Dr. Udo von Fragstein, Dr. Peter Rädler

Resale-Verpflichtung der Mobilfunknetzbetreiber nach neuem EU-Recht?


Im Rahmen der anstehenden TKG-Novelle gehört es zu den kontrovers diskutierten Fragen, ob Mobilfunknetzbetreiber unter den neuen EU-Richtlinien zum Resale verpflichtet bleiben.

Koenig/Koch vertreten hierzu in ihrem Beitrag MMR 2002, 439 eine ausgesprochen resale-freundliche Auffassung. Danach soll es mit den neuen EU-Vorgaben vereinbar sein, eine von der Marktmacht des Netzbetreibers unabhängige Verpflichtung zum Resale nachträglich in die UMTS-Lizenzen aufzunehmen. Hieran anknüpfend halten Koenig/Koch auch eine gesetzliche Resale-Verpflichtung für UMTS- und GSM-Lizenzinhaber unabhängig von deren Marktmacht für vereinbar mit den neuen EU-Vorgaben. Allerdings stellen die Autoren selbst fest, dass der heutige § 4 TKV - der eben diese generelle Resale-Verpflichtung enthält - mit dem neuen EU-Recht nicht vereinbar ist. Für GSM- und UMTS-Netzbetreiber versuchen Koenig/Koch, diese zutreffende Feststellung durch Rückgriff auf Ausnahmetatbestände in den neuen EU-Richtlinien zu umgehen. Dies vermag nicht zu überzeugen. Die in dem Beitrag entwickelte Argumentationslinie enthält entscheidende Schwächen, die hier - sehr stark gestrafft - aufgezeigt werden.

1. Grundsatz: Resale-Verpflichtung nur für Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht

Nach der Zugangsrichtlinie dürfen Zugangsverpflichtungen grds. nur solchen Betreibern auferlegt werden, die als solche mit beträchtlicher Marktmacht im Wege des Marktanalyseverfahrens eingestuft worden sind. Zu den eng gefassten Ausnahmen in dieser Richtlinie gehören "Selbstverpflichtungen" in einem Auswahlverfahren: Zugangsverpflichtungen bleiben ggü. Betreibern ohne beträchtliche Marktmacht zulässig, wenn

  • diese Verpflichtung an ein Frequenznutzungsrecht anknüpft und

  • das Unternehmen diese Verpflichtung im Laufe eines auf Vergleich oder Wettbewerb beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen ist (Art. 8 Abs. 3, 2. Sp.str. Zugangsrichtlinie i.V.m. Teil B, Bedingung Nr. 7, des Anhangs der Genehmigungsrichtlinie).

2. Ausnahme für Mobilfunknetzbetreiber?

Koenig/Koch stützen ihre Argumentation auf diese Ausnahmeregelung in der Zugangsrichtlinie. Die GSM- und UMTS-Lizenzen erfüllen die kumulativen Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestands jedoch nicht.

Keine Anknüpfung an Frequenznutzungsrecht: Die Verpflichtung, Diensteanbieter zuzulassen, ist weder bei den GSM-Lizenzen noch bei den UMTS-Lizenzen Bestandteil der Frequenznutzungsbedingungen. Nach bisher geltendem Recht wird bei der Erteilung von Mobilfunklizenzen zwischen der Erteilung der Lizenz als allgemeine Betriebsgenehmigung und der Frequenzzuteilung als Einräumung eines Frequenznutzungsrechts unterschieden.

Hierin liegt - entgegen der Auffassung von Koenig/Koch - nicht nur eine "verfahrenstechnische Trennung". Es handelt sich vielmehr um zwei gesondert durchzuführende Verfahren mit unterschiedlichen materiell-rechtlichen Voraussetzungen. Insb. das "Wie" der Frequenzzuteilung - d.h. die speziellen Bedingungen, die an das Frequenznutzungsrecht angeknüpft werden - bleibt in der Lizenz offen. Die in § 4 Abs. 1 TKV normierte Resale-Verpflichtung gilt für alle Betreiber öffentlicher TK-Netze. Sie knüpft an die lizenzpflichtige Betätigung als Netzbetreiber an, und zwar unabhängig von einer rechtlich getrennten Frequenzzuteilung. In den Mobilfunklizenzen findet sich der Hinweis auf diese rechtlich normierte Pflicht daher im Lizenzbescheid, nicht im Frequenzzuteilungsbescheid. Dies gilt auch für die ersten GSM-Lizenzen vor In-Kraft-Treten der TKV.

Die neue Genehmigungsrichtlinie unterscheidet scharf zwischen zulässigen Bedingungen in Allgemeingenehmigungen und zulässigen Bedingungen im Zusammenhang mit Frequenznutzungsrechten. Eine Resale-Verpflichtung unabhängig von der Marktmacht ist danach nur als Bedingung i.R.d. Erteilung von Frequenznutzungsrechten zulässig. Demgegenüber ist die Resale-Verpflichtung im geltenden nationalen Recht der Lizenz als allgemeiner Betriebsgenehmigung zugeordnet. Wegen der in Art. 17 Abs. 1 Genehmigungsrichtlinie ausdrücklich geforderten Anpassung bestehender Lizenzen an das neue EU-Recht wird daher die auf § 4 Abs. 1 TKV beruhende generelle Resale-Verpflichtung aufzuheben sein. Damit ist schon die erste Voraussetzung des zweistufigen Ausnahmetatbestands nicht erfüllt.

Keine Selbstverpflichtung im Auswahlverfahren: Der Ausnahmetatbestand der Zugangsrichtlinie greift - zweitens - nur ein, wenn die fragliche Verpflichtung von dem betroffenen Unternehmen im Laufe eines auf Wettbewerb oder Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen worden ist. Hieran fehlt es sicherlich bei den UMTS-Lizenzen, wohl aber auch bei den GSM-Lizenzen. Schon dem Wortlaut nach geht es hier nicht um Verpflichtungen, die als geltendes Recht bei einer Bewerbung um Frequenznutzungsrechte zu beachten sind. Der Ausnahmetatbestand würde entleert, wenn der gesamte zu diesem Zeitpunkt geltende Rechtsrahmen über diesen Ausnahmetatbestand erfasst würde. Vielmehr können nur solche Pflichten gemeint sein, die Bewerber im Laufe eines Auswahlverfahrens - ohne hierzu nach hoheitlichen Vorgaben verpflichtet zu sein - eingehen, um ihre Chancen auf einen Zuschlag im Auswahlverfahren zu erhöhen.

Diese Differenzierung wird in der Argumentation von Koenig/Koch nicht hinreichend berücksichtigt. Der Hinweis in den UMTS-Lizenzen auf § 4 Abs. 1 TKV ist deklaratorischer Natur. Folglich kann § 4 Abs. 1 TKV für diese Lizenzen auch nur nach Maßgabe seiner rechtlichen Wirksamkeit gelten. Den UMTS-Lizenzinhabern darf nicht unterstellt werden, sie wären eine Resale-Verpflichtung auch ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage eingegangen. Entgegen Koenig/Koch kann auf solche Spekulationen keine Verpflichtung gestützt werden, die nach neuem EU-Recht grds. nicht zulässig ist. Auch für die GSM-Lizenzen, die vor In-Kraft-Treten von TKV erteilt wurden, kann eine kompetitive Selbstverpflichtung nicht angenommen werden, soweit die Resale-Verpflichtung in den Ausschreibungsbedingungen des BMPT enthalten war. Zudem ist hier § 97 Abs. 5 Satz 3 TKG i.Vm. § 4 TKV zu beachten. Damit ist aber weder die Einführung einer gesetzlichen Regelung zur Resale-Verpflichtung von Mobilfunkbetreibern unabhängig von deren Marktmacht noch eine entsprechende nachträgliche Änderung der UMTS-Lizenzen mit dem neuen EU-Rechtsrahmen vereinbar.

3. Vorrang des Gemeinschaftsrechts

Es gehört zu den zwingenden Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts, dass innerstaatliches Recht - auch Verfassungsrecht - grds. nicht von der Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien befreit. Der Beitrag von Koenig/Koch berücksichtigt dies nicht ausreichend. Der für Koenig/Koch zentrale Aspekt des Vertrauensschutzes bei der Vergabe der GSM- und UMTS-Lizenzen ist im politischen Gesetzgebungsprozess der EU-Organe eingeschränkt und nach Maßgabe der neuen Richtlinien festgelegt worden. Das Gemeinschaftsrecht würde unterlaufen, wenn für die Auslegung der EU-Vorgaben das Vertrauen in die "alte" und daher anzupassende deutsche Rechtslage bestimmend wäre. Gem. Art. 7 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie dürfen - ohne dass Koenig/Koch hierauf eingingen - bestehende Zugangspflichten nur noch entsprechend den neuen Richtlinien aufrechterhalten werden. Für jedes nach nationalem Recht entwickelte Ergebnis bleibt daher zu beachten, dass - vorbehaltlich des primären Gemeinschaftsrechts - eine gesetzliche Regelung oder eine nachträgliche Lizenzbestimmung zur Resale-Verpflichtung mit den EU-Vorgaben nicht im Einklang stünde.

Dr. Udo von Fragstein/Dr. Peter Rädler, RAe Velten Franz Jakoby, Düsseldorf


MMR 2002, Heft 8, XXIV