NJW-Editorial Heft 52/2013 Der Koalitionsvertrag sieht (auf S. 146) vor, das Fahrverbot „als eigenständige Sanktion im Erwachsenen- und Jugendstrafrecht“ einzuführen, „um eine Alternative zur Freiheitsstrafe und eine Sanktion bei Personen zu schaffen, für die eine Geldstrafe kein fühlbares Übel darstellt“. Das war mit Blick auf frühere Entwürfe zur Reform des Sanktionenrechts zu erwarten, angesichts der Qualität der Vorschläge zum Fahrverbot aber auch zu befürchten (s. Zopfs, in: Festschr. für Wolter, 2013, S. 815 ff.). So haben sich die Koalitionsparteien beim Fahrverbot mittlerweile weitgehend angenähert. Gestritten wird nur noch darüber, ob das Fahrverbot als Hauptstrafe für alle oder nur für Delikte mit Bezug zum Straßenverkehr gelten soll. Sofern man hier allerdings Taten ausreichen lässt, die im weitesten Sinne einen Zusammenhang mit dem Führen von Kraftfahrzeugen aufweisen (so etwa der gescheiterte Reform-Entwurf aus dem Jahr 2004, BT-Dr 15/2725, S. 23), wird das Fahrverbot bei allgemeiner Kriminalität durch die Hintertür eingeführt.

Die Begründungen in den zurückliegenden Entwürfen wiederholen dabei stereotyp einen Gesichtspunkt: Anders als bei der ineffektiven Geldstrafe werde insbesondere der jugendliche Täter an einer besonders empfindlichen Stelle getroffen. Einen Nachweis für die Ineffektivität der Geldstrafe (der Tageshöchstsatz liegt bei 30 000 Euro!) sucht man jedoch vergeblich, zumal Mängel dort zu beseitigen sind, wo sie auftreten. Auch die angebliche Überlegenheit des Fahrverbots ist nicht belegt: So können sich vermögende Täter einen Chauffeur leisten und Vermögenslose müssten überhaupt (noch) ein Kraftfahrzeug oder eine Fahrerlaubnis besitzen. Und was die jugendlichen Täter betrifft: Nach § 2 JGG soll die Anwendung des Jugendstrafrechts weiteren Taten entgegenwirken. Ein solch pauschales Fahrverbot wird in dieser Tätergruppe kaum Akzeptanz finden und damit eher neue Straftaten (§ 21 StVG – Fahren trotz Fahrverbots) befördern.

Dass die Strafe als Übel empfunden werden muss, ist zudem nur eine Seite der Medaille. Strafe muss vor allem auch gerecht sein. Und dies ist sie nicht, wenn die erforderliche Belastungsgleichheit systembedingt gar nicht erzielt werden kann: Sind zwei Mittäter über eine Geldstrafe nicht zu erreichen und erweist sich eine Freiheitsstrafe als nicht angemessen, so mag zwar der Fahrerlaubnisinhaber empfindlich mit einem Fahrverbot bestraft werden. Was ist aber die angemessene Sanktion für den Anderen, der keine Fahrerlaubnis besitzt? – Ebenso gut (oder schlecht) könnte ein Internetverbot als Hauptstrafe gefordert werden; auch damit würde die Strafe dann auf ein Gut bezogen, das nicht für jedermann verfügbar ist und deshalb auch nicht auf Güter umgerechnet werden kann, die jedermann besitzt (Geld und Fortbewegungsfreiheit).

So bleibt nur zu hoffen, dass dieses Vorhaben der Koalitionsparteien gründlicher als bisher durchdacht wird, wobei auch der Mehraufwand für die Tatgerichte und der Schutzzweck des § 21 StVG – anders als bei Geld- oder Freiheitsstrafe würde der Täter nur bestraft, weil er sich der Strafe entzieht – einzubeziehen sind.

  Professor Dr. Jan Zopfs,
Mainz

Zuletzt war es still um das Thema Vorratsdatenspeicherung geworden. Jetzt ist es schlagartig auf die Tagesordnung zurückgekehrt: Union und SPD haben in ihrem Koalitionsvertrag (S. 147) vereinbart, die einschlägige EU-Richtlinie in deutsches Recht umzusetzen. Die große Koalition, die die Vorratsdatenspeicherung im Jahr 2007 eingeführt hatte, will diese, nachdem sie vom BVerfG (NJW 2010, 833) zunächst kassiert wurde, also erneut in Angriff nehmen. Damit fasst sie ein heißes Eisen an: Von Beginn an hat die Vorratsdatenspeicherung die Gemüter erregt. Und in der jüngsten Zeit – Stichwort NSA-Affäre – dürfte das Umfeld für eine Wiedereinführung eher noch heikler geworden sein. Zusätzlichen Zündstoff erhält der Streit dadurch, dass der Generalanwalt beim EuGH, der von den Obersten Gerichtshöfen Irlands und Österreichs angerufen worden war (C-293/12, C-594/12), in seinen Schlussanträgen vom 12. 12. 2013 festgestellt hat, die Vorratsdatenspeicherungs- Richtlinie verstoße in ihrer jetzigen Form gegen die Grundrechtecharta. Ob die Richtlinie vor dem EuGH Bestand haben wird, erscheint also nicht sicher. Muss sie dann aber noch umgesetzt werden?

Hierzu ist erstens zu sagen, dass der Generalanwalt die Vorratsdatenspeicherung nicht als solche verworfen, sondern im Gegenteil als zum Zwecke der Verbrechensbekämpfung erforderlich bezeichnet hat (Rdnr. 136). Verlangt hat er allein – im Grunde wie das BVerfG –, dass der die Speicherpflicht anordnende Gesetzgeber auch selbst die wesentlichen Datenschutzregeln vorgeben muss. Überdies hat er vorgeschlagen, die Richtlinie übergangsweise in Kraft zu lassen (Rdnr. 158). Die Umsetzungspflicht bleibt also selbst dann bestehen, wenn der EuGH den Schlussanträgen folgt (vgl. die Verurteilung Schwedens, EuGH, Urt. v. 30. 5. 2013 – C-270/11, BeckRS 2013, 81096).

Zweitens ist die Statuierung von Speicherpflichten auch sachlich berechtigt. Aus eigenem Antrieb speichern die Telekommunikationsunternehmen immer weniger Verbindungsdaten. Der Rechtsstaat kann es aber nicht dulden, dass ein virtueller Raum elektronischer Kommunikation entsteht, in dem, obwohl er für die Vorbereitung und Begehung von Straftaten höchst relevant ist, strukturell keine Spuren hinterlassen werden und der deswegen allzu leicht zum rechtsfreien Raum werden könnte.

Freilich ist die Vorratsdatenspeicherung ein rechtsstaatlicher Balanceakt. BVerfG und Generalanwalt weisen den Weg. Notwendig sind zum einen hohe Standards der Datensicherheit; der Koalitionsvertrag will zu einer Speicherung auf deutschen Servern verpflichten. Zum anderen ist der staatliche Abruf an strenge Voraussetzungen zu binden; die diesbezüglichen Eckpunkte des Koalitionsvertrags sind noch vage, aber grundsätzlich auf der Linie der Rechtsprechung. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist also gewährleistet, dass die Daten sowohl gegen Fremdzugriffe wie auch gegenüber dem Staat hinreichend geschützt sind, dürfte es kaum als Grundrechtsverstoß qualifiziert werden können, wenn mit der Vorratsdatenspeicherung sichergestellt ist, dass diese – für die Kriminalitätsbekämpfung unverzichtbaren – Telekommunikationsverbindungsdaten überhaupt vorhanden sind.

  Professor Dr. Markus Möstl,
Bayreuth

Die Kollektivschuld kommt. Der Justizminister von Nordrhein-Westfalen, Thomas Kutschaty (SPD), hat jüngst den Entwurf für ein Unternehmensstrafrecht vorgestellt (vgl. hierzu auch ZRP 2013, 74). Die Justizministerkonferenz hat diesen Entwurf auf ihrer Sitzung am 14. 11. in Berlin als Diskussionsgrundlage ausdrücklich begrüßt. Er wird nun zur Vorbereitung einer Bundesratsbefassung mit anderen Justizverwaltungen abgestimmt. Auch der Koalitionsvertrag behandelt dieses Thema: „Wir prüfen ein Unternehmensstrafrecht für multinationale Konzerne“, heißt es dort auf Seite 145.

In dem nordrhein-westfälischen Entwurf geht es nicht um die Schaffung neuer Straftatbestände, sondern um die Einführung eines neuen Rechtsfolgensystems: Wer eine verbandsbezogene Straftat begeht, löst verbandsbezogene Sanktionen aus. Sie reichen von der Bewährungsauflage über die Geldstrafe oder den Ausschluss von öffentlichen Ausschreibungen bis hin zur Auflösung des Unternehmens. Anders als im OWiG muss die Staatsanwaltschaft bei einem Anfangsverdacht ermitteln; das Ermessen verlagert sich zu den Einstellungstatbeständen und der Strafzumessung. So sollen etwa geeignete Compliance-Vorkehrungen strafmildernd wirken.

Die größte Problematik des Unternehmensstrafrechts besteht darin, dass der Schuldvorwurf kollektiviert wird. Unternehmensinhaber werden womöglich doppelt bestraft: privat und über ihr Unternehmen. Ein Unternehmen ist zudem nicht schon deshalb eine kriminelle Vereinigung und verdient es, an den Pranger gestellt zu werden, weil einzelne Angestellte versagt haben, tausend andere aber nicht. Schließlich droht die Verbandszurechnung auf eine Fiktion hinauszulaufen, wenn sie den Strafverfolgungsbehörden den Beweis individuellen Fehlverhaltens abnimmt.

Wichtiger wäre ein Ausbau des Opferschutzes, etwa durch effektivere Beweiserleichterungsregeln im Zivilrecht – insbesondere in Bezug auf Vorgänge, die sich in der Sphäre des Schädigers abspielen. Was nützen spektakuläre Bußgelder in dreistelliger Millionenhöhe etwa im Kartellrecht, wenn man die geschädigten Unternehmen unter Hinweis auf Kronzeugenregeln im Regen stehen lässt und ihnen die Akteneinsicht verweigert? Noch effektiver wäre es, in größeren Unternehmen einen „Betriebsbeauftragten für Rechtswahrung“ einzurichten, der genauso geschützt würde wie ein Datenschutzbeauftragter gem. § 4 f III BDSG, der also weisungsfrei wäre und nur aus wichtigem Grund abberufen werden könnte. Ansonsten könnte er sich nicht gegen eine Geschäftsführung durchsetzen, die ihn entweder nicht unterstützt oder selbst rechtswidrig handelt.

Der Entwurf hat eine spannende Diskussion eröffnet. Die Unternehmen sollten sie nicht verschlafen.

  Rechtsanwalt/Syndikus Dr. Christian Treffer,
Essen

Der Münchener Kunstfund lenkt den Blick auf eine Eigenheit des deutschen Verjährungsrechts, die auch jenseits der Restitution von NS-Beutekunst eine kritische Betrachtung verdient: Nach § 197 I Nr. 2 BGB unterliegen Herausgabeansprüche aus Eigentum der Verjährung. Die Praxis zeigt immer wieder, zu welch unangemessenen Ergebnissen dies gerade bei widerrechtlichem Besitzentzug führt: Der Schutz der Verjährungseinrede begünstigt hier vielfach Straftäter und deren Rechtsnachfolger. Zudem führt das dauerhafte Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz zu einer Fülle von Folgefragen: Kommt dem Rechtsnachfolger eines Besitzers nach § 198 BGB die schon abgelaufene Verjährungszeit zugute? Kann der Eigentümer trotz Verjährung eine Verfügung des Besitzers genehmigen und nach § 816 BGB den Erlös beanspruchen? Stehen dem Eigentümer noch die Rechte aus § 1004 BGB zu? All dies ist lebhaft umstritten. Aus gutem Grund versucht der Gesetzgeber daher ein dominium sine re zu vermeiden, wo es irgend geht; nur bei der Verjährung nimmt er das dauerhafte Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz offenbar hin.

Die Befürworter der Verjährung verweisen auf den Rechtsfrieden und darauf, dass das Interesse eines Eigentümers, der seine Sache 30 Jahre lang nicht herausverlangt hat, offenbar kein dringendes sei. Fälle wie der Münchener Fund widerlegen das zweite dieser Argumente, aber auch das erste überzeugt nicht (näher Armbrüster, in: Festschr. f. H. P. Westermann, 2008, S. 53). Wer Herausgabe verlangt, muss sein Eigentum beweisen. Redliche Besitzer können dem bereits nach zehn Jahren zumindest die Ersitzung nach § 937 I BGB entgegenhalten. Zwar bleiben bei lange zurückliegendem Besitzentzug stets gewisse beweisrechtliche Unwägbarkeiten, aber sollen diese es wirklich legitimieren können, dass aus dem – zumal grundrechtlich geschützten – Eigentum ein nudum ius wird?

Wie problematisch dies gerade bei Kulturgütern ist, hat auch der Bundesrat erkannt. In einer Entschließung zur Schuldrechtsmodernisierung (BR-Dr 819/3/01, S. 2) drückt er gegenüber der Bundesregierung die Erwartung aus, dass diese „zu der Frage, ob und in welcher Weise die Verjährung von Herausgabeansprüchen in Bezug auf NSverfolgungsbedingt entzogenes und kriegsbedingt verlagertes Kulturgut einer Sonderregelung bedarf, baldmöglichst Stellung nimmt und gegebenenfalls einen entsprechenden Gesetzentwurf vorlegt“. Geändert hat sich seitdem nichts. Vielmehr entsteht der Eindruck, dass die Politik sich durchlaviert. So hat die Bundesrepublik Deutschland, als im Jahr 1998 eine von ihr vor dem englischen High Court of Justice erhobene Herausgabeklage an der deutschen Verjährungsregel zu scheitern drohte, geltend gemacht, jene Regel widerspreche dem englischen ordre public – mit Erfolg! Der Münchener Fund gibt neuerlich Anlass, die anstößige Regel aus dem BGB zu streichen, und zwar nicht nur für Kulturgüter, sondern umfassend.

  Professor Dr. Christian Armbrüster,
Berlin

Der Deutsche Richterbund (DRB) hat sich mit dem dbb beamtenbund und tarifunion sowie dem Deutschen Bundeswehrverband aus gemeinsamer Sorge um das Gefüge der Staatlichkeit insgesamt zu einer „Staatsallianz“ zusammengeschlossen. Mit diesem ungewöhnlichen Schritt dringt das Bündnis auf eine nachhaltige Stärkung der dritten Staatsgewalt und des öffentlichen Dienstes. Nach immer neuen Einschnitten in bewährte Strukturen sowie ständigen Sparrunden fordern die führenden Berufsverbände in „10 Thesen für einen starken öffentlichen Dienst“ eine Kurskorrektur in der Politik, um den Rechtsgewährungsanspruch der Bürger zu sichern und um einer aufkeimenden Staatsverdrossenheit in Justiz und Verwaltung zu begegnen.

Die Justiz wird nicht mehr selbstverständlich in ihrer herausgehobenen Bedeutung als dritte Staatsgewalt wahrgenommen. Sie wirkt nicht in Selbstverwaltungsstrukturen an organisatorischen und Besoldungsentscheidungen mit. Sie muss selbst für rechtsstaatliche Selbstverständlichkeiten streiten.

Aus einem reduzierten fiskalischen Ansatz versäumt die Politik zusehends, die einem Rechtsstaat mit einer für ihre Leistungen hoch angesehenen Justiz geschuldete flächendeckende Versorgung mit Justizstandorten, die Personalausstattung der Justiz nach den von den Justizministern selbst ermittelten Bedarfszahlen und eine amtsangemessene Besoldung zu gewährleisten. Immer mehr Richter und Staatsanwälte fühlen sich von ihrem Dienstherrn allein gelassen, erleben ihn nicht mehr als fairen Partner, der seiner Fürsorgepflicht nachkommt. Richtern und Staatsanwälten fällt es aus ihrem Verständnis der wechselseitigen Treuepflichten und ihrer berufsethischen Haltung besonders schwer, in Akten der Notwehr zum Erhalt der Qualität ihrer Arbeit ihren Unmut und ihre Resignation in Demonstrationen und in einem Rückzug aus überobligatorisch übernommenen zusätzlichen Verwaltungsaufgaben zum Ausdruck bringen zu müssen. Sie sind empört, wenn Gesprächsanfragen des DRB von den Ministerpräsidenten in Nordrhein-Westfalen und Bayern zurückgewiesen werden, obwohl direkte Gespräche auf dieser Ebene der krisenhaften Entwicklung angemessen wären.

Die Verbände in der „Staatsallianz“ sehen sich aus den Aufgaben, dem Status und dem Selbstverständnis ihrer Mitglieder in der Verantwortung, den Staat, dessen Fundament die dritte Staatsgewalt und der öffentliche Dienst sind, vor einer irreparablen Beschädigung zu schützen. Für uns heißt das vor allem: Respekt vor der Justiz und der Arbeit der Richter und Staatsanwälte, Korrektur der Föderalismusreform mit einer Rückkehr zu einer bundeseinheitlichen amtsangemessenen R-Besoldung, durchgreifende Maßnahmen gegen den Personalmangel und nachhaltige Sicherung der Alterseinkommen.

  Oberstaatsanwalt Christoph Frank, Vorsitzender des Deutschen Richterbundes,
Freiburg

Als das BVerfG (NJW 2010, 3209) im Juni 2010 den Untreuetatbestand zurechtstutzte und auf die Hinzuziehung von Sachverständigen zur Ermittlung des konkreten Schadens verwies, waren die Strafverteidiger zufrieden – auch wenn § 266 StGB nicht wie gehofft am Bestimmtheitsgebot scheiterte. Nun hat die Staatsanwaltschaft Leipzig in einem Verfahren gegen ehemalige Vorstände der SachsenLB ein Gutachten durch eine Rechtsanwaltskanzlei erstellen lassen – laut Presseberichten zur Klärung von Rechtsfragen und von Nachteilsfragen – und die Empörung ist groß. Von Privatisierung der Justiz und dem Abschied vom staatlichen Ermittlungsmonopol ist die Rede; der Vorgang wird in eine Reihe mit unternehmensinternen Ermittlungen gestellt. Das sind jedoch zwei paar Schuhe.

Das Gutachten von Leipzig scheint bedenkliche Besonderheiten aufzuweisen: Rechtsfragen sollen begutachtet worden sein, obwohl das Recht zum originären Wissensgebiet der Richter und Staatsanwälte gehört und Sachverständige nur Bereiche abdecken sollen, in denen den Juristen Wissen und Sachkunde fehlt. Außerdem soll das Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG), das lediglich bescheidene Stundenhonorare zwischen 65 und 125 Euro vorsieht, durch den Einsatz von Hilfskräften zu einem Stundensatz von 425 Euro umgangen worden sein. Das ist fragwürdig, aber kein Problem der Privatisierung der Justiz. Sachverständige sind schon immer Bestandteil der Wahrheitsfindung durch die Gerichte gewesen – keine Verkehrssache kommt ohne Gutachten eines Sachverständigen zum Unfallhergang aus. Die StPO gibt den Einsatz vor und die Abrechnung erfolgt nach JVEG.

Etwas anderes ist jedoch die Unterstützung der Staatsanwaltschaften durch unternehmensinterne Ermittlungen. Hier ist eine bedenkliche Gratwanderung zu beobachten. Unternehmen haben unbestreitbar das Recht und mitunter auch die Pflicht, Fehlverhalten im eigenen Haus zu untersuchen und aufzuklären. Wenn die Staatsanwaltschaft auf solche Ermittlungsergebnisse zurückgreift, ist dies nicht per se zu beanstanden. Kritisch wird es, wenn die Staatsanwaltschaft unternehmensinterne Untersuchungen durch Drohung mit der doppelten Sanktionenschere (spektakuläre Durchsuchungsmaßnahmen und höhere Geldbuße, wenn nicht selbst ermittelt wird) faktisch erzwingt. Die seit der Korruptionsaffäre bei Siemens bei den Staatsanwaltschaften entstandene Erwartungshaltung stimmt mit dem gesetzlichen Ermittlungsauftrag nicht überein. Auch ein Unternehmen, das kooperiert, aber auf Beschlagnahmebeschlüssen besteht, verdient den vollen Respekt der Staatsanwaltschaft. Datenschutzrechtliche Fragestellungen und Vertraulichkeitsabreden mit Geschäftspartnern können eigene Ermittlungen und die freiwillige Herausgabe von Informationen problematisch machen. Für diese Zwangslage besteht bei der Staatsanwaltschaft oft wenig Verständnis. Der Staat hat das Gewaltmonopol und ist zu Ermittlungen nach dem Legalitätsprinzip verpflichtet. Er kann sich glücklich schätzen, wenn ihm die Erfüllung seiner Aufgaben durch unternehmensinterne Ermittlungen erleichtert wird. Eine Anspruchshaltung verkennt jedoch die Verteilung der Gewalten.

  Rechtsanwältin Dr. Margarete Gräfin v. Galen,
Berlin

Altersdiskriminierung auf dem Anwaltsmarkt ist (wieder) ein Thema. Ein Regensburger Rechtsanwalt überzieht derzeit diverse Kanzleien mit einer Klagewelle. Der 60-Jährige bewirbt sich gezielt auf Stellenanzeigen, in denen Berufseinsteiger oder Anwälte mit erster Berufserfahrung gesucht werden. Wird er abgelehnt, fordert er von den Kanzleien Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das AGG.

Kanzleien suchen Berufseinsteiger und Anwälte mit erster Berufserfahrung – Nachwuchs eben. Die Frage aber, ob Kanzleinachwuchs immer jung sein muss, und wenn nein, wie alt er sein darf, ist bislang höchstrichterlich nur in Ansätzen beantwortet. Angesichts der hohen praktischen Relevanz – nicht nur für Anwälte – ist das unbefriedigend. Für nahezu jedes Unternehmen stellen sich ähnliche Fragen.

Allerdings ist man bei solchen Klagen nicht schutzlos, denn gegen das so genannte AGG-Hopping gibt es durchaus Mittel. Das BAG hat in verschiedenen Urteilen festgestellt, dass nur der benachteiligt werden kann, der für die Stelle objektiv geeignet ist. Die ernstgemeinte Bewerbung des Ungeeigneten soll damit sanktionslos aus Gründen des Alters zurückgewiesen werden können, mit anderen Worten: „Mich interessiert nicht, ob der es überhaupt kann, er ist mir jedenfalls zu alt.“ Das geht, ohne mit dem AGG in Konflikt zu geraten. Man mag das falsch finden, es ist aber höchstrichterliche Rechtsprechung.

Dennoch: Stellenanzeigen sind auf ihre AGG-Konformität zu überprüfen. § 10 AGG bezweckt einen Vorfeldschutz. Er soll sicherstellen, dass bereits der erste Schritt eines Bewerbungsverfahrens diskriminierungsfrei erfolgt. Schon bei der Ausschreibung einer Stelle muss eine mögliche Benachteiligung bestimmter Gruppen von Bewerbern unterbleiben. Die Altersneutralität kann zweifelhaft sein, wenn zwar nicht explizit nur junge Bewerber angesprochen werden sollen, jedoch der Gesamtkontext der Anzeige eine solche Erwartung des Arbeitgebers vermuten lässt: Wer einen Mitarbeiter für sein „junges und dynamisches Team“ sucht, der wird bewusst eher jugendliche Bewerber ansprechen. Die Ausschreibung für „Berufsanfänger“ muss deutlich machen, dass gegebenenfalls auch berufserfahrene Bewerber eingestellt werden, die sich bereit erklären, Arbeit eines Berufsanfängers zu den Konditionen eines Berufsanfängers zu machen.

Übrigens: Die Frage der Altersdiskriminierung stellt sich nicht nur zu Beginn der Beschäftigung. Auch die Altersgrenzen für Partner in Kanzleien sind schon Gegenstand von Diskriminierungsklagen gewesen – freilich ohne Erfolg (Bloxham v Freshfields Bruckhaus Deringer [2007] ET/2205086/06). Wo ein Lockstep-Vergütungssystem gilt, verdient der Partner am Ende dasjenige mehr, was er vorher weniger verdient hat. Das kann nur funktionieren, wenn es eine Altersgrenze gibt. Das heißt aber nicht, dass es nicht auch hier einen Wandel geben kann. Die New York State Bar Association etwa hält in ihren Empfehlungen das früher so verbreitete Lockstep-System für eine „historical footnote“. Starre Altersgrenzen widersprächen den Interessen der Kanzleien, der Mandanten und der Anwälte. Das sollte auch diesseits des Atlantiks zu denken geben.

  Professor Dr. Gregor Thüsing, LL. M.,
Bonn

In Berlin stören sich einzelne Richter an Kopftuch tragenden Rechtsanwältinnen, weil dadurch angeblich die religiöse Neutralität der Justiz verletzt werde (s. Der Spiegel 38/2013, S. 49). Auch bei Berücksichtigung der Vielfalt der Argumente rund um das Kopftuch steht man einer solchen Praxis fassungslos gegenüber. Seit dem Urteil des BVerfG vom 24. 9. 2003 (NJW 2003, 3111) ist klar, dass allgemeine beamtenrechtliche Regelungen nicht als Rechtsgrundlage für ein Kopftuchverbot gegenüber Beamtinnen ausreichen. Es bedarf vielmehr spezieller Ermächtigungsnormen, die einen sachgerechten Ausgleich zwischen den Grundrechten der Beamtinnen und den staatlichen Belangen vornehmen müssen. Wendet man diese Grundsätze auf Rechtsanwältinnen an, ist eindeutig, dass allgemeine Regelungen des Berufs- oder Prozessrechts keine ausreichende Grundlage für ein Kopftuchverbot darstellen können. Ein spezielles Gesetz, das ein solches Verbot ausdrücklich ausspricht oder rechtfertigen könnte, gibt es nicht.

Bei Rechtsanwältinnen kommt hinzu, dass sie einen freien Beruf ausüben, also uneingeschränkt Grundrechtsträgerinnen und gerade nicht Teil des Staates sind. Eine Verpflichtung zur weltanschaulichen und religiösen Neutralität haben sie nicht, auch nicht als Organ der Rechtspflege. Ein Gesetz, das Rechtsanwältinnen zur „religiösen Neutralität“ bei ihrer Berufsausübung verpflichten wollte und ein spezielles Kopftuchverbot regeln würde, wäre zudem wegen Verstoßes gegen Art. 4 I, 12 I GG verfassungswidrig. Vor diesem Hintergrund sind Bestrebungen von Gerichten, das Tragen von Kopftüchern durch Rechtsanwältinnen zu verhindern oder an das Tragen eines Kopftuchs negative Folgen zu knüpfen (z. B. fehlende Postulationsfähigkeit), offensichtlich verfassungswidrig. Sie sind genauso verfassungswidrig wie die frühere Praxis eines Berliner Jugendrichters, der muslimischen Beteiligten untersagt hatte, in der Sitzung ein Kopftuch zu tragen. Das BVerfG (NJW 2007, 56) hat diese Praxis als „generelle Vernachlässigung von Grundrechten“ gerügt und die getroffene sitzungspolizeiliche Verfügung wegen einer „besonders gewichtigen“ Grundrechtsverletzung aufgehoben.

Es bleibt die Frage, wie es zehn Jahre nach der eingangs genannten Entscheidung des BVerfG zum Kopftuch im Schuldienst noch zu solchen Konflikten kommen kann. Unvermindert scheint die alte archaische Angst vor dem Fremden vorhanden zu sein. Dieses Fremde soll jedenfalls nicht öffentlich sichtbar werden. Wird es sichtbar, wird es als Gefährdung der Obrigkeit, des Staates betrachtet (so schon John Locke in seinem Brief über die Toleranz). Unabhängig von der Stichhaltigkeit einer solchen Argumentation geht sie bei Rechtsanwältinnen schon im Ansatz fehl. Denn diese Frauen distanzieren sich ja nicht von der „Mehrheitsgesellschaft“ und verharren gerade nicht in klassischen Rollenbildern, sondern haben die Schule besucht, erfolgreich studiert, die Examina abgelegt und den Beruf der Rechtsanwältin ergriffen. Müssen wir vor diesen Frauen wirklich Angst haben?

  Vors. Richter am VG Professor Johann Bader,
Stuttgart

Das Verfahren macht derzeit Schlagzeilen (s. Der Spiegel 39/2013, S. 90): Der Anbieter einer juristischen Datenbank klagt gegen „das BVerfG“, weil es seine Gerichtsentscheidungen exklusiv für das Rechtsportal juris „veredelt“. Nachdem der VGH Mannheim zu Gunsten des Klägers entschied (NJW 2013, 2045), liegt die Revision nun beim BVerwG in Leipzig. Das veranlasste den Datenbankanbieter zu einem außergewöhnlichen Schritt: Er lehnte sämtliche Richter des BVerwG wegen Befangenheit ab, weil diese in gleicher Weise mit juris zusammenarbeiten würden wie die Richter des BVerfG.

Entscheiden Richter des BVerwG in eigener Sache, wenn sie über die exklusive Vermarktung von Urteilen durch juris urteilen? Sicher nicht. Denn die beanstandete Veröffentlichungspraxis ist eine Aufgabe der Justizverwaltung, die dem Präsidenten und vielleicht einzelnen Mitgliedern des Präsidiums obliegt. Auch sonst entscheiden Richter über die Tätigkeit ihres Dienstherren, so etwa bei Staatshaftungsklagen oder – wieder aktuell – bei der Ernennung neuer Rechtsanwälte beim BGH. Dies erlaubt und verlangt die (volle) richterliche Unabhängigkeit (Zöller/M. Vollkommer, ZPO, § 42 Rdnr. 11) und stellt keinen Ablehnungsgrund dar. Nur ein erhebliches eigenes (wirtschaftliches) Interesse kann die Ablehnung begründen. Auf die Veröffentlichungspraxis des BVerwG trifft das kaum zu.

Alles nur ein Sturm im Wasserglas? Nicht ganz. Das Problem liegt im Ablehnungsverfahren. Über den Ablehnungsantrag müssen nach § 45 I ZPO i. V. mit § 54 I VwGO andere Richter als die Abgelehnten („Vertreterbesetzung“) entscheiden. Da die geltend gemachten Ablehnungsgründe alle Richter des BVerwG betreffen und eine Entscheidung „des zunächst höheren Gerichts“ (§ 45 III ZPO) nicht möglich ist, ja sogar eine denkbare Ersatzzuständigkeit eines anderen Bundesgerichts (§ 36 I Nr. 6 ZPO analog?) wegen der gleichgelagerten Veröffentlichungspraxis ausscheidet, droht der Stillstand der Rechtspflege. Dem klagenden Datenbankanbieter mag dies recht sein, weil damit das ihm günstige Berufungsurteil nicht aufgehoben werden kann.

Der Fall lehrt die immanenten Grenzen des Ablehnungsrechts. Dieses ist nur im Rahmen der Funktionsfähigkeit der Justiz gewährleistet, darf also nicht zu einem endgültigen Verfahrensstillstand führen. Erlaubt ist eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch durch die abgelehnten Richter jedenfalls dann, wenn ein Ablehnungsgrund offenbar nicht vorliegt (BayVerfGH, NJW 2000, 2809; OLG Hamburg, NJW-RR 2013, 1078). Letzte Gewissheit über die Unparteilichkeit des BVerwG (vgl. Art. 6 EMRK) kann nur noch ein supranationales Gericht (hier: der EGMR?) schaffen. Sollte das BVerwG – kaum vorstellbar – danach kein „unparteiisches Gericht“ mehr sein, bliebe nur eine Ausräumung des Ablehnungsgrundes durch eine Änderung der Veröffentlichungspraxis.

  Richter am OLG Dr. Gregor Vollkommer,
München

Der Tod zahlreicher Bootsflüchtlinge aus Afrika, die nach Italien gelangen wollten, hat die Diskussion um ein europäisches Flüchtlingsrecht neu befeuert. Nach der Dublin-II-Verordnung Nr. 343/2003 wird das Asylverfahren in der Regel in dem EU-Staat durchgeführt, in dem der Flüchtling als erstes ankommt. Nun wird wieder die Frage der ungleichen Verteilung der Flüchtlinge aufgeworfen. Damit befindet man sich aber nur an der Oberfläche des Problems.

Die Menschenwürde nach Art. 1 GRCh ist wie die nach Art. 1 I GG, die ihr Vorbild war, allumfassend und unantastbar. Sie verlangt vor allem die Wahrung der selbstbestimmten Subjektsqualität. Der Einzelne darf nicht als Objekt behandelt werden (s. auch EuGH, EuZW 2001, 691 Rdnrn. 73, 77). Wenn hingenommen wird, dass Menschen in der Hand von Schlepperbanden in offensichtlich lebensbedrohlicher Lage den Weg über das Meer nehmen, um nach Europa zu gelangen, wird der Tod Unschuldiger in Kauf genommen und deren Subjektsqualität verneint. Die betroffenen Menschen werden Objekt dieser Menschenhändler und ohne hinreichenden Schutz Opfer staatlichen Unterlassens. Wird für ihre Rettung nichts unternommen, werden sie zum Spielball staatlicher Flüchtlingspolitik und damit in ihrer Würde verletzt.

Was ist zu tun? Flüchtlinge sind so aufzunehmen und gegebenenfalls zu verteilen, dass ein menschenwürdiger Aufenthalt gesichert ist, einschließlich des sozialen Existenzminimums (vgl. zur Armutseinwanderung Frenz, NJW 2013, 1210). Die erst im Juni 2013 verabschiedete Reform des europäischen Asylrechts diente der Einführung von „Grundrechten“ für Asylsuchende; unter anderem dürfen Asylsuchende danach nicht in EU-Staaten überstellt werden, in denen das Risiko einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung besteht. Es wurde aber weder an der eingangs erwähnten Zuständigkeitsregel der Dublin-II-Verordnung gerüttelt noch wurden Maßnahmen zum Schutz im Vorfeld eingeführt. Die EU sollte indes umfassend sicherstellen, dass eine laufende Überwachung der Küstengewässer erfolgt und sofortige Hilfe geleistet werden kann. Ein erster Schritt in diese Richtung mag das europäische Grenzüberwachungssystem Eurosur sein. Es wurde vom Europäischen Parlament am 10. 10. 2013 mit der Maßgabe gebilligt, dass es nicht nur der Erkennung, Vermeidung und Bekämpfung der illegalen Einwanderung dienen solle, sondern zum Schutz der Menschenrechte auch der Rettung von Zuwanderern in Gefahr. Weitere Schritte sind aber notwendig; gefordert ist ein Schutz der Bootsflüchtlinge vor Menschenhändlern und soweit wie möglich vor den Unbilden der Natur sowie vor inhumaner Unterbringung. Soweit Art. 78 AEUV als Kompetenzgrundlage hierfür nicht ausreicht, sind Art. 196, 222 und 352 AEUV hinzuzunehmen.

  Professor Dr. Walter Frenz, Maître en Droit Public,
Aachen

Der exklusive Kreis der BGH-Anwälte soll erstmals seit 2006 wieder Zuwachs bekommen. Acht Bewerber sollen diesmal ernannt werden. Wieder geht das Auswahlverfahren nicht konfliktfrei über die Bühne. Nicht berücksichtigte Kandidaten haben bereits Klagen eingereicht. Das erinnert an die letzte Zulassungsrunde. Auch damals gab es lange Querelen, bis das Bundesjustizministerium schließlich mehr neue BGH-Anwälte ernannte als zunächst vorgesehen.

Um die Singularzulassung beim BGH wird seit Jahren leidenschaftlich gestritten. Gegner geißeln sie als Relikt aus vorkonstitutioneller Zeit (Römermann, MDR 2002, 727) oder als einen der letzten zivilprozessualen Traditionszöpfe, der abzuschneiden sei (Kleine-Cosack, NJW 2007, 1142 [1143]). Befürworter entgegnen in ähnlichem Tonfall, gegen den unverhohlenen Appell an den Neid sei wenig auszurichten (Nirk, NJW 2007, 3184). Fakt ist: Das BVerfG hält die Zulassungsbegrenzung und auch das vor allem wegen der maßgeblichen Beteiligung der BGH-Anwälte zu Recht kritisierte Auswahlverfahren für verfassungsgemäß (NJW 2008, 1293). Man kann das auch anders sehen. Dass Karlsruhe seine Meinung in Kürze ändert, steht aber nicht zu vermuten. Auch der Gesetzgeber wird sich zu einer Reform kaum entschließen. Allein die Furcht, eine Abschaffung des Singularprinzips könne eine personelle Ausweitung des BGH erforderlich machen, reicht in Zeiten knapper Staatskassen offenbar als Abschreckung aus.

Dabei ist diese singuläre Singularzulassung inzwischen ein Fremdkörper im fortwährend liberalisierten anwaltlichen Berufsrecht. Sie wird zum Schutz von Gemeinwohlbelangen, dem einzig hörbaren Argument der Befürworter, auch nicht benötigt. Es ist zwar nicht zu bestreiten, dass die BGH-Anwälte besonders qualifiziert sind, was den Mandanten ebenso zugute kommt wie der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Zivilsenate. Anderswo wird man aber auch ohne eine Beschränkung der Postulationsfähigkeit diesen Gemeinwohlbelangen gerecht. Die Rechtsuchenden werden dadurch wirksam geschützt, dass Anwälte haften, wenn sie ihre Klienten in offensichtlich aussichtslose Prozesse treiben. Jeder Advokat wird sich daher gut überlegen, ob er trotz fehlender Erfahrung und Kenntnisse in komplexen Fällen mit besonderen zivilprozessualen Anforderungen ein Rechtsmittel zum BGH einlegt. Wem die Anwaltshaftung zum Schutz vor unqualifizierter Rechtsberatung nicht ausreicht, muss ohnehin für eine viel konsequentere Regulierung des Anwaltsmarktes plädieren. Auch die Förderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann das Singularprinzip schwerlich rechtfertigen. Ja, der Anwalt ist Organ der Rechtspflege, seine Tätigkeit dient auch der Verwirklichung des Rechtsstaats. Das heißt aber nicht, dass seine Berufsausübung beschränkt werden darf, nur um Gerichte so zu entlasten, dass sie sich auf Rechtsfortbildung fokussieren können. Dann müsste auch die Vertretungsbefugnis bei anderen Gerichten im Interesse der Rechtspflege beschränkt werden, allen voran beim BVerfG, wo man über eine Mutwillensgebühr nachdenkt, um sich Entlastung zu verschaffen. Dort gibt es für Eingaben nicht mal einen Anwaltszwang.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter,
Frankfurt a. M.

Persönlich beschimpfende Vorwürfe müssen gegebenenfalls hingenommen werden, wenn sie zugleich auch objektive Missstände kritisieren. Sie sind dann unter Umständen auch deshalb keine „Schmähungen“, sondern Art. 5 I 1 GG schützt sie. Das ist die meinungsfreundliche Linie des BVerfG in den Entscheidungen „Winkeladvokatur“ (NJW 2013, 3021 [in diesem Heft]) und „Behördendenkzettel“ (Beschl. v. 24. 7. 2013 – 1 BvR 444/13, 1 BvR 527/13, BeckRS 2013, 54173).

Im ersten Fall nannte ein Anwalt die Kanzlei des Gegners in einem Arzthaftungsprozess „Winkeladvokatur“, weil sie gegenüber dem Gericht als „Kooperation“ auftrat, während sie sonst, wo es günstiger schien, den Eindruck einer Sozietät erweckte. Hier sah er eine Parallele zur Mandantschaft eben jener „Winkeladvokatur“. Das waren zwei Ärzte, bei denen auch unklar sei, ob sie eine Praxisgemeinschaft oder eine Gemeinschaftspraxis bildeten. Dass der Gegner beide Ärzte zugleich vertrete, führe zu widerstreitenden Interessen und Parteiverrat. Das BVerfG erlaubte den persönlich kränkenden Ausdruck unter anderem wegen dieser engen Sachbezüge.

Ähnlich im zweiten Fall, beim „Denkzettel für strukturellen und systeminternen Rassismus“, den ein „Flüchtlingsrat“ einem Rechtsamt „verlieh“. Eine Aufenthaltserlaubnis war zu Unrecht verweigert worden. Ob das Amt oder seine im „Denkzettel“ ebenfalls genannte Sachbearbeiterin neutral schlecht oder wirklich rassistisch „arbeiteten“, ergibt der Beschluss des BVerfG nicht. Der „Denkzettel“ rügt jedoch noch mehr: Die Sachbearbeiterin habe ein dem betreffenden Flüchtling günstiges Gutachten absichtlich verschwiegen. In Wahrheit kannte sie es aber gar nicht. Das BVerfG erlaubt sogar diese Behauptung im Ergebnis. Es erklärt, wie es das seit 55 Jahren ständig tut, die falsche Tatsachenbehauptung zur Nebensache, indem es sie der Gesamtäußerung ein- und unterordnet. Der „Denkzettel“ als Ganzer genügt dem klassischen und strengen Maßstab aus dem „Lüth“-Urteil: ein „ernster“ und uneigennütziger „Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage“ (vgl. BVerfGE 7, 198 [212 ff., 215 ff., 227] = NJW 1958, 257). Zudem greift der Flüchtlingsrat, anders als einst Erich Lüth, eine Behörde an. Sie, den Staat und seine Bediensteten, darf man noch härter und gröber kritisieren als Private.

Aber ist es dazu wirklich nötig, die Sachbearbeiterin der üblen Nachrede auszusetzen? Ähnlich den Umdeutungs-Klimmzügen des Ersten Senats in „Lüth“ (vgl. BVerfGE 7, 198 [226–228]), „Strauß/Giordano“ (NJW 1991, 95) oder „Eppler“ (NJW 1980, 2070) modelt die Kammer jene falsche Tatsachenaussage zum Anhängsel unüberprüfbarer subjektiver Wertungen um. Sie tut das wohl nur, um die gerechtfertigte Gesamtäußerung zu erlauben. – Ginge das nicht auch anders, offener? Insgesamt ist die Entscheidung jedoch richtig: Strengere Sorgfaltspflichten würden den kritischen Diskurs ersticken.

  Professor Dr. Martin Hochhuth,
Freiburg

Seit gut einem Jahr gilt die so genannte „Button-Lösung“. Unternehmer, die Verbrauchern im Internet entgeltliche Leistungen anbieten, müssen nach § 312g III BGB den Bestell-Button mit „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer ähnlichen Formulierung kennzeichnen. Tun sie dies nicht, kommt nach § 312 g IV BGB allein wegen der fehlenden Kennzeichnung kein Vertrag zu Stande. Die Regelung soll Verbraucher vor Kosten- oder Abofallen im Internet schützen, vor Angeboten also, die als unentgeltlich daherkommen und nur im Kleingedruckten eine Vergütung und oft auch eine längerfristige Vertragslaufzeit vorsehen. In solchen Missbrauchsfällen kam schon nach altem Recht gemäß den §§ 145 ff. BGB regelmäßig kein Vertrag zu Stande; zumindest bestand ein Anfechtungsrecht. Dennoch hielt der Gesetzgeber einen zusätzlichen Schutz für erforderlich, weil Verbraucher angesichts dreister Mahnschreiben unseriöser Anbieter die Rechtslage offenbar häufig falsch einschätzten und lieber zahlten.

Inzwischen lässt sich sagen: Die Neuregelung ist alles andere als geglückt. In unseriösen Webshops finden sich längst Umgehungsversuche und neue Varianten von Abofallen (vgl. zu „Multibutton-“ bzw. „B2B“-Modellen Müller, K&R 2012, 791). Ob die „Button-Lösung“ unkundigen Verbrauchern also wirklich den erhofften effektiven Schutz bietet, ist zweifelhaft. Stattdessen hat die Neuregelung der Mehrheit rechtstreuer Webshop-Betreiber einen nicht unerheblichen Umstellungsaufwand beschert und sie – insbesondere im Hinblick auf die ebenfalls zur „Button-Lösung“ zählenden zusätzlichen Informationspflichten in § 312 d II BGB – vor diffizile Umsetzungsaufgaben gestellt, etwa bei der Gestaltung der Bestellübersichten (s. dazu Bergt, NJW 2012, 3541). Damit geraten auch seriöse Anbieter schon bei kleineren Umsetzungsdefiziten wettbewerbsrechtlich leicht ins Visier abmahnender Konkurrenten.

Noch schwerer wiegen aber grundsätzliche Bedenken dagegen, dass aus Anlass auftretender Missstände durch eine Sonderregelung ohne Not die bewährten Regeln zum Vertragsschluss modifiziert wurden. Dies hat einige offenbar nicht bedachte und keineswegs nur dogmatische Folgefragen aufgeworfen (vgl. Weiss, JuS 2013, 590). So lässt die Regelung z. B. auch Verbraucher, die in einem seriösen Shop mit lediglich (noch) nicht korrekt beschriftetem Button wirklich etwas kaufen wollen, entgegen ihrem Willen ohne Vertrag. Dass die Vorschrift in solchen Fällen zu Gunsten des Verbrauchers teleologisch zu reduzieren sein soll, dürfte sich den kaufwilligen Bestellern nicht ohne Weiteres erschließen. Insgesamt wäre also auch hier weniger mehr gewesen, zumal Art. 8 II der Verbraucherrechte-Richtlinie, die § 312 g BGB umsetzen soll, bei unzureichender Button-Kennzeichnung nur die fehlende Bindung des Verbrauchers an den Vertrag und nicht das Nichtzustandekommen des Vertrags vorsieht. Die Neuregelung schießt also auch EU-rechtlich über das Ziel hinaus. Fazit: Gut gemeint, leider wenig durchdacht!

 Rechtsanwalt Dr. Jochen Scholz, Freiburg/Br.

Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger und Bundesaußenminister Guido Westerwelle fordern in einer gemeinsamen Initiative, den völkerrechtlichen Schutz der Privatsphäre und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf heutige Formen digitaler Kommunikation auszuweiten. Zuvor hatte schon Bundeskanzlerin Angela Merkel in ihrer Sommerpressekonferenz in Aussicht gestellt, ein Zusatzprotokoll zu Art. 17 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) vom 19. 12. 1966 (UNTS Bd. 999, S. 171; deutscher Text BGBl II 1973, 1534) anzuregen.

Diese Initiativen kommen nicht von ungefähr. Der Fall Snowden hat ein politisches Erdbeben ausgelöst und setzt diesseits wie jenseits des Atlantiks die Exekutiven unter Druck. Die jüngsten Vorschläge indes nur als plakative Aktion im Bundestagswahlkampf abzutun, griffe zu kurz. Ein Zusatzprotokoll zu Art. 17 IPbürgR – wie auch immer sein Inhalt dann genau aussehen mag – könnte manche Klärung bringen und eine dynamische Fortschreibung leisten. Es könnte den Persönlichkeitsschutz – salopp gesprochen – „fit machen“ für das Zeitalter des Cyberspace und staatlichen Überwachungsmechanismen nach Muster der NSA erste Grenzen setzen.

Fraglich ist aber, ob zur Eindämmung geheimdienstlicher Aktivitäten ein Menschenrechtsvertrag der systematisch beste Ort ist. So nahe das von seiner Schutzrichtung her liegen mag, so kritische Fragen stellen sich angesichts der nur sehr eingeschränkten Schutzmöglichkeiten im Staaten- und Individualbeschwerdeverfahren. Um den Bedrohungen individueller Freiheit im Zeitalter des Cyberspace wirksam zu begegnen, bedarf es rechtlicher Regime jenseits des Menschenrechtsschutzes im engeren Sinne. Für ein – politisch nicht realisierbares – Verbot der Cyberspionage böte der IPbürgR ohnehin nicht den geeigneten Rahmen. Eine Regelung, die dem Tätigwerden von Geheimdiensten im Cyberspace Grenzen setzt, müsste sehr detailgenau sein und eine Fülle technischer Einzelheiten regeln – für ein eher prinzipiengeleitetes Menschenrechtsregime, das sich ansonsten sehr abstrakter Regelungen bedient, ein Fremdkörper. Und dennoch: Dem übermäßigen Ausspähen von Daten könnte eine innovative Konkretisierung von Art. 17 IPbürgR nicht nur symbolische Grenzen setzen – jedenfalls dann, wenn sie von hinreichendem politischem Willen getragen und flexibel genug ist, die fragile Balance zwischen Freiheit und Sicherheit neu auszutarieren. Ob der Initiative aus Berlin einst Erfolg beschieden sein wird, bleibt ungewiss. Als Mittel zeitnaher Krisenreaktion taugt sie gewiss nicht. Als bloßer Wahlkampfaktionismus wäre sie vertane Liebesmüh. Als Diskursimpuls hat sie Gewicht und sollte weiterverfolgt werden – und sei es, um die EU-Mitgliedstaaten für das Thema Datenschutz neuerlich zu sensibilisieren. Manchmal muss vielleicht der Weg das Ziel bleiben. Alles andere wäre ein überraschender Erfolg.

  Professor Dr. Markus Kotzur, LL. M., Hamburg

Das Gesetzgebungsverfahren ist ein formalistischer Vorgang. Zuweilen dauert es Monate, wenn nicht gar Jahre, bis ein Gesetzentwurf das in den Art. 76 ff. GG geregelte Procedere durchlaufen hat. Es endet – wenn das Gesetz nicht zuvor gescheitert ist – mit der Ausfertigung durch den Bundespräsidenten und der Verkündung im Bundesgesetzblatt.

Einen Tag nach Erscheinen dieses Hefts wird sich der Bundesrat in seiner letzten Sitzung vor der Bundestagswahl mit dem Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken befassen. Dieses hat der Bundestag am 27. 6. 2013 in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Dr 17/14192) angenommen. Das Gesetz sieht unter anderem eine Änderung des § 97 a UrhG vor, wonach der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten unter bestimmten Voraussetzungen nur aus einem Gegenstandswert von 1000 Euro berechnet werden darf.

Das AG Hamburg hatte es eilig und wollte das weitere Gesetzgebungsverfahren nicht abwarten: In einem Beschluss vom 24. 7. 2013 (BeckRS 2013, 14331) heißt es wörtlich: „Bei der Frage der Bemessung einer ‚angemessenen‘ Gegenstandshöhe für die anwaltliche Tätigkeit kann nach Dafürhalten des Gerichts das am 28. 6. 2013 [richtig: 27. 6.] beschlossene Gesetz … nicht außer Acht gelassen werden.“ Und weiter: „Soweit das hiesige Gericht in der Vergangenheit in vergleichbaren Fällen einen höheren Gegenstandswert angenommen haben sollte, hält es hieran in Anbetracht der ausdrücklichen Regelung in § 97 a III 2 UrhG n. F. nicht mehr fest.“ Irgendwie hat aber offensichtlich auch das AG Hamburg ein ungutes Gefühl, ein (noch) gar nicht existierendes Gesetz anzuwenden. Es erklärt nämlich noch, hier nicht das Gesetz anzuwenden, sondern nur dessen Wertungen „in sein richterliches Ermessen im Rahmen des § 3 ZPO einfließen zu lassen“.

Das Gericht setzt damit eine vom AG Wesel begründete Praxis vorauseilenden Gesetzesgehorsams fort. Das niederrheinische Amtsgericht entschied bereits 2009 in einem Beschluss (BeckRS 2009, 16490): „Der Gesetzgeber wird in Kürze einen § 15 a RVG einführen, (…). Damit ist mit der erfolgten Verabschiedung des Gesetzes durch den Bundestag eine Bindungswirkung der einschlägigen anderslautenden Urteile des BGH nicht mehr gegeben.“ Mag das Gesetzgebungsverfahren auch zuweilen etwas langatmig und kleinteilig erscheinen – der hier unverzichtbare Formalismus stellt keinen Selbstzweck dar. Dies wird gerade an dem Entwurf für ein Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken deutlich: Zwar bedarf er grundsätzlich nicht der Zustimmung des Bundesrats. Wenn dieser das Gesetz jedoch in den Vermittlungsausschuss schickt, dann ist es mit Blick auf das Ende der Legislaturperiode und den Grundsatz der Diskontinuität (§ 125 GO BT) endgültig gescheitert. Morgen wird dann also auch das AG Hamburg erfahren, ob es künftig das Gesetz oder weiterhin nur dessen Wertungen anwenden darf.

  Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund

Die Briefwahl genießt einen zweifelhaften verfassungsrechtlichen Ruf. Unbestreitbar weicht sie in Raum und Zeit von der Präsenzwahl ab: Das Kreuz wird nicht in der Wahlkabine, sondern zu Hause gemacht, und zwar nicht am Wahltag, sondern bis zu einigen Wochen vorher. Aber verstößt die Briefwahl deshalb gegen Verfassungsrecht? Erneut wird behauptet, dass diese Abweichungen mit den Wahlrechtsgrundsätzen der Geheimheit der Stimmabgabe und der Öffentlichkeit des Wahlverfahrens nicht zu vereinbaren seien. Beides ist unzutreffend.

Der Grundsatz der Geheimheit der Wahl zu den Volksvertretungen, der sich erst nach und nach gegen den Vorwurf der Feigheit und Charakterlosigkeit durchsetzen konnte, reagiert auf die Gefahr, dass der Wähler bei Bekanntwerden seiner Wahlentscheidung Nachteile erleidet. Insbesondere drohte im 19. Jahrhundert Arbeitern, die die SPD gewählt hatten, der Verlust ihres Arbeitsplatzes.

Schon Hans Kelsen hat die Geheimheit als „ein umso dringenderes Postulat“ bezeichnet, je mehr die Freiheit des Wählers „durch soziale Gegensätze, wie zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, gefährdet ist“. Unter dem Grundgesetz sind diese Gegensätze zwar nicht aufgehoben, aber entschieden abgemildert. Sanktionen gegen politisch Andersdenkende gehören zwar nicht der Vergangenheit an, schaffen sich ihre Hebelpunkte aber heute nicht mehr durch brachiale Manipulationen im Wahllokal. Verglichen mit den Gefahren, um derentwillen die Geheimheit eingeführt worden ist, sind denn auch die Gefahren, die durch die Briefwahl befürchtet werden, sehr leichtgewichtig: Es geht nur um eine gesteigerte Einflussnahmemöglichkeit im häuslichen Umfeld.

Daher hat das BVerfG Recht, wenn es die Briefwahl für verfassungsmäßig hält (Beschl. v. 9. 7. 2013 – 2 BvC 7/10, BeckRS 2013, 53649). Die Beschränkung der Geheimheit hat es damit gerechtfertigt, eine möglichst umfassende Wahlbeteiligung zu erreichen und so dem Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl Rechnung zu tragen. Die Manipulationsmöglichkeiten eröffnende frühere Regelung, dass der Wahlschein und die Briefwahlunterlagen auch einem Bevollmächtigten ausgehändigt werden durften, ist inzwischen aufgehoben worden.

Schließlich steht auch der Grundsatz der Öffentlichkeit des Wahlverfahrens der Briefwahl nicht entgegen. Dieser Grundsatz soll durch Nachvollziehbarkeit der Wahlvorgänge das Vertrauen der Bürger in den korrekten Ablauf der Wahl begründen. Er richtet sich gegen das Erfordernis besonderer Sachkenntnis im Zusammenhang mit dem Einsatz elektronischer Wahlgeräte und dient der Transparenz und Kontrollierbarkeit staatlicher Machtausübung. Beide Aspekte sind durch die örtliche und zeitliche Besonderheit der Briefwahl nicht betroffen. Die auch der individuellen Freiheit dienende Briefwahl ist besser als ihr Ruf.

  Professor Dr. Bodo Pieroth, Münster 

Eine intensiv diskutierte Frage des anwaltlichen Berufsrechts wird bald in Karlsruhe beantwortet: Sind interprofessionelle Zusammenschlüsse von Anwälten mit Ärzten und Apothekern zulässig?       § 59 a I BRAO erlaubt nur Sozietäten mit wirtschaftsberatenden Berufen. Das hält der BGH in einem aktuellen Vorlagebeschluss für unvereinbar mit Art. 12 I, 9 I und 3 I GG (BGH, NJW 2013, 2674 [in diesem Heft]).

Der Vorlagebeschluss ist zu begrüßen. Anwälte dürfen im Wettbewerb der wirtschaftsberatenden Berufe gegenüber Wirtschaftsprüfern, denen § 44b I WPO Sozietäten mit Heilberufen erlaubt, nicht benachteiligt werden. Sie müssen sich gemeinsam mit Angehörigen anderer freier Berufe auf bestimmte Rechtsgebiete und Branchen spezialisieren können. Dass dies mit Erfolg und ohne unüberwindbare berufsrechtliche Probleme möglich ist, zeigen die positiven Erfahrungen aus der Zusammenarbeit von Anwälten mit Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Patentanwälten.

Die anwaltliche Unabhängigkeit, die Verschwiegenheitspflicht und das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen sind notwendige und schützenswerte Grundvoraussetzungen des Anwaltsberufs. Die anwaltliche Unabhängigkeit bei interprofessioneller Zusammenarbeit sichern in der Sozietät bürgerlichen Rechts der Grundsatz der Alleingeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Anwälte in Berufsausübungsangelegenheiten, in der Partnerschaftsgesellschaft § 6 I, II PartGG und in den Anwaltskapitalgesellschaften die §§ 59 e,   59 f BRAO. Das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen steht einer Öffnung der Anwaltssozietäten für andere Freiberufler nicht im Wege. Täter des Parteiverrats gem. § 356 StGB können ohnehin nur Anwälte und Rechtsbeistände sein. Die Sozien haften für alle Haupt-, Neben- und Schutzpflichten der Sozietät aus Mandatsverhältnissen in natura, soweit sie diese persönlich erfüllen können. Auch nichtanwaltliche Freiberufler haben zweifellos die Fähigkeit zur Vermeidung von Interessenkollisionen. Die Verschwiegenheitspflicht gem. § 43 a II BRAO gilt für alle Sozien unabhängig von ihren spezifisch berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten. Dagegen knüpfen § 203 StGB und § 53 StPO jeweils an berufsspezifisch erlangte Geheimnisse an, so dass der Verrat anwaltlicher Beratungsgeheimnisse für andere soziierte Freiberufler nicht zwingend strafbar wäre. Diese Vorschriften ließen sich aber ausdrücklich auf alle Mitglieder von Sozietäten erstrecken. Das Gleiche gilt für das Beweiserhebungs- und Verwertungsverbot gem. § 160 a StPO, das nur Rechtsanwälte privilegiert.

Anstatt auf eine Entscheidung aus Karlsruhe zu warten, sollte der Gesetzgeber aktiv werden und    § 59 a I BRAO für andere für die anwaltliche Beratungstätigkeit nützliche freie Berufe öffnen. Als Vorbild könnte § 44b I WPO dienen. Die Gelegenheit sollte auch dazu genutzt werden, die Regeln der §§ 59 a ff. BRAO für Anwaltspersonen- und -kapitalgesellschaften insgesamt zu aktualisieren und neu zu ordnen.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Holger Peres, München

Jetzt kommt es knüppeldick. Die deutsche Strafjustiz macht auf ihrer höchsten Ebene auf eine Weise von sich reden, dass unbefangene Beobachter sich fragen, ob das zu den Roben passt, in denen das Recht gesprochen wird. Türöffner war eine „Vorsitzendenkrise“ beim BGH, in der um die Besetzung der Stelle eines Senatsvorsitzenden gestritten wurde – unter Bemühung der Gerichte, unter dem Interesse der Medien und dem etwas schiefen Lächeln der Eingeweihten. Diese Krise scheint überstanden.

Sie hat uns freilich ein Ei ins Nest gelegt, in dem sie sich selber überleben könnte: die Frage, wie viel Arbeit man einem Strafrichter am BGH von Rechts wegen zumuten kann. Das lag sicher nahe, aber ein Teil der Antwort war explosiv. Es wurde vorgetragen und hat sich jetzt offenbar in einer empirischen Studie eines damals beteiligten Richters bestätigt (Fischer, NStZ 2013, 425): Für das Ergebnis der Revision ist entscheidend, ob die Sache (wie es die Regel ist) auf Grund eines Beschlussverfahrens oder nach einer Hauptverhandlung beurteilt wird; die entscheidende Figur ist der Berichterstatter, nicht der Vorsitzende; nur der Berichterstatter und der Vorsitzende kennen das entscheidende „Senatsheft“, die drei anderen Mitglieder der Spruchgruppe, die mitentscheiden, kennen die Sache nur aus dem Vortrag des Berichterstatters („Vier-Augen-Prinzip“).

Angesichts der Farbigkeit der Sache könnte man meinen, das sei ein typischer Gesang aus dem Sommerloch; der „Spiegel“ hat unter der Überschrift „Karlsruher Lotterie“ schon getitelt „Richter des höchsten deutschen Strafgerichts urteilen, ohne die Akten gelesen zu haben“. Damit aber läge man falsch. Es ist eine kleine Explosion, die Erkenntnisse aufwirbelt, über welche die Strafrechtler und die Kriminalpolitiker noch gründlich nachzudenken haben. Es berührt das Vertrauen in die Gerechtigkeit der Strafjustiz, ohne das diese Justiz nicht überleben wird.

Seit es Gesetze gibt, die den Richter anleiten, streiten wir darüber, was das bedeuten soll. Die Antworten liegen angesichts der Schlichtheit und Fundamentalität dieser Frage erschreckend weit auseinander. Die Begriffsjurisprudenz hat an einen eindeutigen Wortlaut der Gesetze geglaubt und dem Richter eine formale Ableitung empfohlen; Interessenjurisprudenz und Freirechtslehre hielten das für naiv und setzten auf richterliche Freiheit. Vor einiger Zeit hat ein hoher Richter seine Arbeit mit der eines Pianisten verglichen, der die Partitur auf seine Weise lebendig werden lässt, was ihm von einem Rechtstheoretiker als verfassungswidrige Überhebung angekreidet wurde.

Niemals werden wir uns über Gerechtigkeit einig sein. Dann sollten wir wenigstens die Formalien penibel einhalten, die der Gerechtigkeit dienen – ohne Rücksicht auf richterliche Belastung beim Lesen und auf geldwerte Kosten.

  Vizepräsident des BVerfG a. D. Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Winfried Hassemer

Eine intensiv diskutierte Frage des anwaltlichen Berufsrechts wird bald in Karlsruhe beantwortet: Sind interprofessionelle Zusammenschlüsse von Anwälten mit Ärzten und Apothekern zulässig? § 59 a I BRAO erlaubt nur Sozietäten mit wirtschaftsberatenden Berufen. Das hält der BGH in einem aktuellen Vorlagebeschluss für unvereinbar mit Art. 12 I, 9 I und 3 I GG (BGH, NJW 2013, 2674 [in diesem Heft]).

Der Vorlagebeschluss ist zu begrüßen. Anwälte dürfen im Wettbewerb der wirtschaftsberatenden Berufe gegenüber Wirtschaftsprüfern, denen § 44 b I WPO Sozietäten mit Heilberufen erlaubt, nicht benachteiligt werden. Sie müssen sich gemeinsam mit Angehörigen anderer freier Berufe auf bestimmte Rechtsgebiete und Branchen spezialisieren können. Dass dies mit Erfolg und ohne unüberwindbare berufsrechtliche Probleme möglich ist, zeigen die positiven Erfahrungen aus der Zusammenarbeit von Anwälten mit Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Patentanwälten.

Die anwaltliche Unabhängigkeit, die Verschwiegenheitspflicht und das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen sind notwendige und schützenswerte Grundvoraussetzungen des Anwaltsberufs. Die anwaltliche Unabhängigkeit bei interprofessioneller Zusammenarbeit sichern in der Sozietät bürgerlichen Rechts der Grundsatz der Alleingeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Anwälte in Berufsausübungsangelegenheiten, in der Partnerschaftsgesellschaft § 6 I, II PartGG und in den Anwaltskapitalgesellschaften die §§ 59 e, 59 f BRAO. Das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen steht einer Öffnung der Anwaltssozietäten für andere Freiberufler nicht im Wege. Täter des Parteiverrats gem. § 356 StGB können ohnehin nur Anwälte und Rechtsbeistände sein. Die Sozien haften für alle Haupt-, Neben- und Schutzpflichten der Sozietät aus Mandatsverhältnissen in natura, soweit sie diese persönlich erfüllen können. Auch nichtanwaltliche Freiberufler haben zweifellos die Fähigkeit zur Vermeidung von Interessenkollisionen. Die Verschwiegenheitspflicht gem. § 43 a II BRAO gilt für alle Sozien unabhängig von ihren spezifisch berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten. Dagegen knüpfen § 203 StGB und § 53 StPO jeweils an berufsspezifisch erlangte Geheimnisse an, so dass der Verrat anwaltlicher Beratungsgeheimnisse für andere soziierte Freiberufler nicht zwingend strafbar wäre. Diese Vorschriften ließen sich aber ausdrücklich auf alle Mitglieder von Sozietäten erstrecken. Das Gleiche gilt für das Beweiserhebungs- und Verwertungsverbot gem. § 160 a StPO, das nur Rechtsanwälte privilegiert.

Anstatt auf eine Entscheidung aus Karlsruhe zu warten, sollte der Gesetzgeber aktiv werden und § 59 a I BRAO für andere für die anwaltliche Beratungstätigkeit nützliche freie Berufe öffnen. Als Vorbild könnte § 44 b I WPO dienen. Die Gelegenheit sollte auch dazu genutzt werden, die Regeln der §§ 59 a ff. BRAO für Anwaltspersonen- und -kapitalgesellschaften insgesamt zu aktualisieren und neu zu ordnen.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Holger Peres
München

Seit nunmehr gut einem Jahr ist das Mediationsgesetz in Kraft. Das Gesetz sollte Anreize für eine einverständliche Streitbeilegung schaffen und die staatlichen Gerichte entlasten. Von den neuen Möglichkeiten wird aber bislang zu zögerlich Gebrauch gemacht. Zu viele Konflikte enden immer noch in einem klassischen Verfahren vor Gericht.

Nach § 253 III Nr. 1 ZPO soll in der Klageschrift angegeben werden, ob eine außergerichtliche Einigung versucht wurde oder ob ihr Gründe entgegenstehen. Tatsächlich machen Anwälte bislang in Klageschriften selten eine solche Angabe und die Gerichte fordern sie (noch) nicht. Der Gesetzgeber wollte keine echte Prozessvoraussetzung schaffen, allerdings jedem Kläger Anlass geben, vor Klageerhebung mit seinem Anwalt über Möglichkeiten der außergerichtlichen Streitbeilegung und insbesondere der Mediation zu sprechen (vgl. BT-Dr 17/5335, S. 20). In der Praxis geschieht das zu selten.

Noch nicht in Sicht ist auch die geplante Verordnung, die regeln soll, unter welchen Voraussetzungen der Mediator sich zum „zertifizierten Mediator“ qualifiziert (vgl. § 6 MediationsG). Allerdings werden bereits im Hinblick auf den vermuteten Inhalt der Verordnung Kurse zum „zertifizierten Mediator“ angeboten und eifrig gebucht. Die von manchen erhoffte, von anderen befürchtete Revolution ist bislang ausgeblieben. Andererseits berichten Mediatoren, dass die Nachfrage steigt und Parteien sich nach einem ersten Gespräch schneller für eine Mediation entscheiden. Ohnehin sind Parteien und Anwälte, die einmal eine Mediation erlebt haben, in der Regel geneigt, bei weiteren Auseinandersetzungen zuerst auf Mediation zu setzen.

Dennoch haben Anwälte die Mediation noch nicht als echte Alternative zur Auseinandersetzung vor Gericht entdeckt und lassen ihr Potenzial ungenutzt: Die Rolle des Anwalts in einer Mediation ist anders als seine Rolle im Zivilprozess. Schwerpunkt der Arbeit ist nicht mehr der Schriftsatz, sondern die Begleitung in den Mediationssitzungen. Unter Anwälten herrscht aber leider noch immer die Auffassung vor, Mediation sei nur eine Vergleichsverhandlung, wie man sie schon lange kennt. Dabei bieten Verfahrensstruktur und Methoden der Mediation die Möglichkeit, selbst in festgefahrenen Streitigkeiten und schwierigen Situationen Lösungen zu finden. Unberechtigt ist auch die Sorge mancher Anwälte vor der Konkurrenz der anwaltlichen Mediatoren. Die Mandanten trennen sehr klar die Funktion des beratenden Anwalts von der des Mediators, und erfahrungsgemäß stärkt eine Mediation auch die Mandatsbeziehung. Anwälte können in Mediationen als Parteivertreter zudem ähnliche Gebühren wie in streitigen Verfahren oft mit weniger Zeitaufwand erzielen. Auch die Mandanten können häufig durch die andere Struktur des Verfahrens Zeit und Aufwand sparen und profitieren zudem von den nachhaltigeren Ergebnissen. Deshalb ist zu wünschen, dass Anwälte künftig nicht nur damit werben, vor allen Amts-, Land- und Oberlandesgerichten postulationsfähig zu sein, sondern auch damit, dass sie ihre Mandanten in Mediationen und anderen außergerichtlichen Verfahren beraten und unterstützen.

  Rechtsanwalt und Mediator Dr. Thomas Lapp,
Frankfurt a. M.

Häufig wartet die Praxis jahrelang auf ein klärendes Wort des BGH. Umso ärgerlicher ist es, wenn eine Grundsatzentscheidung ausbleibt, weil die Revision – wie jüngst vermehrt in bank- oder versicherungsrechtlichen Streitigkeiten – quasi in letzter Minute zurückgenommen wird. Dem hat der Gesetzgeber nun abgeholfen: Ab Anfang 2014 hängt die Rücknahme der Revision von der Zustimmung des Revisionsbeklagten ab (§ 565 S. 2 ZPO n. F.). Der Kläger kann auch den Erlass eines Anerkenntnisurteils verhindern, weil dies künftig einen Antrag voraussetzt (§ 555 III ZPO n. F.).

Die auf den ersten Blick eher randständige Änderung berührt Grundfragen des Verfahrensrechts, weil sie den Zivilprozess weit stärker öffentlichen Interessen verpflichtet als dies bisher der Fall war. Der Zivilprozess dient der Durchsetzung privater Rechte und zielt nicht auf die Förderung der Rechtsvereinheitlichung ab. Der BGH ist zwar zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung berufen, dies aber nur innerhalb der von den Parteien vorgelegten Fragen. Wenn es in der Begründung des Gesetzesvorschlags (BT-Dr 17/13948, S. 52) heißt, die Neuregelung bringe die Dispositionsfreiheit der Parteien und das öffentliche Interesse an einer Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen in ein neues, ausgewogenes Verhältnis, so wird verschwiegen, dass dieses öffentliche Interesse erstmals im Zivilprozess Berücksichtigung findet. Es ist auch nur bei vordergründiger Betrachtung richtig, dass die ZPO mit der Neuregelung zu einem Rechtsstand zurückkehrt, der vor der Zivilprozessreform 2002 ohnehin bestand. Zwar setzte § 307 ZPO a. F. seinem Wortlaut nach einen Antrag voraus; ein Anerkenntnisurteil erging aber auch, wenn dieser nicht gestellt wurde – denn das Interesse der Partei, trotz Anerkenntnisses des Gegners durch Verzicht auf den Antrag eine Begründung des Gerichts zu erhalten, galt nicht als schutzwürdig. Und wenn § 566 ZPO a. F. auf § 515 ZPO a. F. verwies, der für die Rücknahme der Berufung die Zustimmung des Gegners verlangte, so ging es um die Möglichkeit der Anschlussberufung und nicht um den Schutz öffentlicher Interessen.

Zweifelhaft bleibt auch, ob die Neuregelung ihr Ziel erreichen kann: Scheut eine Partei die Entscheidung des BGH, so wird sie keine Revision einlegen oder einen außergerichtlichen Weg finden, um den Gegner zu einem Vergleich oder zu einer Zustimmung zur Revisionsrücknahme zu bewegen. Wenn es ein dringendes öffentliches Interesse an der höchstrichterlichen Klärung einer Rechtsfrage gibt, dann sollte über eine Eingangszuständigkeit des BGH diskutiert werden, dem beispielsweise Verbraucherschutzverbände dann auch abstrakte Rechtsfragen vorlegen könnten. Ob man den Zivilprozess für derartige Verfahren zur Förderung der Rechtsvereinheitlichung wirklich öffnen möchte, bedarf gründlicher Abwägung. Dazu muss der Diskurs geführt werden, der hier ausgeblieben ist, weil die Neuregelung der §§ 555, 565 ZPO erst durch den Rechtsausschuss des Bundestags und damit in einem sehr späten Stadium des – zudem: primär den elektronischen Rechtsverkehr betreffenden – Gesetzgebungsverfahrens erfolgte.

  Professor Dr. Wolfgang Voit,
Marburg

Zugegeben: Die Anwaltschaft kann froh sein, dass das Zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz unter Dach und Fach ist. Es war ein langer Weg, der bis zur endgültigen Verabschiedung zurückgelegt werden musste. Und die Begleitung, die die Anwaltschaft dem Bundesministerium der Justiz, den Parlamentsfraktionen und den Ländern dabei gab, erforderte den ganzen Einsatz der für sie handelnden Personen, sei es beim DAV, sei es bei der BRAK.

Denn: Es hätte auch schiefgehen können. Die Interessen, die der Bund, die Länder und die Anwaltschaft mit dem Gesetzgebungsverfahren verfolgten, waren selbstverständlich nicht in allen Punkten gleichgerichtet. Die Höhe der Anpassung der Anwaltsgebühren hatte natürlich Einfluss auf die Höhe der Gebühren im Prozesskostenhilfeverfahren und damit auf die Belastung der Justizhaushalte der Länder. Und der stetig wiederholte Hinweis auf einen immer geringer werdenden Kostendeckungsgrad durch die über Gerichtskosten und sonstige Gebühren generierten Einnahmen löste kontroverse Debatten über den Umfang der Daseinsvorsorge aus, die im Rahmen der Justiz aus Steuermitteln zu gewährleisten ist. Hinzu kam die Forderung der Länder nach Reformen im materiellen Beratungshilfe- und Prozesskostenhilferecht, ohne die die notwendige Zustimmung des Bundesrats zu einer Gebührenerhöhung nicht hätte erreicht werden können. Um das Bild von oben aufzugreifen: Es bedurfte großer Anstrengung und geschickter Diplomatie, alle Beteiligten auf dem Weg und in der gleichen Laufrichtung zu halten. Aber es hat, weil alle guten Willens waren, letztendlich geklappt.

Mit dem Ergebnis, das hinlänglich an anderer Stelle beschrieben wurde (etwa N. Schneider, NJW 2013, 1553), kann die Anwaltschaft leben. Wir haben erreicht, was gerade noch durchsetzbar war, obwohl einiges auf der Strecke geblieben ist. Als Beispiel sei nur die seit jetzt mehr als 20 Jahren unveränderte Höhe der Kilometerpauschale für Fahrten mit dem Pkw genannt, ein Faktum, das rational nicht mehr begründbar ist.

Zufrieden sein heißt aber nicht, die Hände in den Schoß zu legen. Im Gegenteil: Die Erfahrungen, die alle Beteiligten, insbesondere aber die Länder und die Anwaltschaft im zurückliegenden Gesetzgebungsverfahren gemacht haben, zwingen zu dem Schluss, dass es nicht wieder zehn Jahre dauern darf, bis es zur nächsten Anpassung der Gebühren „an die wirtschaftliche Entwicklung“ kommt. Es sollte vielmehr jeweils zum Abschluss einer ordentlichen Legislaturperiode des Bundestags ein RVG-Reformgesetz verabschiedet werden. Und damit es dazu auch kommt, beginnen wir mit der Arbeit daran, sobald der neue Bundestag gewählt ist – also noch in diesem Jahr.

  Rechtsanwalt Axel C. Filges, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer
Hamburg

Wer nicht gegen Gesetze verstößt, macht nichts falsch – stimmt meistens, aber nicht immer. Das musste sich eine Radfahrerin jetzt vom OLG Schleswig bescheinigen lassen. Sie war ganz vorschriftsmäßig an einem parkenden Auto vorbeigefahren und zum Sturz gekommen, weil die Autofahrerin plötzlich die Tür geöffnet hatte. Trotzdem erkannte das OLG auf eine Mithaftung in Höhe von 20 % – weil die Radfahrerin keinen Fahrradhelm getragen hatte (Urt. v. 5. 6. 2013 – 7 U 11/12, BeckRS 2013, 10226, n. rkr.). Ein „verständiger Mensch“ werde auch ohne gesetzliche Helmpflicht zur Schadensvermeidung beim Radfahren einen Helm aufsetzen, so die Begründung des Gerichts. Und im konkreten Fall hätte der Helm die Kopfverletzungen nach Aussage des Sachverständigen in gewissem Umfang verringert.

Die Entscheidung des OLG Schleswig begegnet aus mehreren Gründen erheblichen Bedenken. Zwar hängt eine Mithaftung nicht von der Verletzung einer Rechtspflicht oder sanktionsbewehrten Norm ab (BGH, NJW 1997, 2234). Bisher hat die Rechtsprechung für den Mitverschuldensvorwurf aber auf „nicht verkehrsrichtiges“ Verhalten abgestellt, dies bei Einhaltung der StVO regelmäßig verneint und eine Mithaftung bei fehlendem Helm auf sportlich ambitionierte Rennradfahrer beschränkt (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2008, 266; OLG Düsseldorf, NZV 2007, 619). Schon das ist nur im Ansatz nachvollziehbar (weil ein gesteigertes Gefährdungspotenzial besteht), in der Abgrenzung zum Normalfall aber schwierig (wo beginnt „sportlich ambitioniertes“ Fahren?).

Falsch ist in jedem Fall die jetzt vorgenommene Ausdehnung auf alle „Normalos“ auf dem Rad. Die Helmquote läge bei Erwachsenen wohl kaum bei unter 10 %, wenn tatsächlich alle „verständigen Menschen“ den Helm trügen. Selbst unter Fachleuten ist eine allgemeine Schutzwirkung umstritten, wie eine aktuelle, im British Medical Journal veröffentlichte und auf einem Fahrrad-Kongress in Wien lebhaft diskutierte Studie zeigt. Wo bleiben Entscheidungsfreiheit des Individuums und allgemeines Lebensrisiko? Wollen wir den genormten Durchschnittsbürger und Sanktionen bei kleinsten Abweichungen? Die Schutzmaßnahmen für Radfahrer könnte man bestimmt noch steigern, zum Beispiel durch die bei Inline-Skatern bekannten Protektoren für Ellbogen und Knie. Muss der Fußgänger einen Mitverschuldensvorwurf fürchten, wenn auch er sich nicht gegen Stürze beim Schaufensterbummel sichert? Muss man – die Unfälle im Haushalt sind zahlreich – demnächst den Helm aufsetzen, wenn man zum Kartoffelholen in den Keller geht oder Gardinen aufhängen will?

Das Urteil gehört vom BGH aufgehoben, schon weil die unvorsichtige Autofahrerin den Unfall allein verursacht hat, aber auch wegen des nicht gerechtfertigten „indirekten Zwangs“ zur Benutzung des Helms. Hier sollte man die Kirche im Dorf lassen, damit man im selbigen auch ohne Helm weiter angstfrei Rad fahren kann.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Winfried Born
Dortmund

Das Urteil des BVerfG zur W-Besoldung (NVwZ 2012, 357) war ein Paukenschlag: Jahrzehntelang geübter Langmut gegenüber besoldungsrechtlichen Gestaltungen des Gesetzgebers wich der klaren Feststellung, dass die Besoldung der Hochschullehrer im W-System „evident unzureichend“ sei. Zum 1. 1. 2013 war eine Neuregelung fällig. Nach Hessen, NRW und Bayern hat nunmehr auch der Bund ein „Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz“ vorgelegt (BGBl I 2013, 1514). Hat es das BVerfG noch offen gelassen, wie eine ausreichende alimentative Mindestsicherung umzusetzen sei, gehen Bund und Länder allesamt den gleichen Weg: Moderate Anhebung des Grundgehalts unter Beibehaltung des zweigliedrigen Systems mit Leistungszulagen – nicht ohne sich dabei in der konkreten Ausgestaltung phantasiereich, aber ohne Not vollends zu zersplittern.

Um die finanziellen Belastungen durch die Neuordnung zu begrenzen, lassen sich die Gesetzgeber einiges einfallen – neben einer sofortigen Teil- Verrechnung der Anhebung mit den bisherigen Leistungsbezügen sollen vor allem gut gestreckte Erfahrungsstufen dafür sorgen, dass die Lebenszeitalimentation niedrig bleibt. Erreichen selbst die Endgrundgehälter zuweilen nicht einmal A15 (A16) bei W2 (W3) und muss ein Professor in Hessen selbst dafür bis kurz vor der Pensionierung warten, so sorgen abgesenkte Erfahrungsstufen für deutliche finanzielle Entlastungen. Auch bei der Anrechnung von Zulagen wird noch im Detail gespart: Große Zulagen gehen durch die Anrechnungsregeln per Saldo meist leer aus, kleine Zulagen bringen hingegen über die Grundgehaltanhebung hinaus noch Mini- Zuwächse – gleichsam ein umgekehrtes Leistungsprinzip bei der Überleitung, das zugleich die öffentlichen Kassen schont. Bei Erfahrungsstufen profitieren Altgediente gleich doppelt: durch höhere Stufen und durch besseren Anrechnungsschutz ihrer Zulage – wegen der kürzeren „Restlaufzeit“ ebenfalls ein Sparbeitrag durch die Hintertür.

Zudem hat es der Bund fertiggebracht, nicht nur das zweigliedrige System aus Grundbezügen und Leistungszulagen durch Erfahrungsstufen zu verkomplizieren. Der Stufenaufstieg wird seinerseits – wie bei der A-Besoldung – einer eigenen Leistungsbewertung unterworfen! Die angestrebte leistungsorientierte Differenzierung der Bezüge wird so hoffnungslos überinstrumentiert und leistet einer fragwürdigen Chaotisierung Vorschub. Durch „Aufstiegshemmung“ kann sich auch niemand mehr des Endgrundgehalts sicher sein – alimentative Mindestsicherung sieht gewiss anders aus.

Ob die neue Lebenszeitalimentation und die Einkürzung von Leistungszulagen den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen können, wird erneut in Karlsruhe zu überprüfen sein. Zweifel sind angebracht. Aber auch rechtspolitisch ist zu fragen, wie sinnvoll es sein kann, in einem angeblich weiterhin der Leistung verpflichteten System ausgerechnet erneut Altgediente zu begünstigen, nicht aber die bisherigen Leistungsträger angemessen zu berücksichtigen.

  Professor Dr. Erik Gawel,
Leipzig

Die neue Zukunftsstudie des Deutschen Anwaltvereins belegt: Die rechtsberatende Konkurrenz der Anwaltschaft wächst schnell – quantitativ und qualitativ. Eine weitere Aufweichung oder gar eine vollständige Abschaffung des Rechtsberatungsmonopols würde den Wettbewerbsdruck auf die Anwaltschaft zusätzlich und massiv erhöhen. Aktuelle Diskussionen, etwa über die Zulassung von Fremdkapital in Anwaltskanzleien oder den weiteren Ausbau von Schlichtungsinstitutionen, wirken in die Anwaltschaft hinein. Das Rechtsberatungsmonopol steht als Eingriff in die verfassungsmäßige und unionsrechtliche Berufs- bzw. Dienstleistungsfreiheit nichtanwaltlicher Marktteilnehmer unter zunehmendem Rechtfertigungsdruck. Der Ruf nach völliger Freigabe der Rechtsberatung verfolgt die Anwaltschaft seit Jahren. Dem muss aktiv entgegengesteuert werden.

Die Regulierung kann indes mit Verweis auf einen wirksamen Verbraucherschutz nur verteidigt werden, wenn gerade die Merkmale zum Schutz der Rechtsuchenden herausgestellt werden, für die ausschließlich die Anwälte einstehen: Unabhängigkeit, Verschwiegenheit, Verbot der Interessenkollision und vor allem Qualität. Je deutlicher die Anwaltschaft ihre Qualität als Wettbewerbsvorteil auf dem Rechtsberatungsmarkt etabliert und transparent macht, desto stärker und einfacher wird sie sich im Kampf um die Mandate behaupten können.

Regelmäßige Fortbildung steigert und sichert Qualität, ein nachvollziehbares System schafft Transparenz. Systemische Qualitätssicherung durch Etablierung einer allgemeinverbindlichen – in § 43 a VI BRAO zu konkretisierenden und zu sanktionierenden – Fortbildungspflicht liegt daher im Interesse der Anwaltschaft. Dabei soll Fortbildung nicht lediglich als das stetige Auffrischen der Kenntnisse im Sach- und Prozessrecht verstanden werden, vielmehr soll sie auch und gerade den Bereich der Kanzleiorganisation und des Managements umfassen. Die Themenbreite geeigneter Fortbildung kann dabei kaum abschließend festgelegt werden, die Wahl des Inhalts und der Instrumente der Fortbildung soll dem Einzelnen möglichst zur eigenverantwortlichen Gestaltung überlassen bleiben.

Ein Blick über die Grenzen zeigt, dass in den meisten anderen EU-Staaten bereits eine obligatorische und sanktionierte Fortbildungsverpflichtung besteht. Auch dieser Umstand wird es der deutschen Anwaltschaft auf Dauer erschweren, ihre Qualität ohne den Nachweis einer systemisch gesicherten Mindestfortbildung unter Beweis zu stellen. Verschließt sich die Anwaltschaft heute der Diskussion um die Einführung angemessener Maßnahmen zur systemischen und damit obligatorischen Qualitätssicherung, trägt sie ungewollt dazu bei, signifikant die Gefahr zu erhöhen, dass das Rechtsberatungsmonopol über kurz oder lang mit der Begründung mangelnder Rechtfertigungsfähigkeit – sei es durch eine Entscheidung des BVerfG oder des EuGH – fällt.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Wolfgang Ewer, Präsident des Deutschen Anwaltvereins,
Kiel

In einem Rechtsstaat muss effektiver Rechtsschutz für jeden Bürger sichergestellt sein. Art. 3 I i. V. mit Art. 20 III GG gebieten darüber hinaus – so das BVerfG – eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes. Prozess- und Verfahrenskostenhilfe sollen angemessenen Zugang zu den Gerichten gewährleisten. Während der Gesetzgeber gerade eine Reform beschlossen hat (BT-Dr 17/11472; BR-Dr 542/13), die die Voraussetzungen der Bewilligung verschärft, baut der BGH neue verfahrensrechtliche Hürden auf.

Über die Gewährung von Prozess- und Verfahrenskostenhilfe müssen die Gerichte entscheiden. In der Zwischenzeit laufen die normalen gerichtlichen Fristen ab. Wenn die bedürftige Partei nicht gezwungen werden soll, ohne sichere finanzielle Hilfe das Verfahren zu führen – und gerade das kann sie ja in der Regel nicht –, muss sie die Möglichkeit erhalten, das Rechtsmittelverfahren nach der Entscheidung über die Gewährung von Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe noch durchzuführen.

Einem mit der Rechtsmitteleinlegung verbundenen Wiedereinsetzungsantrag ist daher grundsätzlich zu entsprechen. Verwirrung herrscht bezüglich der Rechtsmittelbegründungsfrist: Sie beträgt unabhängig von der Rechtsmitteleinlegung zwei Monate ab Zustellung der Entscheidung (§ 520 II 1 ZPO) und ist damit bis zur Entscheidung über die Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe oft ebenfalls schon abgelaufen. Bislang war man sich einig, dass es auch hierfür Wiedereinsetzung geben muss – mal sollte die Wiedereinsetzungsfrist allerdings ab Bekanntgabe der Wiedereinsetzung in die Rechtsmittelfrist laufen (BGH, NJW 2007, 3354), mal bereits mit der Bekanntgabe des Pkh-/Vkh-Beschlusses (BGH, NJW-RR 2008, 1313; zuletzt NJW 2012, 151).

Der VI. Zivilsenat des BGH (NJW 2013, 1684) hat nun einen weiteren Wurm hineingebracht: An sich als obiter dictum, aber dennoch im Leitsatz, stellt er fest, dass der Berufungskläger durch rechtzeitigen Fristverlängerungsantrag dafür zu sorgen hat, dass eine Wiedereinsetzung nicht notwendig wird – dies entgegen ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, NJW-RR 2005, 1586). Wie das in der Praxis aussehen soll, verschweigt der VI. Zivilsenat allerdings. Wenn die Entscheidung über die Pkh/Vkh auf sich warten lässt, reicht die Verlängerung um einen Monat nach § 520 II 3 ZPO jedenfalls nicht. Die Wiedereinsetzung ist weiterhin der richtige Weg, um die Chancengleichheit der unbemittelten Partei zu wahren. Gleichzeitig muss aber Rechtssicherheit bestehen, wie sich die Fristen berechnen. Das politische Ringen um die gesetzliche Ausgestaltung der Instrumente für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes auch für die unbemittelte Partei ist eine Sache – eine andere ist es, das geltende Verfahrensrecht so anzuwenden, dass eine tatsächliche Schlechterstellung der Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe beantragenden Partei ausgeschlossen ist.

  Rechtsanwältin Antje Jungk,
München

Am 11. 6. 2013 hat die EU-Kommission ihre Empfehlung zu kollektivem Rechtsschutz vorgestellt, für den sie ein kohärentes Konzept in der Europäischen Union einführen will. Die Mitgliedstaaten sind aufgerufen, kollektive Rechtsschutzmechanismen zu schaffen, mit denen die Verletzung von EU-Recht sanktioniert werden kann. Dies zielt insbesondere auf die Bereiche Verbraucherschutz, Wettbewerb, Umweltschutz und Finanzdienstleistungen. Die Empfehlung ergänzt den Vorschlag für eine Richtlinie, die kartellrechtliche Schadensersatzklagen erleichtern soll.

Auf den ersten Blick mag das Konzept vielversprechend klingen. Gewünscht ist nach der Empfehlung ein Rechtsschutzsystem, das „fair, gerecht, zügig und nicht übermäßig teuer“ ist – und wer wollte sich diesem Anliegen schon verschließen? Dementsprechend zirkulieren unter der Flagge des Verbraucherschutzes auch schon die ersten Gesetzesvorschläge auf mitgliedstaatlicher Ebene, wie z. B. der Fraktionsentwurf von Bündnis 90/Die Grünen (BT-Dr 17/13756).

Der kollektive Rechtsschutz soll nach der Empfehlung aus Brüssel auf dem Opt in-Grundsatz beruhen. Darüber hinaus empfiehlt die Kommission Verfahrensgarantien, mit denen ein Missbrauch des kollektiven Rechtsschutzes verhindert werden soll. Strafschadensersatz bleibt tabu.

Bei näherem Hinsehen erweist sich das Konzept freilich als wenig überzeugend, und es ist daher in der öffentlichen Diskussion skeptisch aufgenommen worden. Unbewiesen ist schon die Annahme der Kommission, dass ohne kollektiven Rechtsschutz EU-Recht nicht hinreichend durchgesetzt wird. Offen bleibt zudem, wie der Konflikt zwischen gegenläufigen Zielen gelöst werden soll. Denn einerseits will die Kommission mehr Schadensersatzzahlungen und mehr Gerichtsverfahren, andererseits aber – ganz zu Recht – keine Sammelklagen nach amerikanischem Vorbild befördern. Die bislang in den EU-Mitgliedstaaten erprobten Alternativen dazu sind jedoch in der Praxis kaum angenommen worden. Und neue Lösungsmodelle – wie etwa die Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG – übergeht die Kommission völlig. Dabei ist zu erwarten, dass die Kosten für grenzüberschreitende Sammelklagen in keinem vernünftigen Verhältnis zu den zu erwartenden Schadensersatzsummen stehen, die in den EU-Mitgliedstaaten bislang meist unter 100 000 Euro liegen.

Vor diesem Hintergrund ist eine stimmige Umsetzung der Empfehlung in der nur zweijährigen Umsetzungsphase praktisch unmöglich. Es wäre daher keine Überraschung, wenn sich die Kommission nach der Umsetzungsphase dann auf den Standpunkt stellte, dass die mitgliedstaatlichen Maßnahmen nicht ausreichen und daher ein verbindlicher Rechtsakt der Union erforderlich ist. Bei der „Empfehlung“ der Kommission wird es deshalb vermutlich nicht bleiben.

  Rechtsanwalt Dr. Stephan Balthasar, LL. M. (Cambridge),
München

Der Entwurf des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten liegt seit März 2013 auf dem Tisch. Der Bundestag hat ihn am 13. 6. in einer vom Rechtsausschuss geänderten Fassung angenommen. Anfang Juli soll das Gesetz den Bundesrat passieren.

Vier Monate Zeit für die Beratung eines Gesetzes, das die Kommunikation zwischen Anwälten und Gerichten grundlegend verändert, sind beschämend kurz. Der Titel täuscht zudem: Kommunizieren soll die Anwaltschaft; sie allein wird zur Nutzung der EDV in der Kommunikation verpflichtet. Wann die Länder die elektronische Akte bei Gericht einführen werden, lässt der Entwurf ebenso offen wie die Pflicht des Bundes, eine Software bereitzustellen, die die Arbeitsabläufe an seinen Gerichten so strukturiert, dass die Kommunikation auch den Titel „Elektronischer Rechtsverkehr“ verdient.

Die Anwaltschaft begrüßt den elektronischen Rechtsverkehr; BRAK und DAV haben in Stellungnahmen die Zukunftsfähigkeit der Anwaltschaft betont. Begleitet wird der Gesetzesvorschlag in beiden Organisationen allerdings nur von den Ausschüssen, die sich mit dem IT-Recht, nicht aber von denen, die sich mit dem Verfahrensrecht befassen. Es überrascht daher nicht, dass der IT-Dienstleister, den die BRAK zur Entwicklung des „besonderen elektronischen Anwaltspostfaches“ engagiert hat, seine Aufgabe offenbar derzeit – oder derzeit noch – vornehmlich darin sieht, die Abläufe den vielfältigen Interessen und Wünschen der Nutzer zu opfern.

Die elektronische Signatur der Schriftsätze soll auf der von der BRAK zur Verfügung gestellten Plattform generiert werden. Gestattet die Software, dass sich jeder Anwalt seinen auf ihn zugeschnittenen Arbeitsablauf zusammenstellen kann, vergibt die Anwaltschaft die einmalige Chance, eine von der BRAK „zertifizierte“ Möglichkeit zu schaffen, Schriftsätze wiedereinsetzungssicher bei Gericht einzureichen. Lassen sich Arbeitsabläufe im elektronischen Anwaltspostfach nach erfolgreicher Signatur individuell gestalten, fordert dies den Richter im Falle eines Fristversäumnisses geradezu heraus, Aufklärung darüber zu verlangen, welche Eingabebefehle der Anwalt und seine Mitarbeiter im Rahmen der Weiterverarbeitung des Schriftstücks auf der von der BRAK zur Verfügung gestellten Plattform vorgenommen haben; und: zu konstatieren, dass sich die Variationsbreite, die die Software bietet, als Organisationsverschulden darstellt, weil dem Mitarbeiter, „der die Post zum Nachtbriefkasten bringt“, auch nicht gestattet werden darf zu entscheiden, ob er erst das Schwimmbad besucht. Mit der Verabschiedung eines Gesetzes, das nur Anwälte zum elektronischen Kommunizieren zwingt, wird für den Richter die „Papierwelt“ auch in Zukunft Maß aller Dinge bleiben.

  Rechtsanwalt beim BGH Professor Dr. Volkert Vorwerk,
Karlsruhe

Ende gut, alles gut? Auf den ersten Blick scheint der jahrelange Streit um den Vorsitz von Strafsenaten beim BGH (vgl. hierzu Wittkowski, NVwZ 2013, 341) durch die Entscheidung der Bundesministerin der Justiz ein glückliches Ende gefunden zu haben, wonach jetzt jeder der Konkurrenten den Vorsitz eines Strafsenats erhält. Die Lösung des Karlsruher Stellenbesetzungskonflikts hinterlässt indes einen schalen Beigeschmack. Sie könnte den Eindruck erwecken, dass – wie so oft – das Blockieren von Beförderungsstellen „belohnt“ wird, weil der Konkurrentenantragsteller am Ende erfolgreich war. Andererseits ist es verständlich, wenn die Bundesjustizministerin einen zweieinhalbjährigen Stellenstreit beim BGH, der dieses Gericht bis an die Grenze der Zumutbarkeit belastete und dessen Ansehen in der Öffentlichkeit massiv schädigte, durch die jetzt vorgesehene Stellenbesetzung (die Frankfurter Rundschau schreibt: „Postenschacher“) beendet, zumal im Hinblick auf den im April 2013 freigewordenen Vorsitz des 1. Strafsenats ein weiterer Konkurrentenstreit drohte.

Kann man langwierige Konkurrentenstreitigkeiten und deren Folgen vermeiden oder zumindest reduzieren? Folgende Lösungsansätze sind denkbar: Bei der Erstellung von Bedarfsbeurteilungen müsste dem Auslesezweck größere Beachtung geschenkt und mehr Mut zu differenzierenden und „ehrlichen“ Beurteilungen gezeigt werden. Gleichartige Beurteilungen provozieren Konkurrentenanträge! Die Verwaltungsgerichte müssten wegen der erheblichen Probleme, die ein Konkurrentenantrag mit sich bringt (grundsätzlich alle für eine Beförderung in Betracht kommenden Stellen dürfen nicht besetzt werden), der Bearbeitung von Konkurrentenverfahren Priorität einräumen und durch knappe Fristen versuchen, die Verfahrensdauer zu verkürzen.

Auf eine Änderung der Rechtsprechung zum Freihalten von Stellen kann indes nicht gehofft werden, denn Art. 19 IV GG gebietet es, dass der Antragsteller bei mehreren beabsichtigten Beförderungen seinen Bewerbungsverfahrensanspruch bezüglich sämtlicher zur Beförderung anstehenden Konkurrenten geltend machen kann.

Allerdings – und das ist vielleicht nicht allen bekannt – besteht keine Pflicht, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf die sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigten Bewerbers erstreckt, wenn sich der Antrag als rechtsmissbräuchlich darstellt, weil von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Beförderung der Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, und der Angriff auf eine Mehrzahl von beabsichtigten Ernennungen ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dient, sondern Druck auf den Dienstherrn ausüben soll (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2013, 267 [268]).

  Vizepräsident des VG Dr. Bernd Wittkowski,
Wiesbaden

Die Bundestagsfraktionen von CDU/CSU, SPD, FDP und Grünen möchten noch vor der Sommerpause für die Europawahl 2014 eine Drei-Prozent-Sperrklausel einführen. Das Vorhaben ist eine Reaktion auf die aufsehenerregende Entscheidung des BVerfG vom 9. 11. 2011, in der der Zweite Senat mit fünf zu drei Stimmen die bislang geltende Fünf- Prozent-Hürde für verfassungswidrig erklärte (BVerfGE 129, 300 = NVwZ 2012, 33). Das Gericht ließ das für die Bundestagswahl eingreifende Argument, dass dadurch die Grundlage für stabile Mehrheiten und damit die Regierungsfähigkeit erhalten werden kann (BVerfGE 82, 322 [338] = NJW 1990, 3001), nicht gelten. Denn: Auf europäischer Ebene gebe es ohnehin eine Zersplitterung der Abgeordneten.

Umso mehr ist es aber angesichts der wachsenden Bedeutung des Europäischen Parlaments gerade in der Gesetzgebung vonnöten, funktionsfähige Fraktionen zu haben; dazu muss jeder Staat beitragen können (Sondervotum Di Fabio/Mellinghoff, BVerfGE 129, 346 [352] = NVwZ 2012, 43 [45]). Das Europäische Parlament ist das demokratische Legitimationsorgan auf Unionsebene und es darf deshalb nicht schlechter behandelt werden als das nationale Parlament – zumindest solange die Wahl noch nach nationalen Grundsätzen verläuft. Schon gar nicht ist das Europäische Parlament mit der kommunalen Ebene zu vergleichen, für die eine Fünf-Prozent-Klausel jedenfalls im Hinblick auf funktionsfähige Vertretungsorgane nicht für erforderlich und daher auch nicht für zulässig gehalten wird (BVerfGE 120, 82 = NVwZ 2008, 407; NWVerfGH, NVwZ 2000, 666). Das soll selbst für eine Drei-Prozent-Klausel bei Bezirkswahlen gelten, wie das Hamburger Verfassungsgericht am 15. 1. 2013 entschied (BeckRS 2013, 45951 = NVwZ 2013, 575 L). Den kommunalen Parlamenten obliegen aber in erster Linie verwaltende Tätigkeiten und über ihnen steht die Rechtsaufsicht.

Eine Sperrklausel sichert eine kraftvolle Arbeit des Europäischen Parlaments und damit seine Fortentwicklung zum maßgeblich gestaltenden und prägenden Legitimationsorgan auf Unionsebene, das verstärkt an die Stelle der nationalen Parlamente treten kann. So wird schon die Wahl des Kommissionspräsidenten allein durch das Parlament überlegt. Es wäre widersprüchlich, wenn das BVerfG eine solche Entwicklung auf der Basis einer Drei-Prozent-Klausel hemmt, aber gleichzeitig eine mangelnde demokratische Legitimation auf Unionsebene beklagt und deshalb weiteren Kompetenzübertragungen – etwa im steuerlichen oder sozialen Bereich (s. BVerfGE 123, 267 [358] = NJW 2009, 2267) – einen Riegel vorschiebt. Das gilt zumal in der jetzigen Eurokrise, die mittlerweile mehrere EU-Staaten erfasst hat und in deren Gefolge sogar eine europäische Wirtschaftsregierung diskutiert wird: Nur so ist eine umfassende Krisenbewältigung möglich. Daraus kann sich auch eine abweichende verfassungsrechtliche Beurteilung durch geänderte Verhältnisse ergeben (s. BVerfGE 129, 300 [322] = NVwZ 2012, 33 [36]).

  Professor Dr. Walter Frenz, Maître en Droit Public,
Aachen

Was in einer öffentlichen Hauptverhandlung gesagt wird, darf von Journalisten berichtet werden. Das hat der BGH anlässlich eines Berichts über das Ermittlungsverfahren gegen den (rechtskräftig freigesprochenen) Wettermoderator Jörg Kachelmann entschieden (NJW 2013, 1681 [in diesem Heft]). Diese Klarstellung der obersten Presserichter gegenüber einem Unterlassungsgebot des OLG Köln in der Vorinstanz muss nicht nur die Gerichtsreporter, sondern auch Leser, Zuschauer und Zuhörer erfreuen. Denn wie sonst könnte sich die Öffentlichkeit ein möglichst umfassendes Bild über ein Strafverfahren machen – zumal wenn die Einschätzung über Schuld oder Unschuld die Medien ebenso spaltet wie ihre Nutzer? Dabei ging es im Fall Kachelmann um weit mehr als das Schicksal eines einzelnen Prominenten und die Anschuldigungen einer Ex-Geliebten. Es standen auch Grundsatzfragen auf dem Spiel: Wie geht unsere Justiz mit dem Vorwurf eines Sexualdelikts um? Können Angeschuldigte ein faires Verfahren erwarten? Aber ebenso: Muss man Opfern womöglich davon abraten, Anzeige zu erstatten?

Gerichtsberichterstattung erfüllt eine gesellschaftliche Funktion, die weit über die Befriedigung von Neugier hinausgeht. Der Streit um die Akkreditierung von Reportern zum Strafprozess gegen Mitglieder oder Unterstützer der Terrorgruppe NSU hat dies jetzt nachdrücklich verdeutlicht. Ein Jammer, dass das OLG München kein Gespür dafür hatte, dass dieses Verfahren angesichts der (maßlosen) Verdächtigungen gegen deutsche Sicherheitsbehörden wegen ihres Ermittlungsversagens bis weit hinein ins Ausland besondere Beachtung findet. Und dass es nicht begriffen hat, dass Journalisten von Lokalblättern mit begrenzter Justizerfahrung und winziger Verbreitung nicht in dieselbe Lostrommel gehören wie spezialisierte Redakteure bundesweiter Medien mit einer nennenswerten Verbreitung via Print und Internet auch jenseits der deutschen Landesgrenzen.

Man kann nur hoffen, dass der BGH an seiner Linie des aufgeklärten Realismus festhält. Die Gegebenheiten und Anschauungen haben sich – auch auf Grund der technologischen Revolution – nun einmal gewandelt. Wenn sich heute jeder Teenie im Internet seine eigene Öffentlichkeit schafft und sucht, können im Presserecht nicht mehr ernsthaft die Abwägungsmaßstäbe aus einer Zeit beschworen werden, als nur der Staatsrundfunk und ein paar Verleger mit haushohen Rotationsmaschinen massenhaft Informationen verbreiten konnten. Speziell Gerichtsreporter müssen überdies endlich allgemeinverbindlich wissen, ob sie aus einem Gerichtssaal heraus bloggen, twittern oder zumindest an ihre Redaktion mailen dürfen – oder ihre Geräte vom Justizwachtmeister wegschließen lassen müssen. Und angesichts des NSU-Prozesses darf auch eine Übertragung von Ton und Bild für akkreditierte Journalisten im Gerichtsgebäude selbst nicht länger tabu sein.

  Professor Dr. Joachim Jahn,
Berlin

In der kommenden Woche findet in Düsseldorf der 64. Deutsche Anwaltstag statt. Das Generalthema des diesjährigen Branchentreffens lautet: „Anwaltschaft 2030 – Zukunft jetzt gestalten“. Als Diskussionsgrundlage präsentiert der Deutsche Anwaltverein eine große Zukunftsstudie, die der Marktforscher Prognos in seinem Auftrag erstellt hat.

Um die Zukunft der Zunft vorauszusehen, lohnt auch ein Blick in die Vergangenheit. Es zeigen sich erstaunliche Parallelen: „Fast widerstrebt es, alle Jahre das nämliche Klagelied anzustimmen, das traurige Lied von der Not der Anwaltschaft. (…) Das Anschwellen der Zahlen der Juristen verheißt Böses für die Zukunft. Die Zahlen die mitgeteilt wurden, können nicht anders als bedrohlich bezeichnet werden. Wenn auch das Wort gilt, das so oft dem Warnenden entgegengehalten wird, daß das Ergreifen jedes Berufes und vollends jeden freien Berufsstandes ein Lotteriespiel ist, so gilt hier, daß es ein Lotteriespiel ist, bei dem die Zahl der Nieten ständig wächst und die Zahl der großen Gewinner immer niedriger wird (…).“ Diese Sätze schrieb die Schriftleitung der Juristischen Wochenschrift (JW) 1929 in ihrem Geleitwort „Zum neuen Jahre“. Das Klagelied, das die JW vor fast 85 Jahren anstimmte, kommt einem bekannt vor. Es wird heute noch genauso laut gesungen wie damals. Das ist nicht besonders verwunderlich: 1929 gab es knapp 16 000 Rechtsanwälte, inzwischen sind es mehr als 160 000.

Keine Frage: Der Rechtsberatungsmarkt hat sich grundlegend gewandelt, nicht nur, was die Zahl der zugelassenen Anwälte betrifft. Der Wettbewerb ist ungleich härter, zumal die nichtanwaltliche Konkurrenz stetig wächst. Rechtsuchende können sich heute auch an Mediatoren, privatwirtschaftliche Schlichtungsstellen oder an ihre Rechtsschutzversicherungen wenden. Vielleicht gibt es Rechtsberatung demnächst sogar im Supermarkt um die Ecke. Gleichwohl: Für den Erfolg der Anwaltschaft bleibt trotz aller Veränderungen das maßgeblich, was schon seit jeher und auf allen Märkten über das wirtschaftliche Wohl oder Weh der Anbieter entscheidet: Die Qualität der Leistung. Anwälte, die sich durch die Güte ihrer Arbeit von ihren Konkurrenten positiv abheben und sich im Markt für Rechtsdienstleistungen als Premiumanbieter positionieren, werden sich immer behaupten, zumal sie auch noch ihre Unabhängigkeit, die Verschwiegenheitspflicht und das Verbot widerstreitender Interessenvertretung ins Feld führen können. Letztere allein reichen aber als Gütesiegel ebenso wenig aus wie die Stellung als „Organ der Rechtspflege“, auch wenn sie von den Berufsorganisationen gebetsmühlenartig als Alleinstellungsmerkmale propagiert werden. So banal es auch klingt: Professionalisierung und Spezialisierung, die schon seit vielen Jahren als die Erfolgsrezepte für die Anwaltszukunft gelten, bleiben die Gebote der Stunde – Zukunftsstudien hin oder her.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter
Frankfurt a. M.

Das Urteil des BVerfG zum Antiterrordateigesetz (NJW 2013, 1499 [in diesem Heft]) enthält auch Überraschendes – jedenfalls für Beflissene des Europarechts. Das Gericht widmet einen längeren Abschnitt der Frage, ob die Verfassungsbeschwerde Anlass für ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH zur Klärung der Reichweite des unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes gebe (Rdnrn. 88 ff.).

Schon dies ist bemerkenswert, wenn man bedenkt, dass das BVerfG noch nie eine entscheidungserhebliche Frage des Gemeinschaftsrechts, des Unionsrechts vorgelegt hat. Das Staunen setzt sich fort: Das Gericht legt eingehend die Berührungspunkte des Antiterrordateigesetzes (ATDG) mit dem Unionsrecht dar, um dann festzustellen, es sei unzweifelhaft (!), dass das ATDG und die auf seiner Grundlage erfolgende Tätigkeit der Sicherheitsbehörden und Nachrichtendienste keine Durchführung von Unionsrecht im Sinne des Art. 51 I 1 der Europäischen Grundrechte- Charta sei. Auch das 30 Jahre zurückliegende CILFIT-Urteil des EuGH (NJW 1983, 1257) gebe keine Veranlassung zur Vorlage. Nota bene: Nach dieser Entscheidung verpflichten schon geringste Zweifel an der Auslegung einer Unionsnorm zur Vorlage an den EuGH.

Wenn der fehlende Bezug zum Gemeinschaftsrecht so eindeutig, so unzweifelhaft ist, warum dann derart eingehende Erwägungen? Des Rätsels Lösung stellt sich so dar: Das BVerfG wollte sich zum Åkerberg Fransson-Urteil des EuGH (NJW 2013, 1415) äußern, seine Deutung aktenkundig machen. Wie diese allerdings ist, bleibt unklar. Das Gericht meint, dem Urteil des EuGH dürfe keine Lesart unterlegt werden, nach der es als Ultra-vires-Akt zu beurteilen wäre oder durch Gefährdung mitgliedstaatlicher (gemeint wohl: deutscher) Grundrechte die Identität unserer Verfassungsordnung in Frage stelle. Starke Worte, deutliche Warnschilder, wenngleich höchst abstrakt. Für eine Bindung an die Grundrechte-Charta genüge keine mittelbare Beeinflussung des Funktionierens unionsrechtlich geordneter Rechtsbeziehungen, nicht jeder sachliche Bezug zum Unionsrecht oder tatsächliche Auswirkungen auf dasselbe reichten aus. Dem würde wohl auch der EuGH nicht widersprechen.

Die Stellung des BVerfG zum Åkerberg Fransson-Urteil kann man wohl nur einem Satz der Pressemitteilung entnehmen, den man im Urteil vergeblich sucht: Der Senat gehe davon aus, dass die in der Entscheidung des EuGH enthaltenen Aussagen auf Besonderheiten des Umsatzsteuerrechts beruhten und keine grundsätzliche Auffassung beinhalteten. Wenn sich der Erste Senat darin nicht täuscht!

  Rechtsanwalt Professor Dr. Hans-Jürgen Rabe,
Berlin

  Rechtsanwältin Dr. Astrid Auer-Reinsdorff,
Berlin

  Professor Dr. Gregor Thüsing,
Bonn

Nach dem überwältigenden Erfolg der Schweizer „Volksinitiative gegen die Abzockerei“ hat auch die deutsche Politik das Thema „Begrenzung der Managervergütung“ (wieder-)entdeckt. Dabei ist es gerade erst vier Jahre her, dass die damalige große Koalition mit dem Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) den Versuch unternommen hat, Vergütungsexzesse zu verhindern. Das war zwar nicht völlig erfolglos. Das Ziel einer breiten Rückführung der Vorstandsvergütung auf ein gesellschaftlich akzeptables Maß wurde aber verfehlt. Daher ist es richtig, dass sich die Politik nochmals eingehend mit dem Thema beschäftigt.

Nunmehr soll also der Hauptversammlung ein größeres Mitspracherecht eingeräumt werden. Die Aktionäre börsennotierter Gesellschaften sollen dort über Struktur und Höchstgrenze der Vorstandsvergütung abstimmen. Dies ist zweifellos ein Schritt in die richtige Richtung. Doch sollte man allein von dieser Änderung angesichts der hier vorherrschenden Aktionärsstruktur (überwiegend institutionelle Anleger, oftmals aus dem Ausland) nach den bisherigen Erfahrungen nicht zu viel erwarten.

Wirksamer wäre fraglos der Vorschlag, die Vorstandsvergütung auf das Zwanzigfache des durchschnittlich gezahlten Arbeitnehmergehalts zu begrenzen. Er ist aber klar verfassungswidrig. Der Staat ist nicht dazu berufen, willkürlich Obergrenzen für Managervergütungen festzusetzen. Die vorgeschlagene relative Verknüpfung der Vorstands- und der Arbeitnehmervergütung hat indes einen berechtigten Kern. Eine solche Relation schafft ein Mehr an Transparenz und führt den Entscheidungsträgern vor allem auch die gesellschaftspolitische Dimension der Vergütungsregelung vor Augen.

Welche Reformalternativen gibt es? Wichtiger als die Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung wäre die verbindliche Vorgabe an den Aufsichtsrat, bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung folgende Relationen zu reflektieren und dann auch transparent zu machen: Verhältnis der Vorstandsvergütung (einschließlich variabler Vergütung, Ruhegehälter und Sonderleistungen) zur Durchschnittsvergütung (1) der (über-)nächsten Führungsebene (welche Differenz ist gerechtfertigt?) sowie (2) zur durchschnittlichen Arbeitnehmervergütung im Unternehmen. Für die Entscheidungsträger im Aufsichtsrat, und zwar insbesondere auch für die Arbeitnehmervertreter, würde sich durch eine solche zwingende gesetzliche Vorgabe zur Angabe der beiden „Relationszahlen“ die Transparenz und damit auch das Verständnis für die getroffene Entscheidung verbessern. Außerdem würde der Rechtfertigungsdruck für die – in der Hauptversammlung öffentlich zu verantwortende – Vergütungsentscheidung erhöht. Niemand könnte sich mehr damit herausreden, er habe der komplexen Vergütungsstruktur nur aus Unkenntnis zugestimmt.

  Professor Dr. Walter Bayer,
Jena

  Rechtsanwalt Dr. Dr. h. c. Georg Maier-Reimer, LL.M,
Köln

  Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M.,
Dortmund

  Richter am OLG Professor Dr. Matthias Jahn,
Frankfurt a. M.

  Professor Dr. Hans D. Jarass, LL.M.,
Münster

  Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wendt Nassall,
Karlsruhe

  Professor Dr. Frauke Brosius-Gersdorf, LL.M.,
Hannover

  Univ.-Prof. Dr. Dr. Jürgen Ensthaler, Richter am BPatG

Es könnte eine richtungsweisende Entscheidung sein: Das LG Wuppertal hat am 5. 2. 2013 (16 O 95/12, BeckRS 2013, 03421) einem Vergewaltigungsopfer neben bereits gezahlten 20 000 Euro eine Entschädigung von weiteren 80 000 Euro zugesprochen. Die Entschädigung ideeller Einbußen in Vergewaltigungsfällen hat damit erstmals die Grenze von 100 000 Euro erreicht.

Die Bedeutung des Urteils geht über den Einzelfall weit hinaus. Das Gericht korrigierte in bewusster Abkehr von der bisherigen Praxis den seit Langem als zu niedrig empfundenen Schadensersatz für physische und psychische Schäden nach Vergewaltigungen. Seine Begründung basiert nicht nur auf einem Vergleich mit ähnlichen Schadensfällen, es verweist auch auf die manchmal unerklärlich niedrige Entschädigung. Nach Ansicht des LG bedarf es generell der Anhebung der Entschädigung bei extremer sexueller Gewalt. Bei körperlicher Behinderung bekämen Geschädigte ungleich höhere Beträge für ihre ideellen Schäden zugesprochen. Dieser Vergleich ist zulässig und zur Gewährleistung einer konsistenten Entschädigung ideeller Einbußen geboten: Vergleichbare Schadensfälle müssen gleich behandelt werden; die Entschädigung infolge verschiedener Rechtsgutsverletzungen muss in angemessener Relation stehen. Die Wiedergutmachung für ideelle Schäden ist letztlich eine wertende Zuordnung eines Geldbetrags anhand der erlittenen Einbuße. Inkonsistente Entschädigungsbeträge bei Ansprüchen mit identischem Zweck führen zu Wertungswidersprüchen und können sogar einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz begründen.

Medienberichten zufolge verwies das Gericht in der mündlichen Verhandlung auch auf eine Entschädigung von 400 000 Euro, die einer Prominenten wegen schwerer Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch wiederholte falsche Presseberichte zugesprochen wurde. Dieser Vergleich passt nicht. Die Entschädigung zielt nicht nur auf Schadensausgleich, sondern dient seit der Caroline-Entscheidung des BGH in Fällen rücksichtsloser Zwangskommerzialisierung, insbesondere durch die Presse, auch der Prävention. Wegen der abweichenden Funktion des Anspruchs sah das BVerfG (NJW 2000, 2187) darin keinen Verstoß gegen Art. 3 I GG. Das LG Wuppertal hat gut daran getan, sich in den Entscheidungsgründen nur vom Vergleich mit Fällen von Vergewaltigung und Körperverletzung leiten zu lassen. Die Korrektur der Entschädigung ideeller Einbußen in Vergewaltigungsfällen war überfällig und stellt die Kohärenz der Schadensersatzbeträge sicher. Ein Verweis auf Entschädigungen mit selbstständiger Präventionsfunktion – will man diese nicht grundsätzlich in Frage stellen – muss auch in Zukunft unterbleiben.

  Professorin Dr. Claudia Schubert,
Berlin

  Rechtsanwalt Markus Hartung,
Berlin

  Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht Jörn Hauß,
Duisburg

  Fachanwalt für Verwaltungsrecht und für IT-Recht Dr. Helmut Redeker,
Bonn

  Richter am BGH a. D. Professor Dr. Reinhard Greger,
Erlangen/Nürnberg

Sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen – schon diese Anrede verrät: Auch Syndikusanwälte sind Rechtsanwälte. Sie beraten ihren Mandanten frei und unabhängig. Dass es sich bei dem Mandanten um den eigenen Arbeitgeber handelt, spielt dabei keine Rolle. Denn als „Organ der Rechtspflege“, diesem oft überstrapazierten und leider auch nicht selten missinterpretierten Grundelement des anwaltlichen Selbstverständnisses, ist der Rechtsanwalt einzig und allein Recht und Gesetz verpflichtet. Dass sich die anwaltliche Beratung dabei jeder staatlichen Kontrolle entzieht und nur zum Wohle des Mandanten zu erfolgen hat, versteht sich auch für Syndikusanwälte von selbst. Letztendlich sind es die innere Überzeugung und die Charakterstärke, die den Rechtsanwalt zum Rechtsanwalt machen. Dies fordert der BGH (NJW 2009, 3173) überzeugend, wenn er den Syndikusanwalt als Garant für die Rechtmäßigkeit des Handelns des von ihm beratenen Unternehmens qualifiziert. Spätestens mit dieser Entscheidung sollte der Abhängigkeitsvorwurf ad acta gelegt sein.

Leider hat es in den vergangenen Jahren eine Reihe unerfreulicher Entwicklungen gegeben, die dem Berufsethos der Syndikusanwälte eklatant zuwiderlaufen und die Einheit der Anwaltschaft in Frage stellen. Bereits die „Doppelberufstheorie“ des BVerfG (NJW 1993, 317) suggerierte dem Syndikusanwalt, lediglich ein „Feierabendanwalt“ zu sein. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Akzo Nobel (NJW 2010, 3557) hat den Syndikusanwälten das Zeugnisverweigerungsrecht abgesprochen und ihre Dokumente in EU-Kartellverfahren als beschlagnahmefähig eingestuft. Die Hürden zur Rentenbefreiung werden immer höher geschraubt, so dass der Wechsel in die Syndikusanwaltschaft oder in ein anderes Unternehmen zunehmend gefährdet ist. Ein weiteres Ärgernis ist schließlich die Erschwernis bei der Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen: Inhouse-Fälle werden beim erforderlichen Praxisnachweis nicht allein angerechnet. Der Akquiseerfolg des Rechtsanwalts scheint damit für den Fachanwaltstitel entscheidender zu sein als besondere Rechtskenntnisse und besondere praktische Erfahrungen.

Eine Initiative zur Änderung der Fachanwaltsordnung im Sinne der Syndikusanwälte wurde leider im November vergangenen Jahres von der Satzungsversammlung der BRAK zurückgewiesen. Viel enttäuschender als diese Entscheidung des so genannten Anwaltsparlaments war jedoch die hitzig geführte Debatte unter den Mitgliedern der Satzungsversammlung, in der ein deutliches Misstrauen gegenüber den Syndikusanwälten zu Tage trat. Das ist bedauerlich, zumal sich der Berufsstand selbst als Teil der fast 160 000 zugelassenen Rechtsanwälte in Deutschland sieht. Syndikusanwälte sind Rechtsanwälte, sie arbeiten anwaltlich, sie fühlen sich als Teil der Anwaltschaft und sie verdienen es auch, so behandelt zu werden.

  Rechtsanwalt Nicolai von Ruckteschell, Präsident des Bundesverbands der Unternehmensjuristen
Frankfurt a. M.

Mit der eilig durchgesetzten Reform des § 1578 b I BGB, der die Möglichkeit der Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts seit dem 1. 1. 2008 neu regelt, wird ab dem 1. 3. 2013 die Dauer der Ehe für die Frage der Unterhaltsbefristung und -begrenzung stärker berücksichtigt werden müssen. Das Merkmal der „Dauer der Ehe“ – bisher eines von mehreren Billigkeitsmerkmalen von § 1578 b I 3 BGB – wird neben den „ehebedingten Nachteil“ in Satz 2 platziert. Die Rechtsprechung schließt eine Befristung nach § 1578 b I 2 BGB bisher nur dann aus, wenn ein ehebedingter Nachteil vorliegt. Der Aufstieg der Ehedauer in Satz 2 gleichrangig neben den ehebedingten Nachteil ist deshalb nicht nur eine Klarstellung des Gesetzes, sondern eine echte Beförderung, wobei abzuwarten bleibt, wie die Rechtsprechung diesen weiteren Billigkeitstatbestand auslegen und definieren wird.

Seit der Reform zum 1. 1. 2008 wurde kritisiert, sie schütze „Altehen“ nicht ausreichend. Ehen, die lange vor der Reform geschlossen und unter anderen Vorzeichen eingegangen und geführt wurden, sollten nun wie „Neuehen“ sofort dem neuen Recht unterstellt werden. Die Rollenverteilung in den Altehen war von den Eheleuten aber im Vertrauen auf die damals geltende Lebensstandardgarantie gewählt worden. Eine Hausfrau mit Kindern hätte nach altem Recht nicht mit einer Befristung ihres Unterhalts rechnen müssen.

Damals wurde dieser Einwand nicht gehört. Man hätte das neue Recht nur auf solche Ehen anwenden können, die nach der Reform geschlossen wurden. Alle Altehen wären dann von einer derartigen „Vertragsänderung“ verschont geblieben. Den Gerichten wurde nicht zugetraut, zweierlei Recht nebeneinander anzuwenden. Die Reform der Reform geht aber über diesen Gedanken des Vertrauensschutzes für Altehen hinaus. Sie wird auch für Ehen gelten, die nach dem 1. 1. 2008 geschlossen wurden. Was eine Ehedauer ist, ab der eine Befristung des Unterhalts unbillig wäre, bleibt indes ein unbestimmter Rechtsbegriff. Im Jahr 2011 betrug die durchschnittliche Ehedauer 14,6 Jahre. Bei jeder längeren Dauer könnte nun eine Befristung ausscheiden. Jeder voraussichtlich Unterhaltspflichtige sollte deshalb zusehen, dass er möglichst vor Ablauf von 15 Ehejahren geschieden wird.

Der Kompass im Unterhaltsrecht zeigt in keine klare Richtung. Aus der – mit der Reform im Jahr 2008 erst in den Vordergrund gerückten – Eigenverantwortung der Eheleute nach der Scheidung wird eher wieder eine Lebensstandardgarantie, aber am reinen Zeitablauf der Ehedauer orientiert. Das kann kein Heiratswilliger und niemand, der sich bereits in einem Unterhaltsrechtsstreit befindet, nachvollziehen. Erneut sind Abänderungen ergangener Entscheidungen der letzten fünf Jahre zu prüfen. „Rein in die Kartoffeln – raus aus die Kartoffeln“, würde der Berliner sagen. Aber die Anwälte, die sollen diesen Schlingerkurs ihren Mandanten erklären können …

  Rechtsanwältin und Notarin Ingeborg Rakete-Dombek,
Berlin

Die Mär vom Weltuntergang am 21. 12. 2012 wurde oft bemüht, aber kaum jemand wusste so gewiss wie die deutsche Versicherungswirtschaft, dass er wirklich stattfinden würde. Denn an diesem Tag ging, angestoßen durch den EuGH (NJW 2011, 907), der eine Öffnungsklausel für Versicherungen in der Gender-Richtlinie ab dem 21. 12. 2012 für unwirksam erklärt hatte, die alte Welt der Bisex-Tarife unter. Dabei ist gar nicht die neue Unisex-Welt das Problem – über Prämienhöhen lässt sich streiten, aber dies unterscheidet die neue Welt nicht von der alten. Schwierig ist der Übergang. Die Versicherungswirtschaft hat sich für die Fortgeltung aller Verträge entschieden, die in der alten Bisex-Welt abgeschlossen wurden. Dass damit Europarecht verletzt und eine Folgeentscheidung des EuGH provoziert wird (vgl. Purnhagen, NJW 2013, 113 [in diesem Heft]), bringt Probleme. In einigen Jahren wird es notwendig sein, die Bisex-Verträge, die nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Gender-Richtlinie, dem 21. 12. 2007, und vor der Wirkung des Unisex-Urteils, also dem 21. 12. 2012, abgeschlossen wurden, auf Unisex umzustellen. Der Vertrauensverlust bei Kunden, die noch schnell zu alten Bedingungen abschlossen haben, ist dabei das geringste Problem. Wenn die Umstellung auch zurückliegende Zeiträume umfasst, werden die Prämien falsch kalkuliert gewesen sein. Schadensersatzansprüche wegen unionsrechtswidriger Verträge werden hinzukommen. Vor allem aber wird zu den beiden Beständen der alten Bisex- und der neuen Unisex-Welt noch der Bestand der Zwischenwelt umgestellter Verträge hinzukommen – und dies führt zu ernsten Langzeitproblemen. Ein Weltuntergang auf Raten.

Obendrein hat der Gesetzgeber diesen Weltuntergang verschlafen. Es hätte sehr nahe gelegen, die Umstellung auf Unisex normativ zu gestalten. Aber der Gesetzgeber wollte den Markt richten lassen, was er selbst nicht entscheiden mochte. Als er erkannte, dass einige Gesetzesänderungen unabdingbar sind, hat er auch diese Korrekturen noch versemmelt (pardon). Da die VAG-Novelle nicht schnell genug vorankam, wurden die notwendigsten Unisex-Anpassungen (unter anderem eine Übergangsregelung in § 33 V AGG-Entwurf) in das SEPA-Begleitgesetz vorgezogen, das noch im alten Jahr in Kraft treten sollte. Daraus wurde jedoch nichts. Denn der Bundesrat stoppte das Gesetz, weil der Bundestag darin auch noch Änderungen der Überschussbeteiligung durchbringen wollte, die die Versicherten verfassungswidrig benachteiligt hätten. So gilt nun das europäische Gleichstellungsrecht ohne flankierendes deutsches Recht. Die falsche These, dass Bestandsversicherte keine Umstellung ihres Vertrags verlangen können, ist daher nicht Gesetz geworden. Wer nun vom Versicherer eine Prämienabsenkung auf den günstigeren Tarif des anderen Geschlechts verlangt, dürfte Aussicht auf Erfolg haben. Und tritt die Gesetzesänderung (§ 33 V AGG-Entwurf) später in Kraft, so beraubt sie diese Versicherten ihrer Rechtsposition. Von diesem verschlafenen Weltuntergang werden wir also noch lange etwas haben.

  Professorin Dr. Astrid Wallrabenstein,
Frankfurt a. M.

Die Finanz- und Schuldenkrise in der Europäischen Union war eines der beherrschenden Themen im vergangenen Jahr – auch in der juristischen Fachdiskussion. So wird es auch 2013 sein. Die mehrjährige „Rettungspolitik“ mit Griechenlandhilfe, EFSF, ESM und Fiskalpakt konnte die Krise nicht beenden. Bundeskanzlerin Angela Merkel prognostizierte daher am Rande eines EU-Gipfels in Brüssel auch für dieses Jahr „eine schwere Zeit“.

Die gegenwärtige Krise ist auch eine elementare Herausforderung für das Recht. Mitunter war die Not in der EU so groß, dass manche „Euro-Retter“ kein Gebot mehr kennen wollten. Die Verbindlichkeit des Rechts schien plötzlich in Frage gestellt. Sicher: Bisher erhielten alle Rettungsmaßnahmen richterlichen Segen. Das BVerfG hat sie allesamt gebilligt – den ESM zumindest vorläufig und mit kleinen Auflagen (NJW 2012, 3145). Auch der EuGH hat sich der „Rettungspolitik“ erwartungsgemäß nicht in den Weg gestellt: In einer vom Richterplenum im beschleunigten Verfahren getroffenen Entscheidung hat er sie materiell und institutionell für unionsrechtlich zulässig erklärt (NJW 2013, 29 – Pringle [in diesem Heft]).

Und dennoch: Die finanzielle Notlage ist auch entstanden, weil Recht missachtet wurde, etwa durch die Überschreitung von Schuldengrenzen. Der Weg aus der Krise gelingt daher nur über eine Rückkehr in die Legalität. Mit dieser zentralen Aussage eröffnet Paul Kirchhof diese Ausgabe der NJW, die einen Themenschwerpunkt zur anhaltenden Misere in der EU beinhaltet. Neben Kirchhof, der darlegt, wie die Krise mit einer schrittweisen Rückkehr zum Recht überwunden werden kann, behandelt Thomas Oppermann drei wesentliche Lösungsansätze unter besonderer Berücksichtigung der Rolle und der Grenzen des europäischen Rechts. Andreas Fischer-Lescano und Lukas Oberndorfer untersuchen, ob und welchen unionsrechtlichen Grenzen der als völkerrechtlicher Vertrag verabschiedete Fiskalpakt unterliegt. Hinzu kommt eine ausführliche Besprechung der oben genannten EuGH-Entscheidung von Martin Nettesheim.

Auch auf nationaler Ebene wird das neue Jahr politisch ereignisreich. 2013 ist ein „Superwahljahr“ inklusive Bundestagswahl, die voraussichtlich am 22. 9. stattfinden wird. Bevor die rechtspolitischen Karten in der nächsten Legislaturperiode neu gemischt werden, stehen noch wichtige Gesetzesvorhaben auf der Agenda. Das besondere Interesse der Anwaltschaft, der Notare und der Justiz gilt dabei dem Zweiten Kostenrechtsmodernisierungsgesetz, das unter anderem eine Anpassung der Rechtsanwaltsvergütung sowie eine Ablösung der Kostenordnung durch ein neues Gerichts- und Notarkostengesetz vorsieht. Der 589 Seiten starke Regierungsentwurf (BT-Dr 17/11471) ist dem Bundestag inzwischen zur parlamentarischen Beratung zugeleitet worden, so dass ein Inkrafttreten zum 1. 7. 2013 wie im Entwurf vorgesehen möglich ist. Die NJW wird Sie hierüber und über alle weiteren wichtigen Rechtsentwicklungen in ihrem 66. Jahrgang gewohnt zuverlässig informieren. In diesem Sinne wünscht die Redaktion ihren Lesern ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, Frankfurt a. M.
NJW-Schriftleiter