Rechtsanwalt Dr. Anton Barrein, Hannover
Heft 24/2025
Wenn es nach dem Kassenärzte-Chef Andreas Gassen geht, so soll der Gesetzgeber möglichst eine Abschaffung des § 5 I 3 EFZG und der dort geregelten Möglichkeit des Arbeitgebers umsetzen, bereits in den ersten drei Tagen eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verlangen (https://www.tagesschau.de/inland/gesell-schaft/kassenaerztliche-bundesvereinigung-krankschreibungen-100.html). Stattdessen soll die Arbeitsunfähigkeit nicht durch ein Vorlageverlangen des Arbeitgebers ärztlich überprüft werden können und auf einem stillschweigenden Vertrauen des Arbeitgebers beruhen, der Arbeitnehmer sei immer tatsächlich erkrankt („Vertrauenskrankheitstage“).
Ausgangspunkt der öffentlichen Debatte sind Angaben der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV) und ihres Vorsitzenden, wonach in Deutschland jährlich rund 116 Mio. Krankschreibungen ausgestellt würden, davon etwa 35 % mit einer Gesamtdauer bis zu drei Tagen. Auf dieser Grundlage werden ein Einsparpotenzial sowie eine Verringerung unnötiger Arztkontakte ins Feld geführt.
Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist der Vorschlag kritisch zu bewerten. Die Möglichkeit des Arbeitgebers, eine ärztliche Bescheinigung früher zu verlangen, dient als moderates, fallbezogenes Kontrollinstrument gegen Missbrauch der Krankschreibung. Bei der von Gassen vorgeschlagenen Änderung müsste in Streitfällen dann wohl eine Beweislastumkehr zugunsten des Arbeitnehmers greifen, wenn der Arbeitgeber die ärztliche Feststellung nicht verlangen darf und der Arbeitnehmer sich immer in unverschuldeter Beweisnot befindet, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit anzweifelt.
Die hohe Anzahl an arbeitsgerichtlichen Prozessen zeigt, wie wenig Vertrauen der Arbeitgeber in die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zum Teil besteht. Eine solche gesetzgeberische Anpassung würde dieses Vertrauen mit Sicherheit nicht steigern und ebenso wenig zu einem Sinken arbeitsgerichtlicher Auseinandersetzungen führen. Denkbar ist sogar ein weiterer Anstieg der ohnehin schon hohen Entgeltfortzahlungskosten in Deutschland, wenn die ersten Tage der Arbeitsunfähigkeit ausnahmslos kontrollfrei bleiben. Der Krankenstand steigt seit Mitte der 2000er Jahre stetig an (s. nur Greiner RdA 2025, 205 (206) und Uffmann NZA 2024, 217). Missbrauchsmöglichkeiten erweitern sich bei Gassens Vorschlag jedenfalls, wenn der Arbeitnehmer nach einer Kurzerkrankung kurz gesundet und dann wieder erkrankt, ohne seine Arbeitsunfähigkeit nachweisen zu müssen.
Rechtspolitisch ist zu trennen: Einerseits die Gesundheits- und Versorgungspolitik (Entlastung von Praxen) und andererseits berechtigte Arbeitgeberinteressen zu schützen. Eine rein formale Entlastung der Arztpraxen durch „Vertrauenskrankheitstage“ kann nicht ohne Weiteres gegen das legitime Interesse der Arbeitgeber an prüffähigen Nachweisen aufgewogen werden. Die aktuelle Situation zeigt, dass nicht nur Arbeitgeber Missbrauch verhindern können müssen, sondern vielmehr Kontrollrechte der Krankenkassen und Ärzte erweitert werden sollten, dass die Arbeitgeber nicht noch höhere Entgeltfortzahlungskosten zu stemmen haben. Der Vorschlag § 5 I 3 EFZG abzuschaffen, ist daher abzulehnen.
