Die gesetzgeberischen Reaktionen auf die globale Finanzkrise dauern immer noch an. Obwohl geschlossene Fonds und Private Equity die weltweiten Verwerfungen nicht ausgelöst haben, wird der so genannte graue Markt umfangreichen Regelwerken unterworfen. Nun liegt auch der Gesetzentwurf eines Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) vom 30. 10. 2012 vor, das der Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-RL) dient. Mit diesem Gesetz, das mit 323 Paragrafen und seiner Verweisungstechnik an die Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts erinnert, will der Gesetzgeber ein „geschlossenes Regelwerk“ für offene und geschlossene Investmentfonds schaffen. Mit zahlreichen Informationspflichten (wie Anlagebedingungen, Verkaufsprospekt, wesentliche Anlageinformation und Jahresbericht) will das KAGB auch dem Anlegerschutz dienen; zudem werden für geschlossene Fonds erstmals neue Institutionen (wie die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle und der Bewerter) eingeführt.

Das geplante KAGB geht aber weit über die Vorgaben der AIFM-RL hinaus. Für geschlossene Publikums-Fonds überträgt der Gesetzgeber den Grundsatz der Risikomischung und den enumerativ begrenzten Typenkatalog aus dem bisherigen Investmentgesetz, obwohl hier keine Vorgaben durch den europäischen Gesetzgeber bestehen. Die berechtigte Kritik am Diskussionsentwurf hat Wirkung gezeigt. Im Gesetzentwurf werden nun die Vermögensgegenstände, der Grundsatz der Risikomischung und die zulässige Höhe der durch eine Kreditaufnahme möglichen Hebelwirkung (Leverage) erweitert. Allerdings gibt es noch weiteren Optimierungsbedarf: Will man nicht darüber streiten, ob Hubschrauber „Flugzeuge“ sind oder zu den „Schiffen“ auch die Container gehören, sollte eine Rechtsverordnung eingeführt oder aber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das Recht eingeräumt werden, die Investition in den Vermögensgegenstand im Einzelfall zu gestatten. Mit der neu eingeführten Haftungsnorm für unrichtige wesentliche Anlageinformationen droht zudem ein unüberschaubares Haftungspotenzial, weil auf den zwei Seiten Anlagepolitik und Risikopotenzial kaum abschließend dargestellt werden können.

Die deutsche Politik sollte noch stärker ihren Einfluss in Brüssel geltend machen, um gemeinsames europäisches Recht zu schaffen, und keine nationalen Alleingänge produzieren. Der jetzige Entwurf neigt noch zur Überregulierung. Wenn aber die Anbieter von geschlossenen Fonds und Private Equity sich gezwungen sehen, nach Luxemburg oder London auszuweichen, ist weder dem deutschen Finanzmarkt noch dem Anleger geholfen.

  Professor Dr. Thomas M. J. Möllers,
Augsburg

Gelegentlich sind auch Gesetze klar und eindeutig. In § 5 I 2 EFZG heißt es: „Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen.“

Und im nachfolgenden Satz liest man: „Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.“ Will also der Arbeitgeber von einem erkrankten Arbeitnehmer vom ersten Tag der Krankheit an ein Attest vorgelegt bekommen, so kann er dies verlangen – ohne dass es dafür besondere Voraussetzungen bräuchte. Dieses dem Wortlaut des § 5 I EFZG geschuldete Ergebnis hat nun das BAG in einer Entscheidung vom 14. 11. 2012 (5 AZR 886/11, PM Nr. 78/12) für die Praxis bestätigt. Das Urteil stieß auf großes Medienecho. Die Berichterstattung las sich so, als hätten die Erfurter Richter die Rechte der Arbeitnehmer empfindlich eingeschränkt. Indes hat das BAG nur bekräftigt, was ohnehin im EFZG steht: Das sofortige Attestverlangen stehe im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Schon gar nicht müsse dafür gegen den Arbeitnehmer ein begründeter Verdacht bestehen, er habe in der Vergangenheit eine Erkrankung lediglich vorgetäuscht. Selbst eine tarifliche Regelung stehe dem Verlangen nur entgegen, wenn sie das Recht des Arbeitgebers aus § 5 I 3 EFZG ausdrücklich ausschließt. Zu ergänzen ist noch, dass auch der Betriebsrat über die Mitbestimmung nach § 87 I Nr. 1 BetrVG eine vorgezogene Vorlagepflicht nicht verhindern kann. Hinsichtlich des „Ob“ der Vorlagepflicht ist nämlich § 5 I 3 EFZG eine gesetzliche Regelung i. S. des § 87 I BetrVG Eingangssatz, die die Mitbestimmung des Betriebsrats ausschließt. Allenfalls die Modalitäten der Geltendmachung des Anspruchs können deshalb mitbestimmungspflichtig sein (vgl. aber BAG, NZA 2000, 665 = NJW 2000, 2127 L).

Das BAG hat in seiner Entscheidung außerdem völlig zu Recht eine in der Literatur prominent vertretene Ansicht verworfen, nach der das Verlangen des Arbeitgebers nach einem sofortigen Attest „billigem Ermessen“ entsprechen müsse. Soweit für den (strengeren) Kontrollmaßstab des billigen Ermessens auf § 106 GewO zurückgegriffen wird, ist das schon deshalb nicht überzeugend, weil § 5 I EFZG insoweit die speziellere Vorschrift ist, die gerade keine Billigkeitskontrolle vorhält. Im Übrigen anerkennt der Gesetzgeber auch ganz grundsätzlich ein besonderes Nachweisbedürfnis des Arbeitgebers gegenüber erkrankten Arbeitnehmern. Das belegt ein Blick ins Urlaubsrecht: Nach § 9 BUrlG werden Tage krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht auf den Jahresurlaub angerechnet. Das gilt jedoch nur für diejenigen Krankheitstage, die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesen sind. Ohne Attest verbleibt es folglich trotz Krankheit bei der Anrechnung auf den Jahresurlaub – und zwar vom ersten Tag der Krankheit an. Was aber kraft Gesetzes für beurlaubte Arbeitnehmer gilt, muss der Arbeitgeber für nicht beurlaubte Arbeitnehmer gleichfalls anordnen können.

  Professor Dr. Martin Gutzeit,
Gießen

Mit der am 1. 9. 2012 in Kraft getretenen Novelle des Verbraucherinformationsgesetzes (VIG) sollte alles einfacher werden. Schnellere Bearbeitung, umfassendere Informationsansprüche und – vor allem – geringere Kosten waren die Vorteile, die das für Verbraucherschutz zuständige Bundesministerium (BMELV) benannte. Anfragen zu Rechtsverstößen mit einem Verwaltungsaufwand bis zu 1000 Euro sind kostenfrei zu beantworten. Bei höheren Beträgen gilt das Prinzip der Kostendeckung – verbunden mit der Neuerung, dass die Behörde bei Überschreitung der Grenze von 1000 Euro die voraussichtlichen Kosten vorab mitzuteilen hat. Der Antragsteller kann seinen Antrag dann zurücknehmen. Soweit die Theorie.

Doch wie sieht die Praxis aus? Schätzen die Behörden ihren Arbeitsaufwand und die voraussichtlichen Kosten vielleicht absichtlich hoch ein, damit möglichst viele Antragsteller ihre Anträge zurücknehmen? Das würde den Behörden jedenfalls viel Arbeit ersparen.

Erster Test: Antrag im Namen von foodwatch e. V. an das Niedersächsische Landesamt für Verbraucherschutz. Begehrt werden im Wesentlichen die Zahl der Proben und die Art der Beanstandungen bei Fleischüberwachungen im Jahr 2011. Antwort: „Nach hiesiger Einschätzung wird die Beantwortung (…) 80 000 Euro erreichen.“ Achtzigtausend! Und: Die Behörde bittet darum, ihr eine etwas längere Bearbeitungszeit einzuräumen. „Etwa zwei Jahre“ wären angemessen. Man solle mitteilen, ob man den Antrag aufrechterhalten wolle. Ein Einzelfall? Zweiter Test: Ähnlicher Antrag an das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit. Antwort: Sofern man überhaupt Informationen besitze, sei die Bearbeitung „sehr zeitaufwändig“. Man müsse mit knapp 10 000 Euro rechnen. „Wir bitten um zeitnahe Mitteilung, ob Sie an Ihrem Antrag uneingeschränkt festhalten.“

Man hätte es sich gleich denken können: Der Kostenvoranschlag wird prohibitiv eingesetzt. Nicht genug damit, dass die Behörden Missstände nicht von sich aus kommunizieren. Das VIG ist letztlich nicht mehr als die Rechtsgrundlage für den Ankauf einer Information – ein Kauf, den sich etwa ein Schulleiter, der sich über die Kontrollergebnisse verschiedener Cateringfirmen informieren möchte, kaum leisten kann. Anders als das Informationsfreiheitsgesetz und die Umweltinformationsgesetze des Bundes und der Länder kennt das VIG keine Einschränkung dahin, dass die Gebühren so zu bemessen sind, dass vom Informationsanspruch wirksam Gebrauch gemacht werden kann. Informationsfreiheit sieht anders aus. Ob das zuständige Ministerium dies ebenfalls so sieht, kann nur vermutet werden. Eine ehemals zum VIG betriebene Internetseite, die die vielen Vorzüge des Gesetzes pries, ist jedenfalls inzwischen offline, stattdessen wird auf die Seite des BMELV umgeleitet. Ihr Name war: www.vig-wirkt.de. 

  Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Remo Klinger,
Berlin

In familienrechtlichen Verfahren arbeiten vom Gericht bestellte Sachverständige häufig unzuverlässig. Dies ist das Ergebnis einer Untersuchung der Universität Tübingen, über die die Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung (FAS) in der Ausgabe vom 11. 11. 2012 berichtete. Diese Erkenntnis ist erschreckend, für den Fachanwalt für Familienrecht aber leider nicht neu. Die Gründe scheinen offenkundig: Sachverständiger im kindschaftsrechtlichen Verfahren kann jeder werden, der dazu durch das Gericht bestellt wird. Das Gericht soll den Sachverständigen zwar nach pflichtgemäßem Ermessen auswählen. Es muss die für die Qualifikation maßgebenden Tatsachen selbst feststellen und die Auswahl nachvollziehbar darlegen. Wie soll aber die pflichtgemäße Auswahl erfolgen, wenn das Gericht selbst nicht über die notwendige Sachkunde verfügt? Das kommt vor. Schon eine im März 2006 vom Bundesjustizministerium (BMJ) eingerichtete Arbeitsgruppe „Familiengerichtliche Maßnahmen bei der Gefährdung des Kindeswohls“ stellte fest, dass ausreichende, auch interdisziplinäre Fachkenntnisse der Familienrichter für einen effektiven Kinderschutz elementar wichtig sind. Sie regte daher die gesetzliche Verankerung einer allgemeinen Fortbildungspflicht für Richter an – einschließlich der Bereitstellung der nötigen finanziellen Mittel. Eine solche Fortbildungspflicht besteht aber – anders als bei den Fachanwälten – bislang nicht.

Für die Auswahl des Sachverständigen im kindschaftsrechtlichen Verfahren gilt § 404 ZPO entsprechend. Sind für gewisse Arten von Gutachten Sachverständige öffentlich bestellt, sollen andere Personen nur dann gewählt werden, wenn besondere Umstände es erfordern. Nun gibt es aber keinen öffentlich bestellten Sachverständigen für Kindschaftsrecht. Die Festschreibung bestimmter Qualifikationen erachtet das BMJ im Kindschaftsrecht auch nicht für erforderlich, da die Fragestellungen so vielgestaltig und zum Teil auch interdisziplinär seien, dass die generelle Festschreibung einer bestimmten Qualifikation dem Einzelfall nicht gerecht würde (FAS vom 11. 11. 2012). Weshalb ist dann aber eine bestimmte Qualifikation des Sachverständigen in Unterbringungssachen vorgesehen (wenn auch als Soll-Bestimmung, § 280 FamFG)? Unterscheidet sich der Eingriff in die Freiheitsrechte eines von einer Unterbringung Betroffenen so sehr von der Trennung der Eltern von ihren Kindern und deren Fremdunterbringung?

Allzu oft entsteht in kindschaftsrechtlichen Verfahren der Eindruck, nicht der Richter sei der eigentliche Entscheidungsfinder, sondern der Sachverständige. Bemerkenswerterweise stellte ein namhafter Sachverständiger selbst fest, der Familienrichter könne weder die Entscheidungserheblichkeit der von ihm ermittelten Tatsachen noch die Wissenschaftlichkeit der von ihm gezogenen Schlussfolgerungen beurteilen. Ihm stünde in der Regel die notwendige Sachkunde zur Widerlegung eines Gutachtens nicht zur Verfügung (Salzgeber, FPR 2008, 278 [279]). Eine Überprüfung eines „familienpsychologischen Gutachtens“ auf seine wissenschaftliche Begründung, seine innere Logik und seine Schlüssigkeit – die elementare Pflicht des Gerichts – erfolgt mithin selten oder zu spät in der Rechtsmittelinstanz. Dann sind aber schon oft alle Messen gesungen. Und die Zeit der Trennung eines Kindes von seiner Familie ist unwiederbringlich.

  Fachanwalt für Familienrecht J. Christoph Berndt,
Halle

Der Titel dieses Editorials ist geklaut – nicht ganz ungefährlich in Zeiten von Plagiatsjägern on- und offline. Aber er ist so gut, dass er weitergetragen werden sollte. Die FAZ, die unter dieser Überschrift über die Kritik der arbeitsrechtlichen Familie an dem Stillstand der Gesetzgebung im Arbeitsrecht berichtete, möge es daher verzeihen.

Die Probleme sind bekannt: Es sind nicht nur zahlreiche Vorhaben des Koalitionsvertrags unrealisiert geblieben, sondern selbst die Anpassung zahlreicher Arbeitsgesetze an die Rechtsprechung des EuGH, die diese partiell unwirksam hat werden lassen, ist bisher nicht gelungen: Seit Junk (NJW 2005, 1099) müsste es in § 17 KSchG „Kündigung“ statt „Entlassung“ heißen, § 622 II 2 BGB hat keine Wirkung mehr, § 7 III 3 BUrlG ist durch die Entscheidungen Schultz-Hoff (NJW 2009, 495) und KHS (NJW 2012, 290) in Unordnung geraten. Europarechtskonforme Auslegung und Rechtsfortbildung bis zum Anschlag machen es zwar möglich, dass den Forderungen der Richtlinie sachlich Genüge getan wird (ausführlich begründend BAG, NJW 2012, 3529 mit Anm. Pötters/Stiebert [in diesem Heft]). Doch Europa genügt das nicht, „da der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine hinreichend bestimmte, klare und transparente Umsetzung von Richtlinien“ verlangt. „Die Pflichten der Richtlinie müssen danach so bestimmt und klar im nationalen Recht gewährleistet werden, dass die Rechtssicherheit garantiert ist“ (Schlussanträge GA Kokott v. 29. 1. 2004 – C-350/02, Rdnr. 60). Eine Umsetzung durch Rechtsfortbildung gegen den Wortlaut dürfte dem nicht genügen.

Die Trägheit des Gesetzes ist also nicht nur unschön im Blick auf den Rechtsanwender oder gar unter dem Gesichtspunkt bloßer Gesetzesästhetik. Der Gesetzgeber ist europarechtlich gefordert. Er sollte dabei mutig ans Werk gehen. Die Beschränkung auf ein Nachzeichnen der Rechtsprechung des EuGH ist nicht erforderlich. Er kann die anrechenbaren Beschäftigungszeiten für die gesetzliche Kündigungsfrist altersunabhängig neu ordnen, er kann Übertragungsräume für den gesetzlichen Urlaub allgemein neu bestimmen. Und wenn er dann schon dabei ist, dann mag er auch auf die Korrekturen am Wortlaut des TzBfG antworten, die das BAG (NJW 2011, 2750) eingrenzend zu § 14 II 2 TzBfG vorgenommen hat.

Warten wir ab, ob vor der Wahl doch noch der Wille zum arbeitsrechtlichen Gestalten im Ministerium aufblitzt. Genug zu tun gibt es allemal: Das Beschäftigtendatenschutzrecht ist kurz vor dem Ziel noch einmal ins Stocken geraten; das ganze Thema Altersgrenzen im Erwerbsleben ist – wiewohl im Koalitionsvertrag zu Recht problematisiert – noch gar nicht angegangen worden; die Fragen der Tarifpluralität will die Kanzlerin bei einem Abendessen der Beteiligten klären und ein als drängend erkanntes Problem des Arbeitsrechts einer vernünftigen Lösung zuführen. Der Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge wirft genauso Fragen auf, die die Gerichte zurzeit dogmatisch weitgehend freihändig beantworten müssen. Noch ist nicht Wahl. Was du tun willst, das tue bald.

  Professor Dr. Gregor Thüsing,
Bonn

Die EU-Kommission hält die deutsche Umsetzung der Haustürgeschäfte-Richtlinie 85/577/EWG, nach der Verbraucher, die in einer Privatwohnung oder am Arbeitsplatz einen Vertrag mit einem Unternehmer schließen, ein Widerrufsrecht haben sollen, für europarechtswidrig. In dem Tatbestandsmerkmal des Bestimmtwerdens in § 312 I Nr. 1 BGB sieht sie ein „Zusatzkriterium“, das für Verbraucher vereinzelt schwer zu beweisen und mit der Richtlinie jedenfalls nicht zu vereinbaren sei. Seit März 2011 läuft ein Vertragsverletzungsverfahren. Im Juni 2012 wurde Deutschland aufgefordert, den europarechtlichen Verbraucherschutzvorgaben innerhalb von zwei Monaten nachzukommen. Eine Änderung des § 312 I Nr. 1 BGB ist bislang nicht erfolgt. Falls es dabei bleibt, kann die EU-Kommission den EuGH mit dem Fall befassen.

Das Tatbestandsmerkmal des Bestimmtwerdens, das eine Beeinflussung, Manipulation oder Überrumpelung des Verbrauchers voraussetzt und von diesem zu beweisen ist, entstammt dem außer Kraft getretenen Haustürwiderrufsgesetz. Der deutsche Umsetzungsmangel ist seit vielen Jahren offenkundig. Bereits im Jahr 1999 hatte der EuGH (NZM 1999, 580) erga omnes festgestellt, dass der Verbraucherschutz der Haustürgeschäfte-Richtlinie ausschließlich an den Ort des Vertragsschlusses anknüpft und subjektive Umstände außer Betracht zu bleiben haben. Der Verbraucher soll insbesondere nicht beweisen müssen, dass er von dem Unternehmer „beeinflusst oder manipuliert“ worden ist. Das OLG München (BeckRS 2009, 15658) hielt im Jahr 2007 eine richtlinienkonforme Auslegung des deutschen Rechts für nicht möglich. Verbrauchern, denen das Widerrufsrecht des § 312 I Nr. 1 BGB unter Hinweis auf das Tatbestandsmerkmal des Bestimmtwerdens verweigert worden ist oder verweigert wird, können Staatshaftungsansprüche zustehen. Denn nach dem EuGH haften EU-Mitgliedstaaten für hinreichend qualifizierte Verstöße bei der Umsetzung von Richtlinien, zu denen insbesondere solche zählen, die trotz eines Urteils in einem Vorabentscheidungsverfahren oder einer gefestigten einschlägigen Rechtsprechung fortbestanden haben (EuGH, NJW 1996, 1267). Der deutsche Umsetzungsmangel besteht hier trotz eines EuGH-Urteils aus dem Jahr 1999 und des laufenden Vertragsverletzungsverfahrens fort.

Bei der überfälligen Gesetzesänderung kann sich der deutsche Gesetzgeber an dem österreichischen Konsumentenschutzgesetz orientieren, das in § 3 I tatbestandlich nur auf den Ort des Vertragsschlusses zwischen dem Verbraucher und dem Unternehmer abstellt. Der österreichische Gesetzgeber wollte dem Verbraucher ganz bewusst, auch im Hinblick auf eine höhere Rechtssicherheit, einen Beweis subjektiver Umstände, wie den einer Überrumpelung, ersparen. Für ein europarechtsgemäßes Widerrufsrecht hierzulande würde ein Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal des Bestimmtwerdens ausreichen.

  Rechtsanwalt Dr. Robert Fischer,
München

Im Münchener Westpark wurden am 15. 10. 1993 zu später Stunde einem Passanten mindestens zwölf wuchtige Messerstiche mit alsbald eintretender Todesfolge versetzt. Wer die Tat beging, ist nicht verlässlich festgestellt worden, zumal weder Zeugen noch Sachbeweise ermittelt wurden, die es erlaubt hätten, die Täterschaft belastbar nachzuweisen. Zwar verurteilte eine Jugendkammer des LG München I am 2. 3. 1999 einen zur Tatzeit 18 ½-Jährigen wegen der als von ihm „aus Mordlust und sonstigen niedrigen Beweggründen“ begangenen Tötung nach Jugendstrafrecht. Jedoch geschah dies auf Grund eher vager Zeugenbekundungen vom Hörensagen und ohne aussagepsychologische Untersuchung. Der Verurteilte war bereits zuvor im Rahmen seiner Zugehörigkeit zu delinquierenden Gruppen mehrfach wegen Gewaltdelikten verurteilt worden. Diese Straftaten waren mit den gerichtlichen Annahmen in dem vorgenannten Urteil in keiner Weise vergleichbar. Auf Grund dieser Annahmen aber wird der Verurteilte weiterhin als menschenverachtend und unberechenbar gehandelt.

So galt er der Münchener Staatsanwaltschaft nach Ende der Strafvollstreckung als prädestiniert für die Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung, zumal Bayern sich im politischen Bestreben um Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Maßregel besonders hervorgetan hat. Dem entspricht es, dass zweimal die gesetzeskonforme Aufhebung der einstweiligen Unterbringung durch die zuständige Strafkammer auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft vom OLG München seinerseits aufgehoben wurde, dass die Staatsanwaltschaft die Ablehnung der Strafkammer wegen Befangenheit beantragte und dass nach Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung der von Gesetzes wegen nicht zuständige Leiter einer bayerischen JVA einen Antrag bei Gericht stellte, den Verurteilten in einer geschlossenen Einrichtung unterzubringen. Jedoch sah das nach mehr als 20 Hauptverhandlungstagen mit der Vernehmung einer Unzahl von Zeugen und unter ständiger Anwesenheit von drei Sachverständigen ergangene Urteil der Strafkammer vom 17. 10. 2011 von der Anordnung der in Rede stehenden Maßregel ab. Diese Entscheidung hob der 1. Strafsenat des BGH nun auf (Urt. v. 25. 9. 2012 – 1 StR 160/12, BeckRS 2012, 21470); allerdings lässt ein Abgleich der Urteile schwerlich einen tragfähigen Aufhebungsgrund erkennen, wogegen die Darstellung der Entscheidung des LG in der des BGH nicht immer zutreffend ist.

Ob es (gar im Wahljahr 2013) zu einer neuerlichen Hauptverhandlung kommt, ist offen. In die Ferne gerückt scheint eine Wiederaufnahme des seinerzeitigen Erkenntnisverfahrens – ein gegebenenfalls auch (kriminal-)politisch relevanter Nebeneffekt, der im Falle einer Fehlrekonstruktion des Mordes ganz im Sinne des wirklichen Täters sein wird.

  Professor Dr. Ulrich Eisenberg,
Berlin

Die konsequente Rechtsprechung des EGMR hat dafür gesorgt, dass sich nun auch im deutschen Verfahrensrecht Rechtsbehelfe gegen überlange Gerichtsverfahren finden. Es wäre bedauerlich, wenn sich damit die rechtspolitischen Aktivitäten erschöpft hätten. Ohne Zweifel muss sich die deutsche Justiz beim Vergleich zu anderen Ländern nicht verstecken. Aber das Gute hat nicht nur seinen Feind im Besseren, unser Verfahrensrecht muss auch im Wettbewerb mit anderen Rechtsordnungen bestehen. Viel zu lange haben wir die Bedeutung effektiven Rechtsschutzes in einer globalisierten Weltwirtschaft unterschätzt, und das obgleich Deutschland Ende des vorletzten Jahrhunderts als Exporteur auch seines Rechtssystems bis heute bleibende und geschätzte Spuren etwa in den ostasiatischen Wirtschaftsregionen hinterlassen hat. Gerade mit der CPO von 1877 konnte Deutschland damals das modernste und somit attraktivste Verfahrensrecht offerieren. Seither gab es eine Unzahl von gesetzgeberischen Eingriffen in diesen Organismus, die sich in der Rückschau vor allem durch Hektik und Konzeptlosigkeit auszeichnen. Ein modernes Verfahrensrecht konnte so schwerlich entstehen.

Warum denken wir also nicht über ein grundlegend neues Verfahrensrecht nach? Den Anstoß könnte die aktuelle Diskussion geben; denn gerade Verzögerungen sind ein Symptom für Defizite und Hemmnisse in der einschlägigen Verfahrensordnung. Eine offenkundige Ursache längerer Verfahrensdauer sind komplexe Sachvorträge verbunden mit Sachverständigengutachten zu umfangreichen Beweisthemen – wie etwa im Bauprozess. Das gegenwärtige Verfahrensrecht bietet nicht viel, um hier Verzögerungen nachhaltig zu begegnen. Der reflexartige, uninspirierte Ruf nach Personalverstärkung verbietet sich mit Blick auf die ohnehin knappen und durch die allfälligen Schuldenbremsen künftig noch schwindenden Haushaltsmittel. Geboten sind andere Ansätze. Hier wird häufig die Adjudikation vorgeschlagen, die sich freilich nicht zuletzt wegen des Rechtsprechungsmonopols des Staates (Art. 92 GG) beachtlichen Vorbehalten ausgesetzt sieht. Weniger problematisch erscheint es hingegen, den Beibringungsgrundsatz der ZPO weiterzuentwickeln. Warum dürfen Kläger und Beklagte ihre Behauptungen unkoordiniert, unstrukturiert und unbewiesen – also gewissermaßen als Halbfabrikat – dem Gericht unterbreiten? Das Gericht könnte sich im Wesentlichen auf die Rechtsanwendung konzentrieren, wenn die Parteien zumindest in komplexen Streitigkeiten gemeinsam ihren Vortrag relationsmäßig aufbereiten und dem Gericht belegt mit Parteigutachten unterbreiten müssten. Für die nötige Koordinierung könnte ein „neutraler“ Anwalt sorgen, der von beiden Seiten benannt und notfalls vom Gericht ausgewählt werden muss. Das sind zugegebenermaßen unfertige Überlegungen, aber sie können zeigen, dass es längst an der Zeit ist und dass es sich lohnt, über die Fortentwicklung unseres Prozessrechts nachzudenken. Wir erleben derzeit noch keine Krise des Zivilprozesses, aber unser Recht muss sich in der Konkurrenz mit anderen Systemen bewähren. Es hierfür zu rüsten, sollte für uns eine Obliegenheit und zugleich auch eine Chance sein.

  Richter des BVerfG Professor Dr. Reinhard Gaier,
Karlsruhe

Kaum ein Klagelied ertönt so beständig wie jenes über den auswuchernden Normenbestand. Dieses „Geschwür“ beherzt zu beschneiden, gehört zum Credo jeder politischen Agenda. Hessen greift dabei seit 2001 zu einer ungewöhnlichen Operationstechnik: Es befristet grundsätzlich alle Gesetze auf fünf Jahre. Andere Bundesländer sind diesem Beispiel gefolgt.

Die Idee eines Gesetzes auf Bewährung hat Charme. Es kehrt die normative Begründungslast kurzerhand um: Nicht das Auslaufen, sondern der Fortbestand einer Norm bedarf der Rechtfertigung. Dieses „Sunset-Konzept“ institutionalisiert eine evidenzbasierte Wirkungsanalyse von Normen. Auf der Grundlage von Vollzugserfahrungen soll es einen erneuten politischen Diskurs anstoßen und dem Querschnittsziel „Bürokratieabbau“ im politischen Konzert eine hörbare Stimme verleihen. Experimentelle Politikentwürfe erhalten eine höhere Durchsetzungschance.

Doch das Instrument eines Verfallsdatums, das für Medikamente und Lebensmittel bewährt ist, eignet sich für die Normenhygiene nicht unbedingt: Erstere sind ihrer Natur nach der Vergänglichkeit unterworfen, der Steuerungsanspruch des Gesetzes gründet dagegen auf die Vorstellung von Dauer. Gesetze wollen die Rechtswirklichkeit nachhaltig steuern und künftiges staatliches Verhalten berechenbar machen. Vorläufig geltendes Recht zerstört das Vertrauen in die Kontinuität des Rechts, von der die rechtsstaatliche Ordnung lebt. Es provoziert unreflektierte Verlängerungsautomatismen, die legislative und exekutive Ressourcen unnötig binden. Sein Schematismus verringert nicht die Zahl der Rechtsetzungsakte. Er erhöht sie. Die pauschale Befristung von Gesetzen operiert ohne sorgfältige Einzelfalldiagnose am offenen Herzen des Rechtsstaats.

Diese Erfahrung hat offenbar auch Hessen gemacht. Das Land will sein Befristungskonzept daher modifizieren (LT-Dr 18/6022): Ein dreistufiges Kaskadenmodell soll als Hygiene-Ampel operieren: Normativer Kernbestand gilt unbefristet, bereits evaluierte Gesetze werden auf acht Jahre, sonstige auf fünf Jahre befristet. Dieser Befristungsabbau soll den „Bürokratieabbau entbürokratisieren“ (Bouffier, ZRP 2012, 55 [56]). Darin steckt nicht weniger als das Eingeständnis eines methodischen Kunstfehlers.

„Wer einen Fehler erkennt und nicht korrigiert, der begeht einen zweiten“ (Konfuzius). Lege artis wäre daher nicht die Fortschreibung, sondern die Beendigung des starren Fristenkorsetts. Experimentiergesetze mag man befristen, alle anderen dagegen evaluieren; regelmäßig wird ein Routinecheck genügen. Zu Recht heißt es in den Lehrbüchern der Medizin: „Wenn es nicht notwendig ist, zu operieren, ist es notwendig, nicht zu operieren.“ Für den Erlass von Gesetzen und ihre Befristung sollte nichts anderes gelten.

  Professor Dr. Mario Martini,
Speyer

Dies ist kein weiterer Beitrag zur Beschneidungsdebatte, sondern einer zur Kultur der Rechtsdogmatik – und zum Verhältnis von Recht und Tradition. Seit dem 15. 5. 1871 gibt es mit dem StGB in Deutschland ein einheitliches Strafrecht. Weder zur Kaiserzeit noch zu Zeiten der Weimarer Republik kamen irgendeine Staatsanwaltschaft oder irgendein Strafgericht auf den Gedanken, die nach tradiertem Ritus durchgeführte Beschneidung jüdischer oder muslimischer Knaben könne den Straftatbestand des § 223 StGB erfüllen. Auch in den Jahrzehnten danach änderte sich daran nichts. Man schlage in den Registern von RGSt und JW nach, man konsultiere die einschlägigen Datenbanken – Fehlanzeige. Jüdische und muslimische Jungen wurden beschnitten, und niemanden hat das gekümmert. Erst vor etwa fünf Jahren wurde die rituelle Beschneidung von Knaben für manche Strafrechtsdogmatiker zum „Problem“. Seit dem Urteil des LG Köln (NJW 2012, 2128) ist die Beschneidung sogar ein Politikum. Waren die Juristengenerationen vor uns rechtsblind?

Zu Recht und Tradition lohnt auch ein Blick nach Frankreich. Dort verbietet Art. 521-1 Code pénal die Misshandlung nicht wild lebender Tiere; es drohen zwei Jahre Gefängnis oder 30 000 Euro Geldstrafe. Diese Strafnorm findet aber – wiederum nach Art. 521-1 Code pénal – keine Anwendung auf Stierkämpfe, die sich – wie etwa die Fêtes de Bayonne – auf eine ununterbrochene örtliche Tradition berufen können. Das heißt konkret: In Bordeaux stirbt der Stier erst im Schlachthof; in Bayonne schon in der Arena. Mitte Februar 2011 ließ der französische Kultusminister den Stierkampf in die Liste des nationalen Kulturerbes im Sinne des 2003 verabschiedeten UNESCO-Übereinkommens zur Erhaltung des immateriellen Kulturerbes eintragen. Tierschutzverbände klagten dagegen. Sie machten geltend, die erwähnte Ausnahmeregelung des Code pénal verstieße gegen den Gleichheitssatz der Erklärung der Menschenrechte von 1789. Über eine Richtervorlage kam die Sache vor den Conseil constitutionnel. Dieser entschied am 21. 9. 2012, die vom Gesetzgeber des Code pénal angeordnete unterschiedliche Behandlung gleicher Handlungen an Orten unterschiedlicher Tradition lasse Willkür nicht besorgen.

Was hat das mit unserer Beschneidungsdebatte zu tun? So viel: Zur Würde des Menschen gehört auch seine Tradition. Sie macht den Unterschied. Was machen wir nun mit unserer Strafrechtsdogmatik? Bis zu den nächsten Fêtes de Bayonne mit ihren Corridas ist es noch eine Weile hin. Aber wie wäre es in der Zwischenzeit mit einem Hofgang beim BGH? „LEX INJUSTA NON EST“ steht dort geschrieben. Kreisförmig. Eine Ringskulptur.

  Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wendt Nassall,
Karlsruhe

Die Diskussion um die Frauenquote steht derzeit wieder im Mittelpunkt des öffentlichen Interesses. Die Meinungen gehen nach wie vor weit auseinander. Während der Bundesrat für einen gesetzlich vorgeschriebenen Frauenanteil in Aufsichtsräten von bis zu 40 % stimmte, sprach sich die wirtschaftsrechtliche Abteilung des 69. Deutschen Juristentags in München klar gegen starre wie flexible gesetzliche Quoten aus. Während die EU-Justizkommissarin Viviane Reding vehement für eine Frauenquote in Aufsichtsräten (und jetzt auch Vorständen) streitet, lehnen die deutschen Bundesministerinnen der Justiz und für Familie, Sabine Leutheusser-Schnarrenberger und Kristina Schröder, die Gesetzespläne der Europäischen Kommission strikt ab.

Klar ist: Die geforderte heterogenere Zusammensetzung des Aufsichtsrats, nicht nur in Bezug auf geschlechterspezifische Diversität, sondern auch hinsichtlich beruflicher und internationaler Vielfalt, soll die gewünschte Meinungsvielfalt fördern und durch eine konstruktive Diskussionskultur Gruppendenken vermeiden helfen. Dies wäre dem Unternehmensinteresse zuträglich. Gesellschaftspolitische und gesellschaftsrechtliche Anliegen lassen sich so durchaus in Einklang bringen. Klar ist aber auch: Die Umsetzung einer Geschlechterdiversität wird abhängig von unternehmensund branchenspezifischen Besonderheiten sowie der geografischen Reichweite nur unterschiedlich erfolgen können und lässt sich daher nicht in starre gesetzliche Quoten fassen. Hinzu kommt: Das Gesellschaftsrecht und der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) sollten nicht rein gesellschaftspolitischen (wenn auch berechtigten) Anliegen ausgesetzt werden. Jeder Eingriff in die Unternehmensführung hat grundsätzlich dem Unternehmensinteresse zu dienen. Ob dies bei einer gesetzlichen Frauenquote immer gewährleistet ist, erscheint fraglich.

Eine bessere Alternative bietet die Regelung im DCGK. Er empfiehlt schon seit 2010 ausdrücklich eine angemessene Berücksichtigung von Frauen in Aufsichtsrat, Vorstand und Führungsfunktionen von Unternehmen, ohne dabei konkrete Quoten vorzugeben. Danach soll der Aufsichtsrat seine unternehmensspezifische Zielzusammensetzung selbst festlegen, diese transparent machen und sich jährlich zum Stand der Umsetzung äußern. Sollte jedoch politisch an einer gesetzlichen Regelung festgehalten werden, käme die in der Höhe selbstverpflichtende Flexi-Quote, wie sie Kristina Schröder vorschlägt, dem Konzept des Kodex am nächsten. Mit ihr könnte flexibel auf unternehmensspezifische Gegebenheiten eingegangen und gleichzeitig eine höhere Frauenpräsenz im Aufsichtsrat erreicht werden. Eine starre Quote, wie sie derzeit auch auf europäischer Ebene Viviane Reding plant, kann diesem Anliegen hingegen nicht gerecht werden. Sie greift unnötig in die Aktionärsrechte und die unternehmerische Freiheit ein, ohne dem Unternehmensinteresse Vorrang einzuräumen.

  Rechtsanwältin Daniela Weber-Rey, LL. M.,
Frankfurt a. M.

Es wimmelt von schwierigen Fragen auf dieser Welt: Gibt es das Higgs-Teilchen? Wird Bayern München Deutscher Meister? Gibt es noch menschliches Leben irgendwo im Universum? Viele Fragen sind beantwortet, viele werden es bald sein und viele bleiben für immer unbeantwortet. Zu Letzteren scheint die Frage nach der Erstattungsfähigkeit von Inkassokosten zu gehören. Obwohl sie millionenfach anfallen, ist höchstrichterlich immer noch nicht geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Schuldner seinem Gläubiger diese Kosten zu ersetzen hat. Ganz im Gegenteil: Sowohl der BGH (NJW 2005, 2991) als auch jüngst das BVerfG (NJOZ 2012, 996) haben die Frage als offen bezeichnet.

Hoffnungsschimmer sind nun über dem Dortmunder Himmel zu erkennen. Das dortige Amtsgericht hat fulminant die Klage eines Großvermieters von zigtausend Wohnungen auf Erstattung der Inkassokosten abgewiesen, die dem Vermieter durch die Beitreibung einer Heizkostennachforderung von 175,70 Euro entstanden sind (AG Dortmund, Urt. v. 8. 8. 2012 – 425 C 6285/12, BeckRS 2012, 17088). Es handelte sich zwar nur um Inkassokosten in Höhe von 37,50 Euro; das ist aber immerhin knapp ein Viertel der Hauptforderung. Die Gerichtsgebühren eines Mahnverfahrens hätten bei 12,50 Euro gelegen.

Die Inkassokosten waren also ein nettes Zubrot für den Vermieter, denn den Inkassodienst betrieb er selbst. Er hatte dafür als neuen „Service“ für die Mieter (so gibt das AG Dortmund das Kundenmagazin des Vermieters wieder) ein Tochterunternehmen gegründet. Ein Schelm, wer Böses dabei denkt. Natürlich darf ein Unternehmer sein Forderungsmanagement auslagern. Aber darf er hierdurch im Kleid der Rechtsverfolgungskosten einen Verzugsschaden generieren? Die Auslagerung des Forderungseinzugs an einen Inkassodienst (ob konzerneigen oder nicht) befreit den Gläubiger möglicherweise von Arbeiten, die er selbst auszuführen hat. Der juristische Begriff hierfür lautet „zumutbarer Eigenaufwand“. Die richtige Grenze der Zumutbarkeit zu finden, ist sicher nicht einfach und für das Inkasso höchstrichterlich ungeklärt. Es stellen sich Fragen wie: Muss der Gläubiger mehrfach mahnen? Muss er sich nach dem Grund des Zahlungsverzugs erkundigen? Kann er nicht statt des Inkasso das gerichtliche Mahnverfahren einleiten? Gibt es Unterschiede zwischen gewerblichen und nicht gewerblichen Gläubigern? Spielt das zu Grunde liegende Schuldverhältnis eine Rolle? Ist das Inkasso erfolgreich? Gibt es Unterschiede zur Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten?

Der Fall des AG Dortmund hat schon Anlass geboten, sich mit diesen Fragen zu beschäftigen (s. Wietz/Streyl, WuM 2012, 475). Vielleicht zieht der Dortmunder Silberstreif ja weiter nach Karlsruhe und wird dort nicht mit Sätzen wie „jedenfalls im vorliegenden Fall“ verdunkelt, sondern gewinnt so an Helligkeit, dass er die tägliche Praxis erleuchtet.

  Vors. Richter am LG Elmar Streyl,
Krefeld

Wes Brot ich ess, des Lied ich sing – diese alte Volksweisheit gilt überall, nur eben nicht im Vertriebsrecht der Assekuranz. VVG und GewO unterscheiden zwar streng zwischen dem vertraglich an ein Versicherungsunternehmen gebundenen Versicherungsvertreter und dem ausschließlich den Interessen des Versicherungsnehmers verpflichteten Versicherungsmakler, jedoch erhalten beide für gewöhnlich ihre Vergütung von den Versicherungsunternehmen. Gerechtfertigt wird dies mit den Usancen der Versicherungswirtschaft.

Von wem der Versicherungsvertreter sein Brot erhält, war bislang verhältnismäßig gut erkennbar, wird dessen Büro doch meist vom Prinzipal mit schmückender Leuchtreklame und weiteren Hinweisen auf das eigene Unternehmen ausgestattet. Außerdem erhält er schickes Briefpapier und Visitenkarten, die regelmäßig nicht nur einen eindrucksvoll wirkenden Titel (etwa Hauptvertreter, Generalagent oder Gebietsdirektor) ausweisen, sondern auch das Unternehmen erkennen lassen, an welches er vertraglich gebunden ist. Auch wenn viele Versicherungsanträge in den Wohnungen der Kunden eingesammelt werden, ist doch einigermaßen erkennbar, an wessen Tisch der Vermittler zur Einnahme der Mahlzeiten zurückkehrt oder – weniger poetisch ausgedrückt – von wem er seine Vergütung erhält.

Anders sieht es seit jeher bei den Versicherungsmaklern aus: Sie werden zwar von den Versicherungsnehmern beauftragt, ihren Lohn – Courtage genannt – erhalten sie aber von demjenigen Versicherungsunternehmen, dessen Produkt sie vermitteln. Die Assekuranz muss daher – ebenso wie bei der Vermittlung durch gebundene Versicherungsvertreter – die Abschlusskosten in die Prämien einpreisen. Das hierzu zumindest vereinzelt aufkommende Unbehagen stellt den Geburtsimpuls der so genannten Nettopolice dar. Darunter versteht man ein Versicherungsprodukt, bei dem kein Provisionsanteil in die Prämie eingerechnet ist, so dass der Makler seinem Auftraggeber einen günstigeren Versicherungsschutz verschaffen und seinen Maklerlohn auf Grundlage einer eigenen Vergütungsvereinbarung bei diesem abholen kann. Wären die Nettopolicen also grundsätzlich probates Mittel, den jedenfalls zum Teil auf dem Kopf stehenden Versicherungsvertrieb wieder auf die Beine zu verhelfen, so ist doch – ob mit oder ohne Bedauern – festzustellen, dass diese bislang nicht auf flächendeckende Akzeptanz gestoßen sind.

Eine Entscheidung des OLG Naumburg (Urt. v. 24. 5. 2012 – 9 U 218/11, BeckRS 2012, 15464) könnte nunmehr zum vollkommenen Kopfstand führen: Das Gericht hat es einem an ein Versicherungsunternehmen gebundenen Versicherungsvertreter (!) zugestanden, sich von Versicherungsnehmern eine Vergütung für den Vertrieb von Nettopolicen versprechen zu lassen. Sollte der BGH (die Revision ist dort unter dem Az. I ZR 104/12 anhängig) die Entscheidung bestätigen – was wenig wahrscheinlich erscheint –, dann wäre die einleitend zitierte Volksweisheit vollends widerlegt. Es müsste dann vielmehr heißen: Esst, wo ihr wollt, und singt, was ihr wollt!

  Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M.,
Dortmund

Die Debatten um den Schutz von Daten haben in der Bundesrepublik gute Tradition – der 69. Deutsche Juristentag hat daher zu Recht unter anderem das Thema „Persönlichkeits- und Datenschutz im Internet“ gewählt. Denn noch nie waren so viele Menschen unmittelbar betroffen wie heute. Die Nutzer der Daten erkennen darum selbst zunehmend den hohen Wert ihrer Daten. Doch das Recht hinkt der Entwicklung hinterher: Das Bundesdatenschutzgesetz wird den neuen technischen Formen der Datenverarbeitung nicht mehr gerecht. Auch ehemals umfassende Datenschutzregelungen laufen vielfach leer, da sie auf analoge Sachverhalte gerichtet sind und keine Antworten auf die neuen digitalen Datenschutzfragen liefern. Die Möglichkeiten der Profilbildung sind durch neue Technologien enorm – und groß sind auch die Risiken des Missbrauchs.

Das Bundesjustizministerium hat seine Forderungen für eine Anpassung des Datenschutzrechts bereits im Jahr 2010 vorgelegt. Neben der Selbstverantwortung der Unternehmen muss es Rahmenregelungen zur Stärkung der Stellung des Bürgers geben. Um mit den technischen Entwicklungen des Internets Schritt zu halten, muss der Datenschutz so global wie möglich reguliert werden. Datenschutz im Internet ist geradezu das Musterbeispiel für die Notwendigkeit globaler, mindestens aber europäischer Rechtsetzung. Es darf für Anbieter im Internet nicht möglich sein, strenge Datenschutznormen zu unterlaufen, indem sie sich in einem Land mit niedrigeren Standards niederlassen.

Auf europäischer Ebene liegt der Entwurf einer Datenschutzgrundverordnung vor. Dem Leitbild „Meine Daten gehören mir“ folgend, soll sie einerseits den Datenfluss nicht unnötig behindern, aber andererseits die Privatsphäre wirksam schützen. Der Ansatz der EU-Kommission, auf diese Weise einheitliche Datenschutzstandards für den gesamten europäischen Binnenmarkt zu schaffen, bietet eine gute Diskussionsgrundlage, die aber nicht zur Absenkung von Datenschutzstandards in Deutschland führen darf und effektiven Rechtsschutz auch künftig gewähren muss.

Es wäre wünschenswert, dass sich ein solches Bewusstsein für die Sensibilität von privaten Daten und ihre zunehmende Bedeutung in einer modernen Gesellschaft auch in anderen Bereichen der europäischen Gesetzgebung erkennen ließe – etwa beim Thema Vorratsdatenspeicherung. Datenschutz ist aber mehr als eine politische Position bei Einzelthemen. Er ist eine Grundeinstellung, die nicht nur bei Schönwetterthemen gilt. Wir sollten Steuerhinterziehung mit aller Kraft bekämpfen. Aber der Zweck heiligt nicht die Mittel. Das Ziel, Steuerhinterzieher zu erwischen, macht aus fragwürdigen Geschäften mit Datenhehlern kein rechtsstaatlich angemessenes Verfahren. Wer hier mit zweierlei Maß misst, kann nicht glaubhaft für Datenschutz in anderen Bereichen, wie etwa dem Internet, eintreten.

  Bundesministerin der Justiz Sabine Leutheusser-Schnarrenberger,
Berlin

Der Justizgewährungsanspruch ist im Grundgesetz nicht ausdrücklich geregelt. Er hat jedoch Verfassungsqualität, da er auf dem Rechtsstaatsprinzip beruht. Er gewährt unter anderem Anspruch auf die Bereitstellung einer Gerichtsbarkeit und effektiven Zugang zu dieser. Letzteres wird aber durch Gerichtsgebühren erschwert, die oft eine unüberwindbare Barriere darstellen.

Während der Staat anderswo für die Inanspruchnahme seines Justizmonopols keine Gebühren erhebt (in Frankreich gilt: „La justice est gratuite“), wird der Zugang zum Recht hierzulande weiter erschwert. Gerade hat die Bundesregierung das „Zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz“ auf den Weg gebracht, mit dem viele Gerichtsgebühren angehoben werden. Ebenfalls vom Kabinett beschlossen wurde jüngst ein Gesetzentwurf zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts, mit dem insbesondere eine missbräuchliche Inanspruchnahme begrenzt werden soll. Obwohl damit einer Forderung der Länder entsprochen wurde, gehen ihnen die Neuregelungen nicht weit genug. Sie wollen, dass noch mehr Geld in die Justizhaushalte fließt. Dabei ist gerade im Bereich der Zivilprozesse der Kostendeckungsgrad schon jetzt sehr hoch. Zudem zeigen alle statistischen Untersuchungen, dass die Ausgaben für Prozesskostenhilfe/Beratungshilfe in den letzten Jahren rückläufig waren. „Verschwiegen“ werden zudem die Rückflüsse aus Prozesskostenhilfeverfahren mit Ratenzahlungen, die separat erfasst werden. In Nordrhein-Westfalen lagen etwa die Ausgaben für Prozesskosten- und Beratungshilfe im Jahr 2011 bei 133 272 732 Euro. Im Vorjahr waren es noch 136 350 156 Euro. Die Rückflüsse stiegen hingegen von 20 635 941 Euro im Jahr 2010 auf 21 630 365 Euro in 2011. Schließlich belegt eine Studie des Instituts für Anwaltsrecht an der Universität Köln, dass sich die staatlichen Ausgaben für Prozesskosten- und Beratungshilfe in Deutschland pro Kopf auf jährlich 8,50 Euro belaufen, in den Niederlanden auf 21,15 Euro und in Großbritannien auf 40,50 Euro.

Die politische Absicht, erneut bei den Ärmsten der Armen zu sparen, verstößt gegen alle Grundsätze des Sozialstaats und des Rechtsstaats. Jeder Begrenzung von Prozesskosten und Beratungshilfe muss daher entschieden Einhalt geboten werden. Hierzu ein immer noch aktuelles Zitat von Konrad Redeker, der auf dem 37. Deutschen Anwaltstag 1973 sagte: „Recht, dessen Verwirklichung an Kostenrisiken scheitert, ist verlorenes Recht. Es steht auf der Verlustliste des sozialen Rechtsstaats.“

Die Justiz wird zwar bei allen Sonntagsreden von Politikern als dritte Säule des Rechtsstaats gelobt, nur kosten soll sie möglichst wenig, obwohl der Justizanteil bei den Länderhaushalten ohnehin nur bei 3 bis 4 Prozent liegt – einschließlich der Kosten des Strafvollzugs. Wenn der Zugang zum Recht immer mehr verteuert wird, besteht die Gefahr, dass der Rechtsstaat zum Rechtsverweigerungsstaat mutiert.

  Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren,
Präsident der Rechtsanwaltskammer Köln

Lebenspartner haben die gleichen Rechte wie Ehegatten. Das hat das BVerfG für die Erbschaft- und Schenkungsteuer (NJW 2010, 2783) sowie für die Grunderwerbsteuer (NJW 2012, 2719 [in diesem Heft]) festgestellt. Für die Einkommensteuer gilt nichts anderes. Solange Ehegatten durch das Splitting steuerlich privilegiert werden, muss es auch eingetragenen Lebenspartnerinnen und -partnern zugute kommen. Statt aber das Splitting auf Lebenspartner zu erstrecken und damit neben der Ehe eine weitere Paarbeziehung zu privilegieren, sollte der Staat Familien steuerlich fördern.

Das Ehegattensplitting kann heute die Funktion der Familienförderung nicht mehr erfüllen. Als es 1958 eingeführt wurde, stellte die Ehe gesellschaftlich wie rechtlich die einzig legitime Grundlage der Familie dar. Außerehelich geborene Kinder wurden diskriminiert, das Konkubinat war verpönt und „Unzucht zwischen Männern“ strafbar. Kinder wuchsen in Ehen mit klassischer Rollenverteilung auf. Das Splitting sollte verhindern, dass die Zusammenveranlagung Ehen benachteiligte, in denen sich die Frau den gesetzlichen Vorgaben entsprechend um Kinder und Haushalt kümmerte. Es stellte damit eine familienfreundliche Besteuerung dar.

Heute wirkt sich das Ehegattensplitting dagegen keineswegs zu Gunsten von Familien aus: Kinder wachsen zwar oft nach wie vor in Ehen auf, zunehmend aber auch in Partnerschaften ohne Trauschein, bei Alleinerziehenden oder gleichgeschlechtlichen Paaren. Die rechtliche Diskriminierung von Kindern, die außerhalb einer Ehe geboren werden, wird weiter abgebaut. Mit der geplanten Reform des Sorgerechts soll die gemeinsame Sorge für unverheiratete Eltern der Regelfall werden. Die Gleichstellung darf aber nicht auf das Zivilrecht beschränkt bleiben. Gemeinschaften, in denen Kinder aufwachsen, verdienen umfassenden Schutz und staatliche Förderung. Es ist daher Zeit, das überkommene Ehegattensplitting durch eine familiengerechte Besteuerung zu ersetzen.

Überfällig ist der Abschied vom Ehegattensplitting auch deshalb, weil es einen Ehetyp begünstigt, der weder dem gesetzlichen Leitbild noch den gesellschaftlichen Verhältnissen entspricht. Das Ehegattensplitting schafft Anreize für einen Erwerbsverzicht von Frauen. Das Leitbild der Hausfrauenehe wurde aber längst aufgegeben. Auch mit Kindern sind die meisten Frauen heute erwerbstätig. Das Unterhaltsrecht setzt verstärkt auf nacheheliche Eigenverantwortung. Verzichten Frauen während der Ehe auf eigene Erwerbstätigkeit, wirkt sich dies für sie im Fall der Scheidung sehr nachteilig aus. An die Stelle des Ehegattensplitting sollte daher eine Form der Besteuerung treten, die nicht mehr zu Lasten von Frauen geht, sondern Familien begünstigt – unabhängig davon, in welcher Form Eltern zusammenleben.

  Professorin Dr. Nina Dethloff, LL. M., Attorney-at-Law (New York),
Bonn

Der 69. Deutsche Juristentag wird sich in seinem Forum Europa der Frage widmen, welche rechtlichen Folgerungen die Europäische Union aus der gegenwärtigen Finanz- und Schuldenkrise ziehen soll. Die Mitgliedstaaten sind hoch verschuldet. Dieser Krisenbefund ist jedoch nicht Anlass, auf eine Neuverschuldung zu verzichten und mit dem Schuldenabbau zu beginnen. Vielmehr steigen die Schulden weiter, die Geldmenge wird vermehrt, die Europäische Union und ihre Nebenorgane beanspruchen zusätzliche Eingriffsbefugnisse. Nachdenkliche Stimmen warnen vor mehr Schulden, mehr Geld, mehr Zentralismus.

Bei der Gründung der Währungsunion war streitig, ob sie ohne gleichzeitige politische Union erfolgversprechend sei. Doch eine politische Union war von keinem der beteiligten Staaten gewünscht. Dies ist auch heute so. Gemeinsame Maßstäbe für eine Ausgaben- und Steuerpolitik, die Staatsverschuldung, das Soziale sind nicht ersichtlich.

Die Europäische Union und insbesondere Deutschland haben sich auf die Währungsunion eingelassen, weil die Gefahr überhöhter Verschuldung für jeden Mitgliedstaat durch strikte Rechtsregeln gebannt schien. Eine Neuverschuldung ist nur bis zu 3 %, eine Gesamtverschuldung bis zu 60 % des Bruttoinlandsprodukts erlaubt. Jeder Staat verantwortet seine Finanzen selbst, darf nicht auf die Hilfe anderer hoffen. Die Staaten müssen ihre Kredite am Finanzmarkt suchen. Die EZB handelt unabhängig wie ein Gericht. Wären diese Maßstäbe beachtet worden, gäbe es die jetzige Verschuldung in Europa nicht.

Doch nun sind die meisten Mitgliedstaaten der Währungsunion – einschließlich Deutschland – überhöht verschuldet, können ihre Zinsen nur durch Kredite finanzieren, geraten in Abhängigkeit von ihren Kreditgebern („dem Finanzmarkt“), verlieren ein Stück Souveränität. Es ist dringlich, in die Legalität zurückzukehren. Doch dies gelingt nicht mit einem einzigen Sprung. Deutschland müsste, wollte es zu der 60 %-Grenze für die Gesamtschulden zurückkehren, mehr Geld zurückzahlen, als es jährlich an Steuern einnimmt.

Dennoch gilt jetzt nicht die Regel „Not kennt kein Gebot“. Würde Recht nicht mehr gelten, hätten Staatschefs, Kommissionspräsident und Minister kein rechtliches Mandat. Wir wären mit einem Schlag aller Schulden ledig, weil die Pflichten aus dem Darlehensvertrag entfielen. Doch der Preis dafür – der Verlust von Frieden, Freiheit, Sicherheit – wäre zu hoch.

Geboten ist eine stetige Annäherung an das Recht, wie sie das Verfassungsrecht vom Besatzungsrecht, vom Wiedervereinigungsgebot, von der Finanz- und Steuersanierung her kennt. Allerdings berechtigt ein noch nicht legales Verhalten nur zu vorläufigen Maßnahmen. Finanzierungsinstitutionen stehen unter Vorläufigkeitsvorbehalt. Jeder Sanierungsschritt muss sich aus dem Stabilisierungserfolg rechtfertigen. Die Finanznot darf schon gar nicht genutzt werden, um die Rechtsstruktur der Europäischen Union zu verfälschen. Vertragsänderungen, Haushaltsentscheidungen, Garantieversprechen sind Sache der Mitgliedstaaten und ihrer Parlamente. Wieder einmal wird eine Finanzkrise zur Stunde der Demokratie.

  Richter des BVerfG a. D. Professor Dr. Dr. h. c. mult. Paul Kirchhof,
Heidelberg

Eine Neuwahl zum Deutschen Bundestag könnte derzeit nicht stattfinden. Denn nach der Nichtigerklärung von Bestimmungen des Bundeswahlgesetzes (BWG) im Urteil des Zweiten Senats des BVerfG vom 25. 7. 2012 (BeckRS 2012, 53823) fehlt es an einer wirksamen Regelung des Sitzzuteilungsverfahrens. Das Gericht stellte klar, dass die zuvor geltenden Vorschriften nicht wieder aufleben, weil es sie mit Urteil vom 3. 7. 2008 (BVerfGE 121, 266 [294 ff.] = NVwZ 2008, 991) ebenfalls für verfassungswidrig erklärt und für ihre weitere Anwendbarkeit eine Übergangsfrist gesetzt hatte, die jedoch mittlerweile verstrichen ist.

Von besonderer Bedeutung für künftige Wahlen zum Bundestag sind die Ausführungen des BVerfG zu den Überhangmandaten. Diese entstehen, wenn eine Partei in einem Bundesland mehr Wahlkreismandate erringt, als auf ihre Landesliste in demselben Land Sitze entfallen. Zwar bewirkt die Anrechnung der Direktmandate nach § 6 IV 1 BWG, dass kein Listenbewerber einen Parlamentssitz erhält; unter dem Strich verbleiben der Partei im „Überhangland“ aber mehr Sitze, als ihr nach dem Zweitstimmenergebnis zustehen. Im BWG ist – anders als in Landeswahlgesetzen – ein Ausgleich für diese Überhangmandate bislang nicht vorgesehen.

Das BVerfG meint nunmehr, § 6 V BWG verstoße „insoweit gegen die Grundsätze der Wahlrechtsgleichheit und der Chancengleichheit der Parteien, als er das ausgleichslose Anfallen von Überhangmandaten in einem Umfang zulässt, der den Grundcharakter der Bundestagswahl als Verhältniswahl aufheben kann“. Angesichts der früheren Zurückhaltung in seiner Rechtsprechung zu Überhangmandaten ist es überraschend, dass das BVerfG eine zulässige Höchstgrenze von etwa 15 Überhangmandaten zieht, indem es auf rund die Hälfte der für die Bildung einer Fraktion erforderlichen Zahl von Abgeordneten abstellt. Der Senat räumt selbst ein, „dass die Zahl von 15 Überhangmandaten als Akt richterlicher Normkonkretisierung nicht vollständig begründet werden“ könne. Mit einer solchen „Normkonkretisierung“ übt das BVerfG jedoch faktisch eine Rechtsetzungsbefugnis aus und überschreitet damit die Grenzen, die ihm als Hüter der Verfassung durch das Grundgesetz und das BVerfGG gezogen sind. Nach Art. 38 III GG hat der Bundesgesetzgeber das „Nähere“ zum Bundeswahlrecht zu bestimmen. Er sollte bei der notwendigen Reform des BWG prüfen, ob den Grundsätzen der Wahlrechtsgleichheit und der Chancengleichheit der Parteien am besten durch eine Regelung gedient ist, die zu einem Ausgleich sämtlicher Überhangmandate führt. Denn 15 durch nicht ausgeglichene Überhangmandate in das Parlament eingezogene Abgeordnete können auf die Mehrheitsbildung im Bundestag unter Umständen einen viel größeren Einfluss ausüben als eine ganze Fraktion.

  Professor Dr. Helge Sodan,
Berlin

Erneut hat ein „Sterbehilfe“-Fall den EGMR beschäftigt (Kammerurteil v. 19. 7. 2012 – Nr. 497/09). Der Gerichtshof entschied über folgenden Sachverhalt: Die Ehefrau des Beschwerdeführers hatte sich in Deutschland vergeblich um den Erwerb einer tödlichen Dosis Natrium-Pentobarbital bemüht. Die Ablehnung des an das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte gerichteten Antrags war in den verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestätigt, eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen worden (BVerfG, NJW 2009, 979). Bereits vor Erlass des Widerspruchsbescheids hatte sich die nach einem häuslichen Unfall seit zwei Jahren querschnittsgelähmte und künstlich beatmete Ehefrau des Beschwerdeführers mit Hilfe des Vereins „Dignitas“ (eine an Zynismus kaum zu überbietende Bezeichnung) in der Schweiz das Leben genommen. Der EGMR beschränkt sich in seinem Urteil auf die Feststellung, die deutschen Gerichte hätten prüfen müssen, ob nicht auch Rechte des Beschwerdeführers selbst betroffen gewesen seien. In der Sache bestätigt der Gerichtshof seine bisherige Judikatur, wonach es vor allem Angelegenheit der Mitgliedstaaten sei, die Frage der Zulässigkeit der Suizidbeihilfe zu beurteilen.

Die Entscheidung trifft in Deutschland auf eine durch einen revidierten Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zu einem Gesetz zur Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Förderung der Selbsttötung erneut angeheizte Diskussionsatmosphäre. Der öffentliche wie fachöffentliche Diskurs wird dabei bestimmt durch eine oft missverständliche Terminologie (aktive, passive, direkte, indirekte Sterbehilfe). Umso wichtiger ist es deshalb, sich der grundrechtlich geprägten Maßstabskriterien zu vergewissern: Das Grundrecht auf Leben schützt als Freiheitsrecht nicht nur die Integrität, sondern auch die Selbstbestimmung des Einzelnen über seine Integrität. Es garantiert damit jedenfalls insoweit auch ein Recht zu sterben, als Zwangsbehandlungen zur Aufrechterhaltung des Lebens unzulässig sind. Wer – wie im Ausgangsfall die Ehefrau des Beschwerdeführers – künstlich beatmet wird, kann diesen Übergriff in seine körperliche Integrität ablehnen und dadurch seinen Sterbewunsch unter palliativer Begleitung realisieren. Hier zwingt keine unmenschliche deutsche Rechtsordnung Betroffene zu einer Flucht in die Schweiz, um dort gegen Zahlung erheblicher Summen (etwa 8000 Euro) unter zum Teil unwürdigen Bedingungen „Sterbehilfe“ zu erlangen. Gerade weil die Einbeziehung Dritter in den Sterbe- bzw. Selbsttötungsprozess aber grundsätzlich die Gefahr fremdbestimmender Integritätsverletzung erhöht, ist es aus verfassungsrechtlicher Sicht legitim, wenn der Gesetzgeber dagegen Vorsorge trifft. Entschließt er sich zu punktuellen Ergänzungen der Rechtslage, hat er allerdings sorgfältig auch implizite Folgewirkungen zu prüfen. Suizidbeihilfe darf keine normale Therapieoption werden. Ob der aktuelle Gesetzentwurf dem Rechnung trägt, darf bezweifelt werden.

  Professor Dr. Wolfram Höfling, M. A., Mitglied des Deutschen Ethikrats,
Köln

Die Bundesregierung hat kürzlich den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess vorgelegt. Vorgesehen ist eine neue Belehrungspflicht in ZPO-Verfahren ohne Anwaltszwang und in allen Kostenverfahren. Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme Anfang Juli 2012 keine grundsätzlichen Bedenken erhoben, will die Belehrungspflicht aber auf fristgebundene Rechtsbehelfe beschränken (vgl. BR-Dr 308/12 [B]).

Für die gerichtliche Praxis hat die Neuregelung erhebliche Konsequenzen: Der Rechtsbehelfsbelehrungsrichter, der kraft seiner Unterzeichnung die Verantwortung für die richtige Belehrung zu übernehmen hat, wird künftig ausdifferenzierte Kenntnisse zu den Rechtsbehelfen benötigen. Das belegt folgendes Beispiel: Das Amtsgericht erlässt nach teilweiser Klagerücknahme im schriftlichen Vorverfahren ohne mündliche Verhandlung ein Versäumnisurteil unter Teilabweisung einer Nebenforderung (§ 331 III ZPO) und setzt in dem Urteil den Streitwert fest. Erforderlich sind dann vier Rechtsbehelfsbelehrungen, nämlich die über (1) den Einspruch, soweit das Urteil auf der Säumnis beruht, (2) die Berufung, soweit die Nebenforderung abgewiesen wurde, (3) die sofortige Beschwerde, soweit die Kostenentscheidung auf der Klagerücknahme beruht und (4) die Streitwertbeschwerde. Dass es die „eine“ – und dann auch noch bürgerfreundliche – Rechtsbehelfsbelehrung nicht geben wird, ist offensichtlich.

Die Vielfalt der Belehrungen beruht nicht allein auf der Anzahl der belehrungspflichtigen Rechtsbehelfe (etwa Berufung, Einspruch, Widerspruch, sofortige Beschwerde, Beschwerde in Kostensachen), die in einem Verfahren auch nebeneinander statthaft sein können (siehe das o. g. Beispiel). Jeder dieser Rechtsbehelfe unterliegt unterschiedlichen Statthaftigkeits- und Zulässigkeitsvoraussetzungen. Daher wird es auch für ein und denselben Rechtsbehelf nicht die „eine“ Rechtsbehelfsbelehrung geben können, zumal die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs zusätzlich von der Verfahrenssituation und dem Gegenstand des Verfahrens abhängt. So gibt es etwa für durch Zustellung erlassene Urteile einen anderen Beginn für die Rechtsbehelfsfrist als für durch Verkündung erlassene Urteile. Des Weiteren sind etwa in bestimmten WEG- oder Urheberrechtssachen zentrale Berufungsgerichte vorgesehen.

Fazit: Mit dem Gesetzesentwurf wird dem Rechtsbehelfsbelehrungsrichter ein Mehr an Verantwortung und Zeitaufwand auferlegt. Er wird in jedem Verfahren eine eigene Entscheidung über die richtige Belehrung erarbeiten müssen. Allein die Anpassung der in der Justiz genutzten Formulare und Programme an die neue Belehrungspflicht wird ihm nur wenig helfen. Trotz der berechtigten Bedenken ist aber das Anliegen der Bundesregierung anzuerkennen – die Belehrungspflicht dient nämlich auch der Rechtsschutzgarantie und dem Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz.

  Richter am AG Peter Fölsch,
Kiel

Der Internationale Strafgerichtshof (IStGH) feierte kürzlich Geburtstag: Das „Weltstrafgericht“ mit Sitz in Den Haag nahm mit dem Inkrafttreten des Statuts zum 1. 7. 2002 seine Tätigkeit auf. Tatsächlich arbeitsfähig war der IStGH allerdings erst mit der Wahl der ersten 18 Richter, des Chefanklägers und des Leiters der Geschäftsstelle im Frühjahr 2003. Das Gericht kann inzwischen die stolze Zahl von 121 Vertragsstaaten vorweisen und verfolgt hehre Ziele: Völkermord, Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und bald auch das Verbrechen der Aggression sollen weltweit verfolgt, die Hauptverantwortlichen vor Gericht gebracht und dabei noch Frieden und internationale Sicherheit gefördert werden. Von außen betrachtet fällt die Bilanz nach fast zehn Jahren dennoch eher mager aus: Das erste Verfahren gegen den kongolesischen Milizenführer Lubanga wurde erst am 10. 7. dieses Jahres mit einer Verurteilung zu einer 14-jährigen Freiheitsstrafe abgeschlossen.

Man wird dem IStGH allerdings nicht gerecht, wenn man ihn ausschließlich nach der Zahl seiner Urteile bewertet; denn seine Tätigkeit geht weit darüber hinaus. Der IStGH wird mit Anzeigen überflutet – zwischen Juli 2002 und Dezember 2011 waren es 9332! Er hat Vorfragen zu entscheiden, Haftbefehle zu erlassen, Anklagen zu prüfen und – besonders zeitintensiv – Anträge von Opfern auf Beteiligung am Verfahren zu bescheiden. Konkret ermittelt die Anklagebehörde derzeit in 16 Verfahren in sieben Situationen. Sechs Verfahren wurden eingestellt, 29 Personen beschuldigt, zehn Anklagen bestätigt und 22 Haftbefehle erlassen. Berücksichtigt man zudem, dass es sich um komplexe Großverfahren handelt, lässt sich nicht bestreiten, dass das Gericht Ergebnisse produziert. Man darf aber nicht übersehen, dass der IStGH in der Exekution seiner Anordnungen völlig vom Gutdünken der Staaten abhängt, denn er hat keine eigenen Vollzugsorgane. Wenn die Staaten Verdächtige nicht festnehmen, wie etwa im Falle des sudanesischen Präsidenten Al-Bashir, oder nicht überstellen, wie im Falle von Saif al-Gaddafi (einem Sohn des ehemaligen libyschen Revolutionsführers Muammar al-Gaddafi), oder wenn der UN-Sicherheitsrat seinen Überweisungen keine Taten folgen lässt, ist das Gericht machtlos und wird letztlich diskreditiert. Dies kann übrigens auch geschehen, wenn die selektive, auf Afrika fokussierte Verfolgungspraxis anhält. Zwar ist der insofern erhobene Vorwurf des Neokolonialismus unberechtigt, weil es durchaus Gründe für diesen Fokus gibt. Dennoch sind von einem „Weltstrafgericht“ auch weltweite Ermittlungen zu erwarten. Manche hoffen auch, dass sich mit dem Ende der Amtszeit des argentinischen Chefanklägers Luis Moreno-Ocampo, der das Ansehen des IStGH durch seine eher auf Selbstdarstellung als professionelle „low profil“-Ermittlungen gerichtete Amtsführung schwer beschädigt hat (s. auch Ambos, SZ vom 12. 12. 2011, S. 2), einiges zum Besseren wenden wird. Es ist aber noch nicht abzusehen, ob seine Nachfolgerin und bisherige Stellvertreterin, die Gambierin Fatou Bensouda, professioneller und erfolgreicher agieren wird.

  Richter am LG Professor Dr. Kai Ambos,
Göttingen

In der antiken Mythologie frisst Saturn seine Kinder aus Angst, durch diese entmannt zu werden. Goya hat sich hierdurch zu seinem Werk „Saturn verschlingt eines seiner Kinder“ anregen lassen.

Eine Angst, die mit subjektiver Gewissheit erlebt wird, ist nur schwer zu entkräften. So geht es offensichtlich auch dem Gesetzgeber beim geistigen Eigentum. Das bestätigen gleich mehrere aktuelle Reformvorhaben. Den Anfang machte das Urhebervertragsgesetz. Mit ihm wurde ein zwingender Anspruch auf angemessene Vergütung eingeführt (§ 32 UrhG). Erste Rechtsprechung hierzu und viele Stimmen in der Literatur zeigen, wie schwer sich Gerichte mit einer solchen Preisfestsetzung tun. Damit nicht genug: Nun diskutiert die Patentgemeinde, die unter dem Begriff der Angemessenheit im Arbeitnehmererfindungsrecht bereits zur Genüge leidet, was so genannte FRAND-Bedingungen sind. Wer Patente hält, die für Standards „gebraucht“ werden, soll zum Abschluss eines Lizenzvertrags zu „angemessenen“ Bedingungen (Fair, Reasonable And Non-Discriminatory – FRAND) verpflichtet werden.

In zwei weiteren Entwürfen greift der Gesetzgeber den Begriff der Angemessenheit erneut auf – offenbar aus Angst vor „unangemessenen“ Verträgen: Ein Entwurf zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen enthält in § 108 a InsO-E den Vorschlag, dass der Lizenznehmer den Insolvenzverwalter zum Abschluss eines neuen Lizenzvertrags „zu angemessenen Bedingungen“ auffordern kann. Auch der jüngste Gesetzentwurf für ein Verlegerschutzrecht enthält in § 87 h UrhG-E einen Anspruch des Urhebers auf eine „angemessene Beteiligung“ an der (welcher?) Vergütung des Presseverlegers.

Man könnte fast den Eindruck gewinnen, der Gesetzgeber habe endlich den Schlüssel zu „gerechten Preisen“ gefunden, nach dem die abendländische Kultur seit Thomas von Aquin sucht. Eine derartige Ausweitung gesetzlicher Preisfestsetzungen ist aber problematisch. Die Ökonomie geht seit Adam Smith zu Recht davon aus, dass eine invisible hand für Preiseffizienz sorgt. Daher haben sich auch nachvertragliche Kontrollmechanismen für außergewöhnliche Fälle etabliert, wie wir sie mit dem zu Recht novellierten Bestsellerparagrafen in § 32 a UrhG kennen.

Anders als noch das Urhebervertragsgesetz sprechen die neuen Gesetzesbegründungen nicht einmal mehr davon, dass sie einem verfassungsrechtlichen Gebot folgen, dessen Existenz umstritten ist: Adomeit ist zu Recht der Auffassung, dass die „Theorie der gestörten Vertragsparität von romantisch-utopischen Idealen geprägt ist, die vom Zivilrecht … nicht erfüllt werden können“ (NJW 1994, 2467 [2468]). Es sprechen daher nicht nur wirtschafts- und rechtspolitische, sondern auch verfassungsrechtliche Bedenken gegen die neuen Entwürfe. Der Gesetzgeber sollte sich daher bei der Einführung von „Angemessenheits“-Klauseln mäßigen.

  Rechtsanwalt Dr. Christian Czychowski,
Berlin

Es ist stets bemerkenswert, wenn ein BGH-Senat seine Rechtsprechungslinie aufgibt. In der Regel zeugt dies von wahrer Größe, da es eher in unserem Naturell liegt, die eigene Meinung gegen alle Angriffe (und bessere Argumente) zu verteidigen. Zur Problematik der Anhebung von Vorauszahlungen auf Betriebskosten meinte der VIII. Zivilsenat bisher (und noch jüngst bestätigt), dass eine formell ordnungsgemäße Abrechnung genügt. Das konnte dazu führen, dass der Mieter mit einem Betrag in Rückstand geriet, der den Vermieter zur Kündigung berechtigte, obwohl die maßgebliche Abrechnung inhaltlich falsch war. Diese ungewollte Konsequenz hat den Senat jetzt überzeugt; die in beiderlei Richtung „korrekte“ Abrechnung ist das neue Maß aller Dinge (BGH, NJW 2012, 2186 [in diesem Heft]). Man möchte sagen: Chapeau!

Ein erfüllter Wunsch zieht bekanntlich größere Wünsche nach sich. Es gibt mindestens noch eine Auffassung des VIII. Senats, die man sich sehnlich geändert wünscht: Dürfen einer Mieterhöhung „virtuelle Flächen“ zu Grunde gelegt werden? Das hat der Senat – in heute nicht mehr möglicher Sitzgruppe – in Anlehnung an seine „magische 10%-Rechtsprechung“ zur Relevanz von Flächenabweichungen bejaht (BGH, NJW 2009, 2739). Aktuell kolportiert wird aus dem Senat heraus allerdings Kritik an jener Linie „Darf es ein bisschen mehr sein?“, die schon bei ihrer Begründung umstritten gewesen sein soll; rechtfertigend für das derzeitige „Kurshalten“ im Senat soll gleichwohl das Element Vertrauensschutz wirken.

Der Kontinuität höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt ein hoher Stellenwert zu, Rechtssicherheit ist Trumpf. Aber bereits der Große Senat des BFH hat entschieden, dass eine bessere Rechtserkenntnis und die für einen Rechtsprechungswandel sprechenden gewichtigen sachlichen Erwägungen einer „Versteinerung der Rechtsprechung“ vorbeugen (BFHE 220, 129 = BStBl II 2008, 608 = NJW 2008, 1616 L).

Derlei Gründe sind gegeben: Wer in Ballungszentren eine Wohnung mietet, bekommt Fantasiegrößen genannt. Auf Nachfrage wird von Maklern gern darauf verwiesen, dies sei „laut BGH“ erlaubt. Das hat der Senat, auf den „redlichen Vermieter“ abstellend, sicher nicht gewollt. Hier muss einer falschen Entwicklung entgegengewirkt werden. Der VIII. Senat hat bereits ein Mal keinen Vertrauensschutz gegenüber seiner Rechtsprechung zu Schönheitsreparaturklauseln gewährt (BGH, NJW 2008, 1438 – Quotenabgeltung III). Eine zugelassene Revision wird den Senat „ins Grübeln“ bringen (müssen). Ein erster Versuch ist zwar am LG Hamburg (Urt. v. 7. 7. 2011 – 307 S 162/10, BeckRS 2012, 13502) gescheitert – die Kammer sah trotz der Kritik an der Rechtsprechung des BGH keinen Revisionsgrund. Für einen neuen Versuch besteht aber derzeit mehr Anlass denn je, hat der Senat doch gezeigt, dass er nicht nur Zurückweisungsbeschlüsse nach § 552 a ZPO erlassen kann, sondern auch zur Selbstkritik fähig ist.

  Richter am AG Dr. Ulf Börstinghaus,
Gelsenkirchen

Ein Urteil des LG Köln polarisiert: Es hält die seit Jahrtausenden praktizierte Beschneidung nicht einwilligungsfähiger Jungen für strafbar (NJW 2012, 2128 [in diesem Heft]). Daran stimmt immerhin: Auch die glaubensbegründete, ärztlich sorgfältige und erwünschte Knabenbeschneidung verletzt im Sinne des § 223 StGB den Körper. Der Staat setzt jeden Operateur „mit dem Messerstecher gleich“, um ihn engmaschig zu überwachen. Fast nirgends ist das Wissensgefälle so groß wie im Behandlungszimmer. Deshalb muss jeder Arzt jeden Eingriff stets rechtfertigen können – als notwendig, erwünscht, kunstgerecht.

Das LG Köln verkennt aber das Dreiecksverhältnis zwischen Staat, Kirche (Moschee/Synagoge) und Elternrecht. Zwar „wacht“ nach Art. 6 II GG der Staat darüber, wie die Eltern ihr „natürliches Recht zur Pflege und Erziehung der Kinder“ ausüben. Doch die Darlegungslast ist hier umgekehrt. Die Familie selbst steht „unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung“, Art. 6 I GG. Das Erziehungsrecht rangiert darum sehr hoch – und noch höher, wenn es den Glauben des Kindes betrifft (Art. 4 GG ist ohne jede Schranke formuliert). Hier darf der Staat elterliche Absichten nur durchkreuzen, wo eindeutig schwere Schäden drohen. Noch elfjährige Kinder müssen beispielsweise eine Konversion der Eltern mitmachen. Der freiheitliche Staat ist kein religiöser Vormund (vgl. etwa BVerfGE 93, 1 [15 ff.] = NJW 1995, 2477 [2478 ff.]).

Und die „Unwiderruflichkeit“? – Auch sie erlaubt dem Staat keine Einmischung. Kinder und Jugendliche sind 15 bis 20 Jahre lang so prägbar, dass viele gute und schlechte Einflüsse massiv nachwirken, häufig lebenslang. Überdies lassen Millionen von Eltern weltweit ihre Söhne schon aus bloß hygienischen oder gesundheitlichen Gründen beschneiden, ohne dass sie Juden oder Muslime wären.

Die unwiderrufliche Taufe hindert keinen Christen, später Muslim oder Jude zu werden. § 5 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung erlaubt es nach Vollendung des 14. Lebensjahres. Wer vom Islam oder Judentum abfallen möchte, kann es nach derselben Vorschrift tun – und faktisch werden ihn danach weder Kirchen noch Freidenkerstammtische abweisen, weil er beschnitten ist.

Die traditionelle Verstümmelung der weiblichen Geschlechtsorgane ist übrigens keine bloße Steigerung, sondern ein aliud. Das liegt an ihren gesundheitlich verheerenden Wirkungen (Hahn, ZRP 2010, 37) und auch an ihrem Motiv, nämlich der „Disziplinierung“ der Frau vor, in und außerhalb der Ehe. Der Gesetzgeber sollte darum endlich im Wortlaut des § 226 StGB noch klarer stellen, dass hier stets schwere Körperverletzung vorliegt, und die Verjährungsfrist ausdehnen. § 226 gehört auch in den § 5 StGB (Auslandstaten). Denn bisher bleibt das Verbrechen oft straflos, weil die Familie oder der Gatte es beim Urlaub in der alten Heimat begehen lassen.

  Professor Dr. Martin Hochhuth,
Freiburg

Als die erste Steuer-CD aus Liechtenstein gekauft wurde, tauchte der Begriff der Datenhehlerei auf: Jemand stiehlt Daten und veräußert das Diebesgut an einen Dritten, der um die illegale Herkunft weiß. Doch § 259 StGB gilt nicht für Daten, sondern nur für Sachen. Die Beamten, die seinerzeit die Steuer-CD erwarben, konnten deshalb keine Datenhehler sein. Nun soll ein solcher Tatbestand als § 259 a StGB eingeführt werden.

Elektronische Daten werden immer wichtiger, auch wenn der alltägliche Umgang mit deren Verfügbarkeit, Integrität und Vertraulichkeit – häufig aus Nachlässigkeit oder Unwissenheit – zu wünschen übrig lässt. Eines der Probleme ist, dass Kreditkartendaten, Lizenzschlüssel für Software sowie Zugangsdaten zu sozialen Netzwerken, E-Mail-Accounts oder beispielsweise DHL-Packstationen meist in geschlossenen Internetforen gehandelt werden. Der Anbieter agiert lediglich als „Zwischenhändler“, der diese Daten nicht selbst beschafft hat und auch nicht einsetzt.

Angesichts des zunehmenden Handels mit solchen illegal beschafften Daten hat die Justizministerkonferenz jetzt beschlossen, einen Gesetzentwurf zur Einführung der Datenhehlerei als Straftatbestand vorzulegen. Die Begründung für das Reformvorhaben: Die bestehenden Vorfeldstraftatbestände wie § 202 c StGB (Ausspähen von Daten) oder sodann als Anschlussdelikte § 263 StGB (Betrug) und der Eingriff in Persönlichkeitsrechte reichten nicht aus, um dem eigentlichen Unrechtsgehalt der Tat in dieser Zwischenphase gerecht zu werden. Diese Lücke müsse geschlossen werden.

Zwar macht sich schon nach derzeitiger Rechtslage gem. §§ 43 II, 44 BDSG strafbar, wer in Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht oder gegen Entgelt personenbezogene Daten, die nicht allgemein zugänglich sind, rechtswidrig erhebt, verarbeitet, zum automatisierten Abruf bereitstellt oder sich verschafft. Es handelt sich aber um ein (weit ausgestaltetes) Antragsdelikt mit einer Straferwartung von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren. Mit der geplanten Schaffung einer Norm im Kernstrafrecht und der Ausgestaltung als Offizialdelikt mit einem Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren wird zumindest kriminalpolitisch ein wichtiges Zeichen gesetzt. Vor allem aber werden so – ein weiteres Mal – prozessuale Beweisschwierigkeiten beseitigt; ob das bei international agierenden Banden nützt, bleibt abzuwarten. Die Aufklärung der Nutzer elektronischer Daten über die Möglichkeiten der Informationssicherheit und die Förderung der technischen Prävention bleiben hingegen defizitär.

Die Finanzbeamten haben auch zukünftig keinen Grund zur Sorge, Datenhehler zu sein, wenn sie Steuer-CDs kaufen. Gleiches gilt für investigativ arbeitende Journalisten. Denn der Straftatbestand soll in Anlehnung an § 184 b V StGB ausdrücklich nicht den Erwerb von Daten erfassen, der ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger, dienstlicher oder beruflicher Pflichten dient.

  Rechtsanwalt Dr. Stephan Beukelmann,
München

Gerade ist mit Dewey & LeBoeuf eine große, renommierte Kanzlei mit 1700 Anwälten zusammengebrochen. Auch der deutsche Standort ist davon betroffen. Viele Beobachter inner- und außerhalb der Branche fragen sich, wie es zur Insolvenz einer solchen Sozietät kommen konnte. Dabei ist die Instabilität von Kanzleien auch dieser Größenordnung vorprogrammiert; sie sind grundsätzlich wirtschaftlich labile Konstrukte. Denn solch große Organisationen sind in der DNA der Anwaltschaft, die Stabilität und Vorhersehbarkeit benötigt, nicht vorgesehen.

Das hat Gründe: Diese Kanzleien müssen sich betriebswirtschaftlichen Prozessen unterwerfen, was den Fokus der Anwälte verändert. Die Erzielung von Umsatz wird über andere Werte gestellt. Deshalb gibt es in vielen Kanzleien Tätigkeitsbereiche, die primär auf rein gewerbliches Geldverdienen gerichtet sind. Hinzu kommt die Notwendigkeit, die Kapitalbasis dieser großen Kanzlei-Unternehmungen zu stärken. Zwar könnte genug Eigenkapital vorhanden sein, aber dem stehen häufig die Entnahmewünsche der Eigentümer entgegen, die zugleich die wichtigsten Entscheider und Sachbearbeiter sind. Die Aufnahme von Fremdkapital gilt unter Anwälten zwar als verpönt, dennoch wird auf diese Weise finanziert. Dann wird die Kanzlei zur Unternehmung mit Gewinnzielen für Dritte. Das verträgt sich nicht mit der Unabhängigkeit und der aus der Rolle des Anwalts als Organ der Rechtspflege erwachsenden Gemeinwohlorientierung. Partner von Großkanzleien, die eine Zeit lang einen Bond zur Finanzierung nutzten, empfanden bereits diese „leichte“ Form der Fremdfinanzierung als eine zu große Belastung. Ein weiteres Problem: Die archetypische Organisationsform der Partnerschaft verhindert, dass die Führung der Kanzlei in fachkundige fremde Hände gelegt wird. Die Kanzleien sind damit auf die limitierte Managementkapazität der vorhandenen Partner angewiesen, die die Welt mit den Augen der Juristen sehen. Ihnen fehlen eine ausdifferenzierte Kompetenz und Entscheidungsprozesse, die die Einschränkungen einer partnerschaftlichen Organisation mit 200 und mehr Partnern wettmachen. Diese großen Herausforderungen werden allein mit der Installation eines „Managementboards“ nicht bewältigt. Schließlich ist da noch die Flucht aus der persönlichen Haftung. Sie nimmt Anwälten die Notwendigkeit, besonders kritisch mit Mandaten umzugehen. Zugleich verändert sie das Geschäftsmodell der Kanzleien, auch weil es ihnen das Haftungskapital entzieht, welches in den persönlichen Vermögen der Partner bestand. Bei großen Kanzleien ist das vielleicht ein notwendiger Weg, förderlich für die Qualität der Dienstleistung ist er aber nicht.

Den Großkanzleien sollte die Entwicklung des Bankgewerbes, das auch einmal auf persönlicher Haftung beruhte und ein vertrauenstiftendes System der Gesellschaft war, ein mahnendes Beispiel sein. In diesen Strudel darf die Anwaltschaft nicht geraten. Der Grund, warum es unabhängige, individuell Verantwortung tragende Rechtsanwälte in der Gesellschaft gibt, ist mit dem Entstehen weltweit tätiger Kanzleien nicht entfallen. Daher ist es gut, dass der Fall Dewey & LeBoeuf der Branche Bauchschmerzen bereitet und zu Veränderungsdruck führt.

  Rechtsanwalt und Kanzleiberater Christoph H. Vaagt,
München

Das Parlament beschließt die Gesetze. Exekutive und Judikative sind an das so normierte Recht gebunden. Das nennen wir Gewaltenteilung. Ob dieses Prinzip in unserer Verfassungswirklichkeit noch gilt, wird zunehmend in Frage gestellt. Die NJW hat deshalb gemeinsam mit dem Deutschen Anwaltverein (DAV) unter der provokanten Fragestellung „Parlamentarismus ade?“ ein Podiumsgespräch veranstaltet, das durch den Rang der Teilnehmer und die Qualität ihrer Beiträge quer durch alle juristischen Disziplinen Beachtung verdient. Bundestagspräsident Norbert Lammert, Bundesinnenminister Hans-Peter Friedrich und der Vizepräsident des BVerfG Ferdinand Kirchhof diskutierten unter der Moderation des NJW-Mitherausgebers und DAV-Präsidenten Wolfgang Ewer über die Frage, ob die Gewaltenteilung in letzter Zeit durch Einflüsse aus zwei Richtungen gefährdet wird: Erstens aus der immer häufiger vorkommenden Weigerung der Exekutive, bereits verkündete Gesetze zu vollziehen (Beispiele: Aussetzung der Wehrpflicht, Atom- Moratorium, Löschen statt Sperren bei Kinderpornografie im Internet, Nichtanwendungserlasse des Bundesfinanzministeriums), und zweitens durch die faktischen Gesetzgebungszwänge für die nationalen Parlamente infolge der Flut von Vorgaben aus Brüssel. Die Äußerung eines Bundestagsabgeordneten in der Verhandlung des BVerfG zum Europäischen Haftbefehl, man habe bei der Ratifizierung geglaubt, keine eigene Entscheidungsfreiheit mehr zu haben, ist im kollektiven Gedächtnis aller mit der Thematik vertrauten Juristen noch präsent.

Das Fachgespräch zwischen den Vertretern der drei Gewalten (zum Diskussionsverlauf s. den Bericht in NJW-aktuell H. 26/2012, S. 14 [in diesem Heft]) hat gezeigt, dass die Frage, ob wir dabei sind, den Parlamentarismus als solchen zu verabschieden, mit „Nein“ zu beantworten ist. Aber die wertvollen, auch rechtsvergleichenden Hinweise von Norbert Lammert zur Arbeit des Bundestags vor und nach der Entscheidung des BVerfG zum Lissabon-Vertrag (NJW 2009, 2267) und die mit unterschiedlicher Gewichtung vorgebrachten Beiträge aller drei Diskutanten zum Wert der Kontrolle des Gesetzgebers durch das BVerfG haben zugleich deutlich gemacht, dass Grund zur Wachsamkeit mit Blick auf die Verteidigung der parlamentarischen Alleinkompetenz für die Rechtsetzung besteht.

Das gilt auch für das Verhältnis zwischen Legislative und Judikative unterhalb der Ebene des BVerfG. Dass die Bundesgerichte die Grenzen zwischen richterlicher Rechtsfortbildung und Anmaßung einer eigenen Normsetzungsbefugnis in ihren Judikaten immer öfter tangieren oder auch überschreiten, zeigen Kempf/Schilling (NJW 2012, 1849 [in diesem Heft]) an eindrucksvollen Beispielen aus der Rechtsprechung zum Straf- und Strafverfahrensrecht. Hier gewinnt das Problem noch dadurch an Brisanz, dass jede Rechtsprechungsänderung zu Lasten des ersten betroffenen Angeklagten ihm etwas zumutet, was der parlamentarische Gesetzgeber ihm ersparen müsste: eine rückwirkende Anwendung des „neuen Rechts“.

Wer zu den „Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung“ recherchiert, stößt auf erstaunlich viele Fundstellen und erkennt, dass nicht nur unter den in der Berliner Veranstaltung behandelten Aspekten und auch nicht nur im Strafrecht Anlass besteht, das Prinzip der Gewaltenteilung neu zu justieren.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Rainer Hamm,
Frankfurt a. M.

Wie werde ich ein guter Jurist? Auf diese Frage findet Google rund 250 000 Einträge. Darin geht es meist um Begabungen und Fähigkeiten, die einen guten Juristen vermeintlich ausmachen. Dies sind unter anderem überdurchschnittliche mündliche und schriftliche Ausdrucksfähigkeit, ein gesteigertes Interesse an sozialen Konflikten und Problemen sowie die Fähigkeit, mit juristischen Denkmethoden konkrete Fälle zu lösen. Erwähnt wird aber auch „ein sehr gutes Gedächtnis“ (so Roxin, Vom Beruf des Juristen und vom Studium des Rechts, www.jurawelt.com, unter „Aufsätze“). Derzeit kann man aber den Eindruck gewinnen, als würde dieses Miteinander der Qualitäten (die Anwendung juristisch erprobter Methoden auf einen Sachverhalt einerseits und die Speicherfähigkeit des juristischen Gehirns andererseits) eine Art Auflösung erfahren – und zwar in dem Sinne „Speicherkapazität vor Anwendungskunst“.

Für diese These gibt es keinen empirischen Beleg. Es ist „nur“ der in vielen Gesprächen mit Studierenden und Lehrenden über Jahre hinweg gewonnene persönliche Gesamteindruck. Darin wird ständig beklagt, wie viel es auf Grund der stetig zunehmenden Stofffülle „zu lernen“ gilt. Dies aber keineswegs im Sinne der Erfassung und Schulung der Methodik, sondern eindimensional ausgerichtet auf das paukmäßige Eintrichtern von Definitionen und Schemata. Wie in der Schule wird auch an den Universitäten vor allem eines geschult: Das Kurzzeitgedächtnis. Es muss gerade in Prüfungssituationen herhalten und dient so angesichts eingeschränkter Aufnahmefähigkeit der einseitigen Auslastung.

Natürlich wünschen wir uns junge Juristen, die möglichst das gesamte Spektrum des § 5 a DRiG beherrschen, einschließlich so genannter Schlüsselkompetenzen etwa im Bereich Rhetorik und Moderation. Die in den Pflichtfächern und Schwerpunktbereichen vermittelten juristischen Fähigkeiten müssen dabei aber weiterhin die Basis bilden. Ohne sie ist die Ausbildung alltagstauglicher Juristen nicht denkbar. Die Fähigkeit, Details auswendig zu lernen, die mit einer gewissen Beharrlichkeit auch einem Beo beizubringen wären, ist gerade in Zeiten umfassender und ständig verfügbarer Fachinformationen zu vernachlässigen. Es ist daher dringend darüber nachzudenken, ob wir Juristen „heranziehen“ wollen, die eine Art „Definitions-Repetitor“ darstellen, oder solche, die das originäre juristische Handwerkszeug, nämlich ein systematisches Herangehen an den Sachverhalt, beherrschen. Auf diese Frage ist offenkundig nur eine sinnvolle Antwort möglich.

  Vizepräsident des FG Prof. Dr. Peter Bilsdorfer,
Saarbrücken

Der 63. Deutsche Anwaltstag, der in der kommenden Woche in München stattfindet, steht unter einem besonderen Motto: „Die Kunst Anwalt zu sein – Kunst, Kultur und Anwaltschaft“, lautet das Thema des diesjährigen Branchentreffens. Ist es tatsächlich eine Kunst, diesen Beruf auszuüben? Gilt die Juristerei nicht gemeinhin als spröde? Sind Anwälte nicht reine Rechtstechnokraten mit einer ausgeprägten Neigung zur Aktenarbeit? Ist da Platz für Schöngeist und Fantasie? Das Programm des Anwaltstags gibt hierauf eine klare Antwort. In den einzelnen Veranstaltungen geht es unter anderem um die Kunst des Redens und Schreibens, um Möglichkeiten und Grenzen der Taktik, um die werbliche Präsentation der Kanzlei im Internet und anderswo – kurz: Es geht um die vielen kreativen Seiten anwaltlichen Wirkens.

Die künstlerischen Facetten der Anwaltstätigkeit belegt auch diese Ausgabe der NJW mit thematisch und sprachlich markanten Beiträgen (alle Autoren sind natürlich Anwälte). Zum Auftakt skizziert Rüdiger Zuck pointiert und optimistisch ein zeitgenössisches anwaltliches Berufsbild. Es ist das vom „Guten Anwalt“, dessen Beruf zugleich seine Berufung ist (S. 1681 ff.). Ein geschliffenes und flammendes Plädoyer für den Prozess hält Bernd Hirtz. Hierzu besteht guter Grund: Der außergerichtlichen Konfliktlösung wird gerade – auch in der Diskussion um das neue Mediationsgesetz – derart das Wort geredet, dass so manchen Anwalt bei Klageeinreichung ein schlechtes Gewissen plagt. Dabei ist die Prozessvertretung nach wie vor eine der vornehmsten Aufgaben der Anwaltszunft. Viel wichtiger als für den Rechtsanwalt ist der Prozess aber für die Rechtsuchenden. In vielen Fällen sorgt nur ein Richterspruch für Rechtsfrieden und Rechtssicherheit. Der Rechtsstaat wäre ohne Prozess mithin nicht denkbar (S. 1686 ff.).

Auch die Haftungsvermeidung ist mittlerweile hohe Anwaltskunst. Früher galt: Wer das anwaltliche (Kunst-)Handwerk gut beherrscht, muss keinen Mandantenregress befürchten. Doch der BGH unterstellt inzwischen einen Dr. Allwissend, den es nicht geben kann (Zuck, S. 1684). Die Richter haben leicht reden. Sie selbst kennen keine Haftungsrisiken. Wo ausnahmsweise Haftungsfallen für den Dienstherrn drohen, etwa bei der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs, können diese elegant umschifft werden (vgl. BGH, NJW 2011, 3451). Was sollen die stets haftungsgefährdeten Anwälte davon halten? Ingeborg Rakete-Dombek macht sich Gedanken über die Angst des Richters vor der Haftung und untersucht die Konsequenzen für die Mitteilungs- und Belehrungspflichten von Gerichten und Anwälten bei Vergleichen in Familiensachen (S. 1689 ff.).

Zum Schluss schreibt Michael Streck unterhaltsam und fesselnd ein Stück Erbrechtsgeschichte. Sein Beitrag zeigt, wozu der Verzicht auf Anwaltskunst führen kann. In einem spektakulären Rechtsstreit um Gustav Klimts Goldene Adele verzichtete die Republik Österreich auf anwaltlichen Beistand. Die Erben waren hingegen von engagierten und hartnäckigen Anwälten gut beraten. Am Ende hieß es für Österreich: Ade Adele (S. 1702 ff.).

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter,
Frankfurt am Main

Die Justizgewährung ist ein rechtsstaatliches Gebot. Gegenüber der öffentlichen Gewalt wird sie durch Art. 19 IV GG garantiert. Dabei gilt der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes, der sich in einem Anspruch der Rechtsuchenden auf richterliche Entscheidungen in angemessener Zeit konkretisiert. Den Richtern obliegt es, zeitnahen Rechtsschutz im jeweiligen Rechtsstreit zu gewähren. Die Bedingungen dafür zu schaffen, dass die Richter dieser Verantwortung gerecht werden können, ist Pflicht derer, die für die Personal- und Sachausstattung der Justiz und für die Verteilung der erforderlichen Mittel zuständig sind.

Inzwischen ist allseits bekannt, dass die Sozialgerichtsbarkeit seit der Zusammenführung von Sozial- und Arbeitslosenhilfe zum 1. 1. 2005 und der Begründung ihrer Zuständigkeit durch die so genannten Hartz IV-Verfahren in nicht geahntem Ausmaß belastet wurde. Die Klagewelle überrollte die Gerichte im Westen wie im Osten. Die Prognosen waren zunächst vorsichtig, zu vorsichtig. Während aber die Landesjustizverwaltungen in den alten Bundesländern verhältnismäßig rechtzeitig mit personeller Verstärkung der Sozialgerichte in verschiedenster Form reagierten, war die Unterstützung in den neuen Ländern verhalten bis zögerlich. In einigen der neuen Bundesländer sind die Sozialgerichte daher heute in einer Weise überlastet, die für die Rechtsuchenden und die Richter nicht mehr zumutbar ist. In Zahlen ausgedrückt: Der durchschnittliche Kammerbestand liegt derzeit deutlich über 500 Verfahren – bei steigenden Eingängen. Der Unterschied zur wesentlich geringeren Belastung westlicher Sozialgerichte – dort sind es teilweise etwas mehr als 300 Verfahren pro Kammer – ist damit eklatant.

So steht die deutsche Sozialgerichtsbarkeit vor einer Teilung in Ost und West, obwohl überall gleiche Lebensverhältnisse herrschen sollten und der Anspruch auf zeitnahen Rechtsschutz nicht vom Wohnort der Kläger oder dem Sitz des Leistungsträgers, der als Repräsentant der Versichertengemeinschaft oder der Gemeinschaft der Steuerzahler auch ein Interesse an zeitnaher Entscheidung des streitigen Anspruchs hat, abhängen darf. Sollte man hier auf die Zusammenlegung von Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit gehofft haben? Wenn ja, ist das seit 2005 nicht zuletzt auf Kosten derer gegangen, die vor den Sozialgerichten ihr Recht suchen. Abgesehen davon: Die Zusammenlegung zweier selbstständiger, gewachsener Gerichtsbarkeiten ist ein Irrweg, der Personalprobleme nicht löst, sondern neue Schwierigkeiten schafft – insbesondere wenn es zur unterschiedlichen Nutzung einer Länderöffnungsklausel käme. Dann wäre der Rechtsschutz gar in einen Flickenteppich zerlegt. Aber das ist ein anderes Thema.

  Präsidentin des Landessozialgerichts Monika Paulat,
Potsdam

Glaubt man einer aktuellen Studie (Spiegel 16/2012, S. 56), werden angeblich 1,8 Mio. deutsche Arbeitnehmer jährlich von Kollegen oder Vorgesetzten „gemobbt“. 7,8 % der befragten Deutschen gaben an, am Arbeitsplatz in den letzten zwölf Monaten diskriminiert worden zu sein. Die Frage „Wurden Sie im vergangenen Jahr am Arbeitsplatz gemobbt oder schikaniert?“ bejahten 4,6 %. Die dadurch entstehenden Fehltage sollen die deutschen Unternehmen jährlich 2,3 Mrd. Euro kosten.

Die von der Europäischen Union beauftragte Untersuchung zeichnet ein Zerrbild der deutschen Arbeitswelt. Sie beruht auf Selbsteinschätzungen der Betroffenen, die Fragen sind teilweise tendenziös. Ein Arbeitnehmer, der sich (einmal) ungerecht behandelt gefühlt hat, wird auf die Frage, ob er am Arbeitsplatz gemobbt oder schikaniert worden sei, mit „Ja“ antworten. In der Realität sind echte Mobbinghandlungen Einzelfälle. Nicht alles, was gemeinhin und geradezu inflationär mit diesem Schlagwort bezeichnet wird, ist auch tatsächlich Mobbing.

Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte erfasst der Begriff „Mobbing“ nur das systematische Anfeinden, Schikanieren und Diskriminieren von Arbeitnehmern über einen längeren Zeitraum. Eine einzelne Attacke eines Vorgesetzten oder von Kollegen ist daher kein Mobbing. Gleiches gilt für „gefühltes Mobbing“. Persönliche Empfindsamkeiten reichen jedenfalls nicht aus, um von den Arbeitsgerichten Schadensersatz und Schmerzensgeld zugesprochen zu bekommen (so zu Recht BAG, NZA 2007, 1155 = NJW 2007, 3455 L). Kein Arbeitnehmer hat das „Recht, in Ruhe gelassen zu werden“. Vielmehr gilt der Grundsatz: „Was arbeitsvertraglich erlaubt ist, kann regelmäßig nicht als Mobbing verboten sein.“ Das heißt aber im Umkehrschluss nicht, dass alles, was arbeitsvertraglich nicht erlaubt ist, automatisch Mobbing wäre. Auch dem Arbeitgeber ist ein Recht auf Irrtum zuzubilligen. Deshalb stellen wiederholte unberechtigte Abmahnungen, rechtswidrige Weisungen und Ähnliches nicht zwingend Mobbing dar.

Wirkliches Mobbing ist kein modernes Phänomen. Seine Ursachen liegen auch nicht in erster Linie in arbeitsorganisatorischen Mängeln und einem erhöhten Druck durch zunehmende Leistungsverdichtung. Vielmehr ist es leider typisch für menschliche – nicht nur betriebliche – Gemeinschaften, dass gelegentlich (keinesfalls massenhaft!) Personen aus unterschiedlichsten Gründen und auf verschiedenste Art und Weise von anderen „fertig gemacht“ werden. Für solche beklagenswerten Mobbingfälle hält das Arbeitsrecht zwar rechtliche Instrumente, aber leider kaum Patentlösungen bereit. Es gibt aber in der Wissenschaft bereits Tendenzen, den Schutz der Arbeitnehmer zu verbessern, etwa durch die Anerkennung von Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch einmalige feindselige Handlungen mit schwerwiegenden Folgen (sog. Straining, s. hierzu Jansen/Hartmann, NJW 2012, 1540 [in diesem Heft]).

  Rechtsanwalt Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer,
Stuttgart

Die Hoffnung auf eine angemessene Berücksichtigung von Frauen bei der Berufung an den BGH ist bei den diesjährigen Bundesrichterwahlen einmal mehr enttäuscht worden: Obwohl zwölf Stellen zu besetzen waren, wurden nur zwei Frauen gewählt. Zehn der neuen BGH-Richter sind männlich. Damit bleibt es bei der signifikanten Unterrepräsentanz von Frauen am höchsten deutschen Gericht in Zivil- und Strafsachen. Nur 26 von 112 Richterstellen am BGH, weniger als 25 %, haben Frauen inne, nur einer der 17 Senate wurde zum Zeitpunkt der Richterwahl am 29. 3. 2012 von einer Frau geleitet (Statistik des BMJ, Stichtag: 9. 2. 2012).

Politiker verweisen gerne darauf, dass zu wenige Frauen zur Wahl stehen. Die Wahlvorschläge kommen aber aus ihren Reihen, nämlich aus den zuständigen Bundesministerien und von den Mitgliedern des Bundesrichterwahlausschusses, der mit den zuständigen Landesministerinnen und Landesministern und 16 vom Bundestag gewählten Personen, meist Abgeordneten, besetzt ist. Darum müsste sich die Politik zunächst die Frage gefallen lassen, warum sie nicht mehr Frauen vorschlägt.

Der vertraute Erklärungsreflex greift aber für die Richterwahlen zum BGH in diesem Jahr nur begrenzt. Immerhin waren diesmal 13 der 39 vorgeschlagenen Personen Frauen. Damit wäre die Wahl von mindestens vier Frauen schon mit Blick auf das Geschlechterverhältnis bei den Kandidaten schlüssig gewesen. Um die bestehende Unterrepräsentanz abzubauen, hätten es sicher auch die Hälfte oder zwei Drittel sein dürfen.

Das letzte Wort in der letzten Instanz haben damit weiterhin überwiegend Männer. Das ist auch aus rechtsstaatlichen Gründen nicht länger hinnehmbar. Es ist nicht gerecht und es verstößt gegen das aus Art. 3 II GG abgeleitete Gleichstellungsgebot. Denn hervorragend qualifizierte Richterinnen mit wissenschaftlicher Erfahrung und Interesse gibt es auch in der Ordentlichen Gerichtsbarkeit genug. Ihr Anteil bildet sich schon an den Oberlandesgerichten leider nicht hinreichend ab. Es ist nicht klug und kollidiert mit der Fürsorgepflicht des Dienst„herrn“, qualifiziertes Personal nicht den jeweiligen Potenzialen entsprechend zu entwickeln, zu fördern und einzusetzen. Vor allem aber nährt die Politik so Zweifel an der immer wieder diskutierten demokratischen Legitimation des Bundesrichterwahlausschusses, des Wahlvorgangs an sich und letztlich der Gewählten und damit unserer obersten Bundesgerichte.

51 % der Bevölkerung sind Frauen. Es ist die Aufgabe der Parteien und ihrer von der Wählerschaft beauftragten Mandatsträger, die Gesellschaft als Ganzes in den Blick zu nehmen und zu vertreten. Davon lebt repräsentative Demokratie. Wer eine Hälfte ausblendet, gefährdet den demokratischen Frieden und beschädigt den Rechtsstaat.

  Vors. Richterin am OLG Ramona Pisal,
Brandenburg

Präsidentin des Deutschen Juristinnenbundes

Steuergerechtigkeit ist ein altes Thema. Sie hat eine materielle Seite: Die Steuertatbestände und -sätze. Über sie lässt sich streiten. Ihre formelle Seite verlangt, dass jeder Steuerpflichtige am Verfahren der Besteuerung redlich mitwirkt. Im Zinsurteil des BVerfG (NJW 1991, 2129) steht das geschrieben. In Matth. 22.21 auch.

Das geplante Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland über Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt stellt die materielle Steuergerechtigkeit zur Prognose der Rechenschieber. Einverstanden. Die formelle Steuergerechtigkeit stellt es zur Disposition der Steuerpflichtigen: Gegen Zahlung der in dem Abkommen vorgesehenen Abgeltungen (Art. 7, 18 und 31) bleiben sie mit ihren Schweizer Einkünften und Vermögen gegenüber den deutschen Steuerbehörden anonym und damit dem deutschen Besteuerungsverfahren und seinen Verifizierungsmöglichkeiten entzogen. Einspruch.

Kein Staat sollte einen anderen zwingen, ihm die Daten seiner Steuerpflichtigen zu übermitteln und so eigene Rechtsgrundsätze aufzugeben. Es darf aber auch kein demokratischer Staat hinnehmen, dass in einem anderen Land vorhandene „Strukturen“ seinen Steuerpflichtigen helfen, die für sie geltenden Gesetze zu brechen. Da geht es um den Geltungsanspruch seines Rechts. Deshalb muss er sich dagegen wehren: Unternehmen, die es ermöglichen, dass Anleger aus Deutschland ihr Geld im Ausland ohne Sicherstellung der Unterrichtung des deutschen Fiskus – etwa wie nach § 45 d EStG oder der Zinsinformationsverordnung bzw. der Richtlinie 2003/48/EG – anlegen, gefährden die inländische Steuergerechtigkeit. Also muss man diesen Anlegern eine Strafnorm für solche Unternehmen mitgeben: Deren Geschäftsleiter (§ 14 StGB) sind durch eine in den Katalog des § 5 StGB aufzunehmende Strafnorm zu zwingen, ihre Unternehmen Vermögenswerte nur von solchen in Deutschland Steuerpflichtigen verwalten zu lassen, die ihren Unternehmen nachweisen, dass sie eine zuständige deutsche Steuerstelle hiervon unterrichtet haben. Ausgeschlossen werden kann die Anwendung dieser Norm im Verhältnis zu Staaten, mit denen Abkommen bestehen, die die inländische Steuergerechtigkeit auf andere Weise sichern.

Staaten, denen besonders am Bankgeheimnis liegt, wird eine solche Regelung recht sein: Ihre Banken und Vermögensverwalter bleiben verschwiegen. Sie müssen nur dafür sorgen, dass ihre deutschen Kunden reden – wie das § 93 AO von diesen verlangt. Den deutschen Finanzmarkt wird die Regelung von einem unlauteren Wettbewerbsnachteil entlasten. Und ihre ausländischen Adressaten wird sie veranlassen, in ihren Heimatländern auf auch formell steuergerechte Abkommen mit Deutschland hinzuwirken. Andernfalls können sie sich in Deutschland nicht mehr blicken lassen.

  Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wendt Nassall,
Karlsruhe

Das BVerfG hat mit Beschluss vom 8. 12. 2011 (NJW 2012, 443) auf nationaler Ebene das letzte Kapitel für Aufklärungspflichten einer beratenden Bank über Rückvergütungen geschrieben. Es nahm die Verfassungsbeschwerde einer Bank nicht zur Entscheidung an und bestätigte damit die so genannte Kick-back-Rechtsprechung des BGH, wonach Banken über verdeckte Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren, die sie typischerweise im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen an Publikumsfonds erhalten, aufklären müssen. Diese Rechtsprechung wird im Schrifttum stark kritisiert, es erfolgte sogar ein offener Schlagabtausch zwischen Literatur und BGH (vgl. Nobbe, BKR 2011, 302 einerseits, BGH, NJW 2011, 3231 andererseits). Das BVerfG hat den Kritikern nun viel Wind aus den Segeln genommen.

Ein Detail verdient aber nähere Betrachtung. Die Pflichtverletzung und ihre Kausalität für den Schaden muss nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen im Rahmen von § 280 BGB der Geschädigte beweisen. Der BGH geht bei Kapitalanlagen hingegen davon aus, dass die fehlerhafte Aufklärung schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung ist. Der Anleger genügt daher mit dem Vortrag, er hätte sich bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Information nicht beteiligt, seiner Darlegungslast. Die Bank muss dann beweisen, dass sich der Anleger bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Information doch beteiligt hätte. Damit wird von ihr Unmögliches verlangt. Das einzige valide Beweismittel ist der Anleger selbst (Parteivernehmung). Dieser kann aber wegen der Enttäuschung über das wirtschaftlich schlechte Ergebnis seiner Beteiligung (bei gutem Ergebnis klagt er ja nicht!) keine objektiven Angaben über seine Anlageentscheidung machen. Die vom BGH herangezogene Lebenserfahrung ist angesichts der Ambivalenz, die Informationen je nach Betrachtung ex ante oder ex post haben, eine Illusion.

Das BVerfG gibt nun der Handhabung der Beweislastgrundsätze durch den BGH den verfassungsrechtlichen Segen und verweist zur Begründung in Rdnr. 20 der Entscheidung auf die „ständige höchstrichterliche Rechtsprechung“ (des BGH wohlgemerkt!). Eine Auseinandersetzung mit dem offensichtlichen Beweisdilemma der Bank erfolgt nicht. Damit dürfte der EGMR anders umgehen. Spätestens seit der Entscheidung „Dombo Beheer“ (NJW 1995, 1413) ist klar, dass auch juristische Personen im Zivilprozess das Recht auf „fair trial“ aus Art. 6 I EMRK haben. Das beinhaltet nach der Rechtsprechung des EGMR auch Waffengleichheit in dem Sinne, dass jeder Partei eine vernünftige Möglichkeit eingeräumt werden muss, ihren Fall vor Gericht unter Bedingungen zu präsentieren, die für diese Partei keinen substanziellen Nachteil im Verhältnis zu ihrem Prozessgegner bedeuten. Das wird bei der vorgenannten Beweislasthandhabung durch den BGH nicht berücksichtigt. Es ist daher durchaus denkbar, dass Straßburg nach der Berichterstattung über Prominente, dem Recht biologischer Väter auf Umgang oder der Sicherungsverwahrung auch der deutschen Anlegerrechtsprechung eine Korrektur verpasst.

  Rechtsanwalt Dr. Jan-Ulf Suchomel, LL.M.,
München

Entscheidungen von Banken, Versicherungen und Energiekonzernen, eine anhängige Revision zurückzunehmen oder den Klageanspruch anzuerkennen, bevor eine für sie nachteilige höchstrichterliche Grundsatzentscheidung ergeht, haben bei Verbraucherverbänden und in den Medien, aber auch bei Richtern des BGH Kritik hervorgerufen. Es ist jedoch das gute Recht einer Partei, dem Rechtsstreit in jeder Instanz durch Befriedigung des Klageanspruchs die Grundlage zu entziehen bzw. ihr Rechtsmittel zurückzunehmen. Macht eine Partei im Rahmen der den Zivilprozess beherrschenden Dispositionsmaxime von diesem Recht Gebrauch, ist sie der falsche Adressat für den Vorwurf der Rechtsvereitelung. Im Übrigen ist die gütliche Beilegung des Rechtsstreits in jeder Lage des Verfahrens eine ausdrückliche Zielvorgabe des Zivilprozesses (§ 278 I ZPO). Die Strategien zur Vermeidung höchstrichterlicher Klärung von rechtlichen Grundsatzfragen werfen allerdings Fragen nach der Kohärenz des Revisionsrechts auf.

Im Rahmen der Zivilprozessreform 2002 wurde die Revision grundlegend umgestaltet. Seit der Einführung der Zulassungsrevision hat der BGH die spezifische Aufgabe, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden und zur Rechtsfortbildung sowie zur Wahrung der Einheit der Rechtsprechung beizutragen (§ 543 ZPO). Die Revision dient somit nicht mehr der Kontrolle der Instanzentscheidung auf ihre Richtigkeit hin im Interesse der Parteien, sondern der Gewährleistung der Klarheit, Einheit und Stimmigkeit der Rechtsordnung, also dem Allgemeininteresse. Bereits im Zuge der Neuregelung wurde es als widersprüchlich gerügt, dass eine Revision, die zur Klärung einer rechtsgrundsätzlichen Frage zugelassen wurde, von einer Partei, der das voraussichtliche Ergebnis nicht passt, zurückgenommen und damit diese Klärung verhindern werden kann (Rinkler, NJW 2002, 2449).

Diese Systemwidrigkeit könnte dadurch beseitigt werden, dass dem mit der Zulassung der Revision manifestierten Allgemeininteresse an der Klärung einer rechtsgrundsätzlichen Frage unter bestimmten Voraussetzungen Vorrang vor der Parteiherrschaft eingeräumt wird. Ist die Sache entscheidungsreif und die Rechtsfrage über den Einzelfall hinaus von Bedeutung, könnte der Gesetzgeber den BGH ermächtigen, über die zugelassene Revision zu entscheiden, auch wenn die Parteien hieran kein Interesse mehr haben. Die Befugnis des BVerfG, über Verfassungs- und Wahlprüfungsbeschwerden trotz Wegfalls des Beschwerdeführers zu entscheiden, zeigt, dass eine begrenzte Revision im Interesse des Rechts kein Fremdkörper in unserer Rechtsordnung wäre.

  Präsident des BGH a. D. Professor Dr. Günter Hirsch,
Ettlingen/Berlin

Das Anwaltsgeheimnis ist ein hohes Gut. Die Pflicht zur Verschwiegenheit ist in § 43 a II BRAO normiert. Das unbefugte Offenbaren von vertraulichen Informationen ist gem. § 203 I Nr. 3 StGB unter Strafe gestellt. Täter ist (selbstverständlich) der Anwalt. Rechtstechnisch erweitert § 203 III 2 StGB den Täterkreis um „berufsmäßig tätige Gehilfen“. Im Umkehrschluss wird daraus gefolgert, dass eine Weitergabe an solche Personen durch den Anwalt straffrei ist. Nach herrschender Lesart sind berufsmäßig tätige Gehilfen nur solche, die dem Weisungsrecht des Anwalts unterliegen und bei ihm abhängig beschäftigt sind, etwa eine Sekretärin oder ein Bürovorsteher.

Dieses atavistische Bild (Anwalt/Sekretärin), das zurückgeht auf eine Norm im Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes von 1870, wortlautgetreu übernommen in das Reichsstrafgesetzbuch 1871, wurde längst von der arbeitsteiligen Wirklichkeit überholt. Steigender Wettbewerbsdruck, höhere Spezialisierung und immer größere Professionalisierung führen dazu, dass Anwaltskanzleien ganze Tätigkeitsbereiche an Dritte auslagern. Dies ist längst der Fall bei IT-Dienstleistungen wie etwa der Fernwartung oder Onsite Services, selbstständigen Sekretariatsdiensten, Übersetzungsbüros etc.

All diese Outsourcing-Maßnahmen vertragen sich nur schwer mit der geltenden Rechtslage. Man kann sich zwar mit der Figur der mutmaßlichen Einwilligung des Mandanten oder auch mit einer fortschrittlichen Interpretation von § 203 III 2 StGB behelfen (so jüngst Jahn/Palm, AnwBl 2011, 613). Die Auslagerung von Arbeitsabläufen bei Rechtsanwälten ist und bleibt jedoch eine juristische Grauzone.

Insofern ist es sehr zu begrüßen, dass der Deutsche Anwaltverein Ende letzten Jahres Ergänzungen zur BRAO, zum StGB und zur StPO vorgeschlagen hat. Kern der vorgelegten Initiative zur Novellierung ist es, den Geltungsbereich des § 203 III 2 StGB über abhängig Beschäftigte hinaus auch auf selbstständige externe Dienstleister zu erweitern. In einem jüngst vom DAV in Berlin veranstalteten Symposium, an dem auch die Bundesjustizministerin teilnahm, wurde der konzeptionelle Ansatz nochmals hinterfragt. Die zusätzliche Kriminalisierung der selbstständigen Dienstleister ist in der Tat nicht zwingend, zumal diese gerade bei Leistungen aus dem Ausland mangels Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts nicht greift.

Nachdem nun das Thema im Fokus von Justizministerium und Anwaltschaft steht, gilt es, das Eisen zu schmieden, so lange es heiß ist, und rasch eine interessengerechte Lösung zu entwickeln.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Peter Bräutigam,
München

Als der Gesetzgeber glaubte, die „Verständigung“ über ein Strafurteil (vulgo: den „Deal“) mit größtmöglicher Transparenz in der StPO regeln zu müssen, entstand auch der merkwürdige § 273 I a StPO. Danach muss das Sitzungsprotokoll eine Aussage darüber enthalten, ob das Urteil auf einer Verfahrensabsprache beruht oder nicht („Negativattest“). An Warnungen vor einer solchen Regelung hat es mit Blick auf § 274 StPO nicht gefehlt. Nach dieser Vorschrift gilt für alle Förmlichkeiten der Hauptverhandlung, dass ihre Einhaltung oder Nichteinhaltung allein durch das Protokoll bewiesen werden kann. Also beweist bereits das Schweigen des Protokolls zu einer gesetzlich vorgeschriebenen Förmlichkeit (Verlesen der Anklage, Erteilen des letzten Wortes usw.) deren Nichteinhaltung, ohne dass dagegen etwa dienstliche Äußerungen oder andere „Freibeweismittel“ ins Feld geführt werden können. Da die Urteilsabsprache aber das Gegenteil einer Förmlichkeit i. S. des § 274 StPO darstellt, gäbe es ohne den neuen § 273 I a StPO auch keine Pflicht, darüber etwas zu protokollieren. Schweigt sich die Sitzungsniederschrift jedoch dazu aus, hilft die formelle Beweiskraft nicht weiter. Die gesetzwidrige Unvollständigkeit des Protokolls ist kein Verfahrensfehler, der die Revision begründen könnte. Sie kann nur Auswirkungen auf die Frage haben, ob das Rechtsmittel unzulässig ist. Das ist dann der Fall, wenn das Rechtsmittel nach einem rechtswirksam erklärten Verzicht eingelegt wurde. Nach § 302 I 2 StPO n. F. ist aber ein solcher Verzicht „ausgeschlossen“ und damit unbeachtlich, wenn „dem Urteil eine Verständigung (§ 257 c) vorausgegangen“ ist.

Somit war vorauszusehen, dass es Fälle geben wird, in denen ein Angeklagter geltend macht, er habe auf Grund einer Absprache, in der von Gericht und Staatsanwaltschaft die sofortige Rechtskraft (wie in der Praxis immer noch üblich) contra legem zur Bedingung gemacht wurde, den Rechtsmittelverzicht zunächst zu Protokoll gegeben, um dann doch das Urteil anzufechten und sich auf die Unwirksamkeit seiner vorausgegangenen Verzichtserklärung zu berufen.

Hierzu hat das BVerfG (NJW 2012, 1136 [in diesem Heft]) jetzt klargestellt, dass der Protokollfehler nicht zu Lasten des Rechtsmittelführers ausschlagen darf und bei einem substanziierten Vortrag über die „Dealgespräche“ im Zweifel der Verzicht ungültig und das Rechtsmittel zulässig ist. Das wird hoffentlich eine erzieherische Wirkung auf die Protokollierungspraxis der Gerichte ausüben. Das BVerfG hat aber auch klargestellt, dass der Fall (noch) keinen Anlass bot, über die Verfassungsmäßigkeit des „Deals“ (und damit eben auch seiner gesetzlichen Formalisierung) selbst zu richten. Dieser Hinweis lässt hoffen, dass bei sich bietender Gelegenheit auch noch der Widerspruch geprüft wird, dass das „Dealgesetz“ zwar einerseits die richterliche Aufklärungspflicht „unberührt“ lassen will, die Praxis aber Verfahrensabsprachen immer mehr zur Regel werden lässt, um sich den Aufwand der Sachaufklärung zu ersparen.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Rainer Hamm,
Frankfurt a. M.

Das BVerfG hat seine jahrzehntelange Zurückhaltung in Methodenfragen aufgegeben. Mit dem Kammerbeschluss vom 26. 9. 2011 (NJW 2012, 669) meldet sich Karlsruhe bereits zum dritten Mal binnen drei Jahren zu methodologischen Grundsatzfragen zu Wort. Das Gericht bezieht erneut klar Position: Der Grundsatz der Gewaltenteilung schließe es aus, dass die Gerichte sich aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und der Bindung an Recht und Gesetz entziehen.

Zu Recht hebt das Gericht die überragende Bedeutung der richterlichen Gesetzesbindung hervor. Sie sei „aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbar“. Richterliche Rechtsfortbildung dürfe nicht dazu führen, dass der Richter seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers stelle.

Zugleich verwirft das BVerfG die noch immer verbreitete Auffassung, die Gesetzesbindung als Buchstabengehorsam versteht. Die Irrtümer der Andeutungstheorie hat Philipp Heck bereits vor einem Jahrhundert entlarvt. Nun folgt ihm – spät, aber immerhin – auch das BVerfG. Seine Aussagen sind so präzise wie zutreffend: „Eine reine Wortinterpretation schreibt die Verfassung nicht vor. (…) Der Wortlaut des Gesetzes zieht im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze.“ Stattdessen dürfe der Richter vom Wortlaut abweichen, sofern er sich auf den Willen des Gesetzgebers stütze. Eine Ausnahme davon gelte lediglich für das Strafrecht (Art. 103 II GG).

Damit bekräftigt das Gericht seine Grundsatzposition: Der Richter müsse die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers möglichst zuverlässig zur Geltung bringen (BVerfG, NJW 2011, 836; Sondervotum zu BVerfG, NJW 2009, 1469 [1476 ff.]). Im Zusammenwirken von Legislative und Judikative gebühre dem unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgeber der Vorrang.

Mit seinem jüngsten Beschluss erteilt das Gericht schließlich allen Skeptikern eine Absage, die in den beiden bisherigen Stellungnahmen lediglich eine letztlich beliebige Begründung zur Untermauerung des gewünschten Ergebnisses befürchteten. Dass es sich dabei vielmehr um eine grundlegende und zukunftsweisende Positionierung des höchsten deutschen Gerichts zur Frage der Reichweite richterlicher Normsetzungsmacht handelt, kann jetzt nicht mehr bezweifelt werden.

Es ist nun an der Zeit, dass der Wandel von einer vermeintlich „objektiven“ Auslegung hin zu einer weitreichenden Bindung an die Regelungsabsichten des Gesetzgebers auch die obersten Bundesgerichte erreicht. Entscheidungen wie die des BGH (NJW 2012, 1073 [in diesem Heft]) zur absoluten Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung oder des BAG (NZA 2011, 905) zum Vorbeschäftigungsverbot des § 14 II TzBfG sind mit den Vorgaben des BVerfG nicht zu vereinbaren!

  Akademischer Rat Dr. Clemens Höpfner,
Köln

In seiner bisherigen Rechtsprechung zu Altershöchstgrenzen hat der EuGH unmissverständlich klargestellt, wann solche Regelungen zulässig sind. Dies ist nach Ansicht der Luxemburger Richter nur dann der Fall, wenn damit sozialpolitische Ziele verfolgt werden, etwa in den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung (s. zuletzt EuGH, NJW 2011, 3209 m. w. Nachw.).

Dennoch werden die Vorgaben des EuGH hierzulande nur widerwillig berücksichtigt, wie ein aktueller Fall zeigt. Darin wehrte sich ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger gegen die generelle Höchstaltersgrenze in der Satzung der zuständigen Industrieund Handelskammer, die eine Bestellung nur bis zur Vollendung des 71. Lebensjahres vorsah. Der Sachverständige marschierte zunächst mühselig durch alle Instanzen – und blieb dort ohne Erfolg. Das BVerwG (NVwZ 2011, 569) und die Vorinstanzen hielten die Altersbeschränkung nämlich für rechtswirksam. Sie gewährleiste durch Sicherstellung einer verlässlichen Leistungsfähigkeit einen geordneten Rechtsverkehr und sei daher gerechtfertigt, urteilten die Richter in Leipzig. Dies stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, der eine Einschränkung der legitimen Ziele für Altersbeschränkungen auf sozialpolitische Bereiche nicht zu entnehmen sei. Damit stelle sich auch keine dem EuGH vorzulegende Rechtsfrage. Das BVerfG (NJW 2012, 518 L) entlarvte das nach einer Verfassungsbeschwerde des Sachverständigen als offensichtliche Fehlinterpretation. In der Entscheidung heißt es dazu wörtlich: „Insoweit hat das BVerwG Art. 267 III AEUV in einer Weise angewendet, die bei verständiger Würdigung unhaltbar ist.“ Die Karlsruher Richter hoben das Urteil des BVerwG daher auf und verwiesen die Sache mit der Maßgabe zurück, den Rechtsstreit dem EuGH vorzulegen bzw. dessen Rechtsprechung zutreffend anzuwenden. Im zweiten Anlauf hat das BVerwG seine ursprüngliche Rechtsansicht nun revidiert. Die generelle Altersgrenze stelle eine nach dem AGG unzulässige Benachteiligung wegen des Alters dar und sei deshalb unwirksam, entschied das Gericht jetzt im Einklang mit den Vorgaben des EuGH. Weder das mit der Satzungsregelung verfolgte Ziel, einen geordneten Rechtsverkehr sicherzustellen, noch besondere Anforderungen an die Art der beruflichen Betätigung rechtfertigten in diesem Fall die Altersgrenze (BVerwG, NJW 2012, 1018 [in diesem Heft]).

Die begrüßenswerte Entscheidung wird möglicherweise auch die Altersgrenzen anderer Berufe in Frage stellen, etwa die für Notare (Vollendung des 70. Lebensjahres). Zwar kann laut BVerwG die Absicht des Normgebers, jüngeren Bewerbern bessere Zugangschancen zu eröffnen, ein sozialpolitisches Ziel sein. Die Einführung der Altersgrenze für Notare zielte aber maßgeblich auch auf eine funktionsfähige Rechtspflege ab. Dieses Ziel dürfte der Rechtsprechung des EuGH indes kaum standhalten.

  Rechtsanwalt und Notar Dr. Harald Volze,
Frankfurt a. M.

Methodenlehre und Schuldrecht haben wir nach Karl Larenz gelernt. Die Namen Theodor Maunz (GG), Eduard Dreher (StGB) und Otto Palandt (BGB) waren und sind uns wohlvertraut. Als wir Älteren studierten, haben diese Namen niemanden gestört. Später hörten wir, dass wir uns einmal hätten erkundigen sollen, wer eigentlich hinter den berühmten Namen stand. Aber unsere Unkenntnis hat uns – so dachten wir – nicht geschadet. Und außerdem: Es geht ja um alte Geschichten.

Wirklich so alt? Einen ganz anderen Eindruck hinterlässt die Lektüre des – lesenswerten! – offenen Briefs, den Horst Heinrich Jakobs jüngst an Claus-Wilhelm Canaris geschrieben hat (myops 2012, 6). Er wehrt sich dort dagegen, wie er mit einer bestimmten Aussage über Larenz zitiert wird. Es tauchen darin Namen von Autoren auf, die die Diskussion über das Vorleben der oben genannten Berühmtheiten öffentlich vorangebracht haben: Werner Flume, Bernd Rüthers, Dieter Simon. Wer sie kennt, weiß: Es geht nicht um alte Geschichten – es geht um die Juristen von heute.

Beim Blick auf die eigene Geschichte gibt es bei deutschen Juristen zwei Betrachtungsweisen: Eine stellt sich die ruhmreiche Geschichte der deutschen Jurisprudenz als eine Abfolge von Glanzleistungen vor, die aufeinander aufbauend einen hohen Standard geschaffen hat, der weltweit bewundert wird. Es hat nur einen bedauerlichen Betriebsunfall gegeben: In der NS-Zeit war der so gepriesene Fortschritt „gehemmt“ (Wortwahl aufgespießt von Jakobs). Nach dem Krieg konnte er seinen Weg fortsetzen. Eine Geschichte mit Lücke – immer noch herrschende Meinung?

Die andere Richtung betrachtet den Gang der deutschen Juristenschaft vielmehr als ein lückenloses continuum. Ihre Geschichte geht durch die zwölf Jahre Nazizeit hindurch – nichts war gehemmt, leider. Larenz et alii sind dafür die Beweise. Denn ihre Namen wurden in dieser Zeit begründet. Nur die Herrschaft der erstgenannten Denkrichtung hat die Ahnungslosigkeit möglich gemacht, die über unser Studium ausgebreitet war. Wir wollen deshalb heute nicht nur wissen, welche Einflüsse zu den schrecklichen zwölf Jahren beigetragen haben. Genauso wichtig ist die Erforschung dessen, was davon auf uns nachgewirkt hat, in unserer Studienzeit – und vielleicht bis heute?

Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) möchte genau dies für seinen Bereich untersuchen – nicht in der Art und mit den Folgen, die das Buch „Das Amt“ für das Außenministerium bedeutet hat, sondern in offenem Diskurs mit allen Juristen. Wie haben die berühmten Namen in der Nachkriegszeit auf uns gewirkt – vielleicht bis in die Gesetzgebung hinein? Sicher: Es ist schon einiges aufgearbeitet – dennoch ist das Projekt des BMJ zu begrüßen und zu unterstützen. Es ist aus Gründen der Generationenabfolge heute sine ira et studio möglich, auch in anderen Bereichen der Rechtspflege. Klarheit über die genannten Personen muss ihren Klang der Nachkriegszeit ja nicht notwendig entwerten – wir wollen nur die Transparenz, die uns die von Nazidiktatur, Krieg und Dezimierung traumatisierte Vorgängergeneration vorenthalten hat. Wir schulden sie unseren Kindern.

  Rechtsanwalt Hartmut Kilger,
Tübingen

Der elektronische Rechtsverkehr ist eine Erfolgsgeschichte: Im Jahr 2011 erfolgten täglich weit über 100 000 Register- und Dokumentabrufe aus den elektronischen Handelsregistern der Bundesländer und circa 70 % der jährlich über 6,5 Millionen Anträge auf Erlass eines Mahnbescheids wurden in Form des „Online-Mahnantrags“ papierlos gestellt.

Der elektronische Rechtsverkehr ist ein Misserfolg: Am größten badenwürttembergischen LG in Stuttgart können Schriftsätze in erst- und zweitinstanzlichen Zivilverfahren seit Dezember 2008 rechtswirksam elektronisch eingereicht werden. Im gesamten Jahr 2011 gingen lediglich 425 Schriftsätze – davon 73 Klageschriften – auf diesem Wege ein, verglichen mit den Eingangszahlen insgesamt ein Phänomen im Promillebereich.

Ein Widerspruch? Nur auf den ersten Blick. Denn mit Einführung des elektronischen Handelsregisters hat der Gesetzgeber mit der Verpflichtung zur papierlosen Einreichung die Voraussetzungen für den zahlenmäßigen Erfolg selbst geschaffen. Und das Mahnverfahren profitiert von der Regelung des § 690 III ZPO, die Anwälte zu einer jedenfalls maschinell lesbaren Antragstellung verpflichtet. Überall dort, wo der elektronische Rechtsverkehr nur ein freiwilliges Zusatzangebot darstellt, fristet er hingegen eher ein Schattendasein.

Die Justiz bemüht sich seit geraumer Zeit, dem elektronischen Rechtsverkehr auch in der streitigen Gerichtsbarkeit zum Durchbruch zu verhelfen: Um die noch bestehenden Unzulänglichkeiten in der technischen Ausstattung der Gerichte und Staatsanwaltschaften zu beseitigen, haben sich alle Bundesländer auf eine „Gemeinsame Strategie zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Aktenführung“ verständigt – eine Art Masterplan für die justizinternen Hausaufgaben der kommenden Jahre. Parallel wurde unter Federführung von Baden-Württemberg, Hessen und Sachsen ein Entwurf für ein „Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs in der Justiz“ erarbeitet; die Diskussion über die Inhalte mit dem Ziel einer möglichst breiten Unterstützung durch die betroffenen Berufsgruppen hat zwischenzeitlich begonnen. Zentrale Elemente sind die Schaffung einer berufsrechtlichen Verpflichtung von Rechtsanwälten, ein elektronisches Postfach vorzuhalten, sowie eine über mehrere Jahre gestreckte schrittweise Hinwendung zur obligatorischen Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs. Darüber hinaus werden unter anderem Vereinfachungen im Signaturrecht, die Ersetzung des schriftlichen Empfangsbekenntnisses durch elektronische Eingangsbestätigungen und die Verpflichtung zur Nutzung eines elektronischen Schutzschriftenregisters angestrebt. Das Gesetzesvorhaben könnte die Rechtswirklichkeit in den kommenden Jahren grundlegend und nachhaltig verändern: Ein großes Vorhaben, das eine engagierte, mutige und breite Diskussion verdient.

  Ministerialrat Holger Radke,
Stuttgart

Ohne Geräusch, ganz ohne öffentliche Aufmerksamkeit endete eine der Kuriositäten des Urheberrechts – der BGH hat den Begriff „Zweckübertragungstheorie“ nach vielen Jahren endlich zu den Akten gelegt.

Haben Sie schon einmal einen Zweck übertragen oder jemanden gesehen, der das tut? Oder können Sie sich überhaupt vorstellen, wie man Zwecke überträgt? Ich auch nicht. Dennoch liest man in allen Büchern zum Urheberrecht, dass es über die Übertragung von Zwecken sogar eine Theorie gibt, nämlich die oben erwähnte „Zweckübertragungstheorie“. Dass dies sprachlich falsch ist, liegt auf der Hand. Ebenso ist offensichtlich, dass es um den Zweck der Übertragung geht, also um eine Übertragungszwecktheorie.

Das Ende des Versuchs, Zwecke zu übertragen und Theorien nach dieser Beschäftigung zu benennen, kam durch den BGH. In einer Entscheidung vom 25. 3. 2010 (NJW-RR 2010, 1633) sprach das Gericht erstmals vom Übertragungszweck. Etwa einen Monat später gab es in einem Urteil vom 29. 4. 2010 (BGH, NJW 2010, 2354) nochmals einen Rückfall in überwunden geglaubte Zeiten. Aber inzwischen ist in ständiger Rechtsprechung nur noch vom Übertragungszweck die Rede (BGH, NJW 2010, 2731 Rdnr. 33; GRUR 2011, 59 Rdnr. 11; NJOZ 2011, 1729 Rdnr. 16).

Warum hat es bis zur Korrektur dieses Sprachfehlers so lange gedauert? Das hängt mit der Sozialstruktur des Fachs zusammen. Das Urheberrecht ist der Sache nach bildungsnah, also gilt dies auch für seine Vertreter. Das hergebrachte Urheberrecht kreist um die Betrachtung eines Urhebers, der isoliert sein Werk schafft. Das könnte man mit Spitzwegs armem Dachstubenpoeten bebildern oder etwas nobler mit Hieronymus in der Klause. Jedoch haben sich die Grundtatsachen, die das Urheberrecht zu behandeln hat, seit Spitzwegs Zeiten völlig geändert. So werden die allermeisten Werke nicht mehr von privat handelnden Personen geschaffen, sondern von gewerblich agierenden Angestellten. Diese Änderungen werden seit Langem erörtert (vgl. Dreier, in: WIPO Worldwide Symposium, 1993, S. 187 ff.) und auch heute von prominenter Seite betont (vgl. Hilty, DGRI Jahrbuch 2010, S. 1). § 43 UrhG ist das wichtigste Beispiel der Divergenz zwischen dem urheberrechtlichen Konzept und der Lebenswirklichkeit. Das Recht ist immer nur so gut, wie es für die Lebenswelt hilfreich ist, und es kann nur hilfreich sein, wenn es die Lebenswelt wahrnimmt.

Es ist verständlich, dass in einem Rechtsgebiet, das sich so auf ein „Früher“ als Grundlage bezieht, Kritik an einem seiner altehrwürdigen Hauptbegriffe unerwünscht ist. Wir dürfen nun abwarten, wie lange es dauert, bis die Lehrbücher und Kommentare an die korrigierte Begrifflichkeit angepasst werden.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Michael Bartsch,
Karlsruhe

Anwälte dürfen auf eine verbesserte Haftungssituation hoffen – wenn sie ihren Beruf in einer Partnerschaftsgesellschaft ausüben. Das Bundesjustizministerium will eine „Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung“ (kurz: PartG mbB) schaffen. Ein entsprechender Gesetzentwurf liegt seit Kurzem vor. Danach haftet in dieser Rechtsform nur das Gesellschaftsvermögen für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung. Voraussetzung ist aber, dass die Partnerschaft eine Berufshaftpflichtversicherung unterhält. Ebenso wie bei der Rechtsanwalts-GmbH soll die Mindestversicherungssumme 2,5 Mio. Euro für jeden Versicherungsfall betragen. Für sonstige Verbindlichkeiten wie etwa Löhne und Mieten soll es bei der unbeschränkten Partnerhaftung bleiben.

Der Gesetzgeber erinnert sich damit an seine ursprünglichen Regelungsziele. Mit der Partnerschaft als Berufsausübungsgesellschaft verfolgte er nämlich von Anfang an auch das Ziel, die Einstandspflicht der Partner für die beruflichen Fehler ihrer Kollegen zu begrenzen. Dies belegt etwa die Begründung zum RegE zu § 8 PartGG, in der es heißt: „Es erscheint deshalb nicht sachlich gerechtfertigt, dass in jedem Fall jeder Partner mit seinem Privatvermögen für Ansprüche aus fehlerhafter Berufsausübung eines anderen Partners haftet“ (BT-Dr 12/6152, S. 17).

Die in § 8 II PartGG vorgesehene gesetzliche Haftungskonzentration auf den Partner, der mit der Bearbeitung des Mandats befasst ist, führte aber nicht in allen Sozietäten zu den gewünschten Effekten. Sie mag in vielen kleinen und mittelständischen Kanzleien – jedenfalls im Kernbereich – recht ordentlich funktionieren (vgl. aber BGH, NJW 2010, 1360 zur Haftung für vor Eintritt in die Sozietät begangene Fehler). Sie stößt aber dort an ihre Grenzen, wo Mandate in einem aus verschiedenen Partnern bestehenden Team bearbeitet werden und diese auf Grund ihrer unterschiedlichen Spezialisierung die Arbeitsbeiträge ihrer Kollegen nicht vollständig überblicken können. Hier leben die Partner nach wie vor „unter dem Damoklesschwert einer Mithaftung für Fehler…, auf die sie keinerlei eigenen Einfluss haben“ (Seibert, BRAK-Mitt 1998, 210). Genau das wollte der Gesetzgeber aber 1998 mit der Reform des PartGG beenden!

Die neue PartG mbB ist nicht nur im Interesse der Anwälte – sie stärkt auch den hiesigen Rechtsstandort. Weil das deutsche Gesellschaftsrecht bisher keine passende Lösung bereithält, flüchteten viele Kanzleien in die britische Limited Liability Partnership (LLP). Wird die jetzt vorgeschlagene Neuregelung Gesetz, ist diese Rechtsform für deutsche Kanzleien keine attraktive Alternative mehr.

Zuletzt: Auch für die Mandaten hat die Reform einen großen Vorteil. Die Versicherungslösung führt zu einer Verzehnfachung der bisherigen Mindestversicherungssumme. Diesen Betrag dürfte das Privatvermögen eines Beraters selten abdecken.

  Rechtsanwalt Dr. Dieter Leuering,
Bonn

Seit dem 11. 11. 2011 liegt der Referentenentwurf zum 2. Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vor. Es soll zum 1. 7. 2013 in Kraft treten. Das Gesetzesvorhaben sieht zahlreiche Änderungen des RVG vor. Insbesondere berücksichtigt es die längst überfällige Anhebung der Gebührenbeträge in allen Teilen des Vergütungsverzeichnisses. Darüber, ob die geplanten Anhebungen ausreichend sind, wird vehement und kontrovers gestritten. Dabei wird bisweilen übersehen, dass das 2. KostRModG weitere wichtige Änderungen mit sich bringt, die für die Anwaltschaft sehr positiv sind.

In Strafsachen wird etwa klargestellt, dass die Grundgebühr neben der Verfahrensgebühr entsteht, also eine isolierte Grundgebühr nicht möglich ist. Es wird gesetzlich geregelt, dass eine zusätzliche Gebühr auch dann anfällt, wenn die Sache nach Einstellung an die Bußgeldbehörde abgegeben wird (gegen BGH, NJW 2010, 1209). Darüber hinaus wird der Fall des § 411 I 3 StPO künftig ebenfalls eine zusätzliche Gebühr auslösen. In verwaltungs- und sozialrechtlichen Angelegenheiten wird das System der Gebührenermäßigung bei Vorbefassung aufgegeben und ein Anrechnungssystem wie bei den Wertgebühren eingeführt. Dies kann zwar einerseits zu Gebührenverlusten gegenüber der bisherigen Rechtslage führen; andererseits wird die Kostenerstattung erheblich verbessert, so dass dem Anwalt – zumindest in den Fällen des § 126 ZPO – ein Vorteil erwächst. Darüber hinaus wird in sozialrechtlichen Verfahren endlich die Terminsgebühr für den Abschluss eines schriftlichen Vergleichs eingeführt.

Im Rahmen der Prozess- und Verfahrenskostenhilfe tritt eine Ermäßigung der Gebührenbeträge künftig erst ab Werten von 4000 Euro (bisher 3000 Euro) ein. Darüber hinaus wird in § 48 III RVG klargestellt, dass bei einem Vergleich über Folgesachen nicht nur die Einigungsgebühr, sondern auch die Verfahrens- und Terminsgebühr von der Landeskasse zu übernehmen sind. Der Anwendungsbereich der Terminsgebühr wird erweitert und erfasst künftig sämtliche gerichtlichen Termine, insbesondere auch Anhörungstermine, was sich insbesondere in Familiensachen und FG-Sachen auswirken wird. Dabei muss auf der anderen Seite verschmerzt werden, dass einige fiktive Terminsgebühren in Verfahren ohne obligatorische mündliche Verhandlung entfallen.

Auch die Erbrechtler bekommen ihre langersehnte Gebührenerhöhung. An Stelle der bisherigen 0,5-Gebühren in FG-Beschwerdeverfahren erhält der Anwalt künftig die Gebühren einer Berufung (1,6/1,1 und 1,2), einschließlich der höheren 1,3-Einigungsgebühr nach Nr. 1004 VV RVG.

Kritikern sei abschließend die Weisheit in Erinnerung gerufen, dass auch die längste Reise mit dem ersten Schritt beginnt. Mit dem 2. KostRModG wird ein erster großer Schritt gemacht – und die Richtung scheint auch zu stimmen.

  Rechtsanwalt Norbert Schneider,
Neunkirchen

Es ist schon ein merkwürdiges Ding, diese anwaltliche Versicherung. Während sie Tag für Tag durch unzählige Anwaltsschreiben geistert, wird sie in Rechtsprechung und Literatur eher stiefmütterlich behandelt. Schon das Reichsgericht hat ihr in einer Entscheidung aus dem Jahre 1926 nur wenige Worte gewidmet und sie kurz und bündig als „fraglos … zulässiges Mittel für die Glaubhaftmachung“ bezeichnet (JW 1926, 1561; colorandi causa: das RG hat dort auch die Übertragung des Postausgangs auf die 13-jährige Anwaltstochter als weder ungewöhnlich noch sorgfaltswidrig angesehen).

Während es das RG seinerzeit noch für verzichtbar gehalten hat, dass sich der Anwalt im Rahmen einer derartigen Versicherung ausdrücklich auf seine Amtspflichten beruft, haben das OLG Koblenz und das OLG Köln 60 Jahre später verlangt, dass er die Erklärung unter Berufung auf „seine berufliche Stellung“ bzw. „seine Stellung als Anwalt“ abgeben müsse (GRUR 1986, 196). Die Kölner Richter waren übrigens die einzigen, die sich zumindest im Ansatz um eine Begründung für den Glaubhaftmachungswert der anwaltlichen Versicherung bemüht haben: Die bewusst falsche oder leichtfertige Versicherung bliebe nach den Regeln des Standesrechts für den Rechtsanwalt nicht folgenlos. Allerdings hat das Gericht (leider) darauf verzichtet, die angeblichen standesrechtlichen Folgen aufzuzeigen. Auch konnte es noch nicht absehen, dass das BVerfG zwei Jahre später das Ende der Standesrichtlinien einleiten sollte.

In der Judikatur des BGH begegnet die anwaltliche Versicherung bislang lediglich in einigen wenigen Entscheidungen, ohne dass sich das Gericht näher mit ihr befasst hätte. Soweit der BGH in späteren Entscheidungen wiederholt auf sein Urteil vom 28. 5. 1974 (VersR 1974, 1021 = BeckRS 1974, 30395668) Bezug genommen hat, ist er darüber hinweggegangen, dass er sich in dieser Entscheidung gerade nicht mit einer anwaltlichen Versicherung, sondern mit der – unter der Strafbewehrung des § 156 StGB stehenden! – eidesstattlichen Versicherung (eines Rechtsanwalts) befasst hat. In einer Entscheidung jüngeren Datums hatte der BGH nach längerer Zeit wieder die Gelegenheit, sich mit der anwaltlichen Versicherung zu befassen (NJOZ 2011, 1809). Hier hat er nunmehr ausdrücklich eine Bezugnahme auf die Standespflichten verlangt (Rdnr. 11).

Noch nicht abschließend geklärt ist, was der Rechtsanwalt überhaupt alles anwaltlich versichern kann. Teilweise wird hier die Auffassung vertreten, er könne nur solche Tatsachen anwaltlich versichern, die er selbst in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat. Wie kann der Rechtsanwalt aber zum Ausdruck bringen, dass er eine bestimmte Tatsache gerade in seiner Eigenschaft als Anwalt wahrnimmt? Kein tauglicher Ansatz dürfte das ständige Tragen der Berufstracht auch außerhalb der Gerichte sein, zumal sich der Anwalt damit – der legendären Kabinettsorder Friedrich Wilhelms I. entsprechend – als „Spitzbube“ zu erkennen geben würde, was dem Wert der anwaltlichen Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung eher abträglich sein dürfte.

  Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M.,
Dortmund

In ihrem Koalitionsvertrag „Wachstum. Bildung. Zusammenhalt.“ erklärten die derzeitigen Regierungsparteien zu Beginn der Legislaturperiode vollmundig, das Steuerrecht zu vereinfachen und es von Bürokratie zu befreien. Deswegen sollten sich Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) künftig „auf die Auslegung der Gesetze beschränken“, die Praxis der Nichtanwendungserlasse sollte zurückgeführt werden. Damit ist jetzt offensichtlich Schluss. Das BMF hat das Instrument zur Nichtanwendung missliebiger Rechtsprechung zuletzt wieder mehrfach genutzt: Auf das Urteil des BFH vom 12. 5. 2011 zur steuerlichen Abzugsfähigkeit von Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastung (NJW 2011, 3055) reagierte das BMF mit einem Nichtanwendungserlass vom 20. 12. 2011. Auch das Urteil vom 9. 2. 2011 zur Anerkennung der grenzüberschreitenden Organschaft einer inländischen Kapitalgesellschaft mit einem Organträger in Großbritannien (NZG 2011, 598) hatte nur begrenzte Gültigkeit – der Nichtanwendungserlass des BMF folgte am 28. 12. 2011.

In der Vergangenheit ergingen solche Nichtanwendungsbefehle „über den entschiedenen Einzelfall hinaus“ durchschnittlich mehr als sechs Mal im Jahr. Daher war es nach jahrzehntelangen verfassungsrechtlichen Diskussionen und parlamentarischen Anfragen sehr erfreulich, dass der Koalitionsvertrag das Ende dieser höchst zweifelhaften Verwaltungspraxis versprach. Nichtanwendungserlasse sind indes nur eines der Mittel, unliebsamen Urteilen den Boden zu entziehen. Ein zumindest rechtlich weniger umstrittenes Instrument sind Gesetzesänderungen („Nichtanwendungsgesetze“). Auch das Mittel der unterbleibenden oder nicht rechtzeitigen Veröffentlichung eines Urteils im Bundessteuerblatt („faktischer Nichtanwendungserlass“) wird regelmäßig praktiziert. Oder es wird verhindert, dass eine Rechtsfrage überhaupt zum BFH gelangt.

Häufigstes Mittel sind indes die Nichtanwendungserlasse. Hiergegen bestehen erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken. Auch wenn Gerichtsentscheidungen – von solchen des BVerfG abgesehen – nur inter partes wirken und auch Judikate des BFH nicht zu „Recht“ i. S. des Art. 20 III GG erwachsen, ist das steuerliche Veranlagungsverfahren doch ein Massenverfahren, so dass durch Nichtanwendungserlasse planmäßig die Umsetzung höchstrichterlicher Rechtsprechung durch die Exekutive verhindert wird. Hierdurch wird im Gewaltenteilungsgefüge die Stellung der Judikative – und insbesondere der Revisionsinstanz, die die einfachrechtliche Auslegung von Steuergesetzen verantwortet und der Fortbildung des Rechts verpflichtet ist – ausgehöhlt. Schon weil die Exekutive systematisch in Akte der Judikative eingreift und diese systematisch ihrer Wirkung beraubt, ist die Praxis der Nichtanwendungserlasse verfassungswidrig. Sie gehört abgeschafft!

  Rechtsanwalt und Steuerberater Dr. Ulrich-Peter Kinzl,
Stuttgart

Die Rechte der Patienten sind hierzulande durch die Rechtsprechung hoch entwickelt und gut abgesichert. Allerdings ist die Informationslage nicht zufriedenstellend, oftmals wissen Patienten nicht um ihre Rechte. Nach jahrelanger Diskussion haben die Bundesministerien der Justiz und für Gesundheit nun den Referentenentwurf für ein Patientenrechtegesetz vorgelegt. Das Gesetz soll für mehr Transparenz und Rechtssicherheit sorgen, die Rechtsdurchsetzung wie die Gesundheitsversorgung verbessern. Der Entwurf enthält wertvolle Maßnahmen: Eine Förderung der Fehlervermeidungskultur ist geboten, eine Stärkung der Rechte des Patienten gegenüber Kranken- und Pflegekassen angezeigt.

Im Mittelpunkt steht die Kodifizierung des Behandlungs- und Arzthaftungsrechts im BGB. Die §§ 630 a ff. BGB RefE bilden im Wesentlichen die Rechtsprechung zur Arzthaftung ab. Dies ist – entgegen vielfacher Kritik – kein Versäumnis, denn die Judikatur hat in den vergangenen Jahrzehnten interessengerechte Lösungen erzielt. Nicht Maximierung, vielmehr Optimierung von Patientenrechten ist die Devise, dies verlangt die Abstimmung mit den Belangen der Behandlungsseite. Eine generelle Beweislastumkehr sieht der Entwurf nicht vor, dadurch würde die strenge Haftpflicht weiter verschärft und die Gefahr einer Defensivmedizin heraufbeschworen – zum Nachteil der Patienten. Beweismaßreduktion und Proportionalhaftung wird eine Absage erteilt, sie führten zu erheblichen Unsicherheiten in der Rechtspraxis. Auch eine Fondslösung, wonach Entschädigung bei nicht nachgewiesenen Behandlungsfehlern geleistet wird, soll es nicht geben, hier ist nicht nur die Frage der Finanzierung ungeklärt.

Sind die §§ 630 a ff. BGB RefE im Ganzen maßvoll, so werfen sie bei näherer Betrachtung doch zahlreiche Fragen auf. Mehrere Bestimmungen sind regelungstechnisch erstaunlich schlecht. Der Begriff der „medizinischen Behandlung“ wird nicht definiert, die Festlegung des Behandelnden auf „die anerkannten fachlichen Standards“ ist problematisch, die Regelung der Informationspflichten ist gänzlich verunglückt, Fehleroffenbarungspflichten rücken in den Vordergrund, die Möglichkeit des Widerrufs einer erteilten Einwilligung oder die ärztliche Schweigepflicht finden hingegen keine Erwähnung. Abzuwarten bleibt, ob die Vorschriften des Vertragsrechts nach Inkrafttreten neben dem weiterhin anwendbaren Deliktsrecht in der Praxis überhaupt maßgebliche Bedeutung gewinnen werden.

Letztlich erstaunt der Glaube an die bewusstseinsprägende und verhaltenslenkende Wirkung eines Gesetzes. Transparenz und Rechtssicherheit werden durch die Normen schwerlich erhöht. Die von Kritikern des Entwurfs erhobenen weitergehenden Forderungen verkennen die Gefahr negativer Rückwirkungen auf das Vertrauensverhältnis zwischen Patient und Arzt. Es bleibt zu hoffen, dass die Rechte der Patienten nicht als Wahlkampfthema instrumentalisiert werden.

  Professor Dr. Christian Katzenmeier,
Köln

Nach der Wiedervereinigung waren die Strafrichter in den neuen Bundesländern knapp. Nachdem man dort zunächst eine Sonderregelung geschaffen hatte, kam man 1993 auf den Gedanken, für das gesamte Bundesgebiet zu bestimmen, dass die große Strafkammer (ausgenommen das Schwurgericht, für das die Dreierbesetzung blieb) selbst entscheiden sollte, ob sie mit zwei oder mit drei Berufsrichtern besetzt sein wolle. Ein dritter Berufsrichter war nur hinzuzuziehen, wenn dies „nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache“ notwendig erscheine.

Diese „Selbstreduktion“ ist ein gerichtsverfassungsrechtliches Kuriosum: Nicht das Gesetz schreibt – wie sonst immer – die Besetzung des Spruchkörpers vor, sondern dieser darf selbst bestimmen, in welcher Besetzung er entscheiden will. Anders als beim erweiterten Schöffengericht, bei dem der Spruchkörper – freilich nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft – unbedenklich durch Zuziehung eines Richters erweitert wird, wird er hier nach einer von ihm selbst getroffenen Entscheidung verkleinert. Die Regelung war ursprünglich auf zwei Jahre begrenzt – die Vorschrift (§ 76 II GVG) erwies sich aber als langlebig, ihre Geltung wurde immer wieder verlängert. Letztlich hatte sie fast 20 Jahre Bestand, bis nun mit Gesetz vom 6. 12. 2011 (BGBl I, 2554) eine neue – unbefristet geltende – Regelung getroffen wurde.

Wer aber angenommen hatte, die Merkwürdigkeit der „Selbstreduktion“ würde beseitigt, reibt sich verwundert die Augen. Es bleibt (fast) alles beim Alten, abgesehen davon, dass die Dreierbesetzung jetzt auch vorgeschrieben wird, wenn die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung oder in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist. Dass die sehr unbestimmte Differenzierung nach Umfang oder Schwierigkeit der Sache zu größten Ungleichheiten geführt hatte, weil in manchen Bundesländern nur etwa die Hälfte, in anderen fast alle Verfahren von der mit nur zwei Berufsrichtern besetzten großen Strafkammer verhandelt wurden, hat den Gesetzgeber nicht gestört. Allerdings gibt das neue Gesetz noch eine Auslegungshilfe dahin, dass in der Regel die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder wenn die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist. Dies wird an der unterschiedlichen Handhabung des Gesetzes aber nichts ändern. Im Gegenteil: Wer kann schon vor Abschluss des Verfahrens sagen, wie lange die Hauptverhandlung dauern wird? Und ist nun nicht erst recht der Willkür Tür und Tor geöffnet, indem eine Strafkammer großzügig, eine andere aber eng terminiert, um den dritten Richter einzusparen?

Ob sich nicht doch ein Angeklagter einmal beim BVerfG beschweren wird, wenn über seine Schuld und über die gegen ihn verhängte Strafe nur zwei Berufsrichter, in einem ganz ähnlichen Fall aber drei Berufsrichter entschieden haben? Aber zunächst einmal sind die Landesjustizverwaltungen beruhigt: Es werden nicht mehr Richter als bisher benötigt. Dass ein gerichtsverfassungsrechtliches Kuriosum bestehen und möglicherweise die Gleichheit auf der Strecke bleibt – wen kümmert’s?.

  Vors. Richter am BGH a. D. Prof. Dr. Lutz Meyer-Goßner,
Landau (Pfalz)

Nicht amtlich heißt nicht unseriös. Auf diese einfache Formel lässt sich die Entscheidung des BGH (NJW 2012, 235 [in diesem Heft]) zu der Frage reduzieren, ob ein Rechtsanwalt die Bezeichnung zertifizierter Testamentsvollstrecker auf seinem Briefkopf führen darf. Als der BGH im Juni letzten Jahres in einer Pressemitteilung bekannt gab, grundsätzlich dürften sich Rechtsanwälte auch als zertifizierte Testamentsvollstrecker bezeichnen, brach bei manch einem (übereilter) Jubel aus. Ganze Zertifizierungsbranchen erschienen bereits am Horizont. Die Entscheidung selbst nimmt sich dagegen weitaus weniger spektakulär aus. Im Wesentlichen zeichnet der BGH die durch § 7 BORA vorgegebene Linie nach: Qualifizierende Zusätze darf nur verwenden, wer über entsprechende theoretische Kenntnisse verfügt und auf dem benannten Gebiet in erheblichem Umfang tätig gewesen ist. Genau an Letzterem hat es im entschiedenen Fall gefehlt. Zwar erwecke, so der BGH, eine Zertifizierung beim Verbraucher nicht den Eindruck, es handele sich um eine amtliche Versicherung. Gleichviel müsse aber auch eine private Zertifizierung auf einer Tatsachengrundlage basieren. Vergleichbares wurde bereits gegen das Dekra-Zertifikat erfolgreich vorgebracht.

Die Entscheidung des BGH lässt zwar rechtlichen Raum für zukünftige Zertifikate – ob sich hierfür ein Markt finden lässt, ist jedoch eine andere Frage. Ein Rechtsanwalt – zumal Fachanwalt –, der auf seinem Rechtsgebiet einschlägige Fachzeitschriften herausgibt und an den führenden Kommentaren mitwirkt, benötigt keine Zertifizierung irgendeiner Agentur – seine Arbeit ist selbst Zertifikat genug. Auf ein Zertifikat wird folglich nur derjenige zurückgreifen, der die eigene Reputation mit fremder Reputation aufbessern will. Und genau hier liegen gegenwärtig und wohl auch künftig die Probleme. Welche Reputation kann die Zertifizierungsagentur einbringen? Verfügt diese selbst über die notwendige Fachkenntnis und praktische Erfahrung? Macht es für einen Rechtsanwalt, der die Anforderung in theoretischer und praktischer Hinsicht erfüllt, überhaupt einen Sinn, sich zertifizieren zu lassen?

Mit diesen Fragen wird sich auseinandersetzen müssen, wer zukünftig ein Zertifikat für Rechtsanwälte anbieten will. Auch nach der Rechtsprechung des BGH zum zertifizierten Testamentsvollstrecker wird es kein Billig-Zertifikat geben. Bei der Frage, welche Anforderungen einer Zertifizierung zu Grunde zu legen sind, wird allerdings der Fachanwaltsordnung immer eine Leitbildfunktion zukommen. Drei Punkte stehen in der aktuellen rechtspolitischen Reformdiskussion um die Fachanwaltschaft im Fokus: Einheitliche Anforderungen an den theoretischen Nachweis, Fortbildungsverpflichtung und Nachweis der praktischen Tätigkeit auch nach Erwerb des Fachanwaltstitels. Das Anforderungsprofil, das die Satzungsversammlung für die Fachanwaltschaft findet, wird letztlich auch maßstabbildend für private Zertifikate sein.

  Professor Dr. Christian Wolf,
Hannover

Richterliche Mediation hat sich in den letzten zehn Jahren zu einem Erfolgsmodell in streitigen Gerichtsverfahren entwickelt. Charme und Mehrwert der Mediation folgen aus der mangelnden Entscheidungskompetenz des Mediators und damit der nicht rechtlich gesteuerten Streitbehandlung. Das von der Bundesregierung geplante Mediationsförderungsgesetz sollte die gerichtsinterne Mediation neben der außergerichtlichen Mediation und anderen Konfliktbeilegungsverfahren fördern. Der Bundestag hat jedoch auf Empfehlung seines Rechtsausschusses (BT-Dr 17/8058) am 15. 12. 2011 einstimmig beschlossen: Nach einer Übergangsfrist von einem Jahr soll gerichtsinterne Mediation nicht mehr angeboten werden dürfen. Stattdessen soll ein erweitertes Güterichtermodell praktiziert werden können. Formal wird damit die Gerichtsmediation verboten – ob das mit Art. 92 GG vereinbar ist, erscheint zweifelhaft, weil nach inzwischen wohl herrschender Meinung die richterliche Mediation zu den Aufgaben der Rechtsprechung gehört.

Der Güterichter, dieses „seltsame Hybridwesen“, das weder ein echter Richter noch ein wirklicher Mediator sei (Janisch, SZ v. 15. 12. 2011, S. 1), kann nach der Neufassung des § 278 V ZPO als beauftragter oder ersuchter Richter die Güteversuche der Parteien leiten. Wie soll man „durch einen Blick ins Gesetz“ dessen Sinn verstehen: Der beauftragte Güterichter leitet die Vergleichsgespräche unter rechtlichen und interessenorientierten Gesichtspunkten; im Falle des Scheiterns wirkt er an der Entscheidung mit. Der ersuchte Güterichter, dessen Rechtsansicht mangels Entscheidungskompetenz unverbindlich ist, versucht ausschließlich interessenorientiert einen Konsens wie ein Mediator herbeizuführen; im Falle des Scheiterns gibt er die Streitsache an den oder die zuständigen Richter zurück.

Der vom Bundesrat vorgeschlagene Begriff des „nicht entscheidungsbefugten“ Richters (BR-Dr 60/11, S. 7) verdeutlicht, was mit dem „ersuchten“ Richter gemeint ist. Daher könnte folgende Fassung des § 278 V ZPO verständlicher sein:

„Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche an einen Güterichter verweisen. Güterichter kann der entscheidungsbefugte Einzelrichter, ein Mitglied des entscheidungsbefugten Spruchkörpers (beauftragter Richter) oder mit Zustimmung der Parteien ein nicht entscheidungsbefugter Richter desselben oder eines anderen Gerichts (ersuchter Richter) sein. Der ersuchte Richter leitet den Güteversuch wie ein Mediator.“

Die Anregung sei erlaubt, diese Formulierungen noch im Gesetzgebungsverfahren (Vermittlungsausschuss) zu berücksichtigen und die erwähnte Übergangsregelung zu streichen. Weiterer Änderungen bedürfte es nicht, um neben der außergerichtlichen Mediation auch die erfolgreiche richterliche Verhandlungskultur zu fördern.

  Professor Dr. Karsten-Michael Ortloff,
Berlin

Vom 25. bis zum 27. 1. 2012 findet in Goslar der 50. Deutsche Verkehrsgerichtstag statt. Zur Jubiläumsveranstaltung werden über 1600 Teilnehmer erwartet. Die NJW nimmt das zum Anlass, mit einem verkehrsrechtlichen Schwerpunkt in den neuen Jahrgang zu starten. Unsere Themen: Typische Fallgestaltungen bei der Abrechnung von Kfz-Schäden betrachtet Richter am BGH Wolfgang Wellner, Mitglied des VI. Zivilsenats und Leiter des Arbeitskreises IV beim diesjährigen Verkehrsgerichtstag. Sein Beitrag zeigt: Die umfassende und auf den ersten Blick unübersichtlich wirkende Rechtsprechung des VI. Senats entpuppt sich bei genauerem Hinsehen als gute Strukturierung des Kfz-Sachschadensrechts. Richter am AG Dr. Johannes Wittschier widmet sich der Erstattung von unfallbedingten Mietwagenkosten, einem besonders häufigen Streitpunkt in verkehrsrechtlichen Auseinandersetzungen. Denn es besteht – auch in der Rechtsprechung – Uneinigkeit, ob sich die so genannte Schwacke-Liste als Schätzungsgrundlage für Mietwagenkosten zum Normaltarif eignet und welche Anforderungen an deren Erschütterung zu stellen sind. Der Autor nimmt hierzu ausführlich Stellung und unterbreitet interessante Lösungsvorschläge. Derweil wartet die Praxis sehnsüchtig auf ein Machtwort aus Karlsruhe zu dieser Frage. Vielleicht nicht mehr lange: Beim BGH ist unter dem Aktenzeichen VI ZR 245/11 ein Revisionsverfahren gegen ein Urteil des OLG Stuttgart (NJW-Spezial 2011, 651) anhängig, in dem sich dazu die Gelegenheit bietet. Vervollständigt wird der verkehrsrechtliche Teil dieser Ausgabe durch die Schwacke-Liste Nutzungsausfallentschädigung 2012 (Beilage).

Einen weiteren Schwerpunkt in diesem Heft bilden Beiträge zu neuem Recht. Prof. Dr. Christoph Althammer und Dr. Daniel Schäuble erläutern das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, das am 3. 12. 2011 in Kraft getreten ist. Prof. Dr. Dagmar Felix macht auf die Neufassung des § 32 IV EStG durch das Steuervereinfachungsgesetz 2011 aufmerksam, die zum 1. 1. 2012 in Kraft getreten ist. Die Konsequenzen dieser Änderung sind nicht zu unterschätzen; denn der Gesetzgeber hat damit für einen Paradigmenwechsel im Kindergeldrecht gesorgt.

Neben den vorgenannten Schwerpunkten informiert diese Ausgabe mit weiteren Aufsätzen, den Rubriken „Zur Rechtsprechung“, „Bericht“ und „Kanzlei & Mandat“ sowie der Dokumentation wichtiger Gerichtsentscheidungen auch über die aktuellen Entwicklungen in anderen Rechtsgebieten. Das ist auch der Anspruch für die folgenden Ausgaben des 65. Jahrgangs: Die NJW, die ab diesem Heft mit einer neu gestalteten Titelseite erscheint, will die Grundversorgung mit den Rechtsinformationen gewährleisten, die alle Juristen kennen sollten. In diesem Sinne wünscht die Redaktion ihren Lesern ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr 2012.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg,
NJW-Schriftleitung, Frankfurt a. M.