Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts zwecks Vermeidung der Insolvenzwelle


 

Der Referentenentwurf zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) enthält wichtige Neuerungen, um Unternehmen besser außerinsolvenzlich sanieren zu können. Besonders das Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG) als das Herzstück des neuen Sanierungsrechts hat bereits große Beachtung gefunden. Mit aktuell herausgegebenen Verbandsstellungnahmen wird versucht, für Unternehmenssanierungen optimale Rahmenbedingungen herbeizuführen.

 

 

Praxis-Info!

 

Problemstellung

So hat am 2.10.2020 das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) zum Entwurf des SanInsFoG Stellung genommen. Der Referentenentwurf umfasst demnach vor allem mit dem präventiven (vorbeugenden) Restrukturierungsrahmen, der Sanierungsmoderation, den schärferen Zugangsvoraussetzungen zur Eigenverwaltung und der stärkeren Abgrenzung von drohender Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung viele gute und innovative Vorschläge, die die Sanierungsmöglichkeiten in Deutschland sinnvoll ergänzen. Das IDW äußert aber Zweifel, dass sich der Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen zur Abwendung einer möglichen coronabedingten Insolvenzwelle eignet. Gleichwohl sei er für solche Unternehmen, bei denen opponierende Gläubiger eine angestrebte Sanierung verhindern oder verzögern, eine weitere zweckmäßige Sanierungsmöglichkeit.

Wenig später folgte am 6.10.2020 die BDU-Pressemitteilung „Eine Interessenvermischung darf es im neuen Sanierungsrecht nicht geben“ (BDU = Bundesverband Deutscher Unternehmensberater e.V.). Gefordert wird insbesondere, die Rollen von Restrukturierungsbeauftragten und Insolvenzverwaltern klar zu trennen und für Restrukturierungsbeauftragte eindeutige Qualitätsanforderungen zu definieren. Besonders das StaRUG sei ein wirklicher Meilenstein. Jetzt gehe es im weiteren Gesetzgebungsverfahren darum, den Entwurf noch praxisnäher und frei von möglichen Interessenkonflikten zu gestalten. Hierfür hat der BDU in seiner Stellungnahme, die dem Justizministerium vorliegt, Vorschläge formuliert.

Wer gedacht hat, die 11-seitige IDW-Stellungnahme sei schon lang, wurde dann am 7.10.2020 mit der über 100-seitigen Stellungnahme des VID (Verband der Insolvenzverwalter) eines Besseren belehrt.

 

 

Lösungsvorschläge

Die sehr insolvenzrechtlich geprägten VID-Vorschläge sind so umfassend, dass hier nur in einer tabellarischen Auflistung die wichtigsten Kernpunkte dargestellt werden können; im Übrigen wird auf die Download-Möglichkeit unter www.vid.de verwiesen. Generell sieht der VID das neue StaRUG als ein leistungsfähiges Gesetz, das wichtige Impulse für erfolgreiche Restrukturierungen geben könne. Dabei sollte auch – in Abkehr von namensprägenden formalen Vorgaben – eine Titulierung als Restrukturierungsordnung (RestruktO) erwogen werden. Damit würden Bezeichnung und Abkürzung den Kernaspekt des Gesetzes und die Parallelität zur Insolvenzordnung (InsO) herausstellen. Insbesondere wird die Möglichkeit kritisiert, im Rahmen des geplanten Restrukturierungsverfahrens Verträge künftig auch gegen den Willen des Vertragspartners zu beenden. Damit könnte das Vertragsrisiko der betroffenen Gläubiger (z.B. Vermieter, Maschinenbauer, Lieferanten) erheblich zunehmen – bis zu einem Punkt, an dem sie selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten.

 

 

 

Kritikpunkte des VID (Verband der Insolvenzverwalter) am Entwurf des StaRUG-E

Fiskusprivileg

Die Ausnahme von bestimmten Rechtsverhältnissen von einer Gestaltung durch Restrukturierungspläne darf nicht ein Fiskus-Privileg in neuem Gewand schaffen und damit die schon in der Insolvenzordnung angelegten, aber sanierungsfeindlichen Privilegien des Fiskus verfestigen.

 

Folgen bei Zahlungsunfähigkeit

Der Eintritt von Zahlungsunfähigkeit vor oder während eines Restrukturierungsverfahrens sollte im Regelfall ohne weitere Umstände zur Beendigung des Restrukturierungsverfahrens führen und den Weg in ein Insolvenzverfahren freigeben.

Keine Vertragsbeendigung

Die Einführung einer Vertragsbeendigung nach dem Vorbild der §§ 103 ff. InsO ist systemwidrig, weil damit ein insolvenz(verfahrens)rechtliches Instrument in die vorinsolvenzliche Sanierung vorverlagert würde.

Erläuterung unbestimmter Rechtsbegriffe

Unbestimmte Rechtsbegriffe sollten, soweit sie als Kriterium verfahrensleitender oder verfahrensbeendender gerichtlicher Entscheidungen in Restrukturierungsverfahren eingesetzt werden, durch Beispiele näher konkretisiert werden.

Funktionen des Restrukturierungsbeauftragten

Unabhängigkeit, Qualifikation und Eignung der neu geschaffenen Funktionen des Restrukturierungsbeauftragten und des Sanierungsmoderators sollten in einer gesetzlichen Definition näher konkretisiert werden, die auch Insolvenzverwalter und Sachwalter erfasst und einheitliche Maßstäbe mit klaren Kriterien definiert.

Beteiligung von Unternehmen des Finanzsektors

Der generelle Verzicht auf die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten bei ausschließlicher Beteiligung von Unternehmen des Finanzsektors an der Restrukturierung ist nicht richtlinienkonform und überspannt die Aufgaben und das Haftungsrisiko des Gerichts.

Interessen nicht beteiligter Gläubiger

Im StaRUG-E werden die Interessen nicht beteiligter Gläubiger, die den Folgen sowohl des Gelingens als auch eines Scheiterns der Restrukturierungsbemühungen ausgesetzt sind, nicht hinreichend beachtet und gewahrt. Dies betrifft insbesondere die in hohem Maß missbrauchsanfällige Ausgestaltung des Sanierungsvergleichs.

 

Eigenverwaltung

Die Erweiterung der Aufgaben des Sachwalters ist systemwidrig und berücksichtigt zudem nicht die notwendigen Fragen zur Verantwortlichkeit der Beteiligten. Der sich selbstverwaltende Schuldner muss im Interesse der Gläubiger uneingeschränkt dazu in der Lage sein, alle relevanten Aspekte der Eigenverwaltung selbst zu organisieren.

 

Verfahrensdigitalisierung

Eine notwendige Digitalisierung von Verfahren sollte in erster Linie nicht auf Vorbehalte der Länder, sondern auf die Bedürfnisse der Verfahrensbeteiligten reagieren und die Möglichkeiten der Verfahrensbeschleunigung und Kostenreduzierung ausschöpfen. Daher müssen digitale Informationsplattformen unabhängig von der Verfahrensgröße im Interesse der Gläubiger vorgehalten und die Anmeldung von Insolvenzforderungen grundsätzlich digital möglich sein.

 

 

 

Das IDW nimmt in dem auch schon recht ausführlich gehaltenen Schreiben vom 2.10.2020, das über den IDW-Newsletter vom 5.10.2020 zum Download angeboten wird, detailliert unter Bezug auf sein vorheriges Positionspapier vom 7.11.2019 Stellung. In diesem Positionspapier hatte das IDW eine pragmatische Umsetzung angeregt, die es gut vorbereiteten Unternehmen erlaubt, weitgehend auf Gutachter und gerichtliche Einbindung zu verzichten. Dieser Gedanke sei nun mit dem gewählten „Baukasten-System“ in gelungener Weise umgesetzt. Allerdings ist das IDW der Auffassung, dass die Instrumente noch wirksamer eingesetzt werden können, wenn sie von den Unternehmen nicht erst bei drohender Zahlungsunfähigkeit, sondern bereits frühzeitiger in der Ertragskrise genutzt werden könnten. Der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer verweist hierzu auf relativ klare BGH-Kriterien, die eine zuverlässige Identifikation der krisenbehafteten Unternehmen erlauben.

Von großer Bedeutung ist für das IDW, dass der vorliegende Entwurf die Anforderungen der EU-Restrukturierungsrichtlinie an die Risikofrüherkennung und an Frühwarnsysteme umsetzt. Besonders erfreut zeigt sich das IDW darüber, dass die Rolle des Wirtschaftsprüfers als elementarer Bestandteil des Risikofrüherkennungssystems erkannt wurde. Dass der Wirtschaftsprüfer den Mandanten auf eine mögliche Insolvenzreife hinzuweisen hat, ergibt sich für die Abschlussprüfung aus dem Gesetz (§ 321 HGB) und für die Erstellung von Jahresabschlüssen aus den berufsständischen Grundsätzen (IDW S 7). Die konkret vorgeschlagene Kodifizierung (Normierung) in der WPO wird aber für problematisch gehalten. Wenn eine Kodifizierung dieser Pflicht und der bereits gelebten Praxis erforderlich sei, solle besser eine Verankerung im HGB vorgenommen werden.

Die Unternehmensplanung wird für das Unternehmen und vor allem für die gesetzlichen Vertreter umso wichtiger, als die nun kodifizierte und sich schon bislang aus der Sorgfaltspflicht ergebende Pflicht zur Risikofrüherkennung (§ 1 StaRUG-E) sowie die Pflichten bei drohender Zahlungsunfähigkeit für die gesetzlichen Vertreter zu empfindlichen Haftungsfolgen führen können. Aus den Neuregelungen ergibt sich implizit eine Planungspflicht. Gleichwohl wird seitens des IDW die Gefahr adressiert, dass dies von vielen gesetzlichen Vertretern in dieser Klarheit nicht erkannt wird. Es wird daher angeregt, wie schon im oben genannten Positionspapier ausgeführt, eine ausdrückliche Planungspflicht gesetzlich zu verankern.

Die Pflicht, bei drohender Zahlungsunfähigkeit im Interesse der Gläubigergesamtheit zu handeln, ist so unbestimmt, dass die gesetzlichen Vertreter der Unternehmer empfindlichen Haftungsstrafen ausgesetzt sind. Es sollte mithin konkretisiert werden, welche Maßnahmen die gesetzlichen Vertreter zu ergreifen haben. Mit den Haftungsgefahren für Geschäftsführer etc. befassen sich auch der BDU und sein Fachverband Sanierungs- und Insolvenzberatung in der Stellungnahme zum neuen Sanierungsrecht. Empfohlen wird, die Haftungsregelungen für die Geschäftsführung der Krisenfirma gegenüber den Gläubigern weniger scharf zu gestalten und auf vorsätzliche bzw. grob fahrlässige Pflichtverletzungen zu begrenzen.

Dass diese Haftungsgefahren in der Praxis eher unterschätzt werden, ergab sich bereits aus einer am 1.9.2020 herausgegebenen Stellungnahme der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht und Sanierung im Deutschen Anwaltverein (DAV) zur Verlängerung der Aussetzung der Antragspflichten (verlängert wurde letztendlich aber nur im Hinblick auf den Insolvenzgrund der Überschuldung, siehe den Beitrag von Hörtnagl/Bode). Zwar wurde darin die Rückkehr zu den sinnvollen Maßstäben der Insolvenzordnung bei der Frage, wann ein Insolvenzantrag zwingend zu stellen ist, begrüßt. Der starke Rückgang der Insolvenzfälle in den letzten Monaten gebe allerdings Anlass zur Besorgnis, dass viele Geschäftsführer derzeit die auch heute bestehenden Handlungspflichten in der Unternehmenskrise nicht beachten – denn auch bisher gilt die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nicht schrankenlos.

Für Burkhard Jung ist in seiner Funktion als Vorsitzender des Fachverbands Sanierungs- und Insolvenzberatung im BDU besonders kritisch zu sehen, dass der vom 18.9.2020 stammende Referentenentwurf zurzeit noch vorsieht, dass der Restrukturierungsbeauftragte im Fortgang des Verfahrens zum Insolvenzverwalter bestellt werden kann. Das berge die Gefahr einer erheblichen Interessenskollision, auch aufgrund der höheren Vergütungen für Insolvenzverwalter. Allein die Möglichkeit, dass derartige Überlegungen eine Rolle spielen könnten, sei in hohem Maße schädlich für das Vertrauen der Beteiligten, so Jung.

Damit Sanierungsverfahren nicht durch Zeitverzögerungen geschädigt werden, befürwortet der BDU, dass der begleitende Sanierungsberater auch zum Restrukturierungsbeauftragten gemacht werden kann. Damit werde sichergestellt, dass das betriebswirtschaftliche Know-how ohne ein Entscheidungsvakuum durchgängig im Sanierungsprozess und somit für die Arbeit der Insolvenzrichter zur Verfügung steht. Das Gesetz sollte dabei qualitätsorientierte Anforderungsprofile hinsichtlich erforderlicher Eignung und Nachweise aufweisen.

 

 

 

Praxishinweise:

  • Zum kostenlosen Download der BDU-Stellungnahme zum SanInsFoG siehe hier.
  • Der förderungs-/aussetzungsbedingte Rückgang der Insolvenzzahlen hält derweil nach Angaben des Statistischen Bundesamts vom 8.10.2020 weiter an. Die Prognose für den September 2020 zeigt 34,5% weniger eröffnete Unternehmensinsolvenzverfahren im Vergleich zum Vorjahresmonat. Hintergrund für die niedrigen Zahlen ist bislang die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, die für pandemiebedingt überschuldete, aber noch zahlungsfähige Unternehmen bis zum 31.12.2020 verlängert wurde, sowie eine deutliche Zurückhaltung öffentlicher Gläubiger bei der Stellung sog. Fremdanträge.
  • Da aber in über 90% aller Fälle die Insolvenz aufgrund der Zahlungsunfähigkeit eintritt, könnte ab Oktober 2020 eine Trendwende eingeläutet werden, spätestens zum Jahresbeginn 2021. Eine entsprechende Abschätzung der Insolvenzwelle ist einer am 7.10.2020 veröffentlichten DUB-Umfrage (siehe unter https://www.dub.de/unternehmensboerse/nachfolge/pressemitteilung-dub-umfrage-zur-entwicklung-der-insolvenzen-in-deutschland/) zu entnehmen: 80% der Experten rechnen mit einem Anstieg zum Jahresende. Bei den Einschätzungen der von der Krise und Insolvenzen betroffenen Branchen gibt es wenig Überraschungen. Demnach sehen rund 89% die Reisebranche, 78% die Gastronomie und rund 62% die Automobilbranche inklusive Zulieferer sowie die Veranstaltungsbranche als besonders betroffen.
  • Neue Instrumente kommen da zur rechten Zeit. Ob die Inkraftsetzung des SanInsFoG tatsächlich – wie angestrebt – zum 1.1.2021 gelingen wird, bleibt abzuwarten. Für Bilanzbuchhalter und Controller wird es vor dem Hintergrund der geschilderten Entwicklungen immer wichtiger, nicht nur vertriebsseitige Analysen, sondern auch ein lieferantenorientiertes Monitoring (Überwachung) durchzuführen, um gegebenenfalls früh genug gegensteuern zu können.
  • Dieser Beitrag kann in die Fülle der mit dem neuen Gesetz zu beachtenden Aspekte nur einen ersten Einblick geben. Von besonders großem Interesse dürften jedoch die Diskussionen um die Notwendigkeit von Frühwarnsystemen und eine implizite oder sogar gesetzlich ausdrückliche Planungspflicht sein.

 

 

Dipl.-Kfm. Dr. Hans-Jürgen Hillmer, BuS-Netzwerk Betriebswirtschaft und Steuern, Coesfeld

 

 

BC 11/2020