Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität als Antwort auf den Wirecard-Bilanzbetrug


Referentenentwurf zum Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) vom 26.10.2020

 

Nachdem immer neue Enthüllungen im Fall Wirecard zunehmend die Reputation des Finanzplatzes Deutschland belastet hatten, ist nun auf Gesetzgebungsebene zunächst mit einem Aktionsplan und wenig später mit einem Gesetzentwurf gehandelt worden. Im Vordergrund stehen zwecks Bekämpfung von Bilanzbetrug und Vertrauensmissbrauch insbesondere institutionelle Verbesserungen, aber auch verschärfte Anforderungen im Tätigkeitsbereich von Abschlussprüfern und Organen der Unternehmensleitung.

 

 

Praxis-Info!

 

Problemstellung

Das BMJV (Bundesjustizministerium) bringt die Problemlage ziemlich knapp und überraschend klar am 26.10.2020 wie folgt auf den Punkt: Manipulationen der Bilanzen von Kapitalmarktunternehmen erschüttern das Vertrauen in den deutschen Finanzmarkt und fügen ihm schweren Schaden zu. Jüngste Vorkommnisse haben gezeigt, dass insbesondere die Bilanzkontrolle gestärkt und die Abschlussprüfung weiter reguliert werden müssen, um die Richtigkeit der Rechnungslegungsunterlagen von Unternehmen sicherzustellen. Aber auch bei den Aufsichtsstrukturen und den Befugnissen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bei der Prüfung von Auslagerungen seitens der Finanzdienstleistungsunternehmen besteht Verbesserungsbedarf.

Der auf den erst am 7.10.2020 vom BMF/BMJV veröffentlichten Aktionsplan schon am 26.10.2020 folgende Gesetzentwurf zielt – insgesamt gesehen – insbesondere auf die Wiederherstellung und dauerhafte Stärkung des Vertrauens in den deutschen Finanzmarkt ab. Es handelt sich um ein Mammutprojekt, von dem auch Bilanzbuchhalter und Controller in vielfältiger Hinsicht in ihrem Arbeitsalltag betroffen sein werden. Und ein Stück weit geht es auch insbesondere für diese Berufsgruppen um ihre Berufsehre, da der Eindruck verhindert werden muss, dass Bilanzjongleure nicht nur „aufhübschen“, sondern weitgehend ungehindert die Bilanzadressaten schlicht betrügen können.

 

 

Lösung

Tatsächlich könnten, so der Ersteindruck, die vielfältigen Maßnahmen geeignet sein, Vorkehrungen zu treffen, die es erleichtern, kriminelle Machenschaften wie bei Wirecard in Schach zu halten. Das ist schon am Aktionsplan zur Bekämpfung von Bilanzbetrug abzulesen, der gemeinsam vom BMF und vom BMJV unter dem Titel „Aktionsplan der Bundesregierung zur Bekämpfung von Bilanzbetrug und zur Stärkung der Kontrolle über Kapital- und Finanzmärkte“ erarbeitet worden ist. Einleitend hieß es dazu anlässlich der Bekanntgabe am 7.10.2020: „Wir wollen unser System der Bilanz- und Abschlussprüfung sowie die Corporate Governance schlagkräftiger machen, den ganzheitlichen Aufsichtsansatz der BaFin stärken sowie die internationalen Standards und europäische Regulierung im Zahlungsverkehr auf den Prüfstand stellen.“ Aus der Sicht der im BVBC vertretenen Bilanzierungsexperten sind aus diesem sehr weit gespannten Problemfeld vor allem folgende geplante Maßnahmen im Kurz-Überblick erwähnenswert:

(1)Reformierung des Bilanzkontrollverfahrens: Insbesondere sollen die Durchgriffsrechte der BaFin gegenüber den betroffenen Unternehmen gestärkt werden. Die BaFin benötigt gemäß BMF-Angaben im Papier vom 6.10.2020 ein „Prüfungsrecht gegenüber allen kapitalmarktorientierten Unternehmen einschließlich Auskunftsrechte gegen Dritte, die Möglichkeit forensischer Prüfungen sowie das Recht, die Öffentlichkeit früher als bisher über ihr Vorgehen bei der Bilanzkontrolle zu informieren. Dies ermöglicht der BaFin die Kontrolle über das Prüfungsgeschehen und stellt sicher, dass in allen Prüfungsphasen hoheitliche Mittel zur Verfügung stehen. So werden Bilanzkontrollen insgesamt schneller, transparenter und effektiver. Wir prüfen, wie eine privatrechtlich organisierte Prüfstelle auch künftig eine Funktion bei der Bilanzkontrolle übernehmen kann. Wir setzen dabei voraus, dass die Prüfstelle unabhängig arbeitet und jegliche Interessenkonflikte ausgeschlossen sind“.

(2)Unabhängigkeit der Wirtschaftsprüfer: Die Unabhängigkeit der Wirtschaftsprüfer von ihren Klienten und die Qualität der Prüfung sollen gestärkt werden, damit sich Anleger, Verbraucher und alle anderen Marktteilnehmer auf geprüfte Bilanzen und Jahresabschlüsse verlassen können. Dafür sollen drei Hebel sorgen:

  • Rotationspflicht: Wirtschaftsprüfer sollten mindestens alle zehn Jahre wechseln müssen, um nicht betriebsblind zu werden. Für börsennotierte Banken gilt dies schon heute.
  • Prüfung und Beratung trennen: Ein weitreichendes Verbot (wesentliche Ausweitung) der gleichzeitigen Prüfung und Beratung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse soll finanzielle und andere Interessenkonflikte vermeiden.
  • Haftung verschärfen: Um die Qualität der Abschlussprüfungen zu erhöhen, soll die zivilrechtliche Haftung von Wirtschaftsprüfern verschärft werden, und zwar sowohl für kapitalmarktorientierte als auch für sonstige Pflichtprüfungen. Künftig sollen Abschlussprüfer auch in Fällen grober Fahrlässigkeit unbeschränkt haften. Die Haftungshöchstgrenze bei leicht fahrlässigem Verhalten soll von derzeit maximal 4 Mio. € auf künftig 20 Mio. € angehoben werden.

(3)Unabhängigkeit interner Rechnungslegung: Alle börsennotierten Unternehmen sollen künftig über ein angemessenes und wirksames internes Kontrollsystem und entsprechendes Risikomanagementsystem verfügen müssen. Zudem soll künftig in Aufsichtsräten von Gesellschaften, die sog. Unternehmen im öffentlichen Interesse sind, die Einrichtung von Prüfungsausschüssen vorgeschrieben werden.

(4)Verstöße gegen das Bilanzrecht: Das Bilanzstraf- und Bilanzordnungswidrigkeitenrecht soll verschärft werden, um betrügerische Handlungen konsequent verfolgen und bestrafen zu können. Unrichtige Versicherung („Bilanzeid“) soll demnach zu einem eigenen Straftatbestand werden und mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bei vorsätzlich falschen Angaben geahndet werden können. Zudem sollen die Strafen in einigen weiteren Punkten verschärft und Bußgelder erhöht werden, beispielsweise bei leichtfertiger Verletzung der Berichtspflicht.

Als Ausfluss aus diesem – hier nur auszugsweise skizzierten – Aktionsplan sollen die Lehren aus dem Fall Wirecard nun gesetzgeberisch in einem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität, dem sog. Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG), gezogen werden. Dieser noch nicht innerhalb der Bundesregierung abgestimmte Gesetzentwurf (also ein Referentenentwurf – RefE, noch kein Regierungsentwurf) umfasst u.a. Vorschläge zur weitergehenden Regulierung der Abschlussprüfung (vgl. IDW-Aktuell vom 27.10.2020 sowie oben unter „(2) Unabhängigkeit der Wirtschaftsprüfer“).

Weitere Reformvorschläge betreffen vor allem das zweistufige Bilanzkontrollverfahren (BaFin/DPR, vgl. Art. 1 des RefE mit Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes) sowie Anpassungen im Bilanzstrafrecht und die Corporate Governance von Unternehmen des öffentlichen Interesses. Die sehr umfangreichen Änderungen des HGB und des Publizitätsgesetzes sind in Art. 11 bzw. Art. 13 enthalten. Beispielsweise geht es um

– die Einrichtung des Prüfungsausschusses (§ 324 HGB),

– unrichtige Versicherungen (§ 331a HGB) und

– den Bestätigungsvermerk (§ 340n HGB).

Von großer Bedeutung ist auch Art. 15 des FISG-E, der die Änderungen des Aktiengesetzes enthält. So soll in § 93 nach Absatz 1 folgender Absatz 1a eingefügt werden: „Bei börsennotierten Gesellschaften umfasst die Sorgfaltspflicht auch die Einrichtung eines im Hinblick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit und die Risikolage des Unternehmens angemessenen und wirksamen internen Kontrollsystems und Risikomanagementsystems. Das wird – wie bisher auch schon – zumindest in Konzernstrukturen und bei Bankgeschäften auf die nicht-börsennotierten KMU ausstrahlen.

 

 

 

Praxishinweise:

  • Weitere Informationen zum Fall Wireard und seinen Konsequenzen hat das BMF auf seiner Homepage veröffentlicht. Zum Aktionsplan siehe hier. Zum RefE des Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetzes siehe hier.
  • Nachdem der Vertrag mit der DPR aufgrund der Wirecard-Verwerfungen gekündigt worden war, soll insoweit nun eine Neujustierung erfolgen. Dazu regelt im RefE der neue § 107a des WPHG die Einrichtung einer „Prüfstelle für Rechnungslegung“ u.a. wie folgt: „Es darf nur eine solche Einrichtung anerkannt werden, die aufgrund ihrer Satzung, ihrer personellen Zusammensetzung und der von ihr vorgelegten Verfahrensordnung gewährleistet, dass die Prüfung unabhängig, sachverständig, vertraulich und unter Einhaltung eines festgelegten Verfahrensablaufs erfolgt.“ Wenn man nun Angaben des Handelsblatts vom 21.9.2020 Glauben schenkt, dass sich die Big Four quasi selbst beaufsichtigen, weil „80% der Mitarbeiter der Bilanzpolizei DPR früher bei einer der dominierenden Gesellschaften beschäftigt“ und weil diese Quote bei der Wirtschaftsprüferaufsicht APAS mit 60% ermittelt wurde, so sind Zweifel, ob ein Prüfungsversagen wie bei Wirecard (dort bekanntlich Ernst&Young als einer der Big Four) mit den bisherigen DPR-Strukturen verhindert werden könnte, mehr als berechtigt. Insoweit zeigen die Neuerungen im Bilanzkontrollverfahren (Enforcement), die hier nicht im Detail dargestellt werden können, in die richtige Richtung.
  • Mit der ebenfalls mit dem FISG verbundenen Absicht, die Beratung des zu prüfenden Unternehmens weiter einzuschränken, befasste sich kürzlich der Verband für die mittelständische Wirtschaftsprüfung wpnet im Newsletter vom 23.10.2020: Man sieht dort in der Wirecard-Abschlussprüfung ein Lehrbeispiel für das Versagen des Big-Four-Prüfungswesens. Dies insbesondere aus folgenden Gründen:
    – Statt mit zwingenden Prüfungsnachweisen (Bankbestätigungen) gab man sich anscheinend jahrelang mit „Treuhänderbescheinigungen“ zufrieden.
    – Statt Qualitätskontrollen wie bei den Mittelständlern und Einzelpraxen, reichen bei den Big Four im Wesentlichen interne Nachschauprotokolle aus.
    – Statt Prüfungsnachweise zu den Akten zu nehmen, reichen beschreibende Nachweise des Assistenten aus.
  • Weiter heißt es dort: „Bei den von Minister Scholz im Entwurf vorgestellten Reformen erkennen wir an der starken Fokussierung auf die Betrugsverhinderung die Handschrift von Big4-Lobbyisten. Ob die noch stärkere Trennung von Beratung und Prüfung das Bundesgesetzblatt erreichen wird, halten wir für sehr unwahrscheinlich“ (siehe hier). Das bleibt nun abzuwarten. Die Diskussion ist ja gerade erst eröffnet.
  • Dass manches im RefE des FISG nun „mit zu heißer Nadel gestrickt“ sein könnte, ist einem lesenswerten Beitrag von Prof. Dr. Patrick Velte in DB 2020, Heft 43 (vgl. DB-Newsletter vom 26.10.2020, zum Dokument siehe DB1446736) zu entnehmen, der (noch mit Bezug auf den Aktionsplan) die vorgestellten Reformvorschläge mit Blick auf die zweistufige Enforcement-Stelle (DPR und BaFin) als ausgewogen ansieht und von einer  verbesserten Wirkungskraft der BaFin spricht. Positiv zu würdigen sei des Weiteren, dass auch Vorstände und Aufsichtsräte ins Visier des Aktionsplans geraten. Der § 91 Abs. 2 AktG sei dringend reformbedürftig. Der Aktionsplan führt nun aus, dass alle börsennotierten Unternehmen künftig „über ein angemessenes und wirksames internes Kontrollsystem und entsprechendes Risikomanagementsystem verfügen müssen“. Aus dieser in den RefE eingeflossenen Absicht (siehe oben die Angaben zur Neufassung von § 93 AktG) folgert Velte, dass eine Begrenzung auf bestandsgefährdende Risiken und auf ein Risikofrüherkennungssystem wohl nicht mehr ausreichen wird. Vielmehr seien eine Interne Revision, ein Controlling sowie ein Internes Kontrollsystem höchstwahrscheinlich geboten: „Gerade mit Blick auf die massiven Compliance-Verwerfungen beim Wirecard-Konzern ist eine Weiterentwicklung der aktienrechtlichen Vorschriften zum Risikomanagement zielführend.“
  • Kritisch zu würdigen sind nach Velte dagegen die im Aktionsplan formulierten Regulierungsmaßnahmen im Bereich der Abschlussprüfung. Er spricht sogar von einer „unverhältnismäßig starken Regulierung des Berufsstands der Wirtschaftsprüfer“. Es sei aus empirischer Sicht strittig, inwiefern der vollständige Verzicht auf Beratungsleistungen die tatsächliche Prüfungsqualität der Abschlussprüfung signifikant verbessert und die Fraud-Wahrscheinlichkeit reduziert. Den mit Abstand schärfsten Vorstoß der Bundesregierung sieht Velte in der Erhöhung der zivilrechtlichen Haftung des Abschlussprüfers. So sollen Abschlussprüfer künftig bereits bei grober Fahrlässigkeit unbeschränkt haften. Bei leichter Fahrlässigkeit soll die bestehende Haftungsgrenze von 4 Mio. € bei börsennotierten Aktiengesellschaften auf das Fünffache angehoben werden. In einer Kombination der prüferischen Reformmaßnahmen sei davon auszugehen, dass mittelständische Prüfungsgesellschaften vermehrt Prüfungen bei DAX-Konzernen nicht mehr wahrnehmen und dadurch die Anbieterkonzentration der Big-Four-Prüfungsgesellschaften noch weiter ansteigt.
  • Dem pflichtet auch die Wirtschaftsprüferkammer (WPK) in ihrer im Newsletter vom 29.10.2020 veröffentlichten Stellungnahme bei: Es sei völlig offen, inwieweit die im Gesetzentwurf vorgesehene Erhöhung der zivilrechtlichen Haftung von vier auf 20 Mio. € zu einer Verbesserung der Prüfungsqualität beitragen kann. Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Höhe der zivilrechtlichen Haftung und der Prüfungsqualität lasse sich nicht feststellen. Und weiter heißt es: „Folge einer solchen Erhöhung werde aber eine weitgehende Verdrängung der mittelständischen Abschlussprüfung aus dem Bereich der Unternehmen von öffentlichem Interesse sein. Die Kosten einer entsprechend teureren Berufshaftpflichtversicherung wären für diese Prüfer wirtschaftlich nicht mehr darstellbar.“ Ob sich diese Meinung durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Gefordert sind hier die großen wie kleinen Unternehmen als Auftraggeber der Abschlussprüfung: Soweit es auch auf dieser Ebene eine „Geiz-ist-geil“-Mentalität gibt, gehört diese abgeschafft. Im Klartext: Sparfüchse sollten sich andere Betätigungsfelder suchen und nicht die notwendige Prüfungsqualität auf dem Altar von Kostensenkungsprogrammen opfern.
  • Was folgt aus alledem nun für die KMU und die dort tätigen Bilanzexperten und Controller? Wer hier meint, das betreffe ja nur die „Großen“, dürfte auf dem leider nur allzu oft beschrittenen Holzweg sein und schon bald eines Besseren belehrt werden. In Anknüpfung an die oben schon genannten Ausstrahleffekte von den im FISG vorgesehenen Änderungen für börsennotierte Unternehmen auf nicht-börsennotierte ist eine Fülle relevanter Aspekte zu beachten. Neben den neuen Vorschriften zu Instrumenten der Unternehmenssteuerung sollten sich die kleineren Unternehmen auch die weiteren Änderungen des AktG insbesondere zur Gestaltung von Prüfungsausschüssen zu Herzen nehmen und beispielsweise ihre Beiratsstrukturen entsprechend überprüfen. Es ist damit zu rechnen, dass Banken in ihren Ratingsystemen entsprechende Anpassungen dahingehend vornehmen werden, ob Unternehmen einen anforderungsgerechten Instrumenten-Mix anwenden oder nicht.
  • Und nicht zuletzt spielt in diese Gemengelage auch die im Kontext der Reformierung des Sanierungsrechts erhobene Forderung, eine Planungspflicht gesetzlich zu verankern, hinein (zuletzt bekräftigt in IDW Aktuell vom 29.10.2020). Man spricht insoweit von einer zwingenden Voraussetzung für eine funktionsfähige Krisenfrüherkennung, die vom Gesetzgeber bislang so nicht ausdrücklich verlangt werde. Eine solche Klarstellung ist aus Sicht der Wirtschaftsprüfer zudem eine gute Ergänzung zu dem derzeit im parlamentarischen Prozess diskutierten Gesetzentwurf zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG); vgl. dazu zuletzt im BC-Newsletter vom 8.10.2020.
  • Es zeigt sich im Ergebnis eine solche Fülle von Aspekten, die viele Berufsgruppen elementar tangieren, dass man den Beteiligten am weiteren Gesetzgebungsprozess nur gutes Gelingen wünschen darf. Da der Wirecard-Fall (und etliche Vorgänger ähnlicher Art, siehe dazu Peemöller et al., Bilanzskandale, 3. Aufl. 2020) schon so viel Vertrauen verspielt hat, ist es auch zu begrüßen, dass das Mammutprojekt FISG nun offenbar mit Volldampf auf Kurs Gesetzesverabschiedung gebracht werden soll – schnell, allerdings hoffentlich nicht zu schnell, denn dafür ist das mit diesem Gesetz verbundene Anliegen zu wichtig.

 

 

Dipl.-Kfm. Dr. Hans-Jürgen Hillmer, BuS-Netzwerk Betriebswirtschaft und Steuern, Coesfeld

 

 

BC 11/2020