§ 615 S. 1 BGB kann für den Fall einer unwirksamen bzw. erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Arbeitgeberkündigung nicht im Voraus vollständig abbedungen werden. Die Vorschrift ist an sich zwar abdingbar, nicht jedoch soweit es um die Sicherung der finanziellen Lebensgrundlage geht. Der Fünfte Senat des BAG schloss sich damit nun der Auffassung des Zweiten Senats an (Beschluss vom 28.01.2026 – 5 AS 4/25).
Der Fünfte Senat des BAG hatte im März 2023 entschieden, dass ein Arbeitnehmer nach der unwirksamen Kündigung seines Arbeitgebers für die inzwischen nicht erbrachte Leistung auch kein Gehalt verlangen könne: § 615 S. 1 BGB, der den Anspruch auf Vergütung beim Annahmeverzug des Arbeitgebers eigentlich aufrechterhält, sei im Arbeitsvertrag für diesen Fall wirksam ausgeschlossen worden.
Auf Nachfrage des Zweiten Senats hält der Fünfte Senat an dieser Auffassung nun allerdings nicht mehr fest. Soweit es um unwirksame oder erst später wirksame Arbeitgeberkündigungen gehe, sei die Vorschrift zwingend. Darin sind sich die Senate nun einig.
An sich nicht zwingend…
Dabei sei die Vorschrift nicht generell zwingendes Recht, wie vor allem die Systematik und Entstehungsgeschichte zeige. So erkläre das BGB gewisse Arbeitgeberpflichten durchaus für unabdingbar: § 619 BGB lege fest, dass die Pflicht zur Krankenfürsorge (§ 617 BGB) sowie die Pflicht zu Schutzmaßnahmen (§ 618 BGB) nicht im Voraus durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden könne.
Für den Annahmeverzugsanspruch nach § 615 BGB gebe es eine solche Regelung inzwischen nur für Leiharbeit (§ 11 Abs. 4 S. 2 Halbs. 1 AÜG), für andere Fälle sei sie historisch nicht vorgesehen. Dass § 626 Abs. 1 BGB – das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund – auch ohne eine explizite Vorschrift als unabdingbar gesehen wird, ändere daran nichts. Der Gesetzgeber habe schon zum ersten Entwurf des BGB erklärt, ein solches Recht "müsse" den Parteien eines Dienstvertrages zustehen, was schließlich auch das Reichsgericht bestätigte.
… außer es geht ums Geld
Grundsätzlich sei § 615 S. 1 BGB damit abdingbar, das finde allerdings dort eine Grenze, wo das Arbeitsentgelt als "typische wirtschaftliche Lebensgrundlage" unterlaufen werde. Das folge aus dem Konzept des Kündigungsschutzes.
Der Senat zog zunächst § 11 KSchG heran. Die Vorschrift regelt, dass sich Arbeitnehmer im Fall unwirksamer Kündigungen gewisse Einnahmen anrechnen lassen müssen, und zwar "auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber nach der Entlassung schuldet". Die Formulierung zeige deutlich, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, der Gehaltsanspruch bleibe im Fall einer unwirksamen Kündigung bestehen. Auch § 12 S. 4 KSchG, wonach das Verweigerungsrecht bei einer Doppelbeschäftigung nur den entgangenen Verdienst zwischen Entlassung und der neuen Beschäftigung erfasse, weise in diese Richtung.
Es sei gerade das Anliegen des Kündigungsschutzrechts, nicht nur das Arbeitsverhältnis im formalen Sinn, sondern vor allem auch das Arbeitsentgelt als wirtschaftliche Lebensgrundlage zu schützen. Das zeigten etwa §§ 9 und 10 KSchG, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur gegen eine Abfindung erlauben. Allein die Existenz der Kündigungsfristen nach § 622 BGB verdeutliche, dass Arbeitnehmern zur Sicherung ihrer Lebensgrundlage Zeit gegeben werden sollte, sich neu am Arbeitsmarkt zu orientieren. Diese Ausrichtung am Lebensunterhalt werde nur ausnahmsweise bzw. aus wichtigen Gründen ausgesetzt, wie die fristlose Kündigungsmöglichkeit des § 626 BGB zeige.
All diese Schutzbestimmungen würden schließlich unterlaufen, könnte ein Arbeitgeber das Risiko einer unwirksamen Kündigung von vornherein auf den Arbeitnehmer abwälzen. Die Frage, ob die Kündigung zum erklärten oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam sei, wäre damit praktisch auch bedeutungslos. Denn der Arbeitnehmer hätte ohnehin keinen Anspruch auf Zahlung mehr (Beschluss vom 28.01.2026 - 5 AS 4/25).