IDAS-Jahrestagung (04.07.2023, Halle (Saale)) - NZI 16-17/2023

Staatliche Institutionen als Beteiligte im Restrukturierungsprozess

In seinem Einführungsreferat beleuchtete Stefan Denkhaus Beispiele von staatlichen Institutionen als Beteiligte an Restrukturierungsprozessen in unterschiedlichen Rollen vom Gläubiger über den Investor bis hin zur Rolle als „Betroffener“ bei Krankenhäusern in öffentlicher Hand. Zur Stellung staatlicher Institutionen als Auftraggeber wies Denkhaus auf die Sonderregelung in § 1 des Gesetzes über Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Betriebs von Bahnunternehmens des öffentlichen Verkehrs (BahnG) hin, wonach eine Einschränkung oder Stilllegung des Betriebs von Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs ausdrücklich auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bahneigentümers nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde zulässig ist. § 2 BahnG erlaube eine Ersetzung der Zustimmung nach § 160 InsO durch die Aufsichtsbehörde, wenn einzelne oder alle Bahnunternehmen freihändig veräußert werden sollen sowie dann, wenn Darlehen zur Fortführung des Betriebs aufgenommen werden sollen. Ausgehend insbesondere von Erfahrungen im Fall Abellio vertrat Denkhaus hierzu die These, dass der Föderalismus zu sehr unterschiedlichen Sichtweisen, Vorgehen und Qualitäten in der Bearbeitung von Krisen führe, bei denen der Staat als Auftraggeber betroffen ist. Berechenbarkeit sei nicht gegeben.

Komplexe Gemengelage in politisch geprägten Prozessen

In der anschließenden Diskussionsrunde benannte Dorothee Prosteder zunächst die Rückforderung von Corona-Beihilfen als aktuelle Herausforderung in Restrukturierungssituationen. Rechtlich bedeutsam sei hier, dass bei einem etwaigen Verstoß der erfolgten Beihilfezahlung gegen Europarecht eine unbedingte Rückzahlungspflicht bestehe und insbesondere eine sonst vorgesehene Nachrangigkeit nicht greife. Sie berichtete aus einer praktischen Fallerfahrung, bei welcher sich die zuständige Behörde nach rechtlicher Prüfung für „aktives Nichtstun“ entschieden habe. Andreas Knaak ging auf die Wahrnehmung von Denkhaus ein, dass staatliche Institutionen häufig mit „Halbwissen“ agierten. Er räumte ein, dass der Know-how-Aufbau auch in der Investitionsbank Sachsen-Anhalt eine Weile gedauert habe. Man habe hierzu gezielt Einstellungen mit einem Fokus auf Sanierungs- und Restrukturierungsexperten vorgenommen, stehe dabei aber als Arbeitgeber in Konkurrenz und befinde sich nicht in derselbe Gehaltsliga wie Beratungsgesellschaften. Denkhaus ergänzte zu den Entwicklungen der vergangenen Jahre den Eindruck, dass vor dem Hintergrund der verfahrensschwachen Zeit und allgemeiner Kosteneinsparungsanforderungen nicht nur bei staatlichen Stellen, sondern generell in großen Einheiten wie etwa bei Banken personelle Kapazitäten abgebaut wurden. Prosteder bestätigte dies und führte aus, dass bei den vorhandenen Mitarbeitern oft ein anderes Tagesgeschäft im Mittelpunkt stehe und wenig Verständnis für die sich in der Sanierungssituation stellenden praktischen, auch zeitlichen Anforderungen bestehe. Dies bereite mitunter zusätzliche Hindernisse, ohne dass dem ein böser Willen der beteiligten Personen zugrunde liege. Zur Rolle von Beratern auf Seiten staatlicher Akteure erklärte Denkhaus, dass deren Aufgabe oft darin besteht, Memos „für die Schublade“ zu verfassen. Wichtig sei insoweit die Rückendeckung durch die hinzugezogenen Berater für wirtschaftlich richtige Entscheidung der jeweils handelnden Personen. Auf Frage von Madaus nach deren Bewusstsein für den Umstand, dass sie sich in Bereichen der Daseinsvorsorge bewegten, sahen Prosteder und Denkhaus übereinstimmend eine komplexe Gemengelage in politisch geprägten Prozessen. Typisch sei hier in Gremien die jeweilige Vertretung von Partikularinteressen. Aus der Perspektive des Re-strukturierers gehe es dann darum, politische Ränkespiele in überschaubarer Zeit unter einen Hut zu bekommen. Gerade für kommunalpolitisches Engagement gebühre den handelnden Personen, die auch einen breiten gesellschaftlichen Hintergrund abbildeten, trotz der damit verbundenen Herausforderungen in jedem Fall Wertschätzung, betonte Denkhaus.

Rechtsentwicklung im Austausch zwischen Praxis und Finanzverwaltung

Die Überleitung zum nächsten Vortrag von Dr. Claus-Peter Kruth zu „§ 15b VIII InsO im Praxistest“ übernahm Günter Kahlert. Er wies ua auf den wichtigen Austausch zu Fragen der insolvenzsteuerlichen Rechtsanwendung zwischen den insolvenzrechtlichen Praktikern und der Finanzverwaltung hin. Es sei wichtig, das Gespräch zu suchen und dies nicht erst auf Ebene des Finanzministeriums. Unterschiedliche Perspektiven auf die Themen erklärten sich dabei teilweise auch durch den Ausbildungshintergrund, hier sollten sich Rechtsanwälte daran erinnern, dass in der Finanzverwaltung regelmäßig erst ab der Sachgebietsleiterebene Juristen tätig seien. In materieller Hinsicht ergäben sich Probleme in der Schnittstelle zwischen Insolvenz- und Steuerrecht rechtshistorisch daraus, dass Deutschland schon bei Schaffung der Konkursordnung „falsch abgebogen“ sei, indem keine gesonderte Festlegung zur Abgrenzung zwischen Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten bei Steuerforderungen erfolgte.

Aktuell und praxisorientiert erläuterte Kruth als Perspektive seines Vortrags die Frage des Beraters: Wie muss ich zusammen mit der Geschäftsleitung das Zahlungsverhalten gestalten? Mit der gesetzlichen Neuregelung in § 15b InsO habe sich der Gesetzgeber dafür entschieden, den Anspruch wegen Verletzung der Pflicht zur Vermögenssicherung weiterhin als Erstattungsanspruch eigener Art auszugestalten. Die Weiterentwicklung in der Neuregelung bestehe insbesondere in der Verfeinerung der Maßstäbe für die Sorgfalt der Geschäftsführung. Zuvor sei von der Rechtsprechung ein sehr hoher Sorgfaltsmaßstab angewendet worden. Die gesetzliche Regelung nehme nun eine überzeugende Unterscheidung vor allem danach vor, ob der Geschäftsführer sich noch in den Antragsfristen bewege oder den Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt habe. Das Problem in der Praxis bestehe allerdings darin, dass der Geschäftsführer eben nicht ein bis zwei Jahr vor dem Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit beim insolvenzrechtlichen Berater anrufe. Vielmehr brenne es meist bereits lichterloh, wenn der Berater ins Unternehmen kommt. Hinzu komme dann, dass belastbare Unternehmensplanungen auch in Unternehmen mit mehreren hundert Mitarbeitern oft allenfalls eingeschränkt vorhanden seien. Dies stelle eine grobe Verletzung von § 1 StaRUG dar – trotzdem bestehe eine Notwendigkeit, mit diesen Situationen in der Praxis umzugehen. Zur Abgrenzung zwischen der Beratung der Gesellschaft und der Fragestellung der Erfüllung von Organpflichten vertrat Kruth die Auffassung, dass letztere im Regelfall vertretbar durch Berater der Gesellschaft mit abgedeckt werden könne. Kruth ging dann näher auf die Voraussetzungen und Sorgfaltsmaßstäbe des allgemeinen Zahlungsverbots gem. § 15b I bis IV InsO ein. Er wies darauf hin, dass dieses nicht durch die durch bloße Insolvenzantragstellung suspendiert werde. Zum Verständnis, was eine „Zahlung“ im Sinne der Norm darstelle, sei von der Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsprechung auszugehen. Das neue Recht lege bei Einhaltung der Insolvenzantragsfrist (Abs. 2) einen deutlich erleichterten Sorgfaltsmaßstab an. Nach Ablauf der Antragsfrist greife dagegen die Regelvermutung des Abs. 3 für eine fehlende Vereinbarkeit geleisteter Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns. Rechtsprechung hierzu sei bisher nicht ersichtlich, viele Einzelheiten ungeklärt und umstritten (vgl. ua Klöhn/Zell NZI 2022, 673; Jakobs/Kruth DStR 2021, 2534 mwN).

Die speziell steuerrechtliche Zahlungspflichten adressierende Reglung des § 15 VIII InsO diene dazu, den andernfalls bestehenden Konflikt zwischen diesen Zahlungspflichten und der Pflicht zur Vermögenssicherung aufzulösen. Inhaltlich handle es sich bei Abs. 8 um eine Sonderregelung zu den Sorgfaltsmaßstäben der Abs. 2 und 3, indem auch in Abs. 8 S. 1 und S. 2 danach unterschieden werde, ob eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht vorliegt oder nicht. Maßgeblich für den Erstattungsanspruch sei damit, ob sich der Geschäftsführer schuldhaft der Pflichtenkollision ausgesetzt habe. Zur Reichweite der Regelung werde die Anwendbarkeit auf die Abführungspflicht für Lohnsteuern zum Teil bezweifelt (vgl. Schneider NZI 2021, 996; aA Baumert NZG 2021, 443), nach der bisherigen BFH-Rechtsprechung sei aber von einer Einbeziehung auszugehen (Verw. auf BFH NZI 2022, 659 mAnm Aurich NZI 2022, 663). Zum Verhältnis der Norm zu § 55 IV InsO erklärte Kruth, dass das Zahlungsverbot auch für die von § 55 IV InsO erfassten Steuerforderungen greife, obwohl später ab Eröffnung eine Masseverbindlichkeit bestehe. Relevant werde dies im Fall späterer Masseunzulänglichkeit. Dann könne den Geschäftsführer die Haftung treffen, wenn vor Eröffnung gezahlt worden sei. Steuerzahlungen vom debitorischen Konto seien idR nicht haftungsauslösend (vgl. BGH NZI 2007, 418 mAnm Poertzgen NZI 2007, 420), die Inanspruchnahme von Kreditmitteln nach Insolvenzreife stellten sich aber im Hinblick auf eine mögliche Haftung wegen § 263 StGB, § 823 II BGB iVm § 15a InsO als kritisch dar. Grundsätzlich lege § 15b VIII 1 InsO nun fest, dass bei Einhaltung der insolvenzrechtichen Antragspflicht keine Verletzung steuerlicher Pflichten bei Nichtzahlung auf fällige Steuerforderungen vorliege. Angesichts dieser klaren gesetzgeberischen Wertung bestehe andererseits keine Möglichkeit, sich im Fall einer Zahlung auf eine Pflichtenkollision zu berufen. Bei Missachtung der Antragsfrist stelle die Nichtzahlung eine Verletzung steuerlicher Pflichten dar, die Zahlung im Umkehrschluss einen Sorgfaltsverstoß iSd § 15b III InsO. Einen Weg der Haftungsvermeidung könne die sog. Anfechtungslösung darstellen. Durch eine spätere Anfechtung des gezahlten Betrags entfällt die Masseschmälerung iSd § 15b InsO (BGH NZI 2015, 133 mAnm Kruth NZI 2015, 135). Schwierigkeiten ergäben sich allerdings in der Praxis vor Antragstellung daraus, dass eine spätere Anfechtbarkeit der erbrachten Zahlung in der Regel nur durch eine aktive Information der Steuerbehörde über die bestehende Zahlungsunfähigkeit sichergestellt werden könne. Dies stellt sich jedoch als kritisch dar, da hierdurch die Insolvenzreife im Unternehmen mit entsprechender Unruhe in der Belegschaft und ggf. auch bei Vertragspartnern bekannt werde. Durch die Dokumentation der Insolvenzreife nach außen steige insgesamt das Risiko einer Haftung nach §§ 15a, 15b InsO für den Geschäftsleiter auch in strafrechtlicher Hinsicht. Nach Insolvenzantragstellung biete die Anfechtungslösung einen gangbaren Weg für Steuerforderungen, die nicht dem Rang des § 55 IV InsO unterliegen, weshalb in der Praxis entsprechende Informationsabläufe in der Eigenverwaltung etabliert seien. Bei geleisteter Zahlung auf Forderungen im Rang des § 55 IV InsO stehe jedenfalls der dolo agit-Einwand einer erfolgreichen Anfechtung entgegen.

Dass der Gesetzgeber die mit Steuerforderungen vergleichbare Problematik der Zahlungspflicht von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung in diesem Zusammenhang bis heute ungeregelt gelassen hat, bezeichnete Kruth einleitend als „schwierig“. Für die teilweise vertretene analoge Anwendung des § 15b VIII InsO sieht er jedenfalls in der Beratungspraxis ohne Anerkennung durch BGH nicht als gangbare Grundlage. Orientieren müsse man sich vielmehr an der Gegenauffassung, die eine planwidrige Regelungslücke in Frage stellt. Wohl überwiegend werde von den diese vertretenden Autoren davon ausgegangen, dass zur Vermeidung unangemessener Haftungsfolgen zumindest die zur Kollision von § 64 GmbHG zu § 266a StGB ergangene Pflichtenkollisionsrechtsprechung weiterhin anzuwenden ist (ua K. Schmidt/Herchen InsO § 15b Rn. 28, KPB/Kebekus, InsO § 15b Rn. 56; Thole ZRI 2021, 389 (394)). Dagegen ließen sich allerdings die nun in § 15b II, III InsO kodifizierten Wertungen vorbringen, so dass Zweifel an der Fortgeltung der Rechtsprechung bestünden (Jakobs/Kruth DStR 2021, 2534; BeckOK InsR/Wolfer InsO § 15b Rn. 25). Aus dem Publikum angesprochen wurde hierzu der Hinweis, dass der tatsächliche Grund der fehlenden Regelung im Rahmen der Reform gewesen sei, dass eine Einbindung des Arbeitsministeriums in Gesetzgebungsprozess aus zeitlichen Gründen nicht gelungen. Kruth bezweifelte die Schlagkraft dieses Arguments, da jedenfalls nach mehreren Jahren der Möglichkeit einer Nachholung einer solchen Einbindung dann von einer bewussten Regelungslücke ausgegangen werden müsse. Insoweit bestand in der Diskussion die Einschätzung, dass aktuell auf Ebene der Politik kein weiteres Handlungserfordernis gesehen werde, sondern man abwarte und beobachten, ob die Praxis eine Lösung findet. Hierzu führte Kruth aus, dass gängig derzeit nur die Anfechtungslösung sei. Als problematisch wurde hierzu angemerkt, dass durch die zunächst erfolgende Abführung Liquidität gerade in einer Phase gebunden werde, in der diese sowieso knapp ist. Oft sei auch wegen Liquiditätsmangel keine Durchführung der Zahlung möglich, etwa weil zuvor noch bestehende Linien mit Insolvenzantragstellung entfallen.

Kruth ging schließlich auf die Frage ein, ob in der vorläufigen Eigenverwaltung die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts für Steuerzahlungen und Arbeitnehmerbeiträge durch das Insolvenzgericht zulässig ist mit der Folge, dass die Geschäftsleitung bei Verweigerung der Zustimmung haftungsfrei ist. Kruth verwies auf die entsprechende Rechtsprechung verschiedener Insolvenzgerichte vor Inkrafttreten des § 15b InsO und die an vielen Gerichten gelebte Praxis. Hier sei jedoch Nervosität entstanden, als RiAG Peter Laroche in einem Aufsatz die Auffassung veröffentlicht habe, dass ein solches Vorgehen unzulässig und für alle Beteiligten möglicherweise haftungsbegründend sei (Laroche/Wollweber ZInsO 2016, 2225; krit. auch Berner/Köster/Lambrecht NZI 2018, 425). Aktuelle Entscheidung AG Ludwigshafen NZI 2023, 174 hält Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts für Steuerzahlungen im Regelfall für unzulässig, weil im Hinblick auf § 15b VIII InsO kein Bedürfnis mehr bestehe. Die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts für Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung wird dagegen als zulässig angesehen, soweit dargelegt wird, dass bei Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung die für die Betriebsfortführung notwendige Liquidität gefährdet sei. Derzeit sei ein völlig unterschiedlicher Umgang der Gerichte mit entsprechenden Anträgen festzustellen, weshalb ein Vorgespräch hilfreich sein könne. In seinem Gesamtfazit hielt Kruth fest, dass § 15b VIII InsO partiell Klarheit geschaffen, aber nicht alle Fragen geklärt und neue Problemfelder geschaffen habe.

Steuerfreiheit des Sanierungsertrags

Abschließend betrachtete Prof. Dr. Marc Desens die Steuerfreiheit des Sanierungsertrags im Vergleich zwischen GmbH und GmbH & Co. KG. Ausgehend von den steuerlichen Folgen des Forderungsverzichts eines Drittgläubigers ging Desens dabei vor allem auf die Besonderheiten des Forderungsverzichts eines Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft ein. Hier werde bei einer GmbH auf der Ebene der Gesellschaft danach differenziert, ob der Forderungsverzicht betrieblich oder gesellschaftsrechtlich veranlasst sei. Nach dieser Differenzierung erweise sich eine betriebliche Veranlassung als günstiger im Fall nicht mehr werthaltiger Darlehen, da eine Freistellung des Sanierungsertrages nach § 3a EStG erfolge. Bei noch werthaltigen Darlehen stelle sich steuerlich die gesellschaftsrechtliche Veranlassung als günstiger dar, weil dann schon kein Ertrag angenommen werde. Die mit unterschiedlichen Ergebnissen geübte Kritik (vgl. etwa Pöschke NZG 2017, 1408; Förster DStR 2023, 1041) sei zwar ergebnisorientiert und nach dem Zweck des § 3a EStG berechtigt, Wortlaut und übrige Systematik stünden dem aber entgegen. Desens befasste sich daher nachfolgend vertiefter mit den Kriterien zur Abgrenzung zwischen gesellschaftsrechtlicher und (eigen-)betrieblicher Veranlassung.