Rechtsanwalt Dr. Benjamin Tachau, Wiss. Assistent Dr. Karsten Gaede, Hamburg

Zu Tachau/Gaede, Assessorexamensklausur – Strafrecht: Revisionsrecht – Raubüberfall auf einen Geldtransport, JuS 2008, 256


– Replik auf die Zuschrift von Rechtsreferendar Roman Dickmann vom 16. 4. 2008 –

Die Anwendung des § 30 StGB, der die Strafbarkeit problematisch vorverlagert, ist generell mit vielen Unsicherheiten behaftet. Die besondere Schwierigkeit der angesprochenen Variante „versuchte Anstiftung“ (§ 30 I StGB) besteht vorliegend darin, dass sie auf Grund der Scheinbeteiligung nur subsidiär zum Tragen kommt und dabei die Besonderheiten der angestrebten mittäterschaftlichen Begehung berücksichtigen muss. Dass das stets geforderte Kriterium der Konkretisierung auch hier Anwendung finden muss, dürfte unstreitig sein. So wird auch die zitierte Kommentierung von Cramer/Heine zu verstehen sein, die dieses als allgemeine Voraussetzung (Überschrift II) sämtlichen Tatbestandsvarianten (Überschriften III, IV) voranstellt. Der Klausurfall ist hinsichtlich der angestrebten Mittäterschaft u. E. identisch mit der (in der Lösungsskizze zitierten) Entscheidung BGH, NStZ 1998, 403 (404), in welcher es heißt (zur gegenüber der Verbrechensverabredung subsidiären versuchten Anstiftung): „Zwar genügt dabei für den Vorsatz, dass der Anstifter oder Annehmende damit rechnet, der präsumtive Täter werde seine Erklärung ernst nehmen und ihr entsprechend handeln… Doch gilt dies dann nicht, wenn er davon ausging, ohne seine Mitwirkung könne die Tat von dem anderen nicht begangen werden“.

Das Kriterium der Konkretisierung ist dabei richtigerweise jedenfalls schon ein subjektives, da es um einen Anstiftungsversuch geht und dies auch bei der vollendeten Anstiftung eine Frage des subjektiven Tatbestandes ist (vgl. Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. [2006], § 30 Rdnr. 6; Roxin, AT II, 2003, § 28 Rdnr. 20; ders., in: LK-StGB, 11. Aufl. (2006), § 30 Rdnr. 23; vgl. freilich zur objektiven Komponente auch Graul, JR 1999, 249 [251 f.], die ebenfalls das hier vertretene Ergebnis stützt). Zu prüfen war daher schon, ob aus Sicht des Schuster für Dierksen dessen Tat so hinreichend konkretisiert war, dass dieser aus Sicht des Schuster die Tat begehen konnte, wenn er dies wollte. Problematisch ist nun aber, ob die Konkretisierung sich auf „den Überfall“ oder eben bloß auf den Beitrag zum Überfall beziehen muss, da ja mittäterschaftliche Begehung in Frage steht. Jedenfalls der BGH, dessen Sicht für die Erfolgsaussichten einer Revision von überragender Bedeutung ist, stellt in der zitierten Entscheidung darauf ab, ob der Anzustiftende die abstrakte Tat, hier also „den Überfall“ allein begehen könnte (ebenso BGHSt 18, 160 [161] = NJW 1963, 358). Dies war nicht der Fall. Die Frage nach der erforderlichen Einwirkung ist schließlich eine solche des unmittelbaren Ansetzens, auf das es nach unserer Lösung nicht mehr ankommt. Die Frage nach der Bestärkung des Entschlusses des Schuster hat nur Bedeutung für das Sich-Erbieten (§ 30 II Var. 1 StGB). Wollte man es anders sehen und mit dem Einsender nur für den Einzeltäter fordern, dass er die Tat nach der versuchten Anstiftung eigenständig begehen könnte, würde man die schon jetzt erhebliche Vorverlagerung der Strafbarkeit gem. § 30 StGB weiter entgrenzen. Dies mag im Sinne eines robusten Präventionsdenkens en vogue sein. Rechtsstaatlich überzeugend ist es indes nicht.

 

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Zuschrift v. 29. 4. 2008, abgedruckt in JuS-aktuell 6/2008