HgGUR: Brüsseler Restrukturierungsimpulse (06.10.2023, Heidelberg) - NZI 21/2023

Die Auftaktveranstaltung am 6.10.2023 stand unter dem Titel „Brüsseler Restrukturierungsimpulse“ und setzte mit den Referenten Reinhard Bork und Stephan Madaus vor einem hochkarätigen Publikum sogleich Maßstäbe. Wie Christopher Seagon in seiner Begrüßung und Einführung versprochen hatte, konnten die Referenten jeweils „aus dem Nähkästchen plaudern“ bzw. aus dem „Brüsseler Maschinenraum“ berichten. Die große Frage bei alldem war, was auf dem Gebiet des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts vom Gesetzgeber der Europäischen Union kommt und was künftig noch alles zu erwarten ist.

I. Insolvenzbegriffe in Europa

Den verschiedenen Insolvenzbegriffen, die in Europa anzutreffen sind, galt der Vortrag von Reinhard Bork mit dem entlarvenden Titel „Die Heterogenität des Insolvenzbegriffs in Europa“. Denn in der Tat kennt man in Europa keinen einheitlichen Insolvenzbegriff, obwohl das einschlägige sekundäre Unionsrecht immer wieder an die Insolvenz des Schuldners Rechtsfolgen knüpft. Dass die Europäische Insolvenzverordnung (EuInsVO) als Rechtsakt, der vor allem die Internationale Zuständigkeit, die gegenseitige Anerkennung und das anwendbare materielle Insolvenzrecht regelt, sich an keiner Stelle dazu äußert, wann eigentlich ein Schuldner insolvent ist, lässt sich gut rechtfertigen. Die Richtlinie 2019/1023 über Restrukturierung und Insolvenz, die vor allem materielles Restrukturierungsrecht, aber auch materielles Insolvenzrecht enthält, kam hingegen nicht umhin, sich mit dem Insolvenzbegriff zu befassen. Um die Schwierigkeiten einer Definition zu vermeiden, die die Verabschiedung der Richtlinie zumindest verzögert, wenn nicht gar bis auf Weiteres unmöglich gemacht hätten, verweist sie in ihrem Art. 2 II Buchst. a und b für die Begriffe „Insolvenz“ und „wahrscheinliche Insolvenz“ auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten – womit zugleich der ansonsten drohenden autonomen Auslegung vorgebeugt war. Auch der Richtlinienvorschlag COM(2022) 702 vom 7.12.2022, der sich unter dem „Interinstitutional File“ mit der Nummer 2022/0408(COD) im Gesetzgebungsverfahren befindet, definiert die Insolvenz nicht. Er enthält zwar in seinem Art. 38 II 1 die Aussage, dass ein Kleinstunternehmen für die Zwecke des vereinfachten Liquidationsverfahrens als zahlungsunfähig gilt, „wenn es generell nicht in der Lage ist, seine Schulden bei Fälligkeit zu begleichen“; wann dies der Fall sein soll, überantwortet Art. 38 II 2 aber sogleich den Mitgliedstaaten, die immerhin aufgefordert werden, klare, einfache und leicht feststellbare „Bedingungen“ vorzusehen.

Nach dem derzeitigen Stand des Unionsrechts entscheidet also über die Definition der Insolvenz das Recht der Mitgliedstaaten. Und hier findet sich, wie der Vortrag eindrucksvoll deutlich machte, eine große Heterogenität. Als einleitende Beispiele verwies Bork auf Deutschland, wo die Rechtsprechung bekanntlich den Wortlaut des § 17 II 1 InsO in verschiedener Hinsicht angereichert hat, etwa durch das – aus seiner Sicht besonders problematische – Kriterium des ernsthaften Einforderns, sodann auf Lettland, wo die Insolvenz nach einem fruchtlosen Vollstreckungsversuch oder der Nichtzahlung eines Betrags iHv mindestens 4.269 EUR bei unternehmerischen Schuldnern, dem halben Betrag bei Privatpersonen, nach Mahnung und Androhung eines Insolvenzantrags unwiderleglich vermutet werde, und auf Zypern, das als vom Common Law geprägte Rechtsordnung Zahlungsunfähigkeit kurzer Hand dann annehme, wenn Überschuldung vorliege. Es fehle also an einem gemeinsamen Verständnis der Insolvenz. Um zur Entwicklung eines solchen gemeinsamen Verständnisses beizutragen, wurde eine Arbeitsgruppe ins Leben gerufen, die Vertreter aller Mitgliedstaaten sowie des Vereinigten Königreichs umfasst und nicht die Harmonisierung der Eröffnungsgründe, aber die Erarbeitung einer Definition des unionsrechtlichen Insolvenzbegriffs zum Ziel hat. Ihr Vorgehen bestehe nun nicht darin, die jeweiligen nationalen Rechte gleichsam in einer Arena aufeinander loszulassen, sondern gemeinsame Prinzipien zu formulieren, etwa die Prinzipien der Kollektivität als Kipppunkt vom allgemeinen Zivilrecht zum Insolvenzrecht, der Gläubigergleichbehandlung, der Effektivität und der Verhältnismäßigkeit.

Blicke man zunächst auf die Zahlungsunfähigkeit, so sei bemerkenswert, dass diese nahezu überall Insolvenzgrund sei; in Belgien, Luxemburg und den Niederlanden und ähnlich in Frankreich trete an ihre Stelle die bloße Zahlungseinstellung. Unterschiede zeigten sich jedoch hinsichtlich der zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten. Diese müssten zwar überall fällig sein, teilweise spiele aber auch eine Rolle, ob die Verbindlichkeiten unbestritten oder kommerzieller Art seien. Auch hinsichtlich der zur Befriedigung verfügbaren Aktiva gebe es verschiedene Lösungen; so seien die zu berücksichtigenden liquiden Vermögensgegenstände teilweise enumeriert, die Haltung gegenüber künftigen Vermögensgegenständen unterschiedlich. Dasselbe setze sich fort bei der Bestimmung des Umfangs der Liquiditätslücke, wo sich Werte zwischen fünf und zehn Prozent fänden, manchmal aber auch pauschal „kleinere“ Lücken für unerheblich erklärt würden. Die Dauer der Liquiditätslücke sei vielfach gar kein Thema, wie überhaupt viele ausländische Rechtsordnungen pragmatischer seien und die in Deutschland übliche Durchdringung gar nicht anstrebten. Was den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit angehe, seien die uns vertrauten Kriterien im Ausland teilweise Indizien, teilweise begründeten sie widerlegliche oder gar unwiderlegliche Vermutungen. Schön illustriert wurde dies an der Rolle der Zahlungseinstellung, die teils eine Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründe und manchmal eigenständiger, zusätzlicher, manchmal gar einziger Eröffnungsgrund sei.

Wenig verwundern kann vor diesem Hintergrund, dass auch bei der „wahrscheinlichen Insolvenz“ der Richtlinie 2019/1023 große Unterschiede anzutreffen sind. Vor allem begrifflich sei dabei die deutsche Gleichsetzung der „wahrscheinlichen Insolvenz“ mit der „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ alles andere als selbstverständlich; anderenorts werde „wahrscheinlich“ als „vorhersehbar“, „drohend“ hingegen als „bevorstehend“ verstanden, was mit dem langen Prognosezeitraum von zwei Jahren für die „drohende Zahlungsunfähigkeit“ in Deutschland nicht zu vereinbaren sei; Spanien etwa verwende für die „drohende Zahlungsunfähigkeit“ einen Prognosezeitraum von drei Monaten, für die „wahrscheinliche Insolvenz“ von zwei Jahren.

Die Überschuldung schließlich sei zumindest terminologisch inzwischen in 20 Ländern bekannt, in 16 sei sie Eröffnungsgrund, in vier weiteren begründe sie eine Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit. In der Hälfte der Länder greife bei Überschuldung eine Antragspflicht; in knapp der Hälfte sei eine Fortbestehensprognose von Bedeutung, der Prognosezeitraum variiere zwischen einem und zwei Jahren.

Die Arbeitsgruppe habe nun die schwierige Aufgabe, Eckpfeiler einer Harmonisierung zu entwickeln. Ausklammern werde sie das Prozessrecht und die Beweislast im Allgemeinen. Hingegen könnten die widerleglichen und unwiderleglichen Vermutungen, die manchmal zu absurden Ergebnissen führen könnten – etwa wenn, wie in Ungarn, eine binnen 20 Tagen nach Fälligkeit nichterfüllte Forderung jeder Höhe und jeder Art ein Insolvenzverfahren zur Folge habe – nicht unbeachtet bleiben. Den Vorschlägen der Arbeitsgruppe, die für das erste Quartal 2024 erwartet werden, ist die Aufmerksamkeit der Fachwelt gewiss!

II. Insolvenzrechtsharmonisierung in Europa

Direkt ins Zentrum rückte die Insolvenzrechtsharmonisierung im anschließenden Vortrag von Stephan Madaus. Unter dem Titel „Harmonisierung der Insolvenzrechtsregime der Mitgliedstaaten – Motive, Sinnhaftigkeit, Grenzen – und Alternativen?“ stellte er zunächst heraus, dass der europäische Gesetzgebungsprozess stets mit Rechtsvergleichung beginne, aber eben doch auf die „harte Entscheidung“ hinauslaufe, einen „gemeinsamen Nenner“ zu finden. Im materiellen Insolvenzrecht sei das Vorgehen bislang behutsam gewesen, da nur vereinzelt durch Richtlinien eine Mindestharmonisierung vorgegeben wurde; auf zahlreichen anderen Rechtsgebieten habe demgegenüber bereits eine Vollharmonisierung stattgefunden. Dies werfe die Frage nach dem „Warum“ auf, aber auch die Frage, ob es so bleiben wird.

Tatsächlich habe das Europäische Parlament schon 2011 im „Lehne-Bericht“ (A7-0355/2011) eine weitere Harmonisierung des materiellen Insolvenzrechts für wünschenswert erklärt; das Parlament habe dabei sowohl die Gläubiger- als auch die Schuldnerperspektive im Blick, strebe im Übrigen keineswegs nur eine Rechtsangleichung, sondern auch eine Rechtsverbesserung an. Die Insolvenzrechtsangleichung habe dann ihren Weg vom Abschlussbericht des High Level Forum on Capital Markets Union aus dem Juni 2020 unter dem Titel „A new Vision for Europe’s Capital Markets“ in den Aktionsplan der gegenwärtigen Europäischen Kommission gefunden; die dort jeweils genannten Themen seien eine Definition der Eröffnungsgründe, eine Harmonisierung der Rangordnung von Forderungen, einschließlich der Behandlung gesicherter Gläubiger, und weitere „Core Elements“ wie das Anfechtungsrecht. Bemerkenswert sei, dass beim High Level Forum und dementsprechend auch im Aktionsplan der Kommission die Gläubigersicht dominiere. Da die Kommission ihre Aktionspläne in ihrer fünfjährigen Amtszeit „abarbeiten“ wolle, seien auch über den Richtlinienvorschlag COM(2022) 702 hinaus noch weitere Harmonisierungsversuche zu erwarten. Die von der Kommission eingesetzte Expertengruppe, der der Referent angehört, fand denn auch alle der genannten Themen auf ihrer Agenda; freilich konnte sie die Agenda ergänzen und auch einzelne Punkte hintenanstellen. Entsprechende Ergänzungen seien nun im Richtlinienvorschlag sichtbar – etwa die Regeln zu Pre-Pack-Plänen, zu Kleinstunternehmen und zur Gläubigerbeteiligung –, anderes sei noch nicht aufgenommen, wie etwa die Eröffnungsgründe. Bei dieser Gelegenheit wies Madaus auch auf die vor Kurzem ergangene „Sequana“-Entscheidung des UK Supreme Court (BTI 2014 LLC v Sequana SA [2022] UKSC 25) hin, die für den hierzulande viel diskutierten „shift of duties“ bedeutsam sei. Ob alle diese Gegenstände wirklich harmonisierungsbedürftig seien, müsse an anderer Stelle erörtert werden; auf die Frage, ob die Harmonisierung des Insolvenzrechts wie im Alten Rom die Zerstörung Karthagos ein Dauerthema bleibe, könne man aber getrost mit „Ja!“ antworten. Dies liege schon in der Grundidee der EU und ihrer Vorläufer EWG und EG begründet, die ja einen Binnenmarkt anstrebten, dabei aber – im historischen Vergleich ungewöhnlich, wenn man an die Bankruptcy Clause in den USA oder die Konkursordnung in Deutschland denke – bislang kein einheitliches Marktaustrittsrecht vorsahen bzw. -sehen. Freilich würden die nationalen Insolvenzrechte wohl nicht wie Karthago „in Schutt und Asche“ gelegt, sondern es sei nur eine Mindestharmonisierung zu erwarten, denn viele Fragen, wie etwa diejenige nach dem Vorrang der Arbeitnehmerforderungen, die auch von der Ausgestaltung des Sozialrechts abhingen, seien kompliziert und politisch brisant.

In seinem Ausblick wies Madaus auf die 2027 anstehende Evaluierung der EuInsVO hin und stellte in den Raum, dass es auch ein Weg sein könnte, auf dem Gebiet des Internationalen Verfahrensrechts mutiger voranzuschreiten, wie dies seinerzeit der Heidelberg-Luxembourg-Vienna Report vorgeschlagen habe, und damit den Wettbewerb der Insolvenzrechtsordnungen zu fördern. Denkbar sei, statt eines womöglich vollharmonisierten Marktaustrittsrechts ein echtes, universelles Einheitsverfahren nach nationalem Recht mit weniger Ausnahmen vorzusehen. Zwar habe für den Bankensektor eine Vollharmonisierung stattgefunden; was für Banken passe, passe aber nicht notwendigerweise auch für Unternehmen der Realwirtschaft. Es spreche insgesamt einiges für eine Rückbesinnung auf IZPR und IPR, ohne dass deshalb auf Forschungsprojekte wie das von Bork vorgestellte, verzichtet werden könne und solle.

III. Diskussion und Schlussbetrachtung

Dass die beiden glänzenden Vorträge reichlich Diskussionsstoff boten, liegt auf der Hand. Die Eingangsfrage, ob wir ein Europäisches Insolvenzgesetzbuch bekommen, ein solches brauchen und wenn ja, auf welchen Gebieten, beantworteten die beiden Referenten unter Verweis auf ihre Vorträge naheliegenderweise etwas unterschiedlich. Während Bork die Notwendigkeit vergleichender Forschung als Grundlage für eine behutsame Weiterentwicklung unterstrich, betonte Madaus nochmals, dass man allzuviel Behutsamkeit nicht erwarten dürfe, auch wenn es vielleicht besser wäre, das Internationale Insolvenzrecht wieder stärker in den Vordergrund zu rücken und bei der Harmonisierung des materiellen Insolvenzrechts langsamer voranzuschreiten. Joachim Rumstadt illustrierte die Herausforderungen, die die Rechtsunterschiede in der Praxis verursachen könnten, indem er von der Situation der Energieversorger angesichts hoher Margin Calls im letzten Herbst berichtete. Seagon wies auf die hiermit angesprochene Diskussion um die Überschuldung hin, für die sich Andreas Piekenbrock sogleich stark machte, wobei er betonte, dass Insolvenzrecht Vollstreckungsrecht sei, wie dies das schweizerische SchKG deutlich mache; allerdings sei die Kompetenz der Gerichte im weltweiten Vergleich doch sehr unterschiedlich. Dieser Gedanke rief einige Bemerkungen zur Rolle und Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hervor. Unter anderem Piekenbrock und Heinrich Schoppmeyer wiesen darauf hin, dass es beim EuGH, anders als beim BGH, keine spezialisierten Spruchkörper gebe; dies sei zwar auch beim U.S. Supreme Court nicht der Fall, doch entscheide dieser viel weniger und nach umfassender Vorbereitung. Die Entscheidungen des EuGH könnten nicht durchweg überzeugen. Dies sei umso problematischer, als der EuGH, wenn er eine Frage einmal entschieden habe, kaum bereit sei, von seiner Position wieder abzurücken. Ein der Rechtsprechung des EuGH unterliegender harmonisierter Überschuldungsbegriff sei daher entschieden abzulehnen. Alexandra Schluck-Amend und Peter Hoegen sprachen sich insgesamt gegen den zwingenden Eröffnungsgrund der Überschuldung aus, da er insbesondere internationale Konzernunternehmen und ihre Geschäftsleiter zu haftungsrelevanten, strafbewehrten und kostenintensiven Prüfungen zwinge, oftmals ohne dass die gewünschte Rechtssicherheit erzielt werden könne, was im Ergebnis die eigentliche Restrukturierung behindere. Seagon wies in diesem Zusammenhang allerdings auf die Position der Gläubiger hin. Diese hätten, wenn lediglich die Zahlungsunfähigkeit Insolvenzgrund wäre, immense zusätzliche Schäden zu erwarten. Diejenigen Geschäftsleiter, die in der Unternehmenskrise ordentlich planten, treffe weder ein unangemessenes Haftungs- noch ein Strafbarkeitsrisiko. Auch in weiteren Beiträgen wurde auf die positiven Wirkungen des Überschuldungstatbestands hinwiesen.

Im Verlauf der angeregten, freundschaftlichen Auseinandersetzung wurde deutlich, dass vor allem die Strafbarkeit problematisch ist – was vielleicht den Weg in die Zukunft weisen könnte. Anmerkungen zu dem von Bork vorgestellten rechtsvergleichenden Befund, die die begrifflichen Schwierigkeiten und die Einflüsse des deutschen Insolvenzrechts in Europa zum Thema hatten, leiteten über zum Wettbewerb der Rechtsordnungen und der deutschen Umsetzung der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz. Aus den Niederlanden meinte Christina Oudakker, dass der große Vorteil des niederländischen WHOA-Verfahrens der vergleichsweise späte Eintrittszeitpunkt in das Verfahren sei und nicht unbedingt die mit dem WHOA eingeführte Möglichkeit, Verträge in einem Restrukturierungsverfahren zu lösen, die bislang nur selten genutzt wurde. Maximilian Kaul wies auf die doch sehr unterschiedlichen Insolvenzzwecke in den Mitgliedstaaten hin, was ein weiteres Hindernis für die Harmonisierung des materiellen Insolvenzrechts sei – eine Beobachtung, die allgemeine Zustimmung erfuhr.

Nach abschließenden Stellungnahmen der Referenten ließ die Schlussbetrachtung Vorträge und Diskussion noch einmal Revue passieren und lud alle dazu ein, die Gespräche beim nachfolgenden Ausklang sowie dem nächsten Termin der Vorlesungsreihe fortzusetzen. Es gibt, wie beide Vorträge und die Diskussion gezeigt haben, mehr als genug aktuelle Themen, und der 6.10.2023 konnte nicht mehr als eine Momentaufnahme sein. Umso gespannter darf man den weiteren Veranstaltungen sowie der geplanten Publikation der Vorträge entgegenblicken.