der Besitz kinderpornographischer Schriften strafbar. Beim Darknet-Handel mit anderen verbotenen Gütern wie Drogen oder Waffen bietet den Strafverfolgern der Übertritt in die Realwelt immerhin einen Ermittlungsansatz: Irgendwann muss das gehandelte Gut physisch vom Verkäufer zum Käufer. Beim Handel mit Kinderpornographie gibt es keine solche Schnittstelle.

Sind Ermittlungen in diesem für die verletzlichsten Mitglieder der Gesellschaft besonders gefährlichen Kriminalitätsbereich deshalb letztlich unmöglich? Der Vorschlag, künstliches Material zu entwickeln, hilft derzeit nicht weiter, denn § 184b I Nr. 1 StGB verbietet auch die Verbreitung fiktionaler Darstellungen. Die gut gemeinte Verschärfung des Strafrechts führte hier zu einer Verschlechterung der Ermittlungsmöglichkeiten. Auch wenn es schwerfällt, aber eine eng gefasste Erlaubnisnorm für die Verwendung künstlichen Materials in § 184b StGB sollte die Möglichkeit eröffnen, „KiPo“-Foren zu infiltrieren. Unmittelbar gefährdet wird hierdurch niemand, und die mit fiktionalen Darstellungen möglicherweise verbundene Nachahmungsgefahr soll durch die Strafverfolgung des abstrakten Gefährdungsdeliktes gerade unterbunden werden. Das Vertrauen in die Lauterkeit der Strafverfolgung wird darunter nicht leiden.

  Prof. Dr. Christoph Safferling, LL.M. (LSE), Erlangen

Von der Fachöffentlichkeit kaum bemerkt, hat sich in den Koalitionsvertrag der Unionsparteien mit der SPD ein zivilrechtliches Vorhaben eingeschlichen, das erwartungsfroh stimmt. Der Vertrag verspricht, das AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen „auf den Prüfstand“ zu stellen. Das greift ein Problem auf, das schon seit Langem rechtspolitisch diskutiert wird, nämlich die weitreichende Ausdehnung der AGB-Rechtsprechung im Unternehmensverkehr. So hatte etwa der 69. Deutsche Juristentag sowohl im Hinblick auf die Weite der AGB-Definition als auch hinsichtlich der Maßgaben der Inhaltskontrolle Korrekturbedarf gesehen. Für alle Mühen um internationale Akzeptanz für „Law made in Germany“ hat sich neben der Sprachdominanz des Englischen vor allem der deutsche Sonderweg bei der AGB-Kontrolle im Unternehmensverkehr als Hindernis erwiesen.

Bei der nun zu erhoffenden Abhilfe muss zweierlei im Vordergrund stehen: Erstens erfasst der für den Unternehmensverkehr zu weit gefasste AGB-Begriff auch Fälle, in denen die Zustimmung zu einer bestimmten Klausel oder einem Klauselwerk Ausdruck der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners ist. Zweitens muss sich das AGB-Recht bei der Durchführung der Inhaltskontrolle für den Gedanken öffnen, dass es nicht allein auf das Schutzbedürfnis des Vertragspartners ankommen kann, weil sich auch der Verwender vielfach auf berechtigte Gestaltungsinteressen berufen kann, für die ein Ausweichen in eine Individualvereinbarung keine praktikable Alternative darstellt. Häufig wird etwa das Bedürfnis genannt, sachgerechte Haftungsbeschränkungen in AGB vorsehen zu können. Mitunter hat die Inhaltskontrolle sogar dazu geführt, dass sich ganze Geschäftsmodelle als rechtlich undurchführbar erwiesen haben.

Der Koalitionsvertrag betont allerdings, dass kleine und mittelständische Unternehmen gegenüber einem faktischen Zwang, auf der Grundlage der AGB des Vertragspartners kontrahieren zu müssen, auch künftig zu schützen sind. Das erscheint in bestimmten Situationen des Unternehmensverkehrs in der Tat geboten. Insoweit besteht indes eine mehrfache Herausforderung: Erstens ist auch der Mittelstand in angemessenem Rahmen auf mehr Beweglichkeit angewiesen; hierfür muss es ein Fenster geben. Soweit zweitens tatsächlich an eine Differenzierung nach der Unternehmensgröße (und nicht nach dem Vertragsvolumen) gedacht wird, müssen Merkmale gefunden werden, die im Rechtsverkehr hinreichend erkennbar sind, um den Geboten der Klarheit und Rechtssicherheit zu entsprechen.

Insgesamt gilt zwar: Angekündigt ist nur eine Überprüfung. Wer das AGB-Recht in der Praxis des Unternehmensverkehrs erlebt, wird hinsichtlich des Ergebnisses dieser Überprüfung aber nicht im Zweifel sein. Insofern ist die Hoffnung auf Änderung tatsächlich berechtigt.

  Prof. Dr. Dr. h.c. Thomas Pfeiffer, Heidelberg

Am 21.2. hat das OVG Bremen unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils einen Gebührenbescheid der Freien Hansestadt Bremen gegen die DFL Deutsche Fußball Liga GmbH in Höhe von mehr als 400.000 Euro für einen Polizeieinsatz anlässlich eines so genannten Risikospiels des SV Werder Bremen gegen den Hamburger SV im April 2015 für rechtmäßig erklärt. In den Medien wurde die Entscheidung von vielen positiv aufgenommen. Dies bezog sich allerdings häufig weniger auf die – sehr grundsätzlichen und nicht auf Fußballspiele beschränkten – juristischen Fragen als darauf, dass der „reiche“ Fußball zahlen soll. Emotional ist dies verständlich. Auf der einen Seite stehen riesige Transfersummen und Rekorderlöse für Übertragungsrechte, auf der anderen Seite die – etwa durch politische Großereignisse wie den G20-Gipfel oder die Flüchtlingskrise – ohnehin stark belastete Polizei.

Mit gutem Grund haben sich allerdings bislang die deutschen Innenminister gegen eine Abwälzung von Polizeikosten ausgesprochen. Grundsätzlich ist es nämlich der Staat, der aus Steuermitteln die Kosten für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit aufbringen muss. Die Erhebung von Gebühren bedarf der besonderen Rechtfertigung. Dies schließt Gebühren für Polizeieinsätze nicht aus, setzt ihnen jedoch enge Grenzen. Das BVerwG hat es etwa als zulässig angesehen, die Kosten für Sicherheitskontrollen an Flughäfen abzuwälzen. Zahlen muss auch der polizeirechtlich Verantwortliche. Das Verhalten von gewalttätigen Dritten darf anderen dabei nicht zugerechnet werden. Gerade Fußballspiele werden aber häufig benutzt, um Krawall zu veranstalten. Nicht selten treffen sich so genannte Fußballfans weitab vom Spielort zu verabredeten Schlägereien. Als besonders gewaltbedroht erweisen sich Spiele der 3. und 4. Liga, deren Einnahmen – und damit auch deren Gewinnorientierung – sich vermutlich in Grenzen halten.

Betroffen von Gebühren wären im Übrigen auch sonstige kommerzielle Großveranstaltungen wie etwa Rockkonzerte und Volksfeste. Wobei die Wahrscheinlichkeit, Opfer einer Straftat zu werden, beim Oktoberfest wesentlich höher liegt als bei Fußballspielen. Gefordert wurde eine Kostenbeteiligung erst kürzlich auch für Sicherheitsvorkehrungen gegen Terroranschläge wie beim Weihnachtsmarkt auf dem Berliner Breitscheidplatz im Dezember 2015. Die Beispiele zeigen, dass es schwierig werden dürfte, allgemeine und sowohl dem Gleichheitsgrundsatz als auch dem Bestimmtheitsgebot standhaltende Kriterien für die Berechnung der Polizeikosten festzulegen. In die Diskussion geraten könnten auch die eingesetzte Polizeitaktik und die dadurch jeweils entstehenden Kosten. Rechtlich ist mit der Entscheidung des OVG Bremen das letzte Wort jedenfalls noch nicht gesprochen. Die Einlegung der Revision wurde von der DFL umgehend angekündigt.

  Prof. Dr. Monika Böhm, Marburg

Die #MeToo-Bewegung prangert Jahre zurückliegende sexuelle Übergriffe durch Hollywood- Produzent Harvey Weinstein an. Sie hat Star-Regisseur Dieter Wedel und auch die Modebranche erreicht. Es geht um die Aufarbeitung persönlicher Schuld und gesellschaftlichen Versagens. Persönliche Schuldzuweisung coram publico ist das eine. Weder Vergewaltigung noch sexuelle Belästigung sind zu entschuldigen. Die Entscheidung über Schuld oder Unschuld ist aber Aufgabe des Staates, nicht der Öffentlichkeit. Öffentliche Debatten über gesellschaftliche Missstände sind das andere. Sie müssen auf offener Bühne geführt werden. Auch über den Verdacht einer schweren Straftat, weil an ihm ein öffentliches Informationsinteresse besteht.

Diese Trennlinie schwindet aber. Potenzielle Opfer sexueller Gewalt outen sich massenhaft, aber spät. Sie erheben öffentlich schwere Vorwürfe und nennen Namen. Die Beschuldigten widersprechen, es steht Aussage gegen Aussage, ein klassisches non liquet. Und doch erschlägt die ganze Wucht des öffentlichen Prangers den Beschuldigten, je mehr in den #MeToo-Bus einsteigen. Weil die Tatvorwürfe Jahrzehnte zurückliegen und verjährt sind, findet kein Strafprozess statt. Sachverhaltsaufklärung, Schuld-, Freispruch und Rehabilitation sind ausgeschlossen. Das Recht auf faires Verfahren und die Unschuldsvermutung? Makulatur. Dafür lebenslange Stigmatisierung.

Zwar hat die Rechtsprechung für Print- und Online-Medien mit redaktionellen Angeboten valide Grundsätze zur identifizierenden Verdachtsberichterstattung entwickelt. Der Verdacht darf öffentlich geäußert werden, doch nur unter strengen Regeln. Für soziale Medien (Facebook, Twitter etc.) gelten die Maßstäbe aber nicht: Laienjournalisten sind anders als Berufsträger an Sorgfaltspflichten nicht gebunden. Jeder kann jeden jederzeit öffentlich ächten: Den Rest erledigen Algorithmen, Trolle und klassische Medien. Zur Balance von Persönlichkeitsschutz und Meinungsfreiheit muss daher nachjustiert werden. Jedenfalls wenn es um Strafvorwürfe geht, die zu schweren, irreversiblen Schäden führen können. Für den investigativen Laienjournalismus in sozialen Medien sind Sorgfaltspflichten zu fordern. Dazu gehört die Benennung von Beweistatsachen: Je schwerer der Vorwurf, desto höher die Anforderungen. Die eigene Aussage als einzige Quelle reicht dann unter Umständen nicht mehr. Bei Fehlen eines Mindestbestands an Beweistatsachen wäre bereits von einer unzulässigen Tatsachenbehauptung auszugehen, wenn der Betroffene namentlich genannt bzw. sein Foto verbreitet wird. Dritte dürfen nur distanziert berichten, das Sich-zu-eigen-machen fremder Aussagen wäre eine unzulässige Vorverurteilung. Auch sollten die Verjährungsfristen für Sexualdelikte entweder deutlich verlängert oder ganz abgeschafft werden. Dann bliebe ein faires Verfahren auch nach Jahrzenten gewährleistet. Potenziellen Opfern wie Tätern könnte späte Gerechtigkeit widerfahren, und der Öffentlichkeit eine sachliche Debatte.

  Prof. Dr. Georgios Gounalakis, Marburg

Ständige Ansprechbarkeit ist die Kehrseite gehobener Ämter. Die vom Smartphone ausgehende Seuche der Konnektivität gefährdet nun jedoch das verfassungsrechtlich gewährleistete Privileg des kleinen Mannes, in Ruhe gelassen zu werden. Statt cogito ergo sum jetzt also communico ergo sum.

Scheint mittlerweile die Belästigung durch wichtigtuerische Bahnreisende fast überwunden, sind wir nun allumfassender Kommunikation ausgesetzt. Der Versuchung, am Steuer Unaufschiebbares zu erledigen, Beziehungen zu pflegen oder das wahre Leben aufzurufen, ist mit Vernunft allein nicht mehr beizukommen. So erwies sich das bußgeldbewehrte Handyverbot als wenig populär. Mangelnde Einsicht sowie die Phantasie der Autofahrer, das Telefonieren zu verbergen und zu bestreiten, aber auch die technische Entwicklung machten das Handyverbot zum stumpfen Schwert. Selbst das aufrüttelnde Urteil des Landgerichts Stuttgart, das vor Jahren eine junge Frau wegen fahrlässiger Tötung zu einer zweijährigen Bewährungsstrafe verurteilt hatte, weil sie neun Sekunden lang eine Nachricht getippt und zwei Radler übersehen hatte (Urt. v. 19.11.2015 – 2 KLs 71 Js 78596/14), änderte wenig. Zwar war die Polizei fortan aufmerksamer, die Beweisproblematik machte jedoch gute Ansätze oft zunichte.

Seit Oktober 2017 gilt nun die Neufassung des § 23 StVO. Neben dem zeitgeistigen Fortschritt geschlechtsneutraler Adressierung der Fahrzeugführer hat der Gesetzgeber mit 301 Worten versucht, die inkriminierten Geräte der Kommunikation, Information und Organisation in den gesetzlichen Griff zu bekommen. Vergeblich, wie der kürzlich vom Amtsgericht Hannover entschiedene Fall belegt. Nach Presseberichten hatte eine junge Autofahrerin infolge eines über elfminütigen hochemotionalen Telefonats ein Rotlicht überfahren. Sie erfasste einen querenden Radler und verletzte ihn tödlich. Das war nicht einmal von § 23 StVO erfasst, hatte sie doch – ihr Handy auf dem Beifahrersitz – mittels Kopfhörer kommuniziert. Das Urteil: Wegen fahrlässiger Tötung 14 Monate Freiheitsstrafe auf Bewährung (Urt. v. 8.2.2018 – 230 Ds 578/17).

Der Fall belegt nachdrücklich: Der Gesetzgeber ist mit dem Versuch, sämtliche Geräte mit Ablenkungspotenzial zu erfassen, überfordert, ist doch heute kaum noch zwischen deren Verkehrsrelevanz und Unterhaltungszweck zu differenzieren. Da sich Ablenkungen nichttechnischer Art ungeachtet mangelnder Nachweisbarkeit eindeutiger Erfassung entziehen, hilft neben strafrechtlicher Generalprävention nur der Appell an die Vernunft: Einem Menschen durch Nachlässigkeit das Leben genommen zu haben, bleibt, wie der Fall des Amtsgerichts Hannover zeigt, ein lebenslanger Alptraum.

 Generalbundesanwalt a. D. Kay Nehm, Präsident des Deutschen Verkehrsgerichtstags

Im März 2017 entschied der 3. Senat des BVerwG, das Bundesinstitut für Arzneimittel könne in Fällen extremer Sterbensnot eines Patienten verpflichtet sein, vom grundsätzlichen Verbot des Erwerbs eines Betäubungsmittels zu Suizidzwecken abzusehen und diesen Erwerb ausnahmsweise zu gestatten (NJW 2017, 2215). Das Urteil hatte ein aufgeregtes, überwiegend negatives Echo in Politik und Medien. Es statuiere, so las man landläufig, eine staatliche Pflicht zur Hilfe bei der Selbsttötung eines Menschen. Das kollidiere mit Grundwerten der Verfassung. Es verletze aber auch einschlägiges einfaches Recht – nämlich § 5 I Nr. 6 BtMG, der eine Erlaubnis zum Erwerb von Betäubungsmitteln ausschließt, wenn deren beabsichtigte Verwendung mit dem Gesetzeszweck, „die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen“, nicht übereinstimmt. Nichts widerspreche aber dem Ziel der medizinischen Versorgung deutlicher als die Absicht, sich mit einem nur für diese Versorgung erlaubten Mittel das Leben zu nehmen. Nun sei der Gesetzgeber gefordert, durch eine Klarstellung im BtMG jedes Fortwirken der Entscheidung zu verhindern. Bis dahin solle der Bundesgesundheitsminister erwägen, dem BfArM per „Nichtanwendungserlass“ das Befolgen der Maßgaben des Urteils zu untersagen – eine etwa im Steuerrecht gängige, freilich dubiose Praxis.

Nichts davon leuchtet ein. Die Verpflichtung des Staates, die gesetzliche Blockade des autonomen Handelns einer Person nach Kriterien des Notstands im Einzelfall aufzuheben, hat mit einer Pflicht zur Unterstützung dieses Handelns nicht das Mindeste zu tun. Ebenso irrig ist der Einwand, ein Tötungsmittel könne niemals Teil der „medizinischen Versorgung“ sein − eine Behauptung, die schon der beiläufige Blick auf die in § 218a StGB strafbewehrte Arztpflicht beim Schwangerschaftsabbruch oder auf den in § 47a AMG geregelten Vertriebsweg für das Abtreibungsmittel „Mifegyne“ schlagend widerlegt.

Demgegenüber entwickelt das BVerwG aus den Grundrechten eine überzeugende Grenze für das prinzipielle Verbot, Betäubungsmittel zu Suizidzwecken zu erlauben. Dass Sterbende in Fällen extremen Leidens das ihnen nicht mehr Erträgliche nach eigenen Maßstäben bestimmen und deshalb gegebenenfalls ihr Leben beenden dürfen, gehört zum Schutzbereich ihrer Grundrechte aus Art. 1 I und 2 I GG. Ihnen das dafür geeignete „sanfte“ Betäubungsmittel ausnahmslos vorzuenthalten und sie so auf grobe Alternativen zu verweisen, die tödliche Gewalt gegen den eigenen Körper etwa oder den beschwerlichen Weg in die Schweiz oder – sofern beides nicht möglich ist – auf die Verlängerung eines als unerträglich empfundenen Lebens, statuiert ein zwangsrechtliches Diktat trostloser Unbarmherzigkeit. Dem hat das BVerwG nun widersprochen. Den Einwänden seiner Kritiker ist das Urteil eindrucksvoll überlegen.

  Prof. Dr. Reinhard Merkel, Hamburg

Die Zuwanderung hat ihren Zenit des Jahres 2016 überschritten; die Politik geht für die kommenden Jahre von noch 180.000 bis 220.000 Zuwanderern aus – auch dies deutlich mehr als vor 2015. Jeder Zuwanderer bedeutet (wenigstens) ein Verwaltungsverfahren. Der Scheitel der Verfahrenswelle durchlief das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge 2016/2017. Jetzt ist die Migrationswelle bei den Verwaltungsgerichten eingetroffen. Die Eingangszahlen in Asylsachen bei den 51 Verwaltungsgerichten haben dramatisch zugenommen: von gut 45.000 im Jahr 2014 auf annähernd 400.000 im Jahr 2017. Asylsachen machen mittlerweile etwa drei Viertel der Gesamtbelastung der Verwaltungsgerichte aus. Sie verstopfen die Gerichte und verlängern die Laufzeiten der Verfahren nicht nur im Asylbereich. 2017 erreichte die Welle auch die Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe und zeitversetzt auch das Bundesverwaltungsgericht.

Dieser Entwicklung muss vorrangig durch vermehrten Personaleinsatz im richterlichen wie im nichtrichterlichen Bereich begegnet werden. Hier haben die Länder bereits einiges getan; weiteres ist zu tun. Das allein genügt aber nicht. Daneben erscheinen Änderungen des Asylprozessrechts dringend geboten. Über die vom Gesetzgeber bereits vorgesehene Sprungrevision in Asylsachen hinaus könnte eine weitere – dosierte – Erleichterung des Rechtsmittelzugangs zur Einheitlichkeit der Rechtsprechung beitragen. Ferner sollte das Zurückverweisungsverbot für die Berufungsgerichte beseitigt werden. Die 1992 zur Verfahrensbeschleunigung eingeführte Sonderregelung erweist sich zunehmend als kontraproduktiv. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen das Verwaltungsgericht ein Asylgesuch nicht individuell geprüft, sondern eine Gruppenverfolgung angenommen hat und das Berufungsgericht das für falsch hält. In diesen Fällen muss die Einzelfallprüfung nachgeholt werden, wofür das Verwaltungsgericht eingerichtet ist, ein Oberverwaltungsgericht aber regelmäßig nicht. Hier erweist sich das Zurückverweisungsverbot als überaus hinderlich. Schließlich sollte in Erwägung gezogen werden, die Befugnis des Bundesverwaltungsgerichts im Asylprozess in einem gewissen Ausmaß auf tatsächliche Feststellungen zu erstrecken und damit so genannte „Länderleitentscheidungen“ für Herkunfts- und Zielländer zu ermöglichen.

Die Zeit drängt. Es geht nicht nur um eine sachorientierte Konzentration und Vereinheitlichung der Rechtsprechung in Asylsachen. Es geht auch darum, den Verwaltungsgerichten die nötige Luft zu erhalten oder wieder zu verschaffen, um auch die anderen Rechtsstreitigkeiten in der gewohnten Qualität und zeitnah erledigen zu können.

  Prof. Dr. Dr. h.c. Klaus Rennert, Leipzig

In allen Lebensbereichen steigen Bedeutung und Verbreitung digitaler Daten und Datendienste stetig. Verträge werden online geschlossen, Waren und Dienstleistungen online bezahlt. Viele Menschen tauschen täglich Nachrichten über WhatsApp, Facebook oder andere soziale Netzwerke aus. Gleichzeitig stellen sich immer mehr Bürgerinnen und Bürger die Frage: Was geschieht nach dem Tod mit meinem digitalen Nachlass? Was passiert mit meinen Verträgen mit Anbietern von E-Mail- Diensten, sozialen Netzwerken oder anderen Internetportalen? Und vor allem: Wem „gehören“ dann meine virtuellen Daten – Bilder, E-Mails, WhatsApp-Nachrichten etc.?

Einige dieser Fragen lassen sich mit den für die analoge Welt geschaffenen rechtlichen Instrumenten sinnvoll lösen. Der Grundsatz der Universalsukzession unterscheidet nicht danach, wie eine Vertragsbeziehung zustande gekommen oder auf welche Leistung sie gerichtet ist. Über Vermächtnisse, Auflagen und Teilungsanordnungen können vertragliche Ansprüche und Datenbestände aller Art auch einzelnen Personen zugewandt oder die Löschung von Daten erreicht werden.

Ungelöst ist aber die Frage nach dem Zugriffsrecht des Erben auf Kommunikation des Erblassers im Internet. Das Berliner Kammergericht hat die Klage einer Mutter auf Zugang zu dem Facebook-Account ihrer verstorbenen Tochter abgewiesen. Begründung: Facebook sei durch das Fernmeldegeheimnis an der Erfüllung möglicherweise auf die Erben übergegangener vertraglicher Ansprüche gehindert. Zwar lasse sich das Fernmeldegeheimnis zugunsten des Erbrechts einschränken. Hierfür fehle aber ein eindeutiges gesetzgeberisches Bekenntnis.

Dieses „eindeutige gesetzgeberische Bekenntnis“ sollten Bundestag und Bundesrat rasch abgeben. Für mich steht fest: Im Erbrecht 2.0 darf nichts anderes gelten als in der analogen Welt. Die Erben müssen auf E-Mails und auf andere digitale Kommunikation des Erblassers genauso zugreifen können wie sie es etwa bei an ihn gerichteten Briefen können. Es darf nicht sein, dass die sozialen Netzwerke entscheiden, wer digitale Kommunikation einsehen kann und wer nicht. Der Gesetzgeber sollte deshalb klarstellen, dass die Interessen der Erben das Fernmeldegeheimnis überwiegen. Das Fernmeldegeheimnis dient dem Schutz der Kommunikation vor unberechtigten Eingriffen des Staates oder Dritter. Es schützt aber nicht davor, dass berechtigte Personen – wie es der Erbe zweifellos ist – Zugang zur Kommunikation erhalten. Will der Erblasser, dass diese Daten für immer ihm „gehören“ und für den Erben tabu bleiben, kann er etwa die Löschung bestimmter Daten über eine Auflage testamentarisch verfügen. Der Gesetzgeber muss jedenfalls deutlich machen: Der Erbe entscheidet über den digitalen Nachlass – nicht Facebook und Co!

  Prof. Dr. Winfried Bausback, München

Ende 2017 veröffentlichte das Bundeskartellamt das Zwischenergebnis in einem Verfahren, in dem es Facebook einen Missbrauch seiner Marktmacht durch Datenschutzverstöße vorwirft (NJW-aktuell H. 1–2/2018, 7). Eingeleitet hatte es die Untersuchung im Frühjahr 2016. Es geht darum, dass und auf welche Weise das US-Unternehmen große Datenmengen seiner Nutzer sammelt und verwertet. Nach vorläufiger Einschätzung der Behörde begegnet zumindest das Zusammenführen von Daten der Facebook-Nutzer aus Drittquellen mit dem jeweiligen Facebook-Konto datenschutzrechtlichen Bedenken und verletzt damit zugleich kartellrechtliche Maßstäbe.

Damit ist der inzwischen Jahrzehnte währende Disput um effektiven Datenschutz um eine Facette reicher. Datenschutz ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers, auf deutscher wie europäischer Ebene; mit dem Ziel, durch immer weiter verfeinerte Regelungen eine unberechtigte Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten zu verhindern. Die Gerichte haben diesen Schutz ausgeweitet und Lücken geschlossen. Erwähnt seien nur das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfG, NJW 1984, 419) und das „Recht auf Vergessenwerden“ (EuGH, NJW 2014, 2257).

Nun eröffnet das Bundeskartellamt über das Einfallstor des Kartellrechts eine neue Dimension des Datenschutzes, für die es international breite Aufmerksamkeit erfahren hat. Die Hürden sind aber nicht zu unterschätzen. Schon der Nachweis eines Wettbewerbsverstoßes wirft vielfache Fragen auf, für die es bisher kein Vorbild gibt. Verfügt Facebook tatsächlich über Marktmacht, obwohl es mehrere andere soziale Netzwerke gibt? Ist dabei allein auf Deutschland als geographischen Markt abzustellen? Und verübt Facebook einen Missbrauch durch Ausbeutung der Kunden, obwohl die Nutzer kein Entgelt leisten? Die klassischen Fälle des Konditionenmissbrauchs waren bislang anders gelagert. Die Kartellwächter wagen sich weit in das Gelände des Datenschutzes vor, das nicht zu ihren originären Aufgaben gehört. Das zeigt bereits die ansonsten unübliche enge Zusammenarbeit mit den Datenschutzbehörden. Der Ausgang des Verfahrens ist mit Spannung zu erwarten. Eine Buße droht Facebook nicht, denn das Amt hat lediglich ein Verwaltungsverfahren eingeleitet. Ein Lösungsweg könnte eine Änderung der Nutzungsbedingungen sein, wonach keine Zusammenführung aus Daten von Drittquellen mehr erfolgen kann, selbst wenn der Nutzer im Bewusstsein aller Konsequenzen einer Verwendung seiner Daten zustimmen möchte. Bleibt die Frage: Wird die Mehrheit der Nutzer am Ende diese Ansicht des Bundeskartellamts „liken“ oder nicht?

  Prof. Dr. Daniela Seeliger, Halle

Als Richter habe ich mir schon manches mal eine tiefgründigere Darstellung meines Berufs gewünscht. Eine, die über die üblichen Klischees vom prunkvollen Büro und persönlicher Sekretärin hinausgeht. Diesen Wunsch hat nun Petra Morsbach mit ihrem Roman „Justizpalast“ erfüllt. Er schildert – juristisch nahezu fehlerlos – den Justizbetrieb beim Münchener Landgericht sowie das Seelen- und Berufsleben der Richterin Thirza Zorniger (ein Interview mit der Schriftstellerin finden Sie auf S. 13 in diesem Heft).

Einer der Schlüsselsätze ist die Frage: „Richtet der Richterberuf Menschen zugrunde?“ Der Richterberuf soll „verdammt schwer“ sein. Ein Roman darf das so sehen. Aber es wäre nicht meine Sicht. Die Beschwerlichkeit, die die Protagonistin oftmals empfindet, empfinde ich nicht. Das Entscheiden fällt mir (und wohl den meisten Kollegen) überwiegend leicht, auch die Beschäftigung mit menschlichen Konflikten belastet mich nicht. Es ist ähnlich wie bei einem Arzt: Er hat die ständige Konfrontation mit Krankheit und Leid gewählt, weil es ihm liegt.

Eine Beschwerlichkeit beschreibt der Roman richtig: die hohe Arbeitsbelastung. Trotz rückläufiger Eingangszahlen ist die zeitliche Belastung in den letzten Jahren gestiegen, was aus meiner Sicht vor allem damit zusammenhängt, dass heute allgemein aufwändiger und präziser gearbeitet werden muss. Fachanwälte fordern das Gericht stärker; die Rechtsuchenden sind anspruchsvoller; juristische Information ist leichter zugänglich. Auch hier drängt sich wieder die Parallele zum Arztberuf auf: Wo früher die Erfahrung des Arztes reichte, muss heute ein Ultraschall her.

Ich möchte aber nicht jammern, denn die Arbeitsverdichtung hat auch in vielen anderen Bereichen zugenommen. Aber es gibt Grenzen, die durch die Unabhängigkeit definiert werden, die ihren tieferen Grund wiederum im Justizgewährungsanspruch hat: Die heutzutage geforderte höhere Präzision bei der Rechtsfindung muss – zeitlich – möglich sein. Auch ein erstinstanzlicher Richter muss etwa in der Lage sein, die komplexe Problematik des VW-Abgasskandals gründlich aufzubereiten, was Tage anstatt der vielleicht zwei Stunden erfordert, die ansonsten im Schnitt für die Vorbereitung zur Verfügung stehen. Das ist nicht der zwingende Ruf nach mehr Richterstellen, der wenig kreativ ist und überdies nicht zu den sich wandelnden Anforderungen an die Streitbeilegung passt. Ein förmlicher Prozess ist manchem zu teuer, zu langwierig oder auch zu konfrontativ. Der Monopolist Justiz sollte nur moderat wachsen, sich vielmehr mit Phantasie modernisieren, das Prozessrecht entschlacken, den Richter von Sekretärinnenarbeit befreien, mit der Anwaltschaft um die besten Kräfte wetteifern, vielleicht über beschleunigte oder formulargestützte Verfahren für Standardsituationen nachdenken oder die Möglichkeit schaffen, Absprachen zum Verfahren zu treffen. Vieles ist denkbar. Das meiste davon kostet kaum Geld. 

  Elmar Streyl, Krefeld

Ende November 1918 forderte der britische Premierminister David Lloyd George ein internationales Strafverfahren gegen den ehemaligen deutschen Kaiser Wilhelm II. Die Juristen widersprachen trocken: Das beim Ausbruch des Ersten Weltkriegs geltende Völkerrecht kenne kein Verbrechen gegen den Frieden. Ob sich das bis zu Hitlers Entfesselung des Zweiten Weltkriegs geändert hatte, ist zweifelhaft. Dennoch kam es 1946 in Nürnberg auf Betreiben der USA zum großen schöpferischen Präzedenzfall: Das Internationale Militärtribunal erklärte die Durchführung von Angriffskriegen zum schwersten internationalen Verbrechen. Robert Jackson, der charismatische Chefankläger der USA, hatte zuvor erklärt, nachhaltige Wirkung für die Weltordnung könne von diesem Urteil nur ausgehen, wenn das zugrunde liegende Recht in der Zukunft allgemein zur Anwendung kommen sollte; falls geboten auch gegen Staatsführer derjenigen Mächte, die in Nürnberg zu Gericht saßen.

So eindringlich Jacksons Ausruf formuliert war, so ungehört verhallte er in den Jahrzehnten des Kalten Kriegs. Und nichts anderes galt auch dann noch, als das Völkerstrafrecht in den 1990er Jahren unter dem beklemmenden Eindruck der balkanischen Gräuel und des Völkermords in Ruanda wiederbelebt wurde und die UNO die Internationalen Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda einsetzte, um Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen zu verfolgen. Sogar als 1998 in Rom der erste ständige internationale Strafgerichtshof der Rechtsgeschichte ins Leben gerufen wurde, erwies sich die Aggression, so wie das Nürnberger Verbrechen gegen den Frieden nun heißt, als politisch zu brisant für eine Einigung auf der diplomatischen Bühne. Noch einmal mussten fast zwanzig Jahre ins Land gehen, bis es am frühen Morgen des 15.12.2017 nach härtestem Ringen um letzte juristische Details zum völkerrechtshistorischen Durchbruch kam. Die Vertragsstaaten des Internationalen Strafgerichtshofs haben unter aktiver Mitwirkung Deutschlands entschieden, dass der Gerichtshof ab dem 17.7.2018, also fast ein Jahrhundert nach Lloyd Georges Appell, Staatsführer wegen der Entfesselung von Angriffskriegen wird zur Verantwortung ziehen können. Der Straftatbestand ist eng formuliert, und die Hürden für die Zuständigkeit des Internationalen Strafgerichtshofs sind sehr hoch. Mit einem Strafverfahren ist daher nur für den katastrophalen Ausnahmefall zu rechnen. Und doch ist die Bedeutung der jetzt erzielten Einigung nicht zu unterschätzen. In einer Zeit, in der Russland die rote Linie des Verbots gewaltsamer Annexion von fremdem Staatsgebiet durchbrochen hat und Nordkorea und die USA martialische Kriegsdrohungen austauschen, ist das nicht zuletzt an das „Weltgewissen“ gerichtete völkerrechtliche Signal von New York gegen den Angriffskrieg nicht nur wichtig – es ist dringlich.

  Prof. Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Claus Kreß, LL.M. (Cantab.), Köln

Unsere Gerichte sind nicht so eingerichtet, dass sie für Großverfahren zwischen Wirtschaftsunternehmen (> 30 Mio. Euro) attraktiv sind und mit der Schiedsgerichtsbarkeit konkurrieren könnten. Das kann aber der Commercial Court in London. Wir brauchen in Deutschland endlich ähnlich ausgestattete Gerichte. Es gibt für zahlreiche Rechtsprobleme, die in Großverfahren auftreten können, keine genau passenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, weil diese Verfahren von Schiedsgerichten entschieden werden. Ein Beispiel: Ausländische Konzerne beziehen sich oft auf deutsches AGB-Recht. Es liegt auf der Hand, dass unser AGB-Recht keine internationalen Konzerne schützen will. Es gibt aber keine Entscheidung des BGH, die das ausdrücklich gesagt hat. Die Schiedsgerichte „eiern“ daher herum, warum sie im Streitfall nicht AGB-Recht zugunsten von Konzernen anwenden – ein unwürdiger Zustand.

Unsere „Commercial Courts“ müssten als erste Instanz bei den „großen“ Oberlandesgerichten eingerichtet werden. Einziges Rechtsmittelgericht wäre dann der BGH. Das erfordert tiefe Eingriffe in das GVG, die ZPO und das DRiG. Das GVG müsste schon wegen des beschränkten Rechtszugs geändert werden. Derartige Verfahren müssten sich an der etablierten Praxis der großen internationalen Schiedsverfahren orientieren. Die ZPO müsste daher mindestens ermöglichen: (1) verbindliche Verfahrensabsprachen zum frühestmöglichen Zeitpunkt zwischen Gericht und Parteien; (2) Wortprotokolle der mündlichen Verhandlung, die ununterbrochen mehrere Tage oder Wochen andauern kann; (3) einen Anspruch auf Dokumentenvorlage, der sich moderat an Art. 3 der IBA-Rules of Evidence orientiert; (4) private Sachverständige, die einem Kreuzverhör unterzogen werden können; (5) die Befugnis des Gerichts zu Absprachen mit den Parteien über das Verfahren, die über das gegenwärtig zulässige Verfahrensermessen weit hinausgehen.

Das DRiG müsste geändert werden. Es wäre ein Unding, einen Richter wegen Erreichens der Altersgrenze auszutauschen und durch einen anderen Richter zu ersetzen. Die an einem derartigen Verfahren beteiligten Senatsmitglieder müssten so lange im Amt bleiben, bis das Verfahren abgeschlossen ist.

Aus dem Bundesjustizministerium ist zu hören, dass ein so anspruchsvolles Vorhaben nur dann Aussicht auf Erfolg hat, wenn es Bestandteil eines Koalitionsvertrags wird. Es wäre Aufgabe der Landesjustizminister und der OLG-Präsidenten, dafür zu sorgen. „Law made in Germany“ ist erst dann wirklich international wettbewerbsfähig, wenn Großverfahren auch effizient vor deutschen Gerichten durchgeführt werden können.

  Rechtsanwalt Prof. Hilmar Raeschke-Kessler, Ettlingen

Der Beginn dieses Jahres soll ein Meilenstein bei der Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs sein. Seit dem 1.1.2018 gilt eine neue Fassung des § 130a ZPO, nach der unter anderem vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen sowie schriftliche Anträge und Erklärungen der Parteien elektronisch bei Gericht eingereicht werden können. Die technischen Rahmenbedingungen dazu regelt die seit Jahresanfang gültige ERV-Verordnung. Ebenfalls zum 1.1.2018 ist ein neuer § 32a StPO in Kraft getreten, der unter bestimmten Voraussetzungen eine digitale Übermittlung an alle Gerichte und Staatsanwaltschaften ermöglicht. Und schließlich gilt jetzt nach § 31a VI BRAO die passive Nutzungspflicht für das besondere elektronische Anwaltspostfach, kurz beA.

Dennoch bleibt der elektronische Rechtsverkehr vorerst noch ziemlich analog. Die Justiz hat auf die oben genannten Änderungen vor allem mit der Anschaffung von Druckern reagiert. Was elektronisch eingeht, wird in den Gerichten gedruckt, gelocht und abgeheftet. Die Zustellungen an die Parteien erfolgen meist per Fax oder Briefpost.

Der Start des beA muss als missglückt bezeichnet werden. Erst wurde das Postfach wegen technischer Probleme nicht rechtzeitig fertig, dann gingen Anwälte gerichtlich gegen die verpflichtende Einführung vor. Kurz vor Weihnachten scheiterte die Verfassungsbeschwerde eines Anwalts. Fast zeitgleich mit der Mitteilung des BVerfG informierte die Bundesrechtsanwaltskammer darüber, dass für die Nutzung des Postfachs ein zusätzliches Zertifikat notwendig ist. Der Berufsstand zeigte sich höchst unerfreut, zumal der elektronische Briefkasten schon vorher mehrfach klemmte. Doch es kam noch schlimmer: Über die Feiertage machten IT-Experten auf massive Sicherheitsprobleme des Zertifikats aufmerksam. Die BRAK nahm das beA vom Netz, bis zum Redaktionsschluss dieser Ausgabe blieb es offline. Das Vertrauen in das neue System ist schon tief erschüttert.

Was erwartet uns noch in diesem Jahr? Eine neue Bundesregierung. Zwar wollen wir nach den Erfahrungen mit Jamaika nicht ausschließen, dass auch die GroKo-Gespräche scheitern. Aber Art. 63 GG wird es schon irgendwie richten. Dann wissen wir auch, wer für den Rest der Legislaturperiode an der Spitze des Bundesjustizministeriums stehen wird. Vielleicht bleibt es Heiko Maas. Im Editorial zum Jahresauftakt 2014 habe ich aus seiner damaligen Antrittsrede im Ministerium zitiert. Darin sagte er, dass er die bisher eher kurze durchschnittliche Verweildauer seiner Vorgänger im Amt gerne verlängern möchte. Möglich, dass ihm das doch noch gelingt. Was auch immer uns 2018 erwartet: Die Redaktion wünscht ihren Leserinnen und Lesern ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, Frankfurt a. M.