Dr. Raimund Schütz

VG Köln: Drei zentrale Entscheidungen gegen TK-Wettbewerb


1. Kein Inkasso für Mehrwertdienste und Internet-by-Call

2. Keine IC-Flatrate-Vorleistung für Internetverkehr

3. Keine verbindlichen Bereitstellungsfristen für Mietleitungen

1. Kein Inkasso für Mehrwertdienste und Internet-by-Call

Kurz vor Redaktionsschluss erreichte uns die Nachricht, dass das VG Köln auf Klage der DTAG in einem U. v. 14.11.2002 die Inkasso-Entscheidungen der Reg TP aufgehoben hat, soweit die dort enthaltenen Verpflichtungen der DTAG zur Fakturierung, zum Forderungsersteinzug und zur Übermittlung der für das weitere Inkasso erforderlichen Daten auch für Mehrwertdienste und Internet-by-Call-Angebote ihrer Wettbewerber gelten. Die Reg TP-Entscheidung wurde allerdings offenbar bestätigt, soweit sie die per offenem Call-by-Call erbrachten Telefonieverbindungsleistungen ihrer Wettbewerber betrifft (Az. 1 K 2788/00, die Reg TP-Entscheidung ist abgedruckt in MMR 2000, 298 ff.).

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig und auch nicht, was die Teilaufhebung der Reg TP-Entscheidungen anbelangt, vorläufig vollstreckbar, sodass auch insoweit der Reg TP-Beschluss von der DTAG weiter befolgt werden muss. Die schriftlichen Urteilsgründe liegen noch nicht vor. Festzuhalten ist indes schon jetzt, dass die Entscheidung, würde sie rechtskräftig, für den Wettbewerb auf den Märkten für Mehrwertdienste und für Internetnutzung einen nachhaltigen Rückschlag bedeutete. Wenn die DTAG nicht einmal mehr zur Fakturierung der Mehrwertdienste und Internet-by-Call-Angebote ihrer Wettbewerber verpflichtet wäre, wären diese - anders als die DTAG - künftig nicht mehr in der Lage, diese Dienste einem Kunden ohne vorherige Anmeldung bereitzustellen. Ansonsten könnten sie - mangels der erforderlichen Kundendaten - ihre Leistungen nicht abrechnen. Dem Wettbewerb auf diesen zumindest noch teilweise profitablen TK-Märkten würde damit durch Gerichtsurteil der Boden entzogen, alleiniger Anbieter bliebe die DTAG. Wie dies mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar sein soll, ist nicht ersichtlich.

2. Keine IC-Flatrate-Vorleistung für Internetverkehr

Nachhaltig wettbewerbsgefährdende Entscheidungen hat das VG Köln auch in zwei einstweiligen Rechtsschutzverfahren auf Antrag der DTAG getroffen. In diesen Beschlüssen vertritt das VG Köln die Auffassung, das Gebot gleichwertigen Netzzugangs in § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG müsse, ebenso wie der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, rein formell verstanden werden.

Dies bedeutet, dass die DTAG als marktbeherrschendes Unternehmen lediglich verpflichtet ist, einem nachfragenden TK-Unternehmen exakt solche Leistungen zu exakt solchen Bedingungen anzubieten, die sie entweder Wettbewerbern oder sich selbst gewährt. "Gleichwertigkeit" wird damit auf formelle Gleichheit reduziert; Chancengleichheit i.S. materiell gleicher Wettbewerbschancen der Wettbewerber spielte danach künftig bei der Regulierung der TK-Märkte keine Rolle mehr. Bemerkenswert an der äußerst knappen Begründung beider Beschlüsse ist in diesem Zusammenhang, dass die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben insb. der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG vom Gericht nicht diskutiert werden.

Worum ging es? Der erste Beschluss des VG Köln v. 10.10.2002 (Az. 1 L 1817/02) betrifft die Verpflichtung der DTAG i.R.e. Zusammenschaltungsanordnung, der nachfragenden Internet-Plattformsbetreiberin mediaWays Internetverkehr über separierte Interconnection-Anschlüsse zu einem Pauschaltarif zuzuführen. mediaWays ist bekanntermaßen insb. als Carrier für AOL tätig; eine solche Vorleistungs-Flatrate wird von AOL als Voraussetzung dafür angesehen, ihrerseits Endkunden den Internetzugang ebenfalls zu einem Pauschaltarif anbieten zu können. Die Reg TP-Entscheidung war als Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 Abs. 2 TKG ergangen. Die Verpflichtung der DTAG, eine solche Zuführungsleistung bereitzustellen, wurde zudem mit dem Gebot gleichwertigen Netzzugangs (§ 35 Abs. 2 Satz 1 TKG) und dem Zusammenschaltungsgebot, die Kommunikation zwischen Endnutzern zu verbessern (§ 36 Satz 2 TKG), begründet (s. MMR 7/2002, S. VII).

Die Entscheidung des VG, die aufschiebende Wirkung der DTAG-Anfechtungsklage gegen die Reg TP-Anordnung anzuordnen, ist auf zwei Gesichtspunkte gestützt:

Die Kammer meint, § 37 Abs. 1 TKG sei in diesem Zusammenhang nicht die richtige Ermächtigungsgrundlage. Bei der von mediaWays begehrten Leistung handle es sich um eine neue Netzzusammenschaltung und nicht nur um die Modalität oder Modifizierung eines bereits vereinbarten Netzzugangs. Eine derart neue Zusammenschaltungsleistung könne lediglich auf der Grundlage der allgemeinen Missbrauchsnorm des § 33 TKG angeordnet werden, § 37 TKG werde hierdurch verdrängt. Einen derartigen Anwendungsvorrang des § 33 TKG will das Gericht aus der TAL-Entscheidung des BVerwG v. 25.4.2001 - 6 C 6.00 (MMR 2001, 681) herauslesen.

Dies überzeugt nicht. Das BVerwG hat lediglich in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt, dass die Reg TP grds. vorrangig nach § 33 TKG gegen das marktbeherrschende Unternehmen einzuschreiten habe, wenn gleichzeitig die Voraussetzungen des § 33 und § 37 TKG vorlägen. Verwiesen wurde dabei auf die gesetzgeberische Absicht, chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu fördern und sicherzustellen.

Diese Argumentation ist vor dem Hintergrund der Bewertung des Gerichts zu sehen, das Einschreiten der Reg TP gegen die DTAG im konkreten Fall - Verpflichtung zur Netzzugangsgewährung in Form des Zugangs zur TAL i.R.d. Missbrauchsaufsicht nach § 33 TKG - zu akzeptieren. Zu Gunsten der Wettbewerber sollte ein zusätzliches Handlungsinstrument ggü. dem Marktbeherrscher bestehen. Angesichts der gesetzlichen Systematik, dass die Zusammenschaltung ein Unterfall des Zugangs zu Netzen marktbeherrschender Anbieter ist (§ 35 Abs. 1 Satz 3 TKG) und dessen Maßstäbe auch bei Zusammenschaltungsanordnungen berücksichtigt werden müssen (§ 37 Abs. 3 Satz 3 TKG) können keine Zweifel daran bestehen, dass eine Zusammenschaltungsanordnung gerade auch ggü. marktbeherrschenden Unternehmen - und gerade auch zur Anordnung einer neuen Zusammenschaltung - zulässig ist.

I.Ü. geht auch das EU-Recht davon aus, dass i.R.e. Zusammenschaltungsverfahrens neue Angebote angeordnet werden können (vgl. Art. 4a Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 90/388/EG zum Zusammenschaltungsverfahren und Art. 9 Abs. 5 der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG sowie 6. Erwägungsgrund dort).

Zum Zweiten, so das Gericht, könne die Anordnung einer Flatrate-Vorleistung der DTAG auch nicht auf das Gebot gleichwertigen Netzzugangs gestützt werden, da die DTAG weder sich selbst intern noch anderen Vertragspartnern eine derartige Leistung gewähre. Die DTAG biete eine Vorleistungs-Flatrate lediglich i.R.d. Produkts OVF zu Primär-Multiplex-Anschlüssen an, wobei der Internetverkehr auf der untersten Netzebene an den 1.622 Teilnehmervermittlungsstellen des DTAG-Netzes abgeführt wird. Innerhalb des Zusammenschaltungsregimes bestehe eine solche DTAG-Leistung nicht.

Diese Argumentation greift zu kurz. Dies verdeutlicht gerade der entschiedene Fall: Die DTAG bietet eben eine pauschaltarifierte Internetzuführungsleistung nur zu Primär-Multiplex-Anschlüssen an ihren 1.622 Teilnehmervermittlungsstellen an. Dies bedeutet, dass mit der DTAG konkurrierende Internetplattformbetreiber in den Genuss dieses Zuführungsprodukts nur dann kommen, wenn sie ihre eigene Internetplattform bis zu den 1.622 Teilnehmervermittlungsstellen des DTAG-Netzes ausbauen und auf Primär-Multiplex-Anschlüsse als Übergabepunkte ausrichten. Über eine derart in die Tiefe ausgebaute Internetplattform verfügt jedoch kein einziger DTAG-Wettbewerber. Dritte Internetplattformbetreiber auf dieses Produkt OVF zu verweisen, bedeutet letztlich, per Gerichtsbeschluss jeglichen Wettbewerb zwischen Internetplattformen auszuschließen. Mit der gesetzlichen Zielrichtung des TKG, Chancengleichheit und Wettbewerb herzustellen, ist dies sicherlich nicht vereinbar.

Vor diesem Hintergrund gewinnt auch die Formulierung des Gesetzgebers in § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG, den Marktbeherrscher zur Gewährung "gleichwertigen" Netzzugangs zu verpflichten, an Aussagekraft. Der Gesetzgeber hat eben bewusst nicht von "gleichem", sondern von "gleichwertigem" Netzzugang gesprochen. Hierin liegt ein auf materielle Gleichheit, auf Chancengleichheit zielendes Wettbewerbsverständnis. Gleichwertiger Netzzugang bedeutet daher im konkreten Fall, dass die DTAG dritten Internetplattformbetreibern den Verkehr auch innerhalb des normalen Zusammenschaltungsregimes an Zusammenschaltungsanschlüssen und auf einer für sie erreichbaren Netzebene, nämlich der untersten Zusammenschaltungsebene der 465 Bereichsvermittlungsstellen des DTAG-Netzes bereitstellen muss. Es verwundert in diesem Zusammenhang erneut, dass das Gericht die ebenfalls auf materielle Chancengleichheit zielenden Vorgaben der Zusammenschaltungsrichtlinie in keiner Weise berücksichtigt hat (vgl. dort Art. 6a "gleichwertige Bedingungen" oder in englisch: "similar conditions").

3. Keine verbindlichen Bereitstellungsfristen für Mietleitungen

Der zweite Beschluss des VG Köln v. 15.10.2002 (Az. 1 L 1688/ 02) führt diese Argumentationslinie fort. Gegenstand dieses Beschlusses sind die Missbrauchsentscheidungen der Reg TP (erste und zweite Stufe gem. § 33 Abs.2 Satz 2 und 1 TKG) hinsichtlich des Zugangs zu Mietleitungen (CFV). Die Reg TP hatte in den Missbrauchsentscheidungen die DTAG insb. verpflichtet, bestimmte Mietleitungen innerhalb verbindlicher Bereitstellungsfristen anzubieten. Hintergrund war die Beschwerde von DTAG-Wettbewerbern, die DTAG stelle Mietleitungen nur mit großer Verzögerung bereit.

Das VG argumentiert nun, auf Grund bisheriger Prüfungen spreche vieles dafür, dass die DTAG diese Mietleitungen auch ihren internen Vorleistungsgeschäftsfeldern nicht innerhalb der von der Reg TP nunmehr vorgegebenen verbindlichen Fristen bereitstelle. Zum einen gebe es DTAG-intern nur Regelfristen, die zudem, so das Gericht, in einer Vielzahl von Fällen überschritten würden.

Im Ergebnis öffnet diese Entscheidung dem Missbrauch durch den Marktbeherrscher Tür und Tor. Gelte wirklich lediglich nur das Gebot formeller Gleichheit im Verhältnis zwischen der DTAG und ihren Wettbewerbern, hätte es die DTAG, wie dieser Fall eindrucksvoll zeigt, in der Hand, durch bestimmten Zuschnitt ihrer internen Vorleistungen - wie hier eben keine bindenden internen Fristen, sondern nur Regelfristen, die dann eben auch regelmäßig überschritten werden - sich zuverlässigen, bindenden Leistungspflichten ggü. ihren Wettbewerbern zu entziehen. Mit Chancengleichheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) hat dies nichts mehr zu tun.

RA Dr. Raimund Schütz, Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf.

Diese Meldung wurde der Rubrik "Kommunikationsrecht - Die Monatsschau" von RA Dr. Raimund Schütz, Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf. entnommen.


MMR 2002, Heft 12, XIX