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NZFam - Neue Zeitschrift für Familienrecht

Editorial 17/2018

Kinder stärken – Kinderrechte ins Grundgesetz

So heißt es in dem von CDU/CSU und SPD am 07.02.2018 unterzeichneten Koalitionsvertrag. Und weiter „Wir werden Kinderrechte im Grundgesetz ausdrücklich verankern. Kinder sind Grundrechtsträger, ihre Rechte haben für uns Verfassungsrang, wir werden ein Kindergrundrecht schaffen“. Die genaue Ausgestaltung obliegt einer Arbeitsgruppe bis spätestens Ende 2019.

Mit dieser – sehr prononcierten – Ankündigung könnte, wenn sie denn umgesetzt würde, ein jahrzehntelanges Ringen zu einem guten Ende gebracht werden. Bekanntlich hatte das Bundesverfassungsgericht bereits vor 50 Jahren im Juli 1968 erkannt, dass Kindern als Grundrechtsträgern eigene Menschenwürde und ein eigenes Recht auf Entfaltung ihrer Persönlichkeit zukommt.

Aber aus dem Wortlaut der Verfassung ergibt sich dies bis heute nicht. Im Bonner Grundgesetz kommen Kinder vor, aber nur in Art. 6 und auch nur als „Regelungsgegenstand“. Eigene Verfassungsrechte der Kinder ergeben sich aus dieser Formulierung nicht.

Dies ist nicht länger hinzunehmen. Die verfassungsrechtliche Stellung auch der Kinder ist eine zentrale Frage des menschlichen Zusammenlebens. Die Verfassung muss die Werte und Grundüberzeugungen innerhalb der Gesellschaft unzweifelhaft und leicht verständlich zum Ausdruck bringen. Für Kinder gilt dies in Deutschland noch nicht.

Dabei haben Kinder eigene Verfassungsrechte auf Schutz, Förderung und Beteiligung an allen Angelegenheiten, die sie selbst betreffen. Das folgt spätestens aus der Kinderrechtskonvention von 1989, die seit 1992 in Deutschland geltendes Recht ist. Diese Konvention regelt auch, dass das Wohl der Kinder bei allen Maßnahmen, seien sie vom Staat veranlasst oder von anderen Institutionen, stets Vorrang haben muss.

In der Verfassung muss also die ausdrückliche Anerkennung von Kindern als Träger eigener Grundrechte verankert werden. Darüber hinaus sollte explizit geregelt werden:
– das Recht des Kindes auf Schutz vor Gefährdungen aller Art
– das Recht des Kindes auf bestmögliche Förderung
– das Recht des Kindes auf Beteiligung (Partizipation) bei allen Entscheidungen, die das Kind selbst betreffen
– der Vorrang des Kindeswohls bei allen Angelegenheiten, von denen Kinder betroffen sein können.

Oft wird gefragt, was sich denn ändern würde, wenn Kinder eigene Grundrechte hätten, die sich aus der Verfassung ergäben. Die Antwort lautet: Keine Verfassung ändert direkt die Lage der Bürgerinnen und Bürger. Aber in Deutschland hat jeder Bürger und jede Bürgerin, die sich in ihren Grundrechten verletzt fühlen, das Recht, das Bundesverfassungsgericht im Wege der Verfassungsbeschwerde anzurufen. Dies ist ein sehr wirksames Mittel, um verfassungsgerechte Zustände in der Politik herzustellen, wie die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der letzten Jahrzehnte deutlich macht.

Darüber hinaus würde sich das politische Klima ganz erheblich verändern. Vermutlich würden alle politischen Parteien dann eigene Kinder- und Jugendprogramme zur Förderung und Beteiligung von Kindern auflegen, die Wahrnehmung von Kinderbeteiligungen würde in ganz anderer Weise als bisher sichergestellt werden. Auch müssten und würden entsprechende Haushaltsmittel zur Verfügung gestellt werden, um Kinder und Jugendliche besser als bisher zu fördern, zu schützen und zu beteiligen. Dies könnten Kinder und Jugendliche, hätten sie entsprechende Verfassungsrechte, auch einklagen.

Wenn eingewendet wird, eigene Kindergrundrechte könnten die Rechte der Eltern schmälern, so dürfte
diese Befürchtung auf einem Missverständnis beruhen: Eltern und Kinder stehen sich auch verfassungsrechtlich nicht kämpferisch gegenüber. Vielmehr würden eigene Kinderrechte die Rechtsstellung der Eltern im Verhältnis zum Staat und zur Gesellschaft erheblich stärken, Kinder und Eltern stünden sozusagen in einer Reihe, um von der Gesellschaft, um von Regierung und Parteien gemeinsam einzufordern, was notwendig ist, um Kindern die Umsetzung ihrer eigenen Rechte zu ermöglichen.

Dr. Lore Maria Peschel-Gutzeit
Justizsenatorin a. D., Rechtsanwältin, Berlin

Editorial 3/2018

„Was lange währt, wird endlich gut“? – Der EuGH und die syrische Privatscheidung

Nur der erste Teil des Sprichworts trifft auf den holprigen Dialog zwischen OLG München und EuGH, dessen Vorabentscheidung am 20.12.2017 (Rs.: C-372/16) erging, zu. Nachdem die erste Vorlage des OLG München (NZFam 2016, 703) zur Anwendbarkeit der Rom III-VO auf Privatscheidungen wegen (angeblicher) offensichtlicher Unzuständigkeit sachlich unbeantwortet blieb (EuGH NZFam 2016, 789), hat der Gerichtshof auf eine zweite, inhaltlich präzisierte Vorlage (NZFam 2016, 790) eine Auskunft erteilt, welche nach den Schlussanträgen des Generalanwalts (NZFam 2017, 997) zu erwarten war, aus Sicht des vorlegenden Gerichts aber unbefriedigend erscheint: Art. 1 Rom III-VO sei dahin auszulegen, „dass eine durch einseitige Erklärung eines Ehegatten vor einem geistlichen Gericht bewirkte Ehescheidung … nicht in den sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung fällt“. Angesichts der – rückblickend betrachtet – vorschnellen Aufhebung von Art. 17 Abs. 1 EGBGB a.F. durch das IPR-Anpassungsgesetz 2013 (s. BT-Drs. 17/11049, S. 8, 10) existiert nun eine (planwidrige) Regelungslücke für die kollisionsrechtliche Beurteilung von Privatscheidungen, die das OLG München durch eigene Rechtsschöpfung schließen muss. Dabei stellen Privatscheidungen ohne gerichtliche Mitwirkung kein drittstaatliches Spezialproblem dar, sondern berühren, wie die Entwicklung in Spanien und Frankreich zeigt, zunehmend den Kern des europäischen Rechtsraumes. Dies wird vom EuGH zwar nicht verkannt, jedoch hält er für die Anwendbarkeit der Rom III-VO ein Tätigwerden des Unionsgesetzgebers für erforderlich. Zwingend erscheint diese Sichtweise nicht (s. auch Althammer/Arnold (2014), Art. 1 Rom III-VO Rn. 7): Die Einbeziehung von Privatscheidungen hätte durch eine verordnungskonforme, aber stärker den Harmonisierungszweck berücksichtigende Auslegung gelingen können (s. ErwGr. 9 Rom III-VO), die auch einem „Wiederaufleben“ nationaler Kollisionsvorschriften entgegenwirkt. Der vom EuGH erwähnte Gleichklang mit der Brüssel IIa-VO (s. ErwGr. 10 Rom III-VO), welche Privatscheidungen nicht erfasst, steht einer gespaltenen Interpretation nicht entgegen (Althammer NZFam 2015, 10, 11), da sich der Blick auf einzelne Unionsrechtsakte dynamisch – und der rechtstatsächlichen Entwicklung angemessen – fortentwickeln kann. Wie soll das OLG München nun reagieren? In Betracht kommt weiterhin eine analoge Anwendung von Art. 8 Rom III-VO. Hinsichtlich der vom EuGH offen gelassenen Frage, ob Art. 10 Alt. 2 Rom III-VO als geschlechtsspezifisches Diskriminierungsverbot im Falle islamisch geprägter Rechtsordnungen einer abstrakten Betrachtungsweise (Generalanwalt NZFam 2017, 997, 1011) oder einer konkreten Einzelfallprüfung bedürfe (so die h.L.), ist von einer dritten Vorlage an den Gerichtshof abzuraten. Weitere Verfahrensverzögerungen wären nicht nur den Parteien unzumutbar, sondern ließen an der Zweckhaftigkeit des europäischen Dialogs zweifeln. Methodisch schwer zu rechtfertigen wäre eine „Reaktivierung“ des aufgehobenen Art. 17 Abs. 1 EGBGB a.F. i.V.m. Art. 14 Abs. 1 EGBGB – mit möglicherweise abweichendem Scheidungsstatut. Mittelfristig sollte der deutsche Gesetzgeber durch eine Neuregelung für Rechtssicherheit sorgen. Dabei ist denkbar, dass für ausländische Privatscheidungen, an denen staatliche Behörden immerhin deklaratorisch (durch Registrierung) mitwirkt haben, eine Annäherung an die großzügigeren Vorschriften zur Anerkennung von Gerichtsentscheidungen stattfindet (s. Helms, in: FS Coester-Waltjen (2015), 431, 442). Keine leichte Aufgabe !

Christoph Althammer

Editorial 1/2018

Sehr geehrte Leserinnen und Leser der Neuen Zeitschrift für Familienrecht,

mit Wirkung vom 1. Januar 2018 gibt es einen Wechsel in der Schriftleitung der NZFam.

Seit ihrem Start vor rund vier Jahren hat sich die NZFam am Markt etabliert. Aufbauend auf den Vorläuferzeitschriften hat die NZFam als neues Mitglied in der Familie der N-Zeitschriften dort innovative Elemente eingebracht, unter anderem die Wiedergabe der Rechtsprechung in Form von zusammengefassten einseitigen Entscheidungen mit Online-Zugriff auf den Volltext. So ist es uns gelungen, mehr Rechtsprechung in der Zeitschrift nachzuweisen und zugleich dem eiligen Leser einen raschen und zuverlässigen Überblick zu bieten. Daneben haben wir aus der früheren FPR die Tradition der Schwerpunkthefte übernommen.

Frau Rechtsanwältin Dr. Ackermann-Sprenger hat als erfahrene Fachanwältin nunmehr ein Jahr lang die Schriftleitung geführt. Sie hat der Zeitschrift nochmals neue Impulse gegeben. Auch ist es ihr erfolgreich gelungen, der NZFam im Hinblick insbesondere auf ihre Aktualität der Rechtsprechung ein herausragendes Niveau zu sichern. Durch zusätzliche Belastungen in ihrem Hauptberuf als Rechtsanwältin ist es Frau Ackermann-Sprenger allerdings nicht mehr möglich, sich auch in Zukunft mit der von ihr selbst angestrebten Intensität um die NZFam zu kümmern. Im Einvernehmen mit dem Verlag hat sie daher ihre Schriftleitertätigkeit mit dem 31. Dezember 2017 beendet. Im Namen aller Leser der NZFam dürfen wir Frau Dr. Ackermann-Sprenger für ihr Engagement herzlich danken.

Als Nachfolger konnten wir Herrn Direktor des Amtsgerichts Hans-Otto Burschel gewinnen. Herr Burschel leitet das Amtsgericht Bad Salzungen und ist seit vielen Jahren in Familiensachen tätig. Aufbauend auf seiner umfassenden praktischen Erfahrung hat er sich immer wieder literarisch – auch in der NZFam und ihrer Vorgängerzeitschrift FamFR – als Autor betätigt.

Wir sind überzeugt, dass Herr Burschel die Zeitschrift erfolgreich fortführen wird. Die NZFam wird so auch in Zukunft ein zuverlässiger Begleiter für alle bleiben, die als Richter, Rechtsanwalt oder Jurist in anderen Bereichen mit Fragen des Familienrechts befasst sind.

München, Dezember 2017
Verlag C.H.BECK

Editorial 19/2017

Kostenaufhebung immer?

Scheidungskosten sind nach dem Urteil des BFH vom 18.5.2017, VI R 9/16, nicht mehr als außergewöhnliche Belastung abziehbar. § 33 EStG ist 2013 geändert worden. Jetzt sind „Prozesskosten“ nicht mehr abzugsfähig, es sei denn, der Steuerpflichtige laufe Gefahr, seine Existenzgrundlage zu verlieren. Unter Berücksichtigung der Verfahrenskostenhilfe werden diese Voraussetzungen in der Praxis kaum darzulegen sein. Die Entscheidung beendet einen Streit, zieht sich aber auf formale Aspekte zurück. Die Tatsache, dass Scheidungskosten zwangsläufig entstehen, da die Ehe nur durch ein Gericht geschieden werden kann und Anwaltszwang mit der entsprechenden Kostenfolge besteht, wird nicht berücksichtigt. Die Scheidungskosten werden wie sonstige Prozesskosten behandelt. Es sei nicht ersichtlich, dass das Gesetz auch nach Inkrafttreten des FamFG nur Aufwendungen erfassen wollte, die in den jeweiligen Verfahrensordnungen ausdrücklich als „Prozesskosten“, und nur Verfahren einbeziehen wollte, die hierin als „Rechtsstreit“ bezeichnet werden. § 113 V Nr. 1 FamFG sehe zwar vor, dass an die Stelle der Bezeichnung „Prozess“ oder „Rechtsstreit“ die Bezeichnung „Verfahren“ tritt. Hieraus folge jedoch nicht, dass es sich insoweit nicht um Rechtsstreitigkeiten iSd § 33 II 4 EStG handelt.

Hilft die Verfahrenskostenhilfe? Das OLG Brandenburg (BeckRS 2012, 05205 = FamRZ 2012, 1719) meint dazu: „Bei voraussichtlich endgültiger Trennung der Eheleute liegt die nachfolgende Durchführung eines kostenträchtigen Scheidungsverfahrens nahe; darauf muss sich jeder der Ehegatten – ggf. auch durch Bildung von finanziellen Rücklagen – einrichten.“ Die Flucht in die Verfahrenskostenhilfe ist also auch nicht der immer rettende Weg. Auch ein Verfahrenskostenvorschuss ist oft nicht ohne gesondertes (kostenträchtiges) Verfahren zu erlangen.

Der Verfahrenswert des Scheidungsverfahrens bestimmt sich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Eheleute (§ 43 FamGKG). Der Wert für den Versorgungsausgleich kommt hinzu. Die Scheidungskosten sind gegeneinander aufzuheben (§ 150 I FamFG). Dies gilt auch in Fällen, in denen sich die Vermögens- und Einkommensverhältnisse stark unterscheiden. Sind Fälle zu entscheiden, in denen sich das überwiegende Vermögen, die Mehrzahl der Altersversorgungen und auch das wesentlich höhere Einkommen bei nur einem der Ehegatten befindet, wird der Verfahrenswert durch eine Seite massiv angehoben, der andere, wirtschaftlich Schwache, hat die Kosten dennoch hälftig mitzutragen. Häufig ist auch noch Gütertrennung vereinbart, eine Teilhabe an dem wertbestimmenden Vermögen gibt es daher für ihn nicht. Es sollte deshalb stärker von § 150 IV FamFG Gebrauch gemacht werden und auf die Unbilligkeit der Kostenaufhebung in derartigen Fällen hingewiesen werden, damit eine andere Kostenquote angewandt wird. Der wirtschaftlich Stärkere kann die steuerliche Nichtabsetzbarkeit der überwiegenden Scheidungskosten in der Regel wohl verkraften.

Rechtsanwältin Ingeborg Rakete-Dombek

Editorial 6/2017

Das paritätische Wechselmodell - Bewegung und Wandel in der Rechtsprechung

Die Betreuung von Kindern im Wechselmodell wird immer häufiger bei getrennt lebenden oder geschiedenen Eltern. Oftmals ist dies bedingt durch die beiderseitige Berufstätigkeit und das Bewusstsein der Eltern durch die beiderseitige Betreuung einerseits den Kindern den intensiven Kontakt zu beiden Eltern zu ermöglichen, andererseits auch private Ressourcen zu nutzen, um Betreuungszeiten, die nicht von Betreuungseinrichtungen abgedeckt werden können ohne hohen Kostenaufwand zu nutzen.

Die Rechtsprechung kommt an der Beachtung dieser Familienbilder nicht mehr vorbei. So ergingen in 2016 einige Entscheidungen zur Berechnung des Kindesunterhalts beim Wechselmodell, die mit der aktuellsten Entscheidung des BGH (NZFam 2017, 171) Klarheit darüber gebracht haben, dass auch der Elternteil, den bei der anteiligen Elternhaftung nach § 1606 III 1 BGB eine geringere Haftungsquote trifft, die Differenz der Haftungsquoten gegen den anderen Elternteil geltend machen kann. Ferner hat der BGH (NZFam 2016, 851) klargestellt, dass die Hälfte des Kindergeldes auf den Bedarf des Kindes anzurechnen ist, die andere Hälfte zwischen den Eltern zu teilen ist, um deren Betreuungsleistung zur honorieren. Dieser Anspruch auf anteilige Teilhabe des Kindergeldes ist einklagbar.

Nachdem das BVerfG im Jahr 2015 (NZFam 2015, 755) entschieden hatte, dass für den Gesetzgeber keine Pflicht besteht das Wechselmodell als Regelfall einzuführen, hat nunmehr der BGH (Beschl. v. 1.2.2017 - XII ZB 601/15) gegen die überwiegende Auffassung in der Rechtsprechung, entschieden, dass das Wechselmodell als Umgangsregelung zwischen den Eltern durch die Gerichte angeordnet werden kann. Es stellt dabei das Kindeswohl in den zentralen Vordergrund und weist darauf hin, dass allein die ablehnende Haltung eines Elternteils gegen das Wechselmodell dies nicht verhindern könne. Der BGH verweist hierbei auf die Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Sorge, die auch nicht bereits bei entgegenstehendem Willen eines Elternteils scheitert, sondern vom Kindeswohl abhängig ist. Lediglich tiefgreifende Kommunikationsschwierigkeiten der Eltern sollen dem Wechselmodell entgegenstehen, das eine enge Abstimmung der Eltern erfordert. Der BGH weist ausdrücklich in der Entscheidung darauf hin, dass auch "zunächst versuchsweise" das Wechselmodell angeordnet werden könne, um die Bindung des Kindes an beide Eltern zu gewährleisten und die Belastung der Elterntrennung abzumildern.

Es bleibt zu beobachten, wie diese Entscheidung in der Praxis umgesetzt wird, im Interesse der Kinder wäre zu wünschen, dass bisher oftmals gegenüber dem Wechselmodell eingenommene ablehnende Haltung in den Hintergrund gedrängt wird, da das Wissen, es könnte "verordnet" werden, den klareren Blick auf die Bedürfnisse der Kinder schafft. In allen Fällen der umfangreichen Mitbetreuung der Kinder durch den anderen Elternteil, die nicht die 50 : 50 Grenze für das paritätische Wechselmodell erreichen, wird abzuwarten sein, ob der BGH hier seine Rechtsprechung anpasst und nicht nur eine Herabsetzung des in geringerem Umfang betreuenden Elternteils und Berücksichtigung von Betreuungskosten vorsieht, sondern auch auf die anteilige Barunterhaltspflicht nach § 1606 III 1 BGB zurückgreift. Die Rechtsprechung jedenfalls ist offenkundig in Bewegung.

Rechtsanwältin Dr. Barbara Schramm

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