Unternehmen A will Unternehmen B kaufen. Dutzende von Anwälten auf beiden Seiten beißen sich in der Due Diligence und den Vertragsverhandlungen fest. Am Ende entsteht eine umfangreiche Vertragsenzyklopädie. Nach wochenlangem Tauziehen wartet der Höhepunkt: die notarielle Beurkundung.

Ein Notar, der an den Verhandlungen und der Entstehung des Vertragswerks nicht beteiligt war, erstellt mit einer Fachangestellten als vollmachtloser Vertreterin den Rahmen für eine von langer Hand vorbereitete Bezugsurkunde, die in der Haupturkunde genehmigt wird. Vielleicht schreiten die Beteiligten und/oder ihre Anwälte auch gleich zur Beurkundung des von ihnen produzierten Gesamtwerks. Sie kann einige Stunden, aber auch schon mal einige Tage dauern. Der Notar stellt einen Weltrekord im Schnell-Lesen auf. Auf Verständlichkeit kommt es nicht an, es hört ohnehin keiner zu. Wenn er Glück hat, sind die an dem Beurkundungsverfahren Beteiligten zu fortgeschrittener Stunde noch wach. Am Ende schreibt der Notar eine satte Rechnung; vielleicht, so denkt die eine oder andere Partei, hätte man doch lieber in die Schweiz fahren sollen (vgl. BGH, NJW 2014, 2026).

So läuft es nicht nur bei Großfusionen. Auch kleine und mittlere Unternehmen wundern sich, dass sie Anwalt und Notar für ein und dasselbe Geschäft bezahlen sollen. Natürlich können sie auch gleich zum Notar gehen. Aber wozu überhaupt das Erfordernis der notariellen Beurkundung? In den Kommentierungen zu den einschlägigen Formvorschriften (etwa §§ 15 III, 53 II 1 GmbHG, § 311b I 1 BGB und/oder § 6 UmwG) und dem Beurkundungsgesetz (§§ 17 ff. BeurkG) liest man etwas von Regulierungs-, Belehrungs-, Schutz- und/oder Warnfunktion und fragt sich: Meint der Gesetzgeber das ernst? Wenn die Verbraucher geschützt werden sollen, mögen die Formerfordernisse auf sie beschränkt werden. Im kaufmännischen Verkehr haben diese Bevormundungen nichts zu suchen. Sie bereiten nur Umstände und verursachen unnötige Kosten. Und sie schaden der Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Unternehmensrechts.

Niemand kann heute noch behaupten, dass Personengesellschaften oder so genannte Asset Deals, bei denen fast alle Maßnahmen formfrei möglich sind, weniger komplex sind. Wenn es um die Echtheitsgewähr von Dokumenten geht (so sie denn wirklich notwendig ist), reichen notarielle Beglaubigungen der Unterschriften aus. Warum aber bestimmte Rechtsgeschäfte als Ganzes in die notarielle Verantwortung gestellt werden, bleibt für den kaufmännischen Verkehr schleierhaft. Man höre und staune: Der Erblasser kann sein gesamtes Vermögen handschriftlich vermachen (§ 2247 I BGB). Der Über-Lebende muss zum Notar. Nun, den Toten ist ohnehin nicht mehr zu helfen.

  Dr. Christian Treffer, Essen

Am 20. September 2016 hat der 3. Strafsenat des BGH das Urteil des LG Lüneburg gegen Oskar Gröning wegen Beihilfe zum Mord in 300.000 Fällen bestätigt. Gröning wurde zur Last gelegt, sich ab 1942 im Konzentrationslager Auschwitz durch verschiedene Tätigkeiten an der systematischen Tötung hauptsächlich ungarischer Juden beteiligt zu haben. Damit hat der BGH – nachdem er über die Revision gegen das Urteil des LG München II im Fall Demjanjuk nach dem baldigen Tod des Angeklagten nicht mehr entscheiden konnte – die erste Chance seit 1969 ergriffen, in einem Fall von NS-Unrecht Stellung zu beziehen.

Im Hinblick auf die Beihilfe stützt sich der Beschluss hauptsächlich auf die Förderung vorsätzlicher Tötungen im Rahmen jener berüchtigten „industriellen Tötungsmaschinerie“. Und hinsichtlich der Mordstrafbarkeit bezieht er sich allein auf die objektiven Mordmerkmale Heimtücke und Grausamkeit. Hierzu greift die Begründung umfassend aus, wenn etwa Grönings Einsatz zur Bewachung von Häftlingsgepäck an der Rampe, an der die Züge im Lager eintrafen, als Mittel zur Erhaltung der Arglosigkeit der Deportierten gewertet wird. Was aber unter den Tisch fällt, ist das zweifelsfrei gegebene Mordmerkmal schlechthin: der Tatantrieb aus Rassenhass, der als niedriger Beweggrund hätte zu Buche schlagen müssen und für einen „überzeugten Nationalsozialisten“ auch unschwer hätte belegt werden können. Mit diesem Nachweis tut sich die Justiz aber schwer. Hier zeigt sich einmal mehr eine Konsequenz der Gesetzeslage zur limitierten Akzessorietät der Teilnahme bei besonderen persönlichen Merkmalen. Diese taugen seit einer Gesetzesänderung, die der zweifelhaft verstrickte Eduard Dreher 1969 zu verantworten hatte, nur dann als Grundlage der Strafbarkeit, wenn sie der Gehilfe in eigener Person aufweist.

Im Ergebnis ist der Entscheidung aber beizupflichten. Auch darin, dass sie nicht auch noch abwegige Straffreistellungsgründe erörtert: Die menschenverachtende Befehlslage in einem Vernichtungslager ist wegen ihrer himmelschreienden Ungerechtigkeit und daraus folgenden Unverbindlichkeit ebenso wenig geeignet, Gröning die persönliche Schuld zu nehmen, wie irgendein Notstand, auf den sich Gröning nicht berufen kann, weil er sich als SS-Freiwilliger in vorwerfbarer Weise der Gefahr aussetzte, durch Drohungen für Leib und Leben zu Verbrechen bestimmt zu werden.

Die Zentrale Stelle zur Aufklärung nationalsozialistischer Verbrechen prüft ihre Akten zurzeit auf vergleichbare Fälle. Auch wenn man das wegen des hohen Alters der Betroffenen als einen Wettlauf gegen die Zeit betrachten mag, wird auf die Strafgerichte damit weitere Arbeit zukommen. Arbeit, die unter Beweis stellen kann, dass die Justiz bei der Aufarbeitung der NS-Verbrechen heute anders als früher nicht versagt (s. hierzu auch die in diesem Heft abgedruckte Diskussion zur Verantwortung der Juristen in der NSZeit, S. 3698 ff.). 

  Prof. Dr. Pierre Hauck, LL.M., Trier.

Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex setzt ein Ausrufezeichen: Vorstand und Aufsichtsrat sollen bei der Unternehmensführung – über die zwingende Beachtung des Legalitätsprinzips hinaus – ihr Verhalten auch an den ethischen Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft ausrichten, mithin stets auch die Legitimität ihrer Entscheidungen im Blick haben. So sehr dieser Vorschlag zu begrüßen ist, so sehr ist es doch zugleich ein Armutszeugnis, wenn unseren Spitzenmanagern eine solch fundamentale Handlungsmaxime erst wieder in Erinnerung gerufen werden muss. Ähnliche Appelle waren allerdings in der Vergangenheit vielfach unerhört geblieben: Boni für skandalöse Bankgeschäfte, exzessive Vorstandsvergütungen und -abfindungen auch für wenig glanzvolle Leistungen, Diesel-Betrügereien ohne Eingeständnis von Schuld, Cum-ex- Geschäfte unter Ausnutzung einer vermeintlichen Gesetzeslücke, Korruption, soziale Ausbeutung und schlimmste Umweltverbrechen nicht nur in der Dritten Welt – die Liste nicht-ethischer Handlungen ließe sich leicht verlängern. Nur in seltenen Ausnahmefällen wurden die hierfür Verantwortlichen zur Rechenschaft gezogen.

Die vielfältigen Anstrengungen, die in den letzten Jahren zur Verbesserung der Corporate Governance unternommen wurden, sind indes nicht ohne Wirkung geblieben. In zahlreichen Aufsichtsräten und Vorstandsetagen ist das Signal angekommen: Asoziales Verhalten von Unternehmensführern, durch das die vorhandenen Gräben sowohl zur eigenen Arbeitnehmerschaft als auch zur Gesellschaft allgemein weiter vertieft werden, ist nicht hinnehmbar. Es kann eine gefährliche Belastung für die Unternehmen werden, wenn es staatliche Reaktionen in Form von Sanktionen und schärferer Regulierung provoziert.

Indem die Kodexkommission die Besinnung auf den „Ehrbaren Kaufmann“ einfordert, liegt sie voll im Trend der Zeit: Die Gesellschaft, insbesondere die nachwachsende Generation, lehnt den Raubtierkapitalismus der Jahrtausendwende, der letztendlich zur milliardenteuren Finanzkrise geführt hat, entschieden ab und sehnt sich nach einer sozial gerechten, friedvollen und ökologisch gesunden Welt. Diese Sehnsucht sollte man nicht als Utopie oder Naivität abtun, sondern verantwortungsbewusst aufgreifen (und daher etwa auch nicht die Gesetzgebung zu Corporate Social Responsibility in Bausch und Bogen verdammen). Dies bedeutet: Unternehmen sollen und müssen gewinnorientiert arbeiten – Gewinnmaximierung um (fast) jeden Preis ist hingegen ein Unternehmensziel von vorgestern. 

  Prof. Dr. Walter Bayer, Jena

Dem Bundesrechnungshof gehen die Nebentätigkeiten von Bundesrichtern zu weit. Das ist nach Informationen der NJW das Ergebnis einer Prüfung, die sich insbesondere mit dem BGH befasste. Die Empfehlung: Die Genehmigungen sollten zurückgeführt werden, um die Leistungsfähigkeit der Senate nicht zu gefährden. Vielleicht ließe sich auch manches, so eine Überlegung, was die Richter anderenorts über ihre Urteile referieren, als ihre ureigenste Dienstaufgabe definieren – und damit ohne Honorar erledigen.

Bemerkenswert an dem Vorgang ist: Die amtlichen Prüfer haben ihre „Abschließende Prüfungsmitteilung“ als vertraulich eingestuft. Die Betroffenen hätten keine Einwilligung zur Herausgabe erteilt, teilte die Bonner Behörde auf Anfrage mit. Auch eine Schwärzung einzelner Angaben könne die Bedenken nicht beseitigen; denn auch dabei sei nicht gewährleistet, „dass bei dem überschaubaren Kreis der am BGH tätigen Richterinnen und Richter die Daten anonym bleiben“.

Doch geht es hier nicht darum, Sozialneid zu schüren oder Voyeurismus zu bedienen. Wer neben seiner Wirkungsstätte in Karlsruhe, München oder Erfurt auch auf Podien und in Publikationen besonders aktiv ist, ist ohnehin allgemein bekannt. Nicht Namen und Zahlen sind von öffentlichem Interesse, sondern die Schlussfolgerungen, die der Bundesrechnungshof aus seiner Untersuchung zieht. Über die wissen jetzt nur das Bundesjustizministerium und die betroffenen Gerichte Bescheid, nicht aber die Öffentlichkeit oder Parlamentarier. Ein fragwürdiges Verfahren – das die Prüfbehörde übrigens sehr häufig praktiziert. Steuerzahler haben aber ebenso ein Anrecht auf Transparenz darüber, wie effizient die öffentliche Verwaltung und die Justiz arbeiten.

Genauso fraglich ist allerdings, ob die Prüfer die richtigen Konsequenzen empfehlen. Dass Richter ihre Rechtsprechung vor einem Fachpublikum erläutern und sich der Diskussion etwa mit Rechtsanwälten stellen, ist äußerst sinnvoll. Beide Seiten profitieren davon; die Urteilsfinder dürften auf diese Weise manch unerwarteten Einblick in die Lebenswirklichkeit bekommen. Das gilt es zu fördern statt einzuschränken. Niemand sollte sich beirren lassen von reißerischen Zeitungsartikeln, die suggerieren, dass einzelne Richter angeblich zu wenig Kraft auf ihren Hauptjob verwenden und dadurch womöglich die nötige Distanz zur Wirtschaft verlieren.

Manch ein Gerichtspräsident setzt ohnehin Grenzen – etwa eine Höchstzahl für öffentliche Vorträge pro Jahr. Mancher wäre allerdings auch froh, wenn der Gesetzgeber sich zu einer klaren Regelung durchringen könnte.

  Prof. Dr. Joachim Jahn, Frankfurt a. M.

Pünktlich zum 40. Jahrestag der Verabschiedung des AGB-Gesetzes hat der Bundesrat eine Prüfbitte an die Bundesregierung adressiert, die eine Reihe von Verschärfungen des AGB-Rechts zum Ziel hat (BR-Drs. 577/16). Manches daran ist für Verbraucherverträge erwägenswert, etwa die Einführung einer Synopsenpflicht bei einseitiger AGB-Änderung. Bei anderen Teilen schwankt man eher zwischen Erstaunen und Entsetzen.

Gewünscht wird eine „brancheneinheitliche Gliederung von AGB“. Ist den Verfassern nicht klar, dass es zahlreiche Branchen gibt, in denen die Anbieter unterschiedliche Dienstleistungen erbringen, die zu verschiedenen AGB mit unterschiedlicher Gliederung führen müssen? Was gilt, wenn eine vergleichbare Leistung von Unternehmen unterschiedlicher Branchen angeboten wird? Und vor allem: Ein Einheitsgebot wirkt auch als Verbesserungsverbot; ist die Einheitsgliederung vorgeschrieben, darf sich niemand etwas Besseres ausdenken. Innovation, dein Tod heißt Überregulierung. Zudem wird gefordert, die „wesentlichen und für den Vertrag relevanten Punkte der AGB im Vertrag hervorzuheben“. Gemeint sind etwa Klauseln, „die den Vertragspartnern (…) Pflichten auferlegen“. Ein Blick in übliche Klauselwerke lehrt, dass sich oft ganze Textseiten nur mit Pflichten der Parteien befassen. Wer alles hervorhebt, hebt nichts hervor.

Der nächste Vorschlag zielt auf „bessere Lesbarkeit“ durch eine „vorgeschriebene Schriftgröße“ und „insgesamt kürzere Fassung“, „ggf. (…) Festlegung einer Höchstseitenzahl“. Das gebotene Mindestmaß an Lesbarkeit ist schon heute erforderlich. Wie jedoch eine gesetzliche Regelung der Buchstabengröße bei Internetverträgen, die man angeblich vor allem im Blick hat, funktionieren soll, bleibt ein Rätsel: Soll eine Mindestgröße für Monitore vorgeschrieben und die AGB-Einbeziehung am Smartphone verboten werden? Unerfreulich ist ferner, dass das Datenschutzrecht nur unter dem Randaspekt der Herauslösung von Datenschutzerklärungen aus den AGB angesprochen wird. Beim Datenschutz-AGB-Recht sollte der Gesetzgeber breiter handeln, allerdings erst nach gründlicher (wissenschaftlicher) Vorbereitung. Davon liest man leider nichts.

Das Feld des Absurden wird dann allerdings in der Begründung mit der Behauptung erreicht, die Vorschläge passten „gleichermaßen für Unternehmen“. Das mag für die Belieferung des kleinen Krauters gelten, aber nicht für den typischen Vertrag des Unternehmensverkehrs. Dort haben Zwangsjacken von der Art einer Buchstabenmindestgröße oder Seitenhöchstzahl nichts verloren – es sei denn, man möchte, dass in aller Welt nicht vom „Law made in Germany“, sondern vom „Law made ridiculous“ gesprochen wird. 

  Prof. Dr. Dr. h. c. Thomas Pfeiffer, Heidelberg

Nicht überall hat der gesetzliche Richter dieselbe Bedeutung wie in Deutschland. Er ist „ein sehr deutsches Phänomen“, wie das etwa Christiane Schmeltz während einer Abordnung an den EGMR feststellte (DRiZ 2010, 122). Aber in Deutschland ist er – wesentlich bedingt durch die neuere Geschichte – ein hohes Gut. Daraus folgt, „dass Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen, im Voraus so eindeutig wie möglich festlegen müssen, welcher Richter zur Entscheidung im Einzelfall berufen ist. Auch die (…) Regelungen in den Geschäftsverteilungsplänen der Gerichte müssen im Voraus generell-abstrakt die Zuständigkeit der Spruchkörper festschreiben, damit die einzelne Sache blindlings (…) an den entscheidenden Richter gelangt“ (BGH, Beschl. v. 4.5. 2016 – 3 StR 358 / 15, BeckRS 2016, 12555).

Das Bestreben von Gerichtspräsidien, diesen Anforderungen sorgfältig nachzukommen, ist anzuerkennen. Es kann aber zu zweifelhaften Ergebnissen führen.

Im Geschäftsverteilungsplan eines Oberlandesgerichts hat der Verfasser dort, wo es um geteilte richterliche Arbeitskraft geht, sieben echte Brüche (1/10; 2/10; 4/10; 5/10; 6/10; 7/20; 1/2) und sechs – teilweise gleichbedeutende – Dezimalbrüche (0,10; 0,15; 0,35; 0,40; 0,55; 0,60) gefunden. Sie sollen die richterliche Zuständigkeit ganz genau regeln. Doch steht zu befürchten, dass sie bei der Umsetzung ins Praktische dieses Ziel verfehlen. Wie soll der betreffende Richter seine Tätigkeit auf genau 0,15 oder 7/20 seiner Arbeitskraft bemessen? Noch schwieriger wird diese Aufgabe, wenn – wie hier – Richterinnen das tun müssen, die nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft angestellt sind (hier: 0,4 von 1/2; 0,4 von 3/4; 0,35 von 3/4). Jedes richterliche Wirken aber, das über den zugewiesenen Bruchteil hinausgeht, ist ungesetzlich.

So kann man zu der Auffassung kommen, eine Geschäftsverteilung der geschilderten Art sei ihrerseits gesetzeswidrig, weil sie, praktisch nicht umsetzbar, den gesetzlichen Richter nicht zuverlässig bestimmt. Davon, dass eine Sache (wie der BGH schreibt) „blindlings“ auf einen Richter zukommt, kann keine Rede sein. Selbst ein (um das Wortspiel aufzunehmen) sehr scharfsichtiger Richter wird schwerlich zu einer ganz eindeutigen Lösung kommen. Wenn sich Teilung nicht vermeiden lässt, sollte man über 1/2, eventuell 1/ 3 nicht hinausgehen.

Übrigens findet sich an drei Stellen dieses Geschäftsverteilungsplanes der schlichte Vermerk „mit einem Teil seiner Arbeitskraft“.

  Dr. Eberhard Foth, Karlsruhe

Liebes BGB, ich gratuliere dir dazu, dass du nach 117 Jahren dein verstoßenes Kind, den Arbeitsvertrag, jetzt endlich in deinen Codex integrieren darfst.

Lieber Arbeitsvertrag, ab dem 1.4.2017 (das ist kein Scherz) ressortierst du in § 611a BGB. Man hatte dich bei der Geburt des BGB am 1.1.1900 schlicht verstoßen und nur ein paar „Tropfen sozialen Öls“ vergossen. Man konnte sich schon seinerzeit nicht über die soziale Komponente der abhängigen Dienste verständigen. Und das, obwohl der Reichstag schon am 11.12.1896 beschlossen hatte, dich „baldthunlichst“ einheitlich zu regeln. Aber über viele Epochen hinweg ist der in der Weimarer Reichsverfassung (Art. 157 II) und dem Einigungsvertrag (Art. 30; „möglichst bald“) verankerte Gesetzgebungsauftrag zwischen den rechtspolitischen Mühlsteinen zerrieben worden. Jetzt, 117 Jahre nach der Geburt des BGB, bist du angekommen. Das ist ein schöner Erfolg. Du bist jetzt ein weiteres Mitglied der typischen Schuldverhältnisse. Man kann jetzt unter deine Voraussetzungen subsumieren.

Lieber Gesetzgeber, du hast dir Mühe gegeben. Deine Definition ist handhabbar, jedenfalls ist sie besser, als die meisten Entwürfe, die seit 1923 formuliert worden sind. Wir nehmen zur Kenntnis, dass du eigentlich nur die Missbräuche bei der Leiharbeit eindämmen wolltest und jetzt nahezu ungewollt eine allgemeine Definition des Arbeitsvertrages herausgekommen ist. Quasi ein willkommener legislatorischer Seitensprung. Es herrscht zwar noch immer ein arges Durcheinander. Aber den Kern der persönlichen Abhängigkeit, das Weisungsrecht des Arbeitgebers, hast du jetzt erneut betont, obwohl du dies bereits 2003 detaillierter in § 106 GewO getan hast. Aber es ist auch schwer, in dem zersplitterten Arbeitsrecht den Überblick zu behalten. Ist nicht so schlimm: Doppelt genäht hält besser.

Liebe Richter und Rechtsanwender, wir haben jetzt die Chance, den Arbeitsvertrag (§ 611a BGB) richtig einzuordnen zwischen dem unabhängigen Dienstvertrag (§ 611 BGB) und dem Werkvertrag (§ 631 BGB). Jetzt müssen wir nur noch § 611a BGB systematisch und zweckgerecht konkretisieren und uns von mancher Irrlehre und willkürlichen Typologie verabschieden. Wenn uns das gelingt, dann wird es der Gesetzgeber vielleicht auch schaffen, irgendwann die zerstreuten Normen des Arbeitsvertragsrechts in eine systematische Ordnung zu bringen. Dann braucht ihr nicht mehr mühsam die maßgebenden Bestimmungen in den verschiedensten Gesetzen zu suchen.

Es keimt die Hoffnung, dass eine einheitliche Regelung des Arbeitsvertrages in einem Normkomplex möglich wird. Vielleicht schon bald, spätestens aber in 117 Jahren. Bis dahin: Ad multos annos, BGB.

  Prof. Dr. Dr. h. c. Ulrich Preis, Köln

Eine neue Art von Reality-TV ließ sich jüngst vor dem Computerbildschirm bestaunen: Die Schiedsverhandlung zwischen Vattenfall und der Bundesrepublik wurde dort in voller Länge gezeigt. Vattenfall fordert 4,7 Milliarden Euro Schadensersatz vom Bund für die Folgen des Atomausstiegs. Der Fall hatte im Zuge der TTIP-Diskussion hohe Wellen geschlagen, argwöhnten doch viele NGOs, dass in dunklen Hinterzimmern der Schiedsgerichtsbarkeit von noch dunkleren Mächten demokratische Entscheidungen gekippt werden könnten. Die überraschende Antwort auf diese Kritik, ausgedrückt als politisches Mantra: Brutalstmögliche Transparenz! Es gab einen Livestream, der allerdings mit vier Stunden Zeitverzug ins Internet gestellt wurde, um notfalls Geschäftsgeheimnisse schützen zu können. Inzwischen finden sich weite Teile der Verhandlung auch bei YouToube.

Im Ausgangspunkt wundert sich der informierte Jurist (oder sollte das jedenfalls tun): Jahrelang wurde die Vertraulichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung gefördert, etwa durch die Aufnahme von Vertraulichkeitspflichten im Mediationsgesetz. Jetzt schwingt das Pendel in die entgegengesetzte Richtung: Größtmögliche Transparenz ist das propagierte Gebot der Stunde. Ist der Staat als Konfliktpartei beteiligt, besteht ein erhöhtes Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit. Aber muss es dafür gleich eine Videoübertragung der kompletten Verhandlung geben? So wird eine Verfahrensöffentlichkeit hergestellt, die weit über das hinausgeht, was selbst bei Umsetzung der gegenwärtigen Reformüberlegungen in deutschen Gerichtssälen gelten wird.

Wer sich den Livestream anschaut, stellt fest, wie unspektakulär dort Sachverhalts- und Rechtsfragen auf den Grund gegangen wird. Die Transparenz erreicht damit ihr Ziel: Der Konflikt wird aus der Schmuddelecke der Streitbeilegung befreit. Hier findet keine unethische Geheimjustiz statt, sondern eine nüchterne Rechtsdiskussion über die Grenzen staatlicher Macht. Dieser Erkenntnisgewinn ist wegen der hitzigen Debatte um eine angebliche Gefährdung von Rechtsstaat und Demokratie zu begrüßen.

Als Modell für die Zukunft taugt das gewählte Vorgehen indes nicht. Transparenz ist kein Selbstzweck. Falsch ist der Satz, wer nichts zu verbergen habe, könne doch voll transparent agieren. Bei der Streitbeilegung zwischen privaten Parteien müssen diese weiter autonom entscheiden können, ob sie ihren Konflikt vertraulich oder öffentlich austragen wollen. Ist der Staat beteiligt, ist eine erhöhte Transparenz sinnvoll, um Staatsgewalt leichter kontrollierbar zu halten. Wie weit diese Transparenz geht, muss der Gesetzgeber entscheiden. Das sollte keinesfalls – wie im Vattenfall-Verfahren – das Ergebnis von erfolgreicher Stimmungsmache durch nicht demokratisch legitimierte NGOs sein.

  Rechtsanwalt Prof. Dr. Jörg Risse, Frankfurt a.M.

Der EGMR hat die Beschwerde eines deutschen Ehepaars verworfen, bei dem wegen des Verdachts einer Steuerhinterziehung eine Hausdurchsuchung stattgefunden hatte (Nr. 33696/11). Der Durchsuchungsbeschluss basierte auf Bankdaten aus Liechtenstein, die der Bundesnachrichtendienst angekauft hatte. Diese Entscheidung des Gerichtshofs hat besonderen Rang. Und zwar nicht nur wegen der weitreichenden Wirkung für Strafverfahren generell, sondern vor allem wegen der Aussagen über die Reichweite von Steuerstrafverfahren.

Was die Verwertung illegal erlangter Beweismittel angeht, folgen die Richter dem BVerfG: Der bloße Ankauf gestohlener Daten macht das Material nicht ohne weiteres unverwertbar. Entscheidend ist die Erwägung, dass die Strafprozessordnung – abgesehen von § 136a StPO – kein grundsätzliches Beweisverwertungsverbot kennt. Hinzu kommt, dass die Legalität einer gesetzlichen Regelung, wenn sie adäquat und effektiv erscheint, die Bekämpfung schwerwiegender Straftaten wie der Steuerhinterziehung legitimiert.

Die Waage neigt sich durch diese Deduktionen allerdings abermals zugunsten einer effektiven Strafverfolgung. Hierin liegt die eigentliche Problematik: Die Praxis in Steuerstrafsachen macht sichtbar, wie von seinen beiden Bestandteilen – dem Straf- und dem Steuerrecht – zunehmend die steuerliche Seite Gewicht erlangt. Dies hat inzwischen eine eigene, tarifähnliche Praxis der Einstellung von Verfahren begründet. Das lässt die individuelle Schuld als Angelpunkt der strafrechtlichen Würdigung zurücktreten. Durch die Entscheidung aus Straßburg haben somit fiskalische Interessen erneut Auftrieb auf Kosten der Einzelfallgerechtigkeit bekommen. Darin liegt die eigentliche Problematik, die der EGMR zu behandeln hatte.

In das allgemeine Bewusstsein gedrungen sind in diesem Kontext die weitreichenden Verschiebungen in der Bewertung der Selbstanzeige. Bereits die „Fortbildung“ des Rechts durch den Bundesgerichtshof stellte sich, bezogen auf die Bindung des Richters an das Gesetz, als ein bedenkliches Novum dar. Ebenso betrifft es dieses Rechtsinstitut, dass die Finanzverwaltung in Düsseldorf einen europaweiten Handel mit Bankdaten initiiert hat. Grundlegende Fragen nach der Legitimität eines offenbar unbegrenzten Handels mit gestohlenem Material – und insbesondere der Umgang damit – werden weiterhin die Praxis wie die Theorie beschäftigen. Bereits aus diesem Grunde wird sich die Entscheidung des EGMR nicht als abschließend erweisen können. Dies eröffnet dann allerdings auch die Möglichkeit, die kritisch zu sehende Entscheidung zu revidieren.

  Prof. Dr. Hinrich Rüping, Hannover

Facebook, Google & Co. sind nicht umsonst. Wir zahlen diese Anbieter „mit unseren Daten“. Politisch ist dies eine Binsenweisheit. Interessanterweise stehen dazu bislang kaum Konzepte zur Verfügung (für erste Versuche s. Langhanke/Schmidt-Kessel, EuCML 2015, 218 sowie den Vorschlag einer EU-Richtlinie über digitale Inhalte). Warum?

Zunächst einmal fehlt das Bewusstsein für die mit dieser Kommerzialisierung einhergehende wesentliche Akzentverschiebung: Es geht nicht mehr allein um Persönlichkeitsschutz, dem das Datenschutzrecht verpflichtet ist, sondern auch um die damit verbundenen Vermögenswerte und deren Verteilung.

Zum Zweiten leistet das Datenschutzrecht die rechtliche Behandlung dieser Vermögenswerte nur teilweise. Es begründet zwar – weitgehend – die Zuordnung zum Vermögen des Betroffenen. Mit seiner Einwilligung in die Datennutzung begründet er zudem auch eine Verwertungsbefugnis für den Datengläubiger, und diese Verwertungsbefugnis kann auch Teil eines Leistungsversprechens des Betroffenen (= Datenschuldner) an den Datengläubiger sein. Diesen letzten Schritt vermag das Datenschutzrecht aber nicht mehr selbst zu erklären.

Erforderlich ist daher die Entwicklung eines Datenschuldrechts (ähnlich dem Geldschuldrecht), die freilich vertiefte datenschutzrechtliche Kenntnisse erfordert (wann wird dieses Gebiet eigentlich in den Pflichtstoff der Ersten Juristischen Prüfung aufgenommen?). Dabei wird die Rechtsordnung etwa die Frage zu beantworten haben, wie sich Leistungsversprechen über die Befugnis zur Datennutzung konstruieren lassen, wenn doch die betreffenden Einwilligungen des Datenschuldners jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerruflich sind. Auch die Anforderungen an die Qualität der geschuldeten Daten sind zu klären (s. Hoeren, MMR 2016, 8). Erst recht gilt das für das Leistungsstörungsrecht.

Die Konflikte um die Auslegung der Datenschutz-Grundverordnung lassen freilich ein weiteres Feld erkennen: Die zur Durchführung von Verträgen erforderlichen Datennutzungen sind den Verantwortlichen – bereits jetzt nach dem BDSG und auch künftig nach Art. 6 I b der Verordnung – auch ohne Einwilligung gestattet. Eine weite Auslegung dieser Bestimmung würde hier sowohl den privatrechtlichen Datenschutz insgesamt als auch die angemessene vertragliche Bewältigung der Zahlung mit Daten gefährden (s. Wendehorst/von Westphalen, BB 2016, 2179). Hierauf bedarf es eines besonderen rechtspolitischen wie dogmatischen Augenmerks. 

  Prof. Dr. Martin Schmidt-Kessel, Bayreuth

Vier Jahre lang hat eine unabhängige wissenschaftliche Kommission untersucht, wie das Bundesjustizministerium in den 1950er und 60er Jahren mit der NS-Vergangenheit umgegangen ist. Jetzt liegt die „Akte Rosenburg“ auf dem Tisch, und die Ergebnisse sind eindeutig: Mehr als die Hälfte aller Führungskräfte im Ministerium waren ehemalige NSDAP-Mitglieder, viele stammten aus dem Reichsjustizministerium. In der jungen Bundesrepublik wurde Erfahrung in der Nazi-Justiz offenkundig höher geschätzt als rechtsstaatliche Haltung.

Die Folgen dieser personellen Kontinuität waren fatal: Die Strafverfolgung von NS-Tätern wurde hintertrieben, die Diskriminierung einstiger Opfer fortgesetzt, und alte Gesetze wurden nur oberflächlich entnazifiziert. Ab 1959 entwarf die Bundesregierung sogar ein geheimes Kriegsrecht. Sonderausgaben des Bundesgesetzblattes mit Notverordnungen lagen in den Schubladen bereit, um im Kriegsfall verkündet zu werden. Vom Grundgesetz nicht gedeckt, hätten sie rechtsstaatliche Garantien ausgehebelt; selbst eine Neuauflage der berüchtigten „Schutzhaft“ war vorgesehen. Die Beamten des Bundesjustizministeriums hatten keine Skrupel, am geplanten Verfassungsbruch mitzuarbeiten.

Weil sich viele Juristen als unpolitische Rechtstechniker verstanden, wurden sie in der NS-Zeit zu Mittätern des Unrechts. Später verhinderte falscher Korpsgeist eine ehrliche Auseinandersetzung mit der Geschichte, und ein Mangel an rechtsstaatlicher Haltung machte sie zu Bremsern der demokratischen Erneuerung.

Der Blick in die Geschichte zeigt, wie wichtig es ist, dass Juristinnen und Juristen die Werte des Grundgesetzes leben und verteidigen – die Würde des Menschen, die individuelle Freiheit und die gesellschaftliche Vielfalt. Um dieses Ethos weiter zu stärken, sollte das Unrecht, das deutsche Juristen im 20. Jahrhundert angerichtet haben, Pflichtstoff der Juristenausbildung werden. Im Bundesjustizministerium starten wir zudem ein neues Fortbildungsprogramm: Alle Beschäftigten sollen Bescheid wissen über die Vergangenheit und die Verantwortung, die jeder Einzelne von uns für den freiheitlichen Rechtsstaat trägt.

Es gibt kein Ende der Geschichte. Auch heute gibt es Gefahren für Humanität und Freiheit, denen Juristinnen und Juristen an ihrem jeweiligen Platz widerstehen müssen. Das Wissen um die Geschichte kann unsere Sinne dafür schärfen, wenn Menschenrechte und Rechtsstaatlichkeit wieder in Frage gestellt werden.

  Heiko Maas, Berlin

Die Kommunikationsfreiheit ist bei den Europarichtern nicht in guten Händen. In seiner Entscheidung zu „Google Spain“ schuf der EuGH ein „Recht auf Vergessenwerden“ und gab dem Datenschutz mit schlanker Hand grundsätzlich Vorrang vor dem Informationsinteresse der breiten Öffentlichkeit (NJW 2014, 2257 Rn. 97). In seiner „Playboy“-Entscheidung bejahte er eine „Haftung für Links“ für Betreiber kommerzieller Online-Magazine (Urt. v. 8.9. 2016 – C-160 / 15, BeckRS 2016, 82181 Rn. 51). Die bloße „Gewinnerzielungsabsicht“ reiche aus, um von einem Presseorgan die eingehende Prüfung aller Seiten zu verlangen, auf die ein Link gesetzt wird. Und schon eine Woche später dämpfte der EuGH alle Hoffnungen auf eine rasche Verbreitung öffentlicher WLAN-Anschlüsse: In ihrer „McFadden“-Entscheidung mahnten die Richter in Luxemburg eine Sicherung dieser Anschlüsse durch Passwörter an. Nur auf diese Weise könne der grundrechtliche Schutz des geistigen Eigentums gewährleistet werden (Urt. v. 15.9. 2016 – C-484 / 14, BeckRS 2016, 82181 Rn. 98).

Die Abmahnindustrie reibt sich die Hände: Betreiber von Gastwirtschaften, Veranstaltungsstätten, Einkaufszentren, Flughäfen und Bahnhöfen müssen in Zukunft weiter mit Abmahnungen rechnen, wenn sie WLAN ohne Passwortschutz anbieten. Und noch mehr: Der Passwortschutz allein reicht den Richtern nicht aus. Ergänzend verlangen sie, dass die Nutzer „ihre Identität offenbaren müssen, um das erforderliche Passwort zu erhalten“. Also keine Bekanntgabe des Passworts auf der Speisekarte oder per Aushang, sondern diskret in einem Briefumschlag, der nur bei Vorlage des Personalausweises ausgehändigt wird. Wenn man dies liest, fragt man sich, ob die Richter Smartphones besitzen und je in der Eisenbahn WLAN genutzt haben.

Rechtsunsicherheit sowie die Sorge vor Haftung und Abmahnkosten sind eine wichtige Ursache, dafür, dass das öffentliche WLAN hierzulande noch in den Kinderschuhen steckt. Wer nach Estland oder Rumänien reist, erfährt, wie rückständig Deutschland bei der Abdeckung mit lokalen Funknetzen fürs Internet ist. Die Politik hat erst unlängst reagiert. Um mehr Rechtssicherheit zu schaffen, wurde das Telemediengesetz geändert: Die Betreiber öffentlicher Anschlüsse wurden Access Providern wie der Deutschen Telekom gleichgestellt und von einer Haftung befreit. Dies auch dann, wenn der Zugang nicht durch ein Passwort gesichert ist (BGBl. I 2016, 1766).

Es bleibt abzuwarten, ob das Urteil die frischen Bemühungen des Gesetzgebers um eine stärkere WLAN-Ausbreitung im Keim erstickt. Jedenfalls aber dürfen wir inständig hoffen, dass der EuGH sich eines nicht allzu fernen Tages besinnt und anfängt, die freie Kommunikation im Netz stärker wertzuschätzen, als dies derzeit der Fall ist. 

  Prof. Niko Härting, Berlin

Bereits im April 2011 erließ die EU die Richtlinie 2011/36/EU zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels. Gegenüber dem früheren Rahmenbeschluss wurden vor allem die Vorgaben zur Unterstützung und Betreuung von Opfern ausgeweitet. Hingegen blieben die Änderungen im materiellen Strafrecht gering. Erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 6.4.2013 wurde ein Gesetzentwurf vorgelegt (BT-Drs. 17/13706), der nur marginale Änderungen für §§ 232 ff. StGB vorsah. Der Gesetzentwurf wurde – obgleich er die europäischen Vorgaben erfüllte – in der Anhörung im Rechtsausschuss des Bundestags scharf kritisiert, weil man insoweit weitere Schutzlücken sah. In der aktuellen Legislaturperiode wurde sodann ein neuer Anlauf zur Neustrukturierung der Vorschriften unternommen (BT-Drs. 18/4613). Nach verschiedenen Regelungsvorschlägen und koalitionsinternen Diskussionen hat das Parlament am 7.7.2016, also über drei Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist, die Neufassung beschlossen.

Die Beurteilung fällt zwiespältig aus. Positiv hervorzuheben ist, dass der eigentliche Handel mit Menschen im Sinne der europäischen und internationalen Rechtsakte nun in § 232 StGB an die Spitze des Abschnitts gestellt ist, während er zuvor in der Auffangvorschrift des § 233a StGB nur ein Schattendasein führte. Dennoch verbleiben einige inhaltliche Ungereimtheiten. So wird etwa in § 232b StGB die Sklaverei einer unangemessenen Beschäftigung gleichgestellt (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren), was einerseits zu einem recht geringen Strafrahmen bei der Sklaverei (vgl. etwa § 104 des ÖStGB: Freiheitsstrafe von zehn bis zu 20 Jahren) und andererseits im Einzelfall zu einer Überpönalisierung von gering entlohnten Beschäftigungen führt.

Hinzu kommt, dass die Vorschrift über die Zwangsprostitution in § 232a StGB nicht mit den Tatbeständen über die Prostitution in §§ 180a und 181a StGB abgestimmt wurde. Hier wäre es sinnvoll gewesen, die Prostitution im 13. Abschnitt des StGB „aus einem Guss“ zu regeln und zudem mit den Vorschriften des ebenfalls beschlossenen Prostituiertenschutzgesetzes in Einklang zu bringen. Ungereimt bleibt auch die in § 232a VI StGB verankerte Strafbarkeit von Freiern samt der Kronzeugenregelung in Verbindung mit der Ausnutzung von Zwangsprostitution. Denn nach dem ebenfalls neu beschlossenen § 177 I StGB („Nein heißt Nein“) ist nunmehr jede sexuelle Handlung gegen den erkennbaren Willen des Opfers strafbar, was typischerweise auch bei Zwangsprostituierten der Fall sein wird. Dabei ist dessen Strafrahmen sogar höher und lässt keine Strafbefreiung bei freiwilliger Anzeige zu, so dass § 232a VI StGB samt Kronzeugenregelung wenig Bedeutung erfahren dürfte. Auch hier wäre eine deutlich bessere Abstimmung mit dem Sexualstrafrecht nötig gewesen. Was lange währt, wird demnach nicht zwangsläufig gut. 

  Professor Dr. Jörg Eisele, Tübingen

Machen wir uns nichts vor. Die innere Sicherheit unseres Staates steht vor einer Herausforderung. Europa lebt in berechtigter Sorge vor Terror, und der Staat muss darauf reagieren. Mehr noch: Die Verfassung fordert aktive Schutzvorkehrungen. Der Bundesinnenminister und seine Länderkollegen haben geplante Maßnahmen zur Erhöhung der Sicherheit in Deutschland vorgestellt. Sie sehen eine Anpassung der Ausstattung und Organisation der Sicherheitsbehörden vor, ferner Maßnahmen zu Prävention und Integration. Und sie setzen auf entschlossenes Vorgehen bei Straftaten und Radikalisierung.

Freiheit und Sicherheit bedingen einander, und sie stehen zugleich in einem Spannungsfeld. Der Staat kann die Freiheit der Bürger von Übergriffen nur garantieren, wenn er Sicherheit gewährleistet. Dazu müssen ihm Mittel zur Verfügung stehen. Freiheit und Sicherheit sind aber nur im Zusammenspiel taugliche Grundpfeiler unseres friedlichen Zusammenlebens. Vernachlässigt man den einen, schwächt man das System im Ganzen. Wenn der Staat die Freiheit in Sicherheit nicht mit Sicherheit gefährden will, muss er den Datenschutz ernst nehmen. Das Sicherheitspaket setzt unter anderem auf automatische Gesichtserkennung und Kennzeichenerfassung. Rechtlich kritischer Personenbezug entsteht dabei durch Verknüpfungen mit Datenbanken. Gestattet die Verfassung es, das Volk ins Visier zu nehmen?

Der Staat darf nicht überall und ständig Augen haben. Deshalb muss jede Überwachung auf gefährdete Bereiche bezogen und zeitlich begrenzt sein. Sie muss einen konkreten, besonders gefahrträchtigen Anlass haben. Wer Verbotenes tut, kann sich nicht auf Freiheit vor dem Staat berufen. Jeder, der sich unbescholten in die Öffentlichkeit begibt, hat aber ein Recht darauf, dass seine Daten nicht erfasst und gespeichert werden, um sie mit einer Polizeidatenbank abzugleichen. Für den Datenschutz ist es bei der Gesichtserkennung zwingend, dass die Daten solcher Personen, bei denen die Datenbank keinen „Treffer“ anzeigt, nach der Erfassung spurenlos und ohne die Möglichkeit, einen Personenbezug herzustellen, ausgesondert werden.

Diese Anforderungen hat das Bundesverfassungsgericht formuliert. Ihre Umsetzung ist unter dem Stichwort Datenschutz durch Technik mittels Anonymisierung und Pseudonymisierung zugleich ein wichtiger Grundpfeiler der EU-Datenschutz-Grundverordnung und der Richtlinie für Fragen der polizeilichen Zusammenarbeit. Sie gelten übrigens auch mit Blick auf Unternehmen, die uns nicht nach ihrem Willen über die Spur unserer Daten folgen dürfen. Ihnen gegenüber wird der Datenschutz künftig mehr Kraft entfalten: Bei Verstößen drohen Bußgelder bis zu 4 % des Jahresumsatzes. 

  Professor Dr. Rolf Schwartmann, Köln

Mit dem Vorlagebeschluss des LG Braunschweig vom 5.8. 2016 in Sachen VW schreibt das KapMuG erneut ein Stück Rechtsgeschichte. Im Telekom-Fall, der das Gesetz auslöste, waren es noch 12.000 Kleinanleger, die wegen des fehlerhaften Emissionsprospekts der T-Aktie seit 2002 um ihr Recht streiten. Institutionelle Investoren beteiligten sich nicht und ließen damit den möglicherweise hohen Schadensersatz einfach liegen.

Im VW-Musterverfahren ist dies anders: Es wird von Profi-Investoren angeführt, und die geltend gemachten Summen liegen im Milliardenbereich. Die interne Governance dieser Fonds und Vermögensverwaltungen erlaubt es nicht mehr, einfach untätig zu bleiben. Treuhänderische Pflichten zwingen sie zur Prüfung und Durchsetzung ihrer Ansprüche. Dies ist heute auch fast ohne finanzielles Risiko möglich, da es ein breites Angebot an Prozessfinanzierern gibt. Diese sind gut mit Kapital versorgt, denn unter den Bedingungen von Nullzins und Anlagenotstand ist die Investition in aussichtsreiche Prozesse eine interessante Option.

Auch das KapMuG hat sich gewandelt. Neu ist etwa der gerichtlich genehmigte Vergleich, der im Volkswagen-Fall zum Zuge kommen könnte. Erlaubt ist heute auch die verjährungshemmende Anmeldung von Ansprüchen, ohne am Verfahren teilzunehmen. Das Zeitfenster dafür wird sich aber erst nach Verfahrenseröffnung durch das OLG öffnen. Dies ist womöglich zu spät, wenn die Verjährung droht. Hier könnte der Gesetzgeber nachbessern und die Anmeldung frühzeitiger ermöglichen.

Das Braunschweiger KapMuG-Verfahren ist gut für den Rechtsstandort Deutschland. Die Kläger haben sich bewusst für ein Verfahren in Braunschweig entschieden, obwohl die EuGH-Rechtsprechung zur Zuständigkeit bei Vermögensschäden für manche auch andere Optionen eröffnet hätte. In den USA hat Volkswagen die Abweisung einer Sammelklage der Inhaber von ADR (Papiere, die dort die VW-Aktie faktisch ersetzen) mit dem Argument beantragt, dass diese besser in Deutschland klagen sollten. Allerdings könnte ein Discovery-Verfahren nach amerikanischem Recht mithelfen, offene Fragen nach Wissen und Verhalten des VW-Vorstands aufzuklären.

Einen bitteren Nachgeschmack hinterlässt das aktuelle KapMuG-Verfahren aber schon jetzt: Es hilft zwar den VW-Aktionären bei der Bündelung ihrer Ansprüche, aber für die VW-Kunden gibt es nichts dergleichen. Auch hier muss nachgebessert werden, denn es ist nicht einzusehen, warum die deutsche Rechtsordnung kapitalkräftige Investoren aus aller Welt besser behandelt als den einheimischen Verbraucher.

  Prof. Dr. Axel Halfmeier, Lüneburg

Der Erfolg eines Gesetzes bemisst sich nicht unbedingt an der Zahl der Verstöße dagegen: Wenige Rechtsstreitigkeiten oder Strafverfahren können Ausdruck erfolgreicher Generalprävention sein – oder aber von überflüssigen Regelungen. Somit können sich zum 10. Geburtstag des AGG Befürworter wie Kritiker im Recht sehen.

Diskriminierung sei ohnehin kein verbreitetes Phänomen in Deutschland und vielfach schon jetzt unzulässig, hatten seine Gegner bei der Verabschiedung argumentiert; vor allem Arbeitsrechtler aus dem Arbeitgeberlager waren es und Verfechter der Privatautonomie, die die Vertragsfreiheit eingeschränkt sahen. Als „Meilenstein“ würdigte dagegen Christine Lüders, Chefin der Antidiskriminierungsstelle des Bundes (ADS), anlässlich seines runden Festtags jüngst die Einführung des Gesetzes. Ohnehin war sie alternativlos, wie man heute sagen würde: Vier Richtlinien, die die EU mit Zustimmung der deutschen Bundesregierung verabschiedet hatte, harrten ihrer Umsetzung.

Vermutlich hat das AGG tatsächlich dazu beigetragen, dass manch Stellenbewerber und Arbeitnehmer, Mieter oder Kunde nicht aus verwerflichen Gründen benachteiligt wird. Hautfarbe und Herkunft, Geschlecht oder Religion dürfen im Alltag keine Rolle spielen, ebenso wenig wie Weltanschauung und Behinderung, sexuelle Orientierung oder das Alter. Die Zahl der Klagen vor den Arbeitsgerichten ist überschaubar geblieben. Systematischem Missbrauch durch einige wenige Scheinbewerber – die so genannten AGG-Hopper – hat der EuGH jüngst auf Vorlage des BAG einen Riegel vorgeschoben; mit hohen Anforderungen freilich an den Nachweis des subjektiven Tatbestands. Das OLG München hat zudem eine Anklage wegen gewerbsmäßigen Betrugs – nach Ansicht der Strafverfolger vielfach gemeinsam mit einem Angehörigen begangen – gegen einen Protagonisten zugelassen, der bundesweit Personalern ein Begriff ist.

Allerdings sind auch die Schattenseiten nicht zu übersehen. Die Zahl der in den juristischen Datenbanken abrufbaren AGG-Klagen ist nur die Spitze des Eisbergs, denn viele Unternehmen kaufen sich aus Angst vor einem Reputationsverlust und einer Schmutzkampagne in der Presse auch bei ungerechtfertigten und fadenscheinigen Vorwürfen frei. Noch schlimmer: Kein Human-Resources-Verantwortlicher wagt es mehr, abgelehnten Kandidaten eine ehrliche Auskunft (und damit einen guten Ratschlag) darüber zu geben, warum sie gescheitert sind.

Die Vorschriften weiter zu verschärfen, wie es die ADS fordert, wäre daher nicht sinnvoll – etwa dahingehend, dass ein Gastronom für ein Fehlverhalten von Gästen gegenüber einer Kellnerin haftet. Anstand und Moral lassen sich nur begrenzt verordnen.

  Prof. Dr. Joachim Jahn, Frankfurt am Main

Vom 13. bis 16. September findet in Essen der 71. Deutsche Juristentag statt. Dort geht es primär um die Zukunft, das Branchentreffen will die Rechtspolitik schließlich vorausschauend begleiten. Verhandelt werden große gesellschaftliche Fragen dieser Zeit, etwa die zunehmende Digitalisierung unseres Alltags (Abteilungen Zivil- und Arbeitsrecht) und das Auseinanderfallen von biologischer und sozialer Elternschaft (Abteilung Familienrecht). Außerdem geht es um Rechtsfragen kleinerer Dimension, die aber fachlich nicht minder interessant sind: Die Öffentlichkeit des Strafverfahrens (Abteilung Strafrecht), den Funktionswandel der Verwaltungsgerichtsbarkeit (Abteilung Öffentliches Recht) und eine grundlegende Reform des Personengesellschaftsrechts (Abteilung Wirtschaftsrecht). In diesem Heft sind Beiträge zu allen Abteilungsthemen versammelt, die die Thesen und Vorschläge der Gutachter (Kurzfassungen lagen Heft 24/2016 der NJW bei) reflektieren und weiterdenken.

Es geht in Essen aber auch um die Vergangenheit, nämlich um die Verantwortung der Juristen in der NS-Zeit. Das war vor 50 Jahren schon einmal Thema eines Juristentags in Essen: 1966 bildete die gegen erhebliche Widerstände durchgesetzte Sonderveranstaltung „Probleme der Verfolgung und Ahndung von nationalsozialistischen Gewaltverbrechen“ den Auftakt des 46. DJT. Sie trug maßgeblich zu einem Umdenken bei der juristischen Bewältigung der unrühmlichen Vergangenheit bei; Historiker messen ihr daher große Bedeutung zu.

Auch wenn die Aufarbeitung der NS-Zeit weit vorangeschritten ist, sind noch viele Fragen unbeantwortet: Wie konnte aus Recht Unrecht werden? Warum waren so viele Juristen bereit, an Unrechtsgesetzen mitzuwirken? Was waren die Gründe für ihre damaligen Verfehlungen? Diese Fragen stellt der Juristentag in seiner Eröffnungssitzung. Er stellt sie freilich nicht nur mit Blick auf die Vergangenheit. Er will dabei auch eruieren, ob und welche politischen und wirtschaftlichen Herausforderungen Juristen heute anfällig werden lassen könnten.

Damit ist der Juristentag in der Gegenwart angekommen – und bei seiner Schlussveranstaltung. Ihr Thema lautet: „Flüchtlingskrise in Europa – Krise des Rechts?“ In der Diskussion wird es auch um die Frage gehen, ob im Rechtsstaat in Ausnahmesituationen auf die Durchsetzung geltenden Rechts verzichtet werden darf. Es geht also wie in der Eröffnungssitzung um die Idee von der Herrschaft des Rechts, allerdings in einem ganz anderen Kontext. Der Juristentag spannt damit historisch und politisch einen weiten Bogen – und macht thematisch einen schwierigen Spagat.

  Tobias Freudenberg, Frankfurt a. M.

Das BAG hat dem EuGH am 5.8. Fragen zur Auslegung von Art. 4 II der EG-Gleichbehandlungsrichtlinie vorgelegt, um einen Streit beenden zu können, mit dem als Erstes das ArbG Düsseldorf im Urteil vom 30.7.2009 befasst war. Es ging um die Kündigung des Chefarztes eines katholischen Krankenhauses wegen Wiederverheiratung. Nachdem die Ehefrau sich von ihm getrennt hatte, war er standesamtlich erneut eine Ehe eingegangen. Der Zweite Senat des BAG hielt im Urteil vom 8.9.2011 die Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber das zwischenzeitliche Leben in nichtehelicher Gemeinschaft nicht beanstandet hatte und nichtkatholische wiederverheiratete Ärzte beschäftigte (NJW 2012, 1099). Er berücksichtigte zudem, dass der Kläger nach wie vor zu den Grundsätzen der katholischen Glaubens- und Sittenlehre steht und an ihren Anforderungen nur aus einem Umstand gescheitert war, der dem innersten Bezirk seines Privatlebens zuzurechnen ist. Daher sei auch der ebenfalls grundrechtlich geschützte Wunsch des Klägers und seiner jetzigen Ehefrau zu achten, in einer nach den Maßstäben des bürgerlichen Rechts geordneten Ehe zusammenzuleben.

Das BAG bestätigte zwar, dass ein der katholischen Kirche zugeordneter Arbeitgeber die Einhaltung der Vorschriften der katholischen Glaubens- und Sittenlehre verlangen kann. Es kam dann aber wegen der als geboten angesehenen Abwägung mit dem Recht des Mitarbeiters auf Achtung seines Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) zu dem Ergebnis, dass er die Einhaltung letztlich nicht verlangen kann. Dieser Grundwiderspruch ist Folge eines missverstandenen Abwägungskonzepts. Das BVerfG hat deshalb durch Beschluss vom 22.10.2014 das Urteil des BAG aufgehoben (NZA 2014, 1387). Es hat ihm vorgehalten, seine eigene Einschätzung der Bedeutung und des Gewichts des Loyalitätsverstoßes an die Stelle der kirchlichen Einschätzung gesetzt zu haben, obwohl diese anerkannten kirchlichen Maßstäben entspricht und nicht mit grundlegenden verfassungsrechtlichen Gewährleistungen in Widerspruch steht.

Damit ging das Verfahren an das BAG zurück, um nunmehr beim EuGH zu landen. Wann ist aber nunmehr der Rechtsstreit beendet? Die Antwort hätten die Erfurter Richter auch gleich selbst geben können: Die EU muss nach ihrem eigenen Recht bei ihrer Rechtsetzung anerkennen, wie in der Bundesrepublik Deutschland Inhalt und Reichweite des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen interpretiert werden, das verfassungsrechtlich garantiert ist. Das gilt auch für die Vorgaben des europäischen Rechts zur Antidiskriminierung. Was zu den beruflichen Anforderungen im kirchlichen Dienst gehört, darf – in den Grenzen des Willkürverbots – nicht der Staat bestimmen, sondern er muss dies den Kirchen überlassen.

  Dr. Reinhard Richardi, Regensburg

Die rechtliche Aufarbeitung des Rückkaufs der EnBW-Aktien vom französischen Energiekonzern EDF am 6.12.2010 geht nun auch in der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu Ende. Dass die Garantie der alten Landesregierung in Stuttgart für den Ankauf durch eine landeseigene Gesellschaft das Budgetrecht des Landtags verletzt hat, hat der StGH schon zehn Monate nach Vertragsschluss entschieden (NVwZ 2012, 300). Das Ermittlungsverfahren gegen den seinerzeitigen Ministerpräsidenten Stefan Mappus wegen des Verdachts der Untreue wurde im Oktober 2014 eingestellt. Die Schiedsklage der neuen Landesregierung auf Rückzahlung von 800 Mio. Euro gegen die EDF scheiterte im Mai 2016. Jetzt ist auch die Schadensersatzklage von Mappus gegen die Kanzlei Gleiss Lutz endgültig abgewiesen worden. Mit dieser hatte Mappus vor allem die Kosten der Strafverteidigung im Ermittlungsverfahren sowie Vermögenseinbußen aufgrund der Beendigung seiner Tätigkeit beim Pharmakonzern Merck geltend gemacht.

Da der Anwaltsvertrag vom Land Baden-Württemberg geschlossen worden war, konnte sich Mappus nur darauf berufen, dass dieser Vertrag auch Schutzwirkungen zu seinen Gunsten als Ministerpräsident entfaltet habe. Dafür werden üblicherweise vier Voraussetzungen genannt: die Leistungs- und die Gläubigernähe, die Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises und das Schutzbedürfnis des Dritten. Hier verneint der BGH sowohl die Leistungs- als auch die Gläubigernähe und beugt damit einem ausufernden vertraglichen Drittschutz vor. Das hat Folgen weit über den spektakulären Anlassfall hinaus: Der Bürgermeister handelt ohne die erforderliche Zustimmung des Gemeinderats, der AG-Vorstand ohne den Aufsichtsrat und der Insolvenzverwalter ohne den Gläubigerausschuss – und das alles nach falscher anwaltlicher Beratung.

Auch in diesen Fällen hätte der Anwaltsvertrag der Gemeinde, der Gesellschaft oder der Masse keine Schutzwirkung zugunsten der handelnden Personen, soweit sie in ihrem eigenen Rechtskreis betroffen sind. Daher ist in allen Fällen an eine Versicherungslösung zu denken. Der Insolvenzverwalter ist in der Regel als Berufsträger pflichtversichert. Die D&O-Versicherung deckt die privatrechtlichen Folgen von Pflichtverletzungen von Geschäftsführern, Vorständen und Aufsichtsräten ab. Daneben gibt es eine spezielle Strafrechtsschutzversicherung für Unternehmen und ihre Organe. Vielleicht sollte es die bei den Vertretern der öffentlichen Hand auch geben. Den Verlust der lukrativen Anschlusstätigkeit hätte aber auch keine Versicherung abgedeckt. 

  Prof. Dr. Andreas Piekenbrock, Heidelberg

§ 23b III 2 GVG bestimmt, dass ein Richter auf Probe im ersten Jahr nach der Ernennung nicht als Familienrichter tätig sein darf. Weitere Anforderungen bestehen nicht. Gleiches gilt nach § 22 VI GVG für den Insolvenzrichter, für den allerdings auch normiert ist, dass er über bestimmte belegbare Kenntnisse neben dem Insolvenzrecht etwa im Handels- und Gesellschaftsrecht und Grundkenntnisse unter anderem im Rechnungswesen verfügen soll. Nichts gegen die Kollegen vom Insolvenzgericht – ihre Aufgabe ist verantwortungsvoll, geht es doch oft um viel Geld, Unternehmen, Arbeitsplätze. Im Familienrecht geht es auch oft um viel Geld und Vermögen, aber regelmäßig um etwas noch viel Wichtigeres (die Kollegen vom Insolvenzgericht mögen es verzeihen), nämlich um Kinder! Der Familienrichter braucht selbstverständlich profunde Kenntnisse im Familien- und Verfahrensrecht. Er muss aber auch mit hochemotionalen Beteiligten umgehen können, einem Psychologen oder Psychiater einen konkreten Gutachtensauftrag erteilen und anschließend dessen Gutachten – wie vom BVerfG immer wieder gefordert – kritisch auswerten können. Dazu bedarf es Kenntnisse und Querschnittskompetenzen, die weit über das BGB und das FamFG hinausgehen. Diese Kenntnisse müssen sichergestellt und Fortbildungen auch für Richter deshalb verpflichtend werden. Diese Forderung ist nicht neu, findet aber immerhin zunehmend Gehör (vgl. BT-Drs. 18/9092, 8).

„Endlich“ möchte man rufen! Und reibt sich sogleich wieder verwundert die Augen, betrachtet man die Pläne der Justizministerkonferenz. Danach sollen in der universitären Ausbildung das Familien- und Erbrecht zu reinen „Überblicksfächern“ herabgestuft werden! Welcher angehende Jurist kennt nicht den „Mut zur Lücke“ angesichts der Fülle des zu bewältigenden Examensstoffs? Je weniger examensrelevante Bedeutung ein Rechtsgebiet hat, desto mehr wächst dieser Mut. Und der soll jetzt gerade in einem Rechtsgebiet gefördert werden, das nicht nur jeden betreffen kann, sondern tatsächlich jeden betrifft? Einem Rechtsgebiet, in dem es die zweitgrößte Fachanwaltschaft gibt, in dem also offensichtlich eine große praktische Nachfrage nach juristischem Rat besteht.

Was für eine wunderbare Idee, in einer Zeit, in der man zu Recht über Professionalisierung und Spezialisierung des Familienrichters nachdenkt, das Familienrecht an der Universität in die Bedeutungslosigkeit versinken zu lassen! Bei dieser Sachlage stellt sich nicht nur die Frage, ob die beteiligten Gremien überhaupt voneinander Notiz nehmen, sondern auch, welche Anforderungen ein beteiligter Politiker wohl an Ausbildung und Kompetenz des für ihn zuständigen Familienrichters stellen würde, wenn er selbst einmal seiner richterlichen Dienste bedarf.

  Dr. Isabell Götz, München

Das Niedrigzinsumfeld stellt Investoren und Kreditpraxis vor große Herausforderungen und beschert der Juristenzunft manch spannende Rechtsfragen. Eine dieser Fragen lautet, ob das Widerrufsrecht des Verbrauchers in Fällen, in denen er im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Darlehensvertrags nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist, tatsächlich „nicht erlischt“. So jedenfalls hat es § 355 IV 3 BGB in der bis 13.6.2014 geltenden Fassung ganz allgemein bestimmt. Die Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie hat der Gesetzgeber nun genutzt, um für Immobiliardarlehensverträge, die zwischen 1.9.2002 und 10.6.2010 geschlossen worden sind, das Erlöschen des Widerrufsrechts spätestens am 21.6.2016 anzuordnen; für Haustürgeschäfte allerdings unter der Voraussetzung, dass es bis zum 21.5.2016 zum vollständigen Austausch der beiderseitigen Leistungen gekommen ist (Art. 229 § 38 III EGBGB).

Namentlich bei Altverträgen sind damit freilich längst nicht alle Fragen geklärt (zu allfälligen Auslegungsproblemen Omlor, NJW 2016, 1265). So gilt Art. 229 § 38 III EGBGB nur für Immobiliardarlehensverträge – und auch für diese nicht, wenn es an einer Widerrufsbelehrung gänzlich fehlt. Vor allem haben sich Darlehensnehmer, „inspiriert“ durch geschäftstüchtige Kanzleien und viele Medien, auf das drohende Erlöschen des Widerrufsrechts eingestellt und vorsorglich die von ihnen in einem anderen Zinsumfeld geschlossenen Verträge widerrufen.

Vor diesem Hintergrund kommt der seit nunmehr gut zwei Jahren intensiv und bisweilen emotional geführten Debatte über eine aus § 242 BGB herzuleitende Beschränkung des „ewigen“ Widerrufsrechts auch künftig große Bedeutung zu. Der XI. Zivilsenat des BGH hat zwar durch zwei auf großes Medienecho gestoßene Urteile vom 12.6.2016 (XI ZR 501/15 und 564/15; s. ferner BVerfG, Beschl. v. 23.5.2016 – 1 BvR 2230/15 und 2231/15, BeckRS 2016, 48580, jeweils zu § 5a II 4 VVG aF) diejenigen enttäuscht, denen – wie dem Verfasser dieser Zeilen – partout nicht einleuchten will, dass Informationsmängel mit Bagatellcharakter Jahre später zu einem „Reuerecht“ instrumentalisiert werden sollen können. Zumal es letztlich der Gesetzgeber war, der mit der 2002 eingeführten Musterwiderrufsbelehrung einen Gutteil zu den nunmehr als fehlerhaft eingestuften Belehrungen beitragen hat.

Immerhin schließt aber der Senat ausweislich der Pressemitteilung vom 12.7.2016 (Nr. 118/2016) die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Verwirkung nicht a priori aus. Der Ball liegt damit bei den Instanzgerichten, die von Fall zu Fall zu prüfen haben, ob ein Missbrauch vorliegt. Das Massenphänomen des Widerrufs von Altverträgen wird die Justiz damit noch auf Jahre beschäftigen. 

  Prof. Dr. Mathias Habersack, München

Das neue Sexualstrafrecht ist verabschiedet. Ohne die Ergebnisse der 2015 eingesetzten Expertenkommission abzuwarten, wurden unter dem Eindruck eines ungewöhnlichen Strafverfahrens (Fall Lohfink) und der außer polizeiliche Kontrolle geratenen Kölner Silvesternacht Regelungen getroffen, die die entscheidenden Nachweisprobleme in solchen Fällen nicht lösen können.

Die neue Fassung des § 177 StGB formuliert in Absatz 1 als Grunddelikt der Vergewaltigung einen sexuellen Übergriff gegen den „erkennbaren Willen“ des Opfers. Ein körperlicher Widerstand des Opfers ist nun nicht mehr erforderlich. Insofern wurde „Nein heißt Nein“ umgesetzt, was grundsätzlich zu begrüßen ist. Die neue Fassung entspricht nun der internationalen Verpflichtung durch die Istanbul-Konvention, nicht einverständlichen Sexualverkehr im Grundsatz unter Strafe zu stellen. Aber sie hat auch deutliche Mängel, von denen nur einige genannt seien.

Erstens: „Erkennbarkeit“ taugt nicht als Merkmal eines Vorsatzdelikts. Wird der entgegenstehende Wille des Opfers erkannt – und das verlangt der erforderliche Vorsatz –, dann ist darüber hinaus objektive Erkennbarkeit nicht erforderlich. Das Merkmal „erkennbar“ kann in der Praxis dazu führen, dass faktisch ein Fahrlässigkeitsvorwurf zur Verurteilung als ausreichend angesehen wird.

Zweitens: Dass der entgegenstehende Wille den Ausschlag für die Strafbarkeit gibt, passt zwar bei passivem Verhalten des Opfers, nicht aber, wenn das Opfer auf Veranlassung des Täters selbst sexuelle Handlungen an sich oder anderen vornimmt. Dass jemand gegen seinen Willen handelt, ohne dazu mit Gewalt oder Drohung genötigt worden zu sein, erscheint widersprüchlich und wird die Praxis vor Probleme stellen.

Drittens: Kommt es zum Beischlaf gegen den Willen des Opfers, droht nach § 177 VI StGB nF in der Regel eine Mindeststrafe von zwei Jahren, ohne dass Gewalt oder Nötigungsmittel eingesetzt wurden. Diese Strafandrohung erscheint unverhältnismäßig. Die entsprechende Regelung in Österreich (§ 205a ÖStGB) sieht als Höchststrafe vor, was nach § 177 I und VI StGB nF nun Regel-Mindeststrafe sein soll. Eine solche Mindeststrafe kann in der Praxis zum „Bumerang“ werden: Ohne Gewaltindizien, allein auf eine Aussage des Opfers gestützt, werden Gerichte eher selten zu einer solchen Strafe verurteilen.

Fazit: Mit guter Intention wurde in Eile ein Gesetz verabschiedet, das in einigen Formulierungen problematisch ist. Damit ist niemandem geholfen, auch nicht den Opfern sexueller Übergriffe.

  Prof. Dr. Henning Ernst Müller, Regensburg

Demokratie, Rechtsstaat, Sozialstaat, Bundesstaat und Europäische Integration: Diese fünf Staatsstrukturprinzipien spielen meist gut zusammen. Wie alle hochkomplexen Systeme können die verschiedenen Rationalitäten aber auch negativ interagieren – die Prinzipien können sich gegenseitig kannibalisieren, einander patt oder sogar matt setzen.

Für diesen Effekt gibt es jetzt einen neuen Lehrbuchfall in fünf Akten: die Reform der Erbschaftsteuer. Auf eine Richtervorlage des BFH hatte der Erste Senat des BVerfG die Begünstigungen für Betriebsvermögen für verfassungswidrig erklärt und dem Gesetzgeber die Möglichkeit zur Nachbesserung bis zum 30. Juni eingeräumt. Der Bundestag hat am 22. Juni ein „Anpassungsgesetz“ beschlossen. Dieser Gesetzesbeschluss ist Produkt eines rechtsfehlerfreien demokratischen Verfahrens. Es trägt aber Züge einer Minderheitsherrschaft: Angesichts hoher Freibeträge, die verfassungsrechtlich vorgegeben sind, betrifft die Erbschaftsteuer nur sehr wenige Personen. Das homöopathische Aufkommen zeigte schon für das alte Recht die hohe Effizienz der Verbändedemokratie; auch jetzt haben die Bundestagsabgeordneten die Erregbarkeit der potenziell von der Erbschaftsteuer Betroffenen erlebt. Sie steht in auffälligem Kontrast zum fehlenden Interesse der Berliner Abgeordneten: Das Aufkommen steht ausschließlich den Ländern zu. Diese Diskrepanz zwischen Gesetzgebungs- und Ertragskompetenz mag ein Grund für Langsamkeit und Lustlosigkeit des Parlaments sein.

Doch dann wurde es spannend. Der Bundesrat hat seine Zustimmung verweigert und den Vermittlungsausschuss angerufen. Die Begleitmusik bildeten sozialstaatliche Klänge: Starke Schultern könnten auch höhere Lasten tragen. Ordnungspolitiker hofften auf eine Glättung der Bemessungsgrundlage bei Absenkung der (viel zu hohen) Steuersätze. Dann meldete sich der Rechtsstaat zu Wort: Am 13. Juli kündigte der Vorsitzende des Ersten Senats den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Verfassungsorganen an, das BVerfG werde sich Ende September mit dem weiteren Vorgehen befassen.

Bringt das eine Wende? Am 23. September mag das Gesetz nach Abschluss eines Vermittlungsverfahrens doch noch verabschiedet werden. Im fünften Akt kann dann aber ein weiterer, bislang unbeteiligter Akteur die Szene betreten: die EU-Kommission. Immer wieder ist im Hinblick auf die zerklüfteten Befreiungs- und Begünstigungstatbestände deutlich geworden, dass das Beihilfenrecht zum ersten und möglicherweise entscheidenden Prüfungsmaßstab werden könnte. Die Bundesregierung wird die Neuregelung vor ihrer Verkündung notifizieren müssen (Art. 108 AEUV). Das Ergebnis der Prüfung durch die Generaldirektion Wettbewerb ist offen. Solange es nicht zu dem großen Wurf kommt, geht die unnötige Selbstschwächung des Rechtsstaats weiter. 

  Prof. Dr. Ekkehart Reimer, Heidelberg

Anfang März dieses Jahres ordnete der Präsident des AG Saarbrücken an, sämtliche noch in einigen Gerichtssälen befindliche Kruzifixe zu entfernen. Stattdessen sollte dort, wo die Kruzifixe Schatten hinterlassen hatten, das saarländische Landeswappen angebracht werden.

Diese Entscheidung hat zu einer bis heute anhaltenden kontroversen Diskussion sowohl bei Bürgern als auch bei den Kirchen und der Politik geführt. Die saarländische Ministerpräsidentin zog zeitweise in Erwägung, die Gerichte gesetzlich zu verpflichten, auch Säle mit Kreuzen vorzuhalten. Nicht repräsentative Umfragen ergaben eine deutliche Mehrheit der Bürger für eine Beibehaltung der Kruzifixe in Gerichtssälen.

Dabei sind derzeit nur noch 30 von 83 Sitzungssälen im Saarland mit Kruzifixen ausgestattet. Die saarländischen Gerichte mussten sich mit der „Kruzifixfrage“ auch nicht besonders häufig auseinandersetzen. Hierauf hatte auch der Präsident des AG Saarbrücken hingewiesen, der den Zeitpunkt seiner Entscheidung gerade unabhängig von einem aktuellen Fall für „ideal“ hielt. Wo also liegt das Problem?

Zur Erinnerung: Bereits im Oktober 2014 hatte der Präsident des OVG des Saarlandes für die Verwaltungsgerichte ebenfalls die Entfernung der Kruzifixe aus den Gerichtssälen angeordnet. Er stützte sich dabei auf die Entscheidung des BVerfG vom 17.7. 1973, wonach der Zwang zum „Verhandeln unter dem Kreuz“, wenn es für einen Prozessbeteiligten eine unzumutbare innere Belastung darstelle, diesen in seinem Grundrecht aus Art. 4 I GG verletzen könne. Diese Entscheidung wurde damals zwar ebenfalls kritisch kommentiert, bei weitem aber nicht in dem jetzt vorhandenen Ausmaß. Ausschlaggebend für die nun fast ausufernde und sehr emotional geführte Diskussion dürfte ganz offenbar die aktuelle Wertediskussion im Zuge der Flüchtlingskrise sein.

Unabhängig von dem gewählten Zeitpunkt stehen die saarländischen Gerichte nun vor der Frage, ob es künftig zu einer landesweit einheitlichen Verfahrensweise kommen wird. Ein „Zurück“ wird es für die Verwaltungsgerichte und das AG Saarbrücken nicht mehr geben; die übrigen Gerichte werden wohl alle bei der an der Entscheidung des BVerfG orientierten Einzelfalllösung verbleiben. Der heutige Bundesjustizminister hatte sich vor einigen Jahren hierzu geäußert: „Ich halte diese individuelle Lösung nicht für befriedigend, aber für derzeit akzeptabel.“ Amen. 

  Werner Kockler, Vorsitzender des Saarländischen Richterbundes

What a mess! Knapp zwei Wochen nach der fatalen Volksbefragung im (noch) Vereinigten Königreich reiben sich die Europäer noch immer entgeistert die Augen: Die Brexiteers haben nicht einmal einen Plan A. Dabei verdanken wir namentlich den Briten jenen ominösen Art. 50 EUV, der sie nun selbst unter Druck setzt. Eine „Mitteilung“, aus der EU austreten zu wollen, löst eine Frist von zwei Jahren aus, binnen derer ein Abkommen „über die Einzelheiten des Austritts“ in Kraft treten muss. Wird die Frist nicht einstimmig verlängert, so findet das Unionsrecht automatisch „keine Anwendung mehr“ – und zwar auch dann nicht, wenn eine Einigung ausbleibt.

Welche Konsequenzen sind daraus zu ziehen? Zunächst einmal braucht Europa keinen weiteren Zeitdruck aufzubauen. Mit Hinhaltetaktiken würde sich London vor allem selbst schaden. Schon heute kann man Unternehmen schwerlich raten, in ein Land zu investieren, das soeben seine partnerschaftliche Ein- und Anbindung in Frage gestellt hat und nun womöglich seine gesamte Rechtsordnung neu schreiben muss.

Sodann ist der Versuchung zu widerstehen, die austretenden Teile des Königreichs besser zu stellen als andere mit der EU assoziierte Drittstaaten. Länder wie Norwegen sind fast vollständig in den Binnenmarkt integriert – freilich zu einem Preis und ohne das Unionsrecht souverän mitgestalten zu können. Und ein Rosinenpicken einzelner Marktfreiheiten kann es im Europäischen Wirtschaftsraum nicht geben. Am Ende der Verhandlungen wird dann ein Abkommen stehen, bei dem sich die Briten selbst Rechenschaft ablegen müssen, ob die Austrittsmitteilung nicht doch noch vor Fristablauf zurückgenommen werden soll.

Aber auch in den Unionsorganen muss umgedacht werden. Zu ihrem Legitimitätsverlust hat maßgeblich eine großzügige Handhabung von Kompetenznormen beigetragen. Eine Konzentration aufs Wesentliche ist unabdingbar; statt – wie etwa im EU-Beihilfenrecht – jede potenzielle Marktstörung ausreichen zu lassen, sollte die Kommission sich auf jene Fragen fokussieren, die den grenzüberschreitenden Wettbewerb tatsächlich und spürbar beeinträchtigen. Es ist an der Zeit, die Griffel in den Brüsseler Amtsstuben fallen zu lassen und Europa vor Ort zu erklären: In den skeptischen nationalen Verwaltungen, an den Schulen und Universitäten ebenso wie auf den Marktplätzen. Dann könnten Europa und die Europäer souveräner denn je aus dieser Krise hervorgehen – und spätestens die kommende Generation auf der Insel mit einem „welcome back“ begrüßen!

  Rechtsanwalt Dr. Ulrich Karpenstein, Berlin

Nach dem Rückgang der Neuankömmlinge konzentriert sich die Politik auf die Integration. Wie schwer dies umzusetzen ist, zeigt auch das neue „Integrationsgesetz“ (IntG), dessen anspruchsvoller Titel eine Erwartung weckt, die es kaum erfüllen kann. Gewiss enthält das Gesetz sinnvolle Detailregelungen, die letztlich aber genau das bleiben: Einzelheiten, die im Puzzle der Integrationspolitik manchen Akzent setzen, aber keinen neuen Weg vorgeben.

Ein Grund für die fehlende Innovationskraft sind Kompetenzgrenzen, weil der Bund zwar das Aufenthalts-, Asyl- und Sozialrecht zu regeln vermag, nicht jedoch auf das Schulwesen, die Kommunalverwaltung oder die örtliche Städteplanung zugreifen kann. Das IntG bleibt insofern eine Teilregelung – und ist dabei nicht einmal ein Neuanfang, weil es das Integrationskonzept des „Förderns und Forderns“ fortschreibt, das der Bundesgesetzgeber seit dem Zuwanderungsgesetz verfolgt.

Aus dem begrenzten Zugriff folgt zugleich, dass man die aufenthalts- und asylrechtlichen Sanktionsdrohungen nur dann adäquat bewerten kann, wenn man sich bewusst macht, dass parallel alle Instrumente einer aktivierenden Bildungs- und Sozialpolitik fortbestehen. Jedes Rechtsgebiet folgt seiner eigenen Logik. Es bedeutet keine Absage an eine fördernde Integrationspolitik, wenn Flüchtlinge eine Niederlassungserlaubnis künftig erst bei fortgeschrittenen Deutschkenntnissen (B1) und einer überwiegenden Lebensunterhaltssicherung erhalten. Für Amerikaner, Japaner und Ukrainer gelten schon seit Jahren strengere Regeln.

Hinzu kommt, dass manche Gesetzesregeln, die heiß diskutiert werden, in der Praxis weitgehend leerlaufen. Die Anzahl der Personen, die wegen einer verweigerten Teilnahme an Integrationskursen geringere Sozialleistungen beziehen, dürfte überschaubar bleiben. Und die Wohnsitzauflage für anerkannte Flüchtlinge ist im Dickicht europarechtlicher Anforderungen und politischer Wunschvorstellungen so komplex geraten, dass sie ihre Praxistauglichkeit und Gerichtsfestigkeit erst beweisen muss. Das Gesetzespakt enthält ein Arbeitsbeschaffungsprogramm nicht nur für Flüchtlinge, sondern auch für die neu gekorenen Fachanwälte für Migrationsrecht.

Es könnte daher gut sein, dass sich das Integrationsgesetz nur dem Namen nach als ein großer Wurf erweist. Das wäre eigentlich schade, weil das Thema viel zu wichtig ist, um es in einigen Detailregelungen zu erschöpfen. Damit ist zugleich gesagt, dass Integration letztlich von der gesamten Gesellschaft abhängt, nicht nur von der Verwaltung und den Flüchtlingen. Wir alle sind gefordert, auch anstelle des Gesetzgebers.

  Prof. Dr. Daniel Thym, LL. M., Konstanz

Es kommt Anfang 2016, es kommt später im Jahr, es kommt zunächst nicht – oder doch? Das besondere elektronische Anwaltsfach (beA) darf nach zwei nicht angreifbaren Eilentscheidungen des Berliner Anwaltsgerichtshofs (AGH) für drei Anwälte nicht gegen deren Willen empfangsbreit geschaltet werden. Die BRAK hat nach § 31 a BRAO das beA für jeden zugelassenen Anwalt einzurichten und den sicheren Zugang zu gewährleisten. Ein Opt-in einzelner Berufsträger ist im Gesetz nicht erwähnt und in die Software nicht eingebaut – ist das beA online, dann für alle. Nach dem Stand der Dinge müssen also alle Kanzleien bis zum Abschluss der beiden Hauptsacheverfahren warten. Dabei will die Anwaltschaft das beA, sagt der Deutsche Anwaltverein.

Das beA ist ein besonders sicheres Mailsystem. Nach Ansicht des AGH greifen das Vorhalten der Hard- und Software hierfür, die Schulung des „geeigneten“ Personals und das Checken des Posteingangs entgegen der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des einzelnen Rechtsanwalts in die durch den Grundsatz der freien Advokatur gekennzeichnete anwaltliche Berufsausübung ein. Die gesetzliche Grundlage gebe das nicht her. Mit einem Blick auf die Rechtsprechung zu den hohen Anforderungen an die Kanzleiorganisation im Allgemeinen mag man daran zweifeln, aber das hilft nicht weiter.

Der Gesetzgeber ist am Zug. Das beA gehört zum Kern des elektronischen Rechtsverkehrs. Jüngst hat das Bundesjustizministerium einen Entwurf zur Reform des Berufsrechts vorgelegt, der eine passive berufsrechtliche Nutzungspflicht ab 2018 vorsieht. Wenn Gerichte es für nötig erachten, dann muss über diesen Entwurf hinaus formuliert werden, welche Funktion und rechtliche Qualität das beA in der Zeit bis dahin hat.

Die Softwarearchitektur ist angesichts des Wortlauts des § 31 a BROA nicht zu beanstanden, sie entspricht der – ab 2018 gewollten – passiven Nutzungspflicht. Vielleicht findet sich ja doch noch ein Softwarepatch, um die analogen Schriftsatzmanufakturen fürs Erste aus dem Adressverzeichnis zu löschen. Dann kann das beA noch im Herbst starten.

Gesetzgeber und Programmierer sollten nicht wechselseitig aufeinander warten. Die Zeit drängt. Das Recht erlegt im Rahmen der Digitalisierung in vielen Bereichen Betroffenen weitreichende Änderungen auf. Urheberrecht und Telekommunikation seien beispielhaft genannt. Da wird von der Rechtspflege völlig zu Recht erwartet, dass sie ihre eigenen Herausforderungen der Digitalisierung meistert: Justiz 1.0 vs. Industrie 4.0.

  Prof. Dr. Stephan Ory, Vorsitzender des Vereins Deutscher EDV-Gerichtstag, Püttlingen

Vor allem von Vertretern der Anwaltschaft wird eine Reform des Ehegattenunterhalts gefordert – doch geschieht dies ohne Not. Erst im Jahr 2008 hat der Gesetzgeber das Unterhaltsrecht grundlegend umgestaltet. Von dem Willen getragen, es an die geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse anzupassen, hat die Politik sich von folgenden Maximen leiten lassen: Stärkung des Kindeswohls – Betonung der Eigenverantwortung nach der Ehe – Vereinfachung des Unterhaltsrechts. Damit war unter anderem die früher einmal gängige Formel „einmal Chefarztgattin, immer Chefarztgattin" vom Tisch.

An die Stelle einer Garantie des Lebensstandards ist der Nachteilsausgleich als Rechtfertigung für einen (möglicherweise unbefristeten) Unterhalt in den Mittelpunkt gerückt. Dass ein Unterhaltsanspruch auch bei Fehlen ehebedingter Nachteile bestehen kann, ist der – jedenfalls gegenwärtig noch vorhandenen – besonderen Bedeutung der Ehe als Verantwortungsgemeinschaft geschuldet.

Durch die in § 1578 b BGB enthaltene Billigkeitsregelung hat der Reformgesetzgeber den Richter in die Lage versetzt, jeglichen nachehelichen Unterhalt zu begrenzen und dabei den jeweiligen Umständen des Einzelfalls hinreichend Rechnung zu tragen. Gewiss wäre es für den Rechtsanwender einfacher, wenn er beispielsweise beim Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen künftig nur zwischen zwei Tatbestandsalternativen zu wählen bräuchte (etwa zwei Jahre im „Normalfall“ und fünf Jahre bei langer Ehedauer). Aber verabschiedeten wir uns damit nicht von der gebotenen Einzelfallgerechtigkeit? Was soll etwa geschehen, wenn der Ehedauer mangels wirtschaftlicher Verflechtung der Ehegatten keine besondere Bedeutung zukommt?

Auch wenn man den Einzelfall nicht einfach in eine Maschine einwerfen kann, die dann den passenden Unterhalt ausrechnet (anders wohl die „Bausteinlösung" von Dethloff/ Gutdeutsch/Kremer, FamRZ 2010, 1708), besteht für einen Abschied von den Billigkeitsregelungen – entgegen Bestrebungen von Anwaltsseite – keine Notwendigkeit. Die Rechtsprechung hat dem Praktiker eine Vielzahl von Obersätzen an die Hand gegeben und damit die Ermittlung des Unterhalts deutlich erleichtert. Das wird nicht zuletzt durch einen spürbaren Rückgang der hierzu zugelassenen Rechtsbeschwerden bestätigt.

Nach alledem erscheint es zweifelhaft, ob die Zeit für eine neue Reform tatsächlich schon wieder reif ist. Vielmehr dürfte es genügen, an einigen Stellschrauben zu drehen, etwa die jeweiligen Ansprüche auf Betreuungsunterhalt weiter anzugleichen. 

  Roger Schilling, Richter am BGH, Karlsruhe

Im März hat der Bundesjustizminister einen bislang nicht öffentlichen Referentenentwurf zur Reform der Tötungsdelikte in die Ressortabstimmung gegeben. Danach soll das Mordmerkmal „Heimtücke“ entfallen und es in Zukunft für die Qualifikation als Mord ausreichen, wenn das Opfer wehrlos ist. Nicht mehr „niedrige“, sondern „besonders verwerfliche Beweggründe“ führen zum Mord. In bestimmten Fallkonstellationen soll künftig die absolute Strafandrohung entfallen und eine Absenkung auf bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe möglich sein.

Dagegen hat sich sofort entschiedener Widerstand aus den Reihen der CDU/CSU Bundestagsfraktion formiert, die jeder Relativierung der lebenslangen Freiheitsstrafe eine klare Absage erteilen. Damit dürfte die Reform vorerst gescheitert sein. Wirklich bedauerlich ist das nicht.

Ein Menschenleben ist unersetzlich. Nichts kann diesen Verlust wettmachen, nichts die Hinterbliebenen trösten, vorbei ist vorbei. Wird ein Leben gewaltsam genommen, so bezahlt der Täter mit seinem Leben, heute und in zivilisierten Gesellschaften nicht mehr buchstäblich, aber mit seiner Freiheit, lebenslang. Der einzigartige Stellenwert, den die Gesellschaft dem Leben und dem Individuum einräumt, verlangt eine ebenso absolute Sanktion für seine Vernichtung.

Es mag im Einzelfall schwierig sein, Heimtücke oder niedrige Beweggründe festzustellen. Aber diese Probleme werden durch die beabsichtigten Veränderungen nicht kleiner. In mehr als sechs Jahrzehnten hat die Rechtsprechung gerade zu den Mordmerkmalen hinreichend Kriterien entwickelt, die eine verlässliche Rechtsanwendung ermöglichen. Jede Veränderung im Wortlaut wird dies in Frage stellen. Damit ist niemandem gedient.

Auch der gerne zur Notwendigkeit einer Reform bemühte „Haustyrannenmord“ verlangt nicht nach umgehenden gesetzgeberischen Aktivitäten. Frauen, die den Partner nach oft jahrelangen schwersten Misshandlungen, Quälereien und Demütigungen in ihrer als ausweglos empfundenen Situation letztlich töten, sind nicht die Regel, sondern die Ausnahme, wie überhaupt Frauen als Täterinnen von Tötungsdelikten in der absoluten Minderzahl sind. Diese und ähnliche Fälle mag es geben, bei denen es angesichts der Umstände absolut unverhältnismäßig erscheint, die lebenslange Freiheitsstrafe zu verhängen. Aber auch für diese Konstellation hat die Rechtsprechung mit der Rechtsfolgenlösung einen Weg gefunden und das Bundesverfassungsgericht einen Weg aufgezeigt, den die Strafgerichte nur konsequent beschreiten müssten.

  Ramona Pisal, Präsidentin des Deutschen Juristinnenbundes, Brandenburg

Endlich! Es kommt Bewegung in die Diskussion um die Fortbildungspflicht für Richter und Staatsanwälte. Hoffentlich kommt sie diesmal zu einem gelingenden Abschluss, zu einer flächendeckenden gesetzlichen Regelung auf Bundes- und Landesebene. Lehrer müssen sich fortbilden, Ärzte sowieso, Fachanwälte auch und demnächst voraussichtlich die gesamte Anwaltschaft. Warum das nicht auch für Richter und Staatsanwälte gilt, verstehe wer will. Die Anforderungen an sie sind mindestens so hoch wie bei den anderen genannten Berufsgruppen.

Es lohnt kaum, sich auf die gebetsmühlenhaft vorgetragenen Gegenargumente einzulassen. Vor allem eines von ihnen befremdet: Der Hinweis auf die vermeintlich entgegenstehende richterliche Unabhängigkeit. „Eine weitere Qualitätssicherung richterlicher Tätigkeit im Sinne einer Überprüfung des Richters, die über die verfahrensrechtliche Möglichkeit der Überprüfung einer Entscheidung durch Einlegung eines Rechtsmittels einerseits und über den Weg der Dienstaufsicht hinausginge, wäre wegen Verstoßes gegen die richterliche Unabhängigkeit gem. Art. 97 GG unzulässig“, verlautet dazu aus dem Bundesjustizministerium. Das Gegenteil dürfte richtig sein. Nicht eine Fortbildungspflicht gefährdet die richterliche Unabhängigkeit, sondern der Umstand, dass das für die richterliche und staatsanwaltliche Tätigkeit erforderliche Wissen nicht ständig aufgefrischt werden muss. Strukturelle Defizite werden ja bekanntlich nicht durch die rechtsförmigen Rechtsbehelfe, auf die das BMJV verweist, ausgeglichen. Nimmt man die richterliche Unabhängigkeit ernst, müssten Richter und Staatsanwälte einen Rechtsanspruch auf eine regelmäßige und hochqualifizierte Fortbildung haben.

Hoffentlich sind die Abwehrdebatten überwunden; dafür gibt es deutliche Anzeichen. In der Anhörung zum Sachverständigenrecht im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags im März dieses Jahres bekam die Richterfortbildung, obwohl sie nicht Beratungsgegenstand war (es ging um die Qualität von Sachverständigengutachten), zuvor nicht gekannte Aufmerksamkeit von den Abgeordneten.

Letztendlich stellt sich die Frage: Welche Justiz wollen wir uns leisten? Fehlentscheidungen der Justiz sind zu teuer, individuell und für die Gesellschaft. Deshalb brauchen wir die Fortbildungspflicht. Sie sollte – auch in der Realität – beförderungsrelevant sein. Sie sollte sich auch auf die Arbeitsbelastung, d.h. auf die Pensenschlüssel auswirken. Sicher, über Details wie Fortbildungsinhalte und Umfang muss noch gesprochen werden, aber über das Ob sollte Einigkeit bestehen. Rechtspolitiker in Bund und Ländern sind jetzt gefordert, die Qualität in der Justiz mit einer verbindlichen Fortbildungspflicht nachhaltig zu sichern und dadurch auch die richterliche Unabhängigkeit zu stärken.

  Prof. Dr. Ludwig Salgo, Frankfurt a.M.

„Wenn das Strafrecht alles richten soll – Ultima Ratio oder Aktionismus?“ Unter diesem Generalthema findet an den ersten drei Junitagen der 67. Deutsche Anwaltstag in Berlin statt. Die Grundsatzfrage, unter der das große Branchentreffen steht, ist nach aktuellen (Fehl-)Entwicklungen mehr als berechtigt: Der Gesetzgeber reagiert mit dem Strafrecht immer häufiger und geradezu reflexartig auf erkannte Missstände, ohne alternative rechtliche Instrumente in Erwägung zu ziehen. Aktuelle Beispiele sind das Anti-Doping- Gesetz und das Gesetz gegen Korruption im Gesundheitswesen. Zudem wird das Strafrecht entgegen seiner eigentlichen Funktion zunehmend vorverlagert, um Gefahren abzuwehren. Anschauliche Beispiele hierfür sind etwa die Anti-Terror-Gesetze.

Das Motto des Anwaltstags kommt auch deshalb zur rechten Zeit, weil sich gerade das Bundesverfassungsgericht mit dem Thema befasst. Anlass hierfür ist eine Vorlage des LG Berlin, die das deutsche Rindfleischetikettierungsgesetz betrifft. Die Berliner Richter haben Zweifel, ob die Regelungen hinreichend bestimmt sind. In Karlsruhe fragt man sich aber auch, ob das Gesetz unter dem Gesichtspunkt des Strafrechts als ultima ratio verfassungswidrig ist.

Anlässlich des Anwaltstags und des Verfahrens beim BVerfG stellt Rainer Hamm, Mitherausgeber der NJW, die Frage: Wie frei ist der Gesetzgeber in seiner Entscheidung, ob er einen Verstoß gegen Verhaltensnormen mit Kriminalstrafe bedroht? Seine klare Antwort: Er darf das Strafrecht nicht so utilitaristisch einsetzen, wie dies seit einigen Jahren geschieht. „Nimmt man den Satz, wonach Strafrecht nur als ‚letztes Mittel‘ legitim sein kann, ernst und versteht man ihn als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips, so sind jedenfalls solche Strafgesetze verfassungswidrig, die auf einer nicht nachvollziehbaren Mittel-Zweck-Spekulation beruhen“, so Hamm.

Was beschäftigt den Berufsstand und den Anwaltstag noch? Manches davon ist Gegenstand dieser Ausgabe, etwa das Empfangsbekenntnis als Haftungsfalle, Steuerfolgen des Sozietätswechsels oder Gebührenansprüche bei fristloser Mandatskündigung wegen Vertrauensverlusts. Zudem gibt es einen Überblick über aktuelle Entwicklungen bei der Rechtsanwaltsvergütung und Praxistipps zur Regulierung von Pflichtteilsansprüchen. Wie immer lohnt sich auch ein Blick in NJW-aktuell: Dort widmen wir uns unter anderem der großen Unsicherheit bei der anwaltlichen Auftragsvergabe an externe Dienstleister und stellen den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe vor.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, Schriftleiter der NJW, Frankfurt a. M.

Jüngst wurden wichtige Dokumente zu den als intransparent gescholtenen TTIP-Verhandlungen geleakt. Darin offenbarten sich konkrete Pläne zu einer bedenklichen Offensive gegen den demokratischen Gesetzgebungsprozess. Dieser Aspekt des transatlantischen Freihandelsabkommens ist mindestens so kritisch zu sehen wie die umstrittenen Investor-Staats-Klagen.

Die Rede ist von „regulatorischer Kooperation“, mit der Unternehmen ein Werkzeug in die Hand gegeben werden soll, Gesetze schon während ihrer Entstehung beeinflussen zu können. Lobbyismus alter Schule hätte dann ausgedient, die direkte Mitarbeit von Unternehmen an Gesetzen würde möglich werden.

Der Entwurf sieht derzeit Folgendes vor: Regulatorische Kooperation soll unnötige und uneinheitliche Vorgaben reduzieren, die den internationalen Handel beeinträchtigen (Art. X.1 I b). Dazu sollen sämtliche Gesetzgebungsorgane von EU und USA der Gegenseite einmal im Jahr eine öffentlich zugängliche Übersicht über geplante Gesetze vorlegen, und zwar mit Informationen unter anderem zu Zeitplan, Zielsetzung und Auswirkungen auf den internationalen Handel (Art. X.6, X.8, X.13 II).

Der Gesetzgeber soll jeder natürlichen und juristischen Person Gelegenheit geben, sich im Wege öffentlicher (Online-)Anhörungen in den Gesetzgebungsprozess einzubringen (Art. X.7 I, Art. X.8 III). Mit den eingereichten Kommentaren sollen sich die Behörden auseinandersetzen und ihre Ansichten dazu ebenfalls online stellen (Art. X.8 V, VI, VIII, X.9). Außerdem soll jeder interessierten Person die Möglichkeit eingeräumt werden, von der Behörde eine Veränderung oder Aufhebung der Regelung zu verlangen (Art. X.15).

Die Koordination dieser transatlantischen Zusammenarbeit bei der Gesetzgebung soll einem Regulatory Cooperation Body obliegen, bei dem sich mindestens einmal im Jahr Interessenvertreter aus Unternehmen und Gesellschaft treffen sollen, um die Gesetzgebungsvorhaben zu diskutieren (Art. X.23, 24 I, II).

Regulatorische Kooperation bedeutet also, dass europäische Unternehmen die Gesetzgebung in den USA unmittelbar beeinflussen können und umgekehrt. Die vorgeschlagene Form von Offenlegung und Beteiligung ist in repräsentativen Demokratien nicht vorgesehen. Bei so viel Transparenz könnte am Ende die Demokratie ganz fadenscheinig werden.

  Dr. Kiyomi v. Frankenberg, Hannover

Automatisierte technische Verfahren gewinnen nicht zuletzt durch die fortschreitende Entwicklung im Bereich des autonomen Fahrens an Bedeutung. Es gibt bereits elektronische Agenten, die eigenständig ohne menschliches Zutun aufgrund intelligenter Algorithmen bindende Verträge abschließen (smart contracts). Auch Wertschöpfungsprozesse in Industrie 4.0 oder durch Big-Data-Analysen kommen weitgehend ohne menschliches Handeln aus. Vor diesem Hintergrund verwundern Stimmen nicht, die neben der im Gesetz bestehenden natürlichen und juristischen Person die Schaffung einer elektronischen Person (ePerson) anregen, um die tatsächlich im (Rechts-)Verkehr Agierenden auch gesetzlich abzubilden.

Diese Überlegungen sind nicht neu, wie die Beiträge in dem schon 2001 von Schweighofer/Menzel/ Kreuzbauer herausgegebenem Band „Auf dem Weg zur ePerson“ zeigen. Sie führen unterdessen nicht weiter. Die Mühe, die man in die Ausgestaltung einer solchen Rechtsperson steckt, kann besser in die Anpassung und Fortentwicklung des Vertrags- und Haftungsrechts, speziell der Haftungsmaßstäbe und besonders neuer Versicherungsmodelle investiert werden. Letztlich geht es auch in den neuen Kontexten nach wie vor um Fragen der Sorgfaltspflichten, Kausalität oder Risiko- und Verantwortungsteilung. Unsere Rechtsdogmatik ist mit der gebührenden Kreativität so agil wie die Technik, auf die sie Anwendung findet. Auch das Haftungssystem des weitgehend automatisierten Flugbetriebs kommt mit natürlichen Personen (Piloten) und juristischen Personen (Luftverkehrsgesellschaften, Herstellerfirmen) aus.

Ohnehin kann Rechtssicherheit in einem technisch und rechtlich noch nicht vollständig erschlossenen und sich schnell weiterentwickelnden Gebiet nicht durch die Schaffung einer neuen Rechtspersönlichkeit erlangt werden, die mehr Rechtsfragen aufwirft als sie beantwortet. Anders als natürliche und juristische Personen, die gewissermaßen biologisch bzw. normativ determiniert sind, wäre die ePerson wohl der Dynamik der rasanten technologischen Entwicklung ausgesetzt, was sie als Konstante in der Rechtsordnung disqualifiziert. Souverän wäre sie ohnehin nicht. Natürliche und juristische Personen zeichnet gerade die Fähigkeit aus, selbst bzw. über gesetzliche Vertreter zu handeln, zu entscheiden und eben auch zu wirtschaften. Soll und kann aber wirklich die ePerson, das IT-System, der Roboter das Kapital, mit dem sie haften würden, ganz unabhängig von Menschen erwirtschaften?

  Prof. Dr. Dirk Heckmann, Passau

Kein Jahr nach Einführung der so genannten Mietpreisbremse präsentiert das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz einen Referentenentwurf „zur weiteren Novellierung mietrechtlicher Vorschriften“, der es in sich hat und erneut auf mietpreisdämpfende Effekte zielt.

Geplant ist eine Verlängerung des Bezugszeitraums der ortsüblichen Vergleichsmiete von vier auf acht Jahre. Angesichts vielerorts rasant kletternder Mieten soll der Anstieg der örtlichen Vergleichsmiete durch die Einbeziehung älterer Vertragsschlüsse und Erhöhungen gedämpft werden. Dies würde nicht nur Mieterhöhungen im laufenden Vertrag begrenzen, sondern im Anwendungsbereich der Mietpreisbremse auch bei Neuvermietungen preisdämpfend wirken.

Weiter soll die jährliche Mieterhöhung bei Modernisierung durch Senkung des Prozentsatzes der aufgewendeten Kosten von 11 auf 8 % begrenzt werden, ergänzt durch eine Kappungsgrenze von maximal drei Euro pro Quadratmeter monatlicher Mehrbetrag binnen acht Jahren und Festschreibung eines Wirtschaftlichkeitsgebotes. Gentrifizierung – nicht zuletzt durch energetische Modernisierung – soll so vermieden werden.

Die sozialpolitische Zielrichtung der geplanten Neuerungen verdient Beifall. Kurzfristig tut der Gesetzgeber das Richtige, wenn er auf überhitzte Neuvermietungsmärkte preisdämpfend einwirkt. Das Grundübel eines – auch infolge von Versäumnissen im sozialen Wohnungsbau – unzureichenden Wohnungsbestandes lässt sich aber nicht mietrechtlich bewältigen. Die Auswirkungen mietrechtlicher Reformen auf den Wohnungsbau gilt es sorgsam im Auge zu behalten.

Unbedingt begrüßenswert ist hingegen das Vorhaben, bislang auf die außerordentliche Kündigung beschränkte Schutzregelungen bei Zahlungsverzug des Mieters (insb. Nachholrecht und Schonfrist) auf die ordentliche Kündigung zu erstrecken und so die abweichende Rechtsprechung des BGH zu korrigieren. Vermietern ist es zuzumuten, finanzschwache Mieter zu behalten, wenn die Sozialbehörde die Mietschulden übernimmt.

Zweifel lässt schließlich die geplante Reform des Mietspiegelrechts offen. Ein qualifizierter Mietspiegel soll nicht länger die Vermutung begründen, die ortsübliche Vergleichsmiete wiederzugeben, sondern die Wirkung eines schriftlichen gerichtlichen Sachverständigengutachtens haben. Bedenkt man, dass gerichtlich eingeholte Gutachten der freien Beweiswürdigung unterliegen und Gerichte dagegen erhobenen substantiierten Parteieinwendungen nachgehen müssen, wird man kaum hoffen können, dass sich den – vor allem vor Berliner Gerichten geführten – Angriffen gegen qualifizierte Mietspiegel auf diese Weise der Wind aus den Segeln nehmen lässt.

  Prof. Dr. Beate Gsell, Ludwig-Maximilians-Universität München

Das lange und zähe Ringen um ein ambitioniertes Regelwerk hat ein Ende: Am 14.4.2016 hat das Europäische Parlament die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) beschlossen. Sie wirkt nach zwei Jahren in der gesamten Europäischen Union einheitlich und direkt. Die Praxis sollte sich aber schon jetzt mit den Änderungen beschäftigen, denn diese sind grundlegend.

Erklärtes Ziel der Neuregelung war ein einheitliches und hohes Datenschutzniveau. Das wird durch die Verordnung trotz berechtigter Kritikpunkte im Wesentlichen erreicht. Kunden und Mitarbeiter können künftig umfassend Auskunft über ihre Daten verlangen. Unternehmen müssen sie auch ungefragt darüber informieren, wenn sie personenbezogene Daten erheben und verarbeiten. Weil die Beweislast für verordnungskonformes Verhalten beim Unternehmen liegt, können Verbraucher ihre Rechte leichter geltend machen als bisher.

Die Kehrseite der Medaille: Der verbesserte Datenschutz geht mit ganz erheblichen Belastungen für Unternehmen einher, und zwar auch für solche mit Sitz außerhalb der Europäischen Union. Wenn sie Daten von Personen in der EU sammeln oder nutzen, um ihnen Waren oder Dienstleistungen anzubieten oder um ihr Verhalten zu beobachten, werden sie von der Verordnung erfasst. Diese extraterritoriale Wirkung soll die Daten von Personen in der Union global schützen. Das ist konsequent.

Worauf müssen sich die Unternehmen konkret einstellen? Sie müssen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, etwa von Mitarbeitern, Kunden oder sonstigen Geschäftspartnern, deutlich strengere Regeln beachten. Danach sollen die Aufsichtsbehörden für den Datenschutz bei Verstößen gegen die DS-GVO Geldbußen verhängen, die „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sind. Fehler beim Datenschutz können dann Bußgelder von bis zu 4% des globalen Umsatzes nach sich ziehen. Zudem schreibt die Verordnung ausdrücklich vor, dass Unternehmen bei Verstößen gegen die Verordnung auch immaterielle Schäden ersetzen müssen. Die Beweislast liegt bei ihnen: Unternehmen müssen bei Bußgeldern, Schadensersatzforderungen Dritter und den sonstigen Anforderungen der Verordnung nachweisen können, dass sie die umfassenden Vorgaben der DS-GVO erfüllen. Der Beweis wird in der Praxis nur mit hohem Aufwand zu führen sein. Unternehmen benötigen dazu ein ausgefeiltes und effektives Datenschutz- Management-System und eine umfassende Dokumentation der Maßnahmen zur Umsetzung der DS-GVO. Das erfordert Risikoanalysen, die Anpassung von Strukturen und Prozessen sowie ständige Kontrollen. Kurzum: Die DS-GVO wird der Wirtschaft ab sofort viel Arbeit machen.

  Tim Wybitul, Rechtsanwalt und Partner bei Hogan Lovells, Frankfurt a.M.

Das Staatshaftungsrecht leidet trotz vergleichsweise hoher materiell-rechtlicher Standards unter einem erheblichen Mangel an Transparenz und innerer Folgerichtigkeit. In Teilen stellt es den Staat von einer Haftung frei, obwohl dies dem Gebot der Gerechtigkeit widerspricht. Dass die Rechtsgrundlagen für wichtige Teilbereiche sich nur im Richter- oder Gewohnheitsrecht finden, genügt zudem nicht den Anforderungen an eine gesetzliche Ausgestaltung dieses für jeden Bürger wichtigen Rechtsgebiets. Der Erlass eines Staatshaftungsgesetzes, das modernen Ansprüchen genügt, ist daher dringlich.

Die in Art. 74 I Nr. 25 iVm II GG geschaffene Kompetenzgrundlage ermöglicht grundsätzlich eine Bund und Länder einbeziehende Regelung des Staatshaftungsrechts im Sinne einer Haftung für staatliches Unrecht. Obwohl die sachliche Reichweite des Kompetenztitels umstritten ist, dürfte auch der Folgenbeseitigungsanspruch erfasst sein.

Die Bedeutung des Rechtsgebiets gebietet eine solche Bund und Länder einbeziehende Regelung. Sollte sich der Bundesrat dieser Notwendigkeit verschließen, so könnte der Bundesgesetzgeber – als zweitbeste Lösung – auch ein auf den Bereich der Bundesbehörden beschränktes Staatshaftungsgesetz erlassen, das zweifellos Vorbildwirkung entfalten würde. Um die Länder zu den nötigen Reformanstrengungen zu veranlassen, könnte er obendrein § 839 BGB aufheben. Beides bedürfte nicht der Zustimmung des Bundesrates.

Die geltende Beamtenhaftung, die nur mittelbar auf den Staat übergeleitet wird, entstammt dem 19. Jahrhundert und ist längst nicht mehr zeitgemäß. Der Staat sollte für rechtswidriges Verhalten seiner Organe im Grundsatz ausnahmslos einstehen müssen, wobei dem Verschulden des handelnden Organs im Rahmen des Haftungsumfangs abstufende Bedeutung zukommen kann.

Nicht übernommen werden sollte das systemfremde Haftungsprivileg des Staates aus § 839 I 2 BGB. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes ist hingegen beizubehalten.

Um widersprüchliche Gerichtsentscheidungen zu vermeiden und Doppelprozesse zu ersparen, sollte der Rechtsweg für die sekundären Staatshaftungsansprüche dem Rechtsweg für den Primärrechtsschutz gegen die schädigende staatliche Maßnahme folgen. Dies würde häufig, aber nicht ausnahmslos zu einer Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte führen. Wegen der Parallelität zu privater Haftung sollten aber Ansprüche aus Verkehrsunfällen und Verletzungen der Verkehrssicherungspflicht bei den ordentlichen Gerichten belassen werden.

  Prof. Dr. Dr. h.c. Klaus Rennert, Präsident des BVerwG in Leipzig

Gut 15 Jahre ist es her, dass Peter Bülow in dieser Zeitschrift (NJW 2000, 2049) die „Strukturen eines Verbraucherprivatrechts im BGB“ beschrieben und damit einen neuen Begriff in die rechtswissenschaftliche Diskussion eingeführt hat. Seither hat der Verbraucherschutz seinen festen Platz im Privatrecht. Dass die besonderen Vorschriften, etwa zum Widerrufsrecht, Teil der zentralen Privatrechtskodifikation und nicht Gegenstand eines Verbraucherschutzgesetzbuchs geworden sind, ist nicht gering zu schätzen. Denn so kommt zum Ausdruck: Verbraucherprivatrechtlicher Schutz gehört zur zivilrechtlichen Dogmatik. Kein Lehrbuch zum Schuldrecht kommt daran vorbei, die von außerordentlicher Dynamik geprägten Vorschriften zu behandeln, auch wenn es mitunter schwerfällt, den Takt der Gesetzesänderungen zu halten. An vielen Fakultäten gibt es mittlerweile eigene Vorlesungen zum Verbraucherprivatrecht, Examenskandidaten bleiben nicht verschont. Wichtig, stets ein brandaktuelles Gesetz dabei zu haben!

Auch jenseits der Universitäten finden sich deutliche Signale für die wachsende Bedeutung privatrechtlichen Verbraucherschutzes. Die Langform des Kürzels BMJV besitzt zwar häufig noch eine besondere Sprachmelodie, wenn betont vom Ministerium der Justiz und für Verbraucherschutz die Rede ist. Man hat sich aber schnell daran gewöhnt, dass der Verbraucher eine zentrale Rolle in der gegenwärtigen Rechtspolitik einnimmt. Als kürzlich der Vorschlag des Bundesjustizministers diskutiert wurde, auch der BGH könne seine Urteile live und in Farbe in deutsche Wohnstuben verkünden, bezeichnete die Süddeutsche Zeitung den BGH als „Zentralinstanz für Verbraucher“. Wegweisende Sprüche aus Luxemburg haben denkwürdige Entscheidungen vor allem des VIII. und des XI. Senats nach sich gezogen. Genannt sei an dieser Stelle nur das „Quelle-Verfahren“. Und zu gerne äußerte sich der Bankrechtssenat einmal zur Verwirkung des Widerrufsrechts, würden die Revisionen nicht stets in letzter Minute zurückgenommen.

Soeben sind neue Vorschriften zur 0 %-Finanzierung in Kraft getreten, vor der Tür stehen der Verbraucherbauvertrag und das „Girokonto für Jedermann“. Auf europäischer Bühne entwickeln sich zwei neue Richtlinien zum Fernabsatz von Waren und digitalen Inhalten. In dieser Woche lädt das Ministerium zu Verbraucherrechtstagen ein. Neue Wege in der Durchsetzung des Verbraucherrechts stehen auf der Agenda. Man darf sehr gespannt sein, wohin die Wege des Verbraucherprivatrechts im Zivilrecht noch führen werden. Seit NJW 2000, 2049 ist jedenfalls sehr viel passiert.

  Prof. Dr. Markus Artz, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Europäisches Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Rechtsvergleichung an der Universität Bielefeld

Der Anspruch der NJW ist auch im 69. Jahrgang unverändert: Die Zeitschrift will alle juristischen Berufsgruppen rechtsgebietsübergreifend über die relevanten Entwicklungen in Gesetzgebung, Rechtsprechung, Rechtspraxis und Rechtswissenschaft informieren. Dafür stehen vor allem der Beitragsteil mit seinen meinungsbildenden Stellungnahmen sowie die schnelle und zuverlässige Dokumentation und Analyse der wichtigen aktuellen Rechtsprechung.

Seit vielen Jahren wird dieses Veröffentlichungsprogramm ergänzt durch NJW-aktuell. Dort wird kompakt über das rechtliche Tagesgeschehen, die Juristenszene und auch die nicht ganz alltäglichen Rechtsthemen berichtet – kurz: über die ganze Welt des Rechts. Aufgrund der anhaltend positiven Resonanz auf diesen Teil der NJW haben wir ihn inhaltlich ausgebaut und optisch neu gestaltet – Relaunch nennen wir Verlagsleute das. Konkret verbirgt sich dahinter: Das Themenspektrum wird breiter, die Darstellung journalistischer. Der Mantelteil soll informieren und aufklären, aber auch überraschen und unterhalten.

Neu sind unter anderem eine kompakte Vorschau auf wichtige Rechtsthemen der jeweils nächsten Woche, Kolumnen, die im wöchentlichen Wechsel aktuelle (Fehl-)Entwicklungen mit spitzer Feder kommentieren, sowie zusätzliche zielgruppenspezifische Inhalte, die einzelne Lesergruppen noch besser mit individuell auf sie zugeschnittenen Informationen bedienen. Und da die Juristerei ein people business ist, wie es so schön heißt, finden Sie in NJW-aktuell regelmäßig auch Interviews und Porträts.

In diesem Heft präsentiert sich NJW-aktuell erstmals im neuen Gewand. Es geht darin unter anderem um die Themen, die in der nächsten Woche in Rechtspolitik und Rechtsprechung wichtig werden (Agenda), Reflexionen über den Rechtsmarkt (Kolumne), den aktuellen Zustand von Rechtswissenschaft und Rechtskultur (Interview), eine Polemik gegen die übertriebene Anordnung des persönlichen Erscheinens vor Gericht (Standpunkt), die Frage einer Anhebung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde (Pro & Contra) und berufliche Perspektiven von Bachelor- und Masterjuristen (Ausbildung & Karriere). Außerdem lesen Sie, dass Juristen ganz schön viel Theater machen können (Im Profil).

Was halten Sie von unseren Neuerungen? Und was können wir an der NJW noch verbessern? Schreiben Sie uns an .

 Tobias Freudenberg, Rechtsanwalt und Schriftleiter der NJW, Frankfurt a.M.

Der Bauvertrag war im Gesetz bislang nicht eigenständig geregelt, ebenso wenig der Architekten-/Ingenieurvertrag und der Bauträgervertrag. All das soll nun anders werden. Die Bundesregierung hat Anfang März den Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung beschlossen. Er wird voraussichtlich am 6.4.2016 im Rechtsausschuss des Bundesrats auf der Tagesordnung stehen.

Es ist ein ehrgeiziges Gesetzgebungsvorhaben, das in weiten Teilen wohldurchdacht und gut begründet ist und bei aller deutschen Neigung zur destruktiven Kritik sowie ungeachtet noch zu leistender Feinabstimmung erst einmal Anerkennung und Unterstützung verdient. Viele bauspezifische Probleme sollen endlich geregelt, der Schutz des Verbrauchers anlässlich der zumeist größten finanziellen Investition seines Lebens soll verbessert und der Regress des Bauhandwerkers bei seinem schlechtes Material liefernden Baustoffhändler soll ermöglicht werden – recht so!

Ein großer Stolperstein für die Reform liegt allerdings noch mitten auf dem Weg. Der Entwurf sieht in §§ 650 b, 650 c BGB ein Recht des Bestellers vor, Änderungen der vertraglich vereinbarten Leistungen einseitig anzuordnen. Damit verbunden sieht er einen neuen Maßstab zur Anpassung des Werklohns und die Erleichterung einstweiliger Verfügungen vor. Gerechtfertigt wird dieser Eingriff in den Grundsatz „pacta sunt servanda“ mit der längeren Erfüllungszeit von Bauverträgen und der Komplexität des Baugeschehens. Dagegen laufen einige Spitzenverbände der Bauwirtschaft seit geraumer Zeit Sturm – zu Recht.

Richtig ist zwar, dass kaum ein Bauvertrag so durchgeführt werden kann, wie er abgeschlossen worden ist, weil sich vieles erst beim Bauen klärt. Über diesen unvermeidlichen Umfang hinaus ergeben sich viele Änderungen indessen daraus, dass Besteller Bauleistungen in Auftrag geben, obwohl ihre Planung diese Leistungen noch unzureichend beschreibt. Gerade diese „baubegleitende Planung“ hat manches Großprojekt an den Rand des Scheiterns gebracht. Das Instrument der Änderungsanordnung ebnet diesen Weg und wirkt insofern eher als Fluch denn als Segen, es verschiebt die vertragliche Balance empfindlich zu Lasten des Bauunternehmers. Dies lässt sich auch durch Verbraucherbelange nicht rechtfertigen, zumal Änderungsanordnungen im Verbraucherbauvertrag praktisch eher eine untergeordnete Rolle spielen. Und schließlich: Wo sollen die Richter herkommen, die hinreichend qualifiziert sind, komplizierte Nachtragsstreitigkeiten im Eilverfahren zu erledigen?

  Richter am OLG Ulrich Schröder, Frankfurt a. M.

Die Niederlande haben es vorgemacht, nun soll auch in Deutschland ein Recht auf Home-Office eingeführt werden. Mit einem entsprechenden Positionspapier hat die SPD-Bundestagsfraktion ihre Vorstellungen zur Arbeit 4.0 weiter konturiert. Arbeitnehmer sollen die Vorzüge der digitalen Welt nutzen und ihre Arbeit mobil an einem selbst zu bestimmenden Arbeitsplatz erbringen dürfen. Dadurch sollen sie mehr Orts- und Zeitsouveränität gewinnen. Wer dies fordert, darf sich nicht wundern, wenn Arbeitgeber die Vorteile digitaler Arbeit gleichermaßen nutzen möchten und erwarten, dass Arbeitnehmer wichtige E-Mails auch am Wochenende beantworten. Ein neuer „Flexibilitätskompromiss“, wie es Andrea Nahles formuliert hat, dürfte die Lösung sein.

Doch wie soll er aussehen? Mobile Arbeit zu vereinfachen, erfordert neue Konzepte im Gesundheitsschutz; Arbeitnehmer, die mobile Arbeit einfordern, müssen auch bereit sein, an Stelle des Arbeitgebers Verantwortung in Bezug auf Arbeitsplatzsicherheit und Gesundheitsprävention zu übernehmen. Individuelle Gestaltung der Arbeit darf zudem nicht ohne Berücksichtigung der betrieblichen Interessen erzwungen werden – nicht jede Tätigkeit ist für mobile Arbeit geeignet und eine Regelung, die die Zurückweisung eines Anspruchs auf mobile Arbeit nach niederländischem Vorbild nur aus schwerwiegenden dienstlichen oder betrieblichen Interessen erlaubt, greift weit, vielleicht doch zu weit in die unternehmerische Freiheit der betriebsorganisatorischen Gestaltung ein.

Hinzu kommt: Mit einem Anspruch auf mobiles Arbeiten ließe sich nur eine begrenzte Arbeitszeitsouveränität für Arbeitnehmer erreichen, solange das Arbeitszeitgesetz auch im Home-Office eine Ruhezeit von elf Stunden vorsieht und für die tägliche individuelle Arbeitszeit nur ein Zeitrahmen von 13 Stunden zur Verfügung steht. Die gerade im Familienverbund häufig gewünschte Aufteilung der täglichen Arbeitszeit in mehrere Arbeitsblöcke, um untertags die Betreuung von Kindern oder Angehörigen zu gewährleisten, ist damit nur begrenzt zulässig, das Work-Life- Blending arbeitszeitrechtlich auch dann nur bedingt umsetzbar, wenn es vom Arbeitnehmer ausdrücklich gewünscht wird. Arbeit 4.0 wird deshalb nur gelingen, wenn das Arbeitszeitrecht neu überdacht und von der überkommenen Vorstellung eines ununterbrochenen Nine-to-Five-Jobs gelöst wird.

Einen ersten Schritt dazu könnte der Gesetzgeber gehen, indem er die von der Arbeitszeitrichtlinie vorgesehenen Abweichungsmöglichkeiten nutzt und Unterbrechungen der täglichen Mindestruhezeit erlaubt, wenn der Arbeitnehmer über selbstständige Entscheidungsbefugnisse verfügt und seine Arbeitszeit festlegen kann. Dies würde mobiles Arbeiten für Arbeitgeber und Arbeitnehmer attraktiver machen.

 Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Nathalie Oberthür, Köln
Mitherausgeberin der NJW

Vor mir liegt der Jahresbericht 2015 des Bundesfinanzhofs. Neben vielen anderen Statistiken interessiert mich die „Erfolgsquote“ der Steuerpflichtigen, die dem Bericht zu entnehmen ist.

Zuvor aber: Was heißt für den Bürger, Erfolg vor den Finanzgerichten zu haben? Das rechtskräftige finanzgerichtliche Urteil bestimmt die endgültige Steuer. Ist diese niedriger, als der Steuerbescheid ausweist, und ist die Minderung größer als die durch den Prozess verursachten Kosten, so hat der Bürger Erfolg. Die Kostenquote des Urteils ist in diesem Zusammenhang ohne Aussagekraft. Auch dann, wenn das Finanzamt zu 80 % gewinnt, kann der Bürger eine Steuerminderung erreichen, die für ihn, nüchtern betrachtet, einen Erfolg darstellt, auch sie seinem Klageziel nicht vollständig entspricht.

Der BFH berichtet über 657 Revisionen und 1473 Nichtzulassungsbeschwerden, die er im vergangenen Jahr erledigt hat.

Zunächst zu den Revisionen: Ich eliminiere die unzulässigen Revisionen, da diese eigentlich nichts über eine Erfolgsquote beim BFH aussagen. Der Erfolg setzt einen qualifizierten Prozessbevollmächtigten voraus. Sodann streiche ich die sonstigen Erledigungen (Zurücknahmen, Vorlagebeschlüsse und Sonstiges). Es bleiben 512 erledigte Revisionen, davon wurden 171 von der Finanzverwaltung angestrengt, so dass 341 „Bürgerrevisionen“ bleiben. In 138 Fällen hatte der Revisionskläger Erfolg. Dies sind 40,47 %. Das ist eine Erfolgsquote, die niemanden abschrecken sollte, zum BFH zu gehen. Anders sieht es bei den Nichtzulassungsbeschwerden aus. Rechnet man dort ähnlich wie bei den Revisionen, kommt man zu einer Erfolgsquote von 18,78 %. Der Unterschied zur Revision lässt sich leicht mit dem schwierigeren Beschwerdeverfahren erklären.

Eine Erfolgsquote von 40 % bei den „Bürgerrevisionen“ ist kein gutes Zeugnis für die Entscheidungen der Finanzgerichte. Und sie ist auch kein gutes Zeugnis für den Gegner in diesen Prozessen, die Finanzverwaltung. Im Steuerprozess handelt auf der einen Seite die öffentliche Verwaltung, dem Recht und Gesetz verpflichtet. Würde sie in diesem Sinne handeln, müsste die Erfolgsquote bei den „Bürgerrevisionen“ niedriger sein. Man kann auch sagen: Beim BFH sind die Rechte der Steuerpflichtigen gut aufgehoben. Nimmt man auch noch zur Kenntnis, dass die Erfolgsquote bei den Finanzgerichten ebenfalls bei 40 % liegt (Bericht für 2011 und 2012, EFG 2013, 1626 [1628]), dann ist man verführt, ein weiteres Editorial über den rechtsstaatlichen Wert der Steuererhebung zu schreiben.

Der Bürger sollte wissen: Der Verzicht auf ein mögliches Rechtsmittel ist ein Geschenk an den Fiskus.

  Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln

Dem Vernehmen nach haben in den letzten Monaten Kunstwerke im Wert von vielen Millionen Euro Deutschland verlassen. Grund für diesen Massenexodus ist ein Paradigmenwechsel im System des Kulturgutschutzes: Während bisher innerhalb Europas Binnenmarkt Kunst, die nicht auf der „Nationalen Liste“ verzeichnet ist, noch frei ausgeführt werden darf, soll nach dem geplanten Kulturgutschutzgesetz bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte eine Ausfuhrgenehmigung erforderlich sein. Diese kann versagt werden, wenn das Verfahren zur Eintragung als national wertvolles Kulturgut eingeleitet wird. Dann steht dem verkaufswilligen Sammler nur noch der sehr überschaubare nationale Markt zur Verfügung. Der Preisabschlag kann bei Spitzenwerken mehrere Millionen Euro betragen. Im Referentenentwurf wurde diese Nebenwirkung des Gesetzes noch unumwunden zugegeben: Die öffentliche Hand werde Einsparungen bei Kunstankäufen genießen, da Werke nicht mehr zum internationalen Marktpreis erworben werden müssten.

Dies wirft natürlich die Frage auf, ob es noch eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums im Rahmen des Art. 14 GG darstellt, wenn die Ausfuhr eines Kunstwerks mit der Folge einer erheblichen Werteinbuße nicht genehmigt wird. Das Recht des Eigentümers, seine Güter am Markt als Tauschmittel einzusetzen, ist Kerninhalt der Eigentumsgarantie. Kunst ist zwar keine beliebige Handelsware, aber für viele Sammler eben auch Geldanlage und kein res extra commercium. Das BVerfG stellt daher zu Recht für alle Wirtschaftsgüter hohe Anforderungen an die Normenklarheit und Justiziabilität von Beschränkungen der Veräußerungsfreiheit, an denen sich der Gesetzentwurf messen lassen muss.

Das bestehende Listensystem ermöglicht bereits – ungeachtet der teilweise erratischen Eintragungspraxis –, national wertvolle Kulturgüter im Land zu halten. Das scharfe Schwert des generellen Ausfuhrverbots mit Erlaubnisvorbehalt sollte zuvörderst dem Zweck dienen, die Welt vor gefährlichen Gütern wie Kriegswaffen oder Betäubungsmitteln zu bewahren. Der Export von Kulturgut leistet hingegen grundsätzlich einen positiven Beitrag zur Weltkultur und zum Ansehen Deutschlands. Nur ausnahmsweise kann das Interesse am Verbleib eines Werks innerhalb der deutschen Grenzen überwiegen. Daher ist der bisherige Weg einer generellen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt der richtige. Die Befürchtung, durch unkontrollierte Ausfuhren bisher unbekanntes Kulturgut zu verlieren, ist unbegründet. Schützenswertes national wertvolles Kulturgut kann nur sein, was bereits im Bewusstsein der kulturinteressierten Öffentlichkeit als Bestandteil des deutschen kulturellen Erbes verankert ist und ein Werk von Cranach, Dürer oder Kirchner, das in einem ausländischen Museum präsentiert wird, trägt mehr zur deutschen Kultur bei als ein Werk, das in Deutschland verborgen gehalten wird.

Die Freiheit der Kunst umfasst auch ihren Wirkbereich. Staatliche Restriktionen für die grenzüberschreitende Präsentation von Kunst müssen daher die Ausnahme und nicht die Regel sein.

  Rechtsanwalt Dr. Nicolai von Cube, Frankfurt a.M.

Das unbefristete – vulgo: „ewige“ – Widerrufsrecht bei Immobiliendarlehensverträgen im Sinne von § 492 Ia 2 BGB aF, die zwischen dem 1.9.2002 und dem 10.6.2010 abgeschlossen wurden, sieht seinem baldigen Ende entgegen. Nach der Annahme des Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie 2014/17/EU (BT-Drs. 18/5922, 18/6286) in seiner vom Rechtsausschuss geänderten Fassung (BT-Drs. 18/7584) durch den Bundestag am 18.2.2016 wird es im Fall einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung spätestens am 22.6.2016 erlöschen. Eine Ausnahme ist lediglich für Haustürgeschäfte vorgesehen, bei denen als zusätzliche Voraussetzung die vollständige Erbringung der beiderseitigen Leistungen gefordert wird.

Die praktische Bedeutung der Ergänzung von Art. 229 EGBGB ist enorm. Zwei umfangreichen Stichproben der Verbraucherzentrale Hamburg zufolge sind 80 bis 90 % der im relevanten Zeitraum verwendeten Widerrufsbelehrungen in Immobiliendarlehensverträgen materiell fehlerhaft; betroffen sollen Baufinanzierer quer durch die gesamte Branche sein. Allein bei den deutschen Sparkassen ist nach eigenen Angaben potenziell ein Kreditvolumen von etwa 330 Mrd. Euro betroffen. Die Ursache für die massenhafte Verwendung inhaltlich defizitärer Belehrungstexte lag darin, dass das in Form einer Rechtsverordnung erlassene Muster nicht den BGB-Vorgaben entsprach, daher von mehreren Oberlandesgerichten nicht anerkannt und folglich in der Praxis modifiziert angewandt wurde. Auf die Fiktion einer ordnungsgemäßen Belehrung soll sich jedoch nach BGHZ 172, 58 = NJW 2007, 1946 nur derjenige stützen können, dessen Belehrungstext vollständig dem fehlerhaften (!) Muster entsprach.

Die Neuregelung ist nachdrücklich zu begrüßen. Wegen der gesetzgeberischen Fehlleistung im Zuge der Formulierung und normhierarchischen Verortung der Musterbelehrung ist es folgerichtig, einen legislativen actus contrarius zu setzen und die Folgelast nicht auf die Privatrechtssubjekte abzuwälzen. Es liegt kein individuelles Versagen von einzelnen Kreditgebern vor, die sich in der Folge auf eine – im Übrigen wiederum rechtlich unsichere – Nachbelehrung oder im Massengeschäft unpraktikable Verwirkung verweisen lassen müssten. Verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf den rechtsstaatlichen Vertrauensschutz bestehen nicht, da es sich lediglich um eine grundsätzlich zulässige (BVerfGE 127, 1 [17 f.] = NJW 2010, 3629) „unechte“ Rückwirkung handelt. Auch das einschlägige europäische Sekundärrecht verlangt den Mitgliedstaaten keine zeitliche Infinität des Widerrufsrechts ab. Der Gesetzgeber hätte jedoch die Sonderregelung für Haustürgeschäfte ersatzlos streichen sollen; sie ist im Lichte der Hamilton-Entscheidung des EuGH (NJW 2008, 1865) unionsrechtlich nicht erforderlich.

  Professor Dr. Sebastian Omlor, LL.M. (NYU), LL.M. Eur., Marburg

Manche Menschen genießen es, keinen festen Lebensmittelpunkt zu haben. Sie lieben das Leben in verschiedenen Wohnungen und schätzen langjährige Fernbeziehungen ebenso wie langfristiges berufsbedingtes Pendeln. Sie leben einfach gerne aus dem Koffer und freuen sich darüber, einmal angekommen, schon wieder an die Abfahrt denken zu müssen. Deswegen ist es nur allzu verständlich, dass der Europarat nun angemahnt hat, Kindern nicht länger diesen überaus angenehmen Lebenszuschnitt vorzuenthalten. In einer Resolution hat der Rat deshalb postuliert, dass Kinder getrennt lebender Eltern zu gleichen Teilen bei beiden Eltern zu wohnen haben. Ausnahmen sollen nur gemacht werden dürfen, wenn das Kindeswohl in Gefahr ist, was für den Rat kaum vorstellbar scheint.

Wer, wie der Europarat, das Zeitalter der Pendelkinder einläutet, beendet damit zugleich das Zeitalter kindeswohlbezogenen Denkens im Familienrecht. Denn beim Wechselmodell geht es um eine elternbezogene Denkweise, um Rechte (und Egoismen) der Eltern. Aus deren Sicht leuchtet das Wechselmodell ein: Die Eltern teilen sich nach der Trennung paritätisch die Verantwortung für ihr Kind und können weiterhin intensiven Kontakt zu diesem pflegen. Beide haben aber auch kinderfreie Zeit und die Möglichkeit, eine neue Partnerschaft zu leben. Keiner von ihnen muss dem anderen Unterhalt zahlen. Ob das Kind morgen mit seinen Freunden weiterspielen kann, die Aufführung im Kindergarten miterlebt, die grüne Lieblingshose anziehen kann, die jetzt gerade beim anderen Elternteil liegt: egal.

Wird sich das Kind bei seinen Eltern darüber beschweren? Vielleicht will es nicht auch noch Probleme machen, wo doch schon alles in die Brüche gegangen ist. Vielleicht hat es auch Verlustängste. Kann ein Kind auf Dauer mit zwei wechselnden Erziehungsstilen umgehen, zumal wenn neue Partner der Eltern hinzukommen? Wird es umgekehrt die Eltern gegeneinander ausspielen? Fühlt sich das Kind – am Ende gar zu Recht – überflüssig, wenn neue Familien entstehen, in denen andere Kinder kontinuierlich aufwachsen, während es selbst immer nur Gast bleibt? Egal.

Gerade ganz junge Kinder benötigen Kontinuität, Stabilität, Bindung. Die Kinderrechtekommission des Deutschen Familiengerichtstags ist deshalb der Meinung, dass ein paritätisches Wechselmodell bei Kleinkindern praktisch kaum kindgerecht durchführbar sei. Auch die Phase der Pubertät stellt besondere Anforderungen, die das Leben im Wechselmodell problematisch erscheinen lassen. Und vermutlich können überhaupt nur Kinder kommunikationsfähiger und kooperativer Eltern, die in unmittelbarer räumlicher Nähe voneinander leben, auf Dauer kindeswohlkonform im Wechselmodell leben. Vielleicht sollte die Bibliothek des Europarats ein Exemplar von Brechts „Kaukasischem Kreidekreis“ anschaffen.

  Professor Dr. Martin Löhnig, Regensburg

Die Probleme der Flüchtlingskrise, ihrer Verursachung und der Defizite bei ihrer Bewältigung sind landesweit Tagesgespräch. Es gibt Mängel zuhauf und Streit über mögliche Lösungen. Am verblüffendsten ist jedoch, dass der rechtliche Rahmen für diese Lösungsmöglichkeiten völlig diffus ist. Leicht beschämt muss man selbst als Öffentlichrechtler vor Laien eingestehen, hier auf Eiern zu laufen, nur getröstet von den Feststellungen der spezialisierten Kollegen, die Materie sei unendlich komplex und diffizil. Das ist sie wahrlich!

Zu berücksichtigen sind – jenseits des Sozialrechts – Art. 16a GG, das Asylgesetz mit 90 Paragrafen, das Aufenthaltsgesetz mit deren 107, weitere 123 in der Aufenthalts- und der Beschäftigungs-VO. Das alles wird überlagert durch Völkerrecht in Form der Genfer Flüchtlingskonvention und vor allem durch eine Fülle europarechtlicher Normen, vornehmlich: das Schengen-Abkommen, die Dublin III-VO mit 49 Artikeln auf 18 DIN-A-4 Seiten, die AsylverfahrensRL (55 Artikel auf 30 Seiten) die AufnahmeRL (34 Artikel auf 12 Seiten) und die QualifikationsRL (42 Artikel auf 11 Seiten). Der Dublin III-VO und den drei Richtlinien sind jeweils zwischen drei und sechs Seiten Normbegründung vorgeschaltet. Vieles in diesem Konvolut, dessen Durchdringung etliche Tage erfordert, bleibt wegen schlechter Gesetzgebungstechnik dunkel. Das Asylgesetz etwa startet mit dem schaurigen § 1 I Nr. 2, gewährt in § 4 einen undefinierten „subsidiären Schutz“ und kennt in § 13 II 2 einen Asylantrag ohne Verlangen nach dem Asylstatus.

Trotz dieses traurigen Befunds sollten die Spezialisten in Wissenschaft und Praxis in der Lage sein, einen halbwegs klaren Rechtsrahmen zu zeichnen. Aber nichts dergleichen geschieht. Bis heute wird etwa behauptet, gem. § 18 AsylG sei jede Einreise aus Österreich, dem sicheren Drittstaat, zu unterbinden und die Unterlassung dessen ein permanenter Rechtsbruch. Denn eine Ausnahmebewilligung des Bundesinnenministeriums im Sinne des § 18 IV Nr. 2 AsylG sei erstens nicht nachweisbar und zweitens nicht für Hunderttausende gedacht. Tatsächlich ist aber (über § 18 IV Nr. 1 AsylG) die Dublin III-VO maßgeblich, deren Art. 20 und 21 eine Zurückweisung verbieten und ein Verfahren zur Zuständigkeitsfeststellung verlangen. In Fachkreisen wird das inzwischen akzentuiert, eine einschlägige Feststellung von Seiten der Bundesregierung ist bislang aber nicht bekannt geworden, weder offiziell noch in den zahlreichen Talkshowauftritten ihrer Matadore.

Die Rolle des Gesetzes als Wegweiser für den Bürger, was für ihn rechtens sei, ist seit Langem eine Illusion. Aber es darf auf keinen Fall ein Irrlicht für die Staatsgewalt und für die mit ihm befassten Juristen sein. Sonst ist das Gerede vom Rechtsstaat obsolet.

  Professor Dr. Jürgen Schwabe, Hamburg

Wird am 1.4.2016 mit dem Inkrafttreten des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes (VSBG) ein trojanisches Pferd (H. Eidenmüller, FAZ v. 12.7.2013, S. 7) im Burgfried des Rechtsstaats seine unheilbringende Wirkung entfalten? Oder wird mit diesem Gesetz der Verbraucherschutz aufgerüstet und der Rechtsschutz komplettiert?

Nach all dem Pulverdampf muss sich nun zeigen, dass mit dem neuen außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren (so die zu Grunde liegende EU-RL) keine außerrechtliche Paralleljustiz entsteht. Es sei prognostiziert, dass weder ein System der Ziviljustiz in Europa heraufdämmert, das sich nicht mehr auf staatliche Gerichte stützt, wie H. Roth (JZ 2013, 637 [644]) befürchtet, noch die alternative Streitbeilegung (AS) die Gerichte von all den Streitigkeiten entlasten wird, die besser außergerichtlich bereinigt werden sollten. Die Ergänzung der verfassungsrechtlichen Garantie des Rechtwegs durch eine gesetzliche Garantie des Zugangs zur alternativen Streitbeilegung für Verbraucher und die Etablierung einer lückenlosen und flächendeckenden Infrastruktur an AS-Stellen werden jedoch die Rechtsschutzlandschaft verändern.

Dabei besteht im Ansatz durchaus Konsens: Einen Streit gütlich beizulegen, ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung (BVerfG, NJW-RR 2007, 1073 [1074]). Auf Einigung hinzuwirken, ist deshalb auch Aufgabe der Richter (§ 278 ZPO). Allerdings besteht zwischen Verbrauchern und Unternehmen ein Machtgefälle. Dem ist durch materiell-rechtliches Verbraucherschutzrecht Rechnung zu tragen. Die Verbraucher müssen ihre Rechte und Interessen (!) jedoch auch barrierefrei, schnell und kostengünstig durchsetzen können. Das VSBG ist so gesehen eine verfahrensrechtliche Ergänzung des materiellen Verbraucherschutzes. Es trägt insbesondere der Scheu vieler Rechnung, kleine Streitwerte gerichtlich geltend zu machen („Gerichtsphobie“). Aufgabe der Schlichter ist, in einem schnellen, vereinfachten Verfahren ohne die Last der umfassenden Sachverhaltsermittlung und die Pflicht zur strikten Rechtsdurchsetzung nach gütlichen Lösungen zu suchen. Dabei haben sie sowohl mehr als auch weniger Möglichkeiten als die Gerichte. Richter entscheiden im „Kampf ums Recht“, Schlichter sollen befrieden. Dabei kann ihnen auch die Kompetenz eingeräumt werden, verbindlich zu entscheiden, allerdings nur gegenüber dem Unternehmer; dem Verbraucher steht immer der Rechtsweg offen. Die Klärung rechtsgrundsätzlicher Fragen soll der Autorität der Gerichte überlassen bleiben.

Verbraucherschutz braucht beides: einen effektiven gerichtlichen Rechtsweg und einen niederschwelligen Zugang zur Schlichtung. Das VSBG legt für Letzteren die Grundlagen; nun ist es Sache der Schlichter, die damit verbundenen Versprechen des Gesetzgebers einzulösen.

  Präsident des BGH a. D. und Versicherungsombudsmann Prof. Dr. Günter Hirsch

Dass der berühmte Satz „Wer zu spät kommt, den bestraft das Leben“ wohl gar nicht von demjenigen stammt, dem er gemeinhin zugeschrieben wird (Michail Gorbatschow), ändert nichts daran, dass Pünktlichkeit und rechtzeitige Pflichterfüllung nicht nur Tugend, sondern zuweilen auch gesetzlich vorgeschrieben sind. Bei der Einführung eines flächendeckenden elektronischen Rechtsverkehrs führt das offensichtlich zu Friktionen: Mal scheitert die rechtzeitige Umsetzung an technischen Problemen, mal führt die pünktliche Realisierung zu rechtlichen Defiziten. Beide Varianten sind misslich.

Ebenso wie das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA), das derzeit bekanntlich auf dem Standstreifen steht und auf den Pannendienst wartet, musste sich – so der Wille des Gesetzgebers – auch das zentrale elektronische Schutzschriftenregister zum 1.1.2016 an der Startlinie einfinden. Und es war da! Weil jedoch die Rechtsgrundlagen nur wenige Wochen vor dem Start geändert wurden und die Führung des Registers auch erst in diesem Zuge der hessischen Justizverwaltung überantwortet wurde, war Eile geboten. Das Register nahm aber schnell Fahrt auf und zog an allen vorbei: Am beA, aber auch an der Hotline des Justizportals, deren Mitarbeiter sich noch in der zweiten Januarwoche ziemlich überrascht darüber zeigten, dass auf ihrer Website ein neuer Dienst „Schutzschriftenregister“ verfügbar war. A

uch eine erste Inaugenscheinnahme des Registers weckt gemischte Gefühle: Einerseits lösen Auswahlmenüs, die dem Nutzer zwar Rechtsformen wie AO, APS, OY, TY und „Volkseigener Betrieb“ anbieten, nicht hingegen Rechtsformen wie die Europäische Gesellschaft (SE), Erstaunen aus. Andererseits erfreut die Checkbox, die es erlaubt, auf die Eingabe der Person eines Antragstellers zu verzichten. Da es Fälle gibt, in denen man den Namen eines möglichen Antragstellers eines einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht kennt, ist es durchaus sinnvoll, die Hinterlegung einer Schutzschrift auch ohne Eingabe eines solchen Namens zu ermöglichen. Aber: Trotz der etwa von der BRAK geäußerten Kritik hat es der Verordnungsgeber in § 1 II Nr. 1 der nach § 945b ZPO erlassenen Schutzschriftenregisterverordnung (SRV) nun einmal ausdrücklich dabei belassen, dass das Register unter anderem die Bezeichnung der Parteien aufnehmen muss. Zumindest befremdlich wirkt auch, wenn die Bildschirmmaske – der Sache nach durchaus vernünftig – empfiehlt, den „Streitgegenstand“ nur schlagwortartig anzugeben, obwohl § 1 II Nr. 2 SRV die bestimmte Angabe des Gegenstands verlangt.

Auch wenn eine derartige Missachtung der rechtlichen Vorgaben zu dem kuriosen Ergebnis führt, dass das Register zumindest in mancher Hinsicht besser ist, als vom Gesetz bzw. der Verordnung vorgesehen, fragt man sich, ob die Korrektur gesetzgeberischer Entscheidungen tatsächlich Programmierern und Web-Designern überlassen werden sollte. Die Antwort darauf kann nur lauten: Nein!

  Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund

Die Flüchtlingskrise und die Ereignisse in der Silvesternacht haben eine Kontroverse ausgelöst: Gesetzesverschärfungen seien nötig, fordern die einen. Es brauche keine neuen Gesetze, sagen die anderen. Das Problem sei, dass die Verstöße gegen geltendes Recht nicht erkannt, nicht verfolgt und nicht geahndet würden. Es gebe ein Vollzugsdefizit.

Vollzugsdefizite gibt es auch in vielen anderen Bereichen, etwa im Steuerrecht oder bei der Verfolgung von Internetkriminalität. Oft werden sie mit fehlendem Personal in Justiz und Verwaltung begründet. Das ist aber nur ein Aspekt. Die Ursachen für die defizitäre Anwendung geltenden Rechts können beim Rechtsetzer (Regelungsdefizite), bei der vollziehenden Gewalt (Vollzugsdefizite im engeren Sinne) oder bei den Adressaten (Beachtungsdefizite) liegen. Sie können auf Unkenntnis, Unwillen oder Unvermögen beruhen. Die Gründe können sich überlagern und wechselseitig verstärken. So mag etwa eine unpraktikable Neuregelung von einer zu ihrer Umsetzung unzureichend geschulten Verwaltung anzuwenden sein, die die Norm gegenüber einer Bevölkerung durchzusetzen hat, die die Vorschrift mehrheitlich ablehnt und zu unterlaufen sucht.

Vollzugsdefizite sind – unabhängig von ihren Ursachen – ein Makel des Rechtsstaats. Das Recht darf nicht nur auf dem Papier stehen, es muss tatsächlich gelten bzw. durchgesetzt werden. Vollzugsdefizite – nicht nur im Ausmaß rechtsfreier Räume – untergraben das Vertrauen der Rechtsunterworfenen in das Rechtsprinzip und die Handlungsfähigkeit des Staates. Nichtanwendung und in hohem Maße ungleichmäßige Anwendung beschädigen die Gerechtigkeitsfunktion des Rechts und führen zu Rechtsunsicherheit. Die Rechtsunterworfenen richten ihr Verhalten vermehrt nur noch zweckrational nach dem Recht im soziologischen Sinn aus, also danach, was in der konkreten Situation rein tatsächlich „gilt“ und durchgesetzt wird. Das ist für den Rechtsstaat fatal.

In der Verwaltungswissenschaft wird gelegentlich behauptet, moderne komplexe Verwaltungssysteme seien ohne bestimmte Rechtsbrüche bzw. die Nichtanwendung bestimmter Vorschriften gar nicht funktionsfähig. Vielleicht ist es in der Tat für die Verwaltung kaum leistbar, alle Rechtsnormen gesetzestreu zu vollziehen. Vielleicht führt ein konsequenter Normvollzug zu großen Haushaltsproblemen. Vielleicht sind gewisse Wertungsdivergenzen nur durch die gezielte Nichtanwendung bestimmter Normen zu überwinden. Rechtfertigen lassen sich Vollzugsdefizite damit aber nicht. Sie sind Defizite im Rechtsstaat, die es zu beseitigen gilt.

  Professor Dr. Thorsten Franz, Halberstadt

2015 war ein hartes Jahr für den organisierten Sport. In politisch unruhigen Zeiten zeichneten sich hinter manchem Sommer- und Wintermärchen deutlich Schatten von Korruption, Doping und sonstigen kriminellen Manipulationen ab. Der Sport, für viele Sportler wie Zuschauer die schönste Nebensache der Welt, zeigte dabei seinen Januskopf: Vorne Fair Play und hinten knallharter (nicht nur) wirtschaftlicher Konkurrenzkampf zwischen Aktiven, aber auch Hintermännern und Strippenziehern.

Mit Recht fördert der Staat den (Spitzen-)Sport ideell und materiell; das zeigte sich bei den Geldern für die Olympiabewerbung Hamburgs. Dann ist es nur konsequent, dass er auch seine Sanktionen – neben den häufig zahnlosen Instrumenten der Verbände – zum Einsatz bringt, wenn die von den Akteuren im Sport sich selbst als dessen substanzieller Kern gesetzten Regeln mit den Füßen getreten werden. Deshalb ist mit gutem Grund die Strafbarkeit von Sportlern, die – vorsätzlich (!) – gedopt an einem Sportwettkampf teilnehmen, durch das jüngst in Kraft getretene Anti-Doping-Gesetz (kurz ADG) eingeführt worden.

Dabei geht es nicht um den strafrechtlichen Schutz der Fairness im Sport; entscheidend ist, dass durch das Doping die Chancengleichheit als Kern des sportlichen Wettbewerbs missachtet wird. Maßgeblich ist daher der Bezug zu organisierten Wettkämpfen, so dass man weiter straflos gedopt durch den Park joggen darf. Und dass obendrein nur Kader- oder Profisportler strafbar sind, ist Ausdruck des Ultima-Ratio-Prinzips und begrenzt die Strafbarkeit sinnvoll. Dass damit äußerlich gleiches Verhalten – beispielsweise Laufen – nur bei einem Teil der Sportler zur Strafbarkeit führt, ist im Strafrecht nichts Neues; man denke nur an die Sonderdelikte, bei denen seit jeher nur diejenigen strafbar sind, die bestimmte Eigenschaften erfüllen.

Einzelne Sportler wollen gegen das ADG Verfassungsbeschwerde einlegen. Sie fühlen sich gefährdet, weil ihnen ein missgünstiger Konkurrent ein Dopingmittel unterschieben könnte. Nun mag man in der Tat darüber streiten, ob neben der Strafbarkeit des Selbstdopings auch Erwerb und Besitz des Dopingmittels unter Strafe gestellt gehört. Allein – der Gefährdungseinwand geht ohnehin fehl: Einerseits fehlt in diesem Fall der Vorsatz, dessen Beweis auch im (Doping-)Strafverfahren dem Staat obliegt, andererseits existieren bereits Verbandsstrafen und damit faktische Berufsverbote wegen des Besitzes von Dopingmitteln, so dass das Unterschieben von Dopingmitteln auch vor der Kriminalisierung des Dopingbesitzes für den Sportler Risiken barg.

Das ADG ist ein Schritt in die richtige Richtung. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat bereits angekündigt, ein Gesetz gegen Spielmanipulationen folgen zu lassen, um weitere offensichtliche Missstände im Spitzensport effektiv zu bekämpfen.

  Professor Dr. Martin Heger, Berlin

Als eines der wichtigsten Ziele hat die EU-Kommission für diese Legislaturperiode eine Strategie für den digitalen Binnenmarkt ausgegeben: Brüssel will sicherstellen, dass Europa im Internetzeitalter nicht den Anschluss gegenüber Amerika verliert. Eine „Aufholjagd“ ist angesagt; Google, Facebook, Apple, Microsoft sind die Konkurrenten, die – vielleicht eines Tages – durch die Schaffung eines digitalen Binnenmarkts eingeholt werden sollen. Das soll auch, so die Kommission, durch zwei auf Vollharmonisierung angelegte Richtlinien im Bereich des Vertragsrechts geschehen; sie sind soeben veröffentlicht worden (COM 2015/634 und COM 2015/635).

Beide Entwürfe beschränken sich freilich auf „bestimmte vertragsrechtliche Aspekte“, die eine (COM 2015/634) auf die „Bereitstellung digitaler Inhalte“, die andere (COM 2015/635) auf den „Online- Warenhandel und andere Formen des Fernabsatzes von Waren“. Kern der vorgesehenen Regelungen sind die Festlegung der Vertragsgemäßheit und die Vereinheitlichung der Rechtsbehelfe, welche dem Verbraucher zustehen, wenn der Verkäufer seine Vertragspflichten nicht erfüllt. Dabei wird auch ein Recht auf Schadensersatz verankert, falls der Vertrag nicht eingehalten wird oder die digitalen Inhalte nicht bereitgestellt werden.

Beide Regelwerke sollen sowohl für den internen als auch für den grenzüberschreitenden Güteraustausch zu Gunsten des Verbrauchers gelten. Daher sparen sie leider den klassischen Warenaustausch zwischen Unternehmen aus. Doch mit Blick auf die Herausforderungen des digitalen Binnenmarkts wird man fragen müssen, ob diese Entwürfe in der Tat hinreichend politisch ambitioniert sind.

Zu bedenken ist vor allem, dass der Verbraucher immer häufiger, und dies mit erschütternder Arglosigkeit, digitale Inhalte gegen Überlassung seiner persönlichen Daten (COM 2015/634) erwirbt. Diese Entwicklung hat jüngst Martin Schulz, den Präsidenten des Europäischen Parlaments, zu der bangen Frage nach einem sich rasant ausbreitenden „technologischen Totalitarismus“ verleitet. Die fast schon unbegrenzte Herrschaft der von den Großrechnern im Silicon Valley geschaffenen Algorithmen über unsere Freiheit als Konsumenten und als Wahlbürger gilt es zu begrenzen. Das ist die Forderung: Die persönlichen Daten sind Teil unserer personalen Würde. Das gilt jenseits des Datenschutzrechts auch im Vertragsrecht.

Optionale Regeln im Sinn der vertraglichen Wahlfreiheit sollten daher entgegen den gängigen Geschäftsmodellen von „Big Data“ gesetzlich angeboten werden: Persönliche Daten auch gegen Entgelt. Das wäre wahrer Verbraucherschutz. Und auch das „Internet der Dinge“ schreit nach einer baldigen Antwort des europäischen Gesetzgebers zu Gunsten des Verbrauchers und zum Schutz seiner Würde. Seine Widersacher im Binnenmarkt sind nämlich seit Langem Big Data und Big Money.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Friedrich Graf von Westphalen, Köln

Der massenhafte Flüchtlingszustrom bleibt auch zu Beginn des neuen Jahres das beherrschende Thema – und eine Herausforderung für Deutschland und die Europäische Union. Bereits die Registrierung der Migranten, ihre Unterbringung und Versorgung sowie eine den rechtsstaatlichen Anforderungen genügende Bearbeitung der Asylverfahren sind kaum zu bewältigen. Anschließend steht mit der Integration der vielen Flüchtlinge aus fremden Kulturkreisen in Gesellschaft und Arbeitsmarkt eine noch viel größere Aufgabe bevor.

In Ausnahmesituationen wie dieser rückt auch das Recht in den Fokus. Plötzlich steht seine Verbindlichkeit zur Disposition: Die Dublin-Verordnung und das Schengener Abkommen sind derzeit faktisch ausgesetzt. Rechtsbruch ist freilich auch in der Krise nicht gerechtfertigt, das Recht soll der schnellen Lösung drängender Probleme aber auch nicht im Weg stehen. Deshalb geht es aktuell vor allem um zwei Fragen: Wie können die täglichen Herausforderungen der Flüchtlingswelle nach geltendem Recht bewältigt werden? Und wo besteht noch Handlungsbedarf für den Gesetzgeber, um der Lage besser Herr zu werden?

Hiermit befasst sich ein Themenschwerpunkt in dieser Ausgabe. Er beginnt mit der Suche nach der großen europäischen Lösung, die in einer Vollharmonisierung des Flüchtlingsrechts in der EU gesehen wird. In Beiträgen zum nationalen Recht werden einschlägige Regelungen des Aufenthalts- und Asylrechts, des Bau- und Ordnungsrechts sowie des Sozial- und Verwaltungsrechts analysiert und Handlungsoptionen für die Unterbringung von Migranten und eine vereinfachte Arbeitsmarktintegration aufgezeigt. Besonderes Augenmerk gilt dem in Reaktion auf den Flüchtlingsstrom eilig beschlossenen Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz, das zu Änderungen an nicht weniger als 16 Gesetzen und Rechtsverordnungen geführt hat. Es wird kritisch hinterfragt, ob das Gesetz die gewünschte Wirkung zeigt und welche Schlussfolgerungen sich daraus für künftige Gesetzgebungsmaßnahmen ergeben.

Die NJW wird Sie auch im neuen Jahr gewohnt zuverlässig und schnell über alle relevanten Rechtsentwicklungen informieren. Neben dem bewährten Veröffentlichungsprogramm dürfen Sie im 69. Jahrgang zudem die eine oder andere Neuerung von uns erwarten, etwa eine Neugestaltung von NJW-Spezial und einen Relaunch des Mantelteils NJW-aktuell, der im Laufe des ersten Halbjahrs inhaltlich erweitert und optisch überarbeitet wird. Mehr hierzu erfahren Sie demnächst an dieser Stelle – Sie dürfen gespannt sein. In diesem Sinne wünscht die Redaktion ihren Lesern ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr 2016.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter, Frankfurt a. M.