Rechtsanwalt Professor Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell), Greenfort, Frankfurt a. M.
Heft 22/2025
20 Jahre nach der „Junk“-Entscheidung des EuGH vom 27.1.2005 (NZA 2005, 213) ist das vom BAG aufgestellte Dogma der Unwirksamkeit der – im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochenen – Kündigung bei Fehlern im Anzeigeverfahren (§ 17 I, III KSchG) bzw. im Konsultationsverfahren (§ 17 II KSchG) zwar ins Wanken geraten (näher Lembke NJW 2024, 1985), gefallen ist es jedoch nicht.
Am 14.12.2023 hatte der 6. Senat des BAG in einem Fall, in dem eine Kündigung ohne die notwendige Massenentlassungsanzeige erklärt worden war, mutig eine Änderung seiner Rechtsprechung angekündigt. Fehler im Anzeigeverfahren hätten nicht die Nichtigkeit der Kündigung (§ 134 BGB) zur Folge, vielmehr müsse der Gesetzgeber die gebotene Sanktion bestimmen; Fehler im Konsultationsverfahren führten hingegen weiterhin zur Nichtigkeit der Kündigung (NZA 2024, 119). Die Divergenzanfrage (§ 45 III 1 ArbGG) geriet jedoch zu einer kuriosen Kabale: Der 2. Senat widersprach am 1.2.2024, vertrat die Auffassung, bei Fehlern im Anzeigeverfahren griffe die Entlassungssperre nach § 18 I KSchG (allerdings mit der Möglichkeit einer Nachholung der Anzeige) und legte die Rs. „Tomann“ (C-134/24) dem EuGH vor (NZA 2024, 257). Der 6. Senat konterte am 23.5.2024 mit einer weiteren EuGH-Vorlage in der Rs. „Sewel“ (C-402/24), die eine wegen Verstoßes gegen § 17 III 2, 3 KSchG fehlerhafte Massenentlassungsanzeige betraf, und stellte ua die Zulässigkeit der Vorlage des 2. Senats infrage (NZA 2024, 825).
Am 30.10.2025 führte der EuGH in der Rs. „Tomann“ (NZA 2025, 1547) bzw. „Sewel“ (NZA 2025, 1551) seine „Junk“-Rechtsprechung fort und entschied zusammengefasst (dazu Bayreuther NZA 2025, 1587, in diesem Heft): Nach der MERL müssen den beabsichtigten Massenentlassungen eine Konsultation der Arbeitnehmervertreter (Art. 2) und ihre Anzeige bei der zuständigen Behörde (Art. 3) vorausgehen. Diese Verfahrenspflichten sind vorgesehen, um den Schutz der Arbeitnehmer bei Massenentlassungen zu verstärken und insbesondere für sie die Rechtssicherheit aufrechtzuerhalten. Der Arbeitgeber darf Arbeitsverträge nicht kündigen, ohne die Verfahrenspflichten erfüllt zu haben. Ist die Anzeige einer beabsichtigten Massenentlassung fehlerhaft oder unvollständig, führt dies dazu, dass die in Art. 4 I UAbs. 1 MERL vorgesehene (Sperr-) Frist von 30 Tagen solange nicht läuft, bis eine der MERL entsprechende Anzeige erfolgt ist. Dies gilt auch, wenn die Behörde die fehlerhafte oder unvollständige Anzeige (zB bei der Empfangsbestätigung) nicht beanstandet oder die Mängel der Anzeige durch Kenntniserlangung der entsprechenden Tatsachen im Rahmen der Amtsermittlung behebt. Die Anzeige kann nicht mit der Folge nachgeholt werden, dass die Kündigung 30 Tage nach der Nachholung wirksam wird. Sonst würde die Abfolge der vom Unionsgesetzgeber vorgesehenen Verfahren infrage gestellt.
Für die Praxis bleibt also erst einmal alles beim Alten: Eine fehlerhafte Anzeige führt zu einer dauerhaften Entlassungssperre nach § 18 I KSchG (Art. 4 I MERL), die in Bezug auf die Kündigung dieselben Rechtswirkungen wie § 134 BGB hat. Bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber das selbst gesetzte Ziel der Entbürokratisierung auf Ebene der EU bzw. des nationalen Rechts endlich angeht oder zumindest Klarheit schafft.
