Das 13. Symposium des Instituts für Internationales und Europäisches Insolvenzrecht der Universität zu Köln am 04.09.2024 wurde auch in diesem Jahr vom Institutsdirektor Prof. Dr. Christoph Thole und dem Vorsitzenden des Fördervereins Dr. Marc d’Avoine eröffnet. Begrüßt wurden über 75 Teilnehmende, unter denen sich renommierte Namen der deutschen Insolvenz- und Restrukturierungsszene fanden. Getreu des Ver-anstaltungstitels „Restrukturierung und Insolvenz in Deutschland und Europa: Quo Vadis?“, setzten sich die Referierenden sowohl mit der künftigen Entwicklung des deutschen und internationalen Insolvenz- und Restrukturierungsmarktes auseinander als auch mit spezifischen und dogmatisch anspruchsvollen Problemen der Praxis, woraufhin spannende und engagierte Diskussionen folgten.
Vergleichsrechnung in InsO und StaRUG
Dr. Elske Fehl-Weileder (Schultze & Braun, Nürnberg) begann die Vortragsreihe als erste Referentin zu dem Thema der Vergleichsrechnung im Rahmen der Planerstellung. Zu den Fragen, welche und wie viele Szenarien vergleichsweise heranzuziehen sind und welche Wahrscheinlichkeitsanforderung an diese zu stellen sind, gab die Referentin einen umfassenden Einblick. Sieht der Plan die Fortführung vor, so bedarf es spätestens seit der Änderung des § 220 II InsO und Einführung des StaRUG (dort § 6 II) durch das SanInsFoG auch eines Vergleichs zu einem anderen – nächstbesten – Fortführungsszenario. Nur bei dessen Aussichtslosigkeit kann auf ein Liquidationsszenario zurückgegriffen werden. Darzustellen sei in jedem Fall ein solches Alternativszenario, das eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % aufweise. In der anschließenden Diskussion wurde sich unter anderem mit der komplexen Frage des Umgangs mit mitgliedschaftlichen Bezugsrechten in einem Restrukturierungsverfahren auseinandergesetzt. Ein Bezugsrecht der Altaktionäre dürfe dabei in der Vergleichsrechnung keine Rolle mehr spielen, sofern eine Kapitalerhöhung ohne deren Mitwirken erfolgt. Die Notwendigkeit eines Prospekts erschwere die Bezugsrechtsgewährung ohnehin derart, dass deren Ausschluss im Gesellschaftsinteresse in einer Vielzahl von Fällen praktisch erforderlich sei. Idealerweise genüge der Plan dazu, den Ausschluss im Gesellschaftsinteresse hinreichend zu begründen. Ergebnis und Take-away des Vortrags waren eindeutig: Die Dokumentation bei der Erstellung eines Plans sollte möglichst ausführlich die gesamte Bewertung der alternativen Sanierungsszenarien beinhalten. Dies bezieht sich auch auf erfolglose Fortführungsszenarien, die nicht offensichtlich aussichtslos sind, sowie etwaige Hindernisse in dem in Betracht gezogenen Vergleichsszenario. Von Bedeutung ist diese Darstellung insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die (gerichtliche) Überprüfung und Abwehr einer vorgenommenen Vergleichsrechnung als schwer durchsetzbar erweist.
Grenzüberschreitende Sanierung: Grenze der Anerkennung?
Es folgte Dr. Sven-Holger Undritz (White & Case, Hamburg) mit einem Vortrag zur Anerkennung ausländischer Restrukturierungsverfahren. Innerhalb des Geltungsbereichs der EuInsVO werden öffentliche Restrukturierungssachen als Unterfall des Insolvenzverfahrens anerkannt. Ungeklärt ist lediglich die Anerkennung nichtmitgliedstaatlicher Planbestätigungen, wobei insbesondere die Anerkennung einer Planbestätigung nach dem Part 26A-Verfahren im Vereinigten Königreich in Frage steht. Der Referent betonte die Bedeutung einer Anerkennung für eine erfolgreiche Restrukturierungslandschaft. Schon heute bestünden Anhaltspunkte im geltenden Recht, die für eine solche Anerkennung sprächen. Sodann wurde auf das häufig schlagwortartig genannte Streitthema des forum shoppings durch eine Verlegung des COMI Bezug genommen. Im weiteren Verlauf wurde hierzu jedoch konstatiert, dass diese Frage einzig und allein mit der Zuständigkeit und Anerkennung nach den maßgeblichen Vorschriften zu beantworten sei. Ein Ordre public-Verstoß, der zur Nichtanerkennung führe, könne jedenfalls nicht allein wegen einer COMI-Verlegung – die freilich nicht einfach zu bewerkstelligen ist – begründet werden. Erst wenn englische Gerichte ihre internationale Zuständigkeit allein auf eine „sufficient connection“ stützen, könne dies ein Anerkennungshindernis bilden. Im Übrigen bestünden bei internationaler Zuständigkeit die besseren Argumente für eine Anerkennung der teilkollektiven Restrukturierungsverfahren wie das Part 26A-Verfahren gem. § 343 InsO. Schließlich wurde der umgekehrte Fall der Anerkennung deutscher Restrukturierungsverfahren im Ausland beleuchtet, um das Problem der im Vereinigten Königreich geltenden „Rule in Gibbs“ aufzuzeigen. Hier riet der Referent dazu, durch die Gestaltung im Plan das Risiko der Nichtanerkennung zu verringern.
Anteilsverpfändung in der internationalen Restrukturierung
Dr. Josef Parzinger (A&O Shearman, München) referierte anschließend zur Anteilsverpfändung und Vollstreckung iRd Restrukturierung. Nach Parzinger biete die Anteilsverpfändung für eine erfolgreiche Unternehmensübernahme zahlreiche Vorteile, beispielsweise die niedrigeren Mehrheitserfordernisse zur Verwertung im Vergleich zu formellen Insolvenzverfahren und der erweiterte Zugriff durch die Vollstreckung in Anteile. Aus dem im Vortrag näher skizzierten Verwertungsprozess nach dem deutschen Pfandrecht wurde deutlich, wie unhandlich sich die öffentliche Versteigerung zur Wertermittlung eines Gesellschaftsanteils erweist, die laut Parzinger vielmehr ideal auf körperliche Gegenstände zugeschnitten sei. Aber auch bei Kapitalgesellschaften, bei denen die Wertbestimmung der Anteile leichter von der Hand ginge, sei das deutsche Verwertungsverfahren langwierig mit starren Fristen und Hürden. Besser sei daher eine Aneignung vergleichbar mit der luxemburgischen Appropriation, die eine schnelle und parteiinterne Abwicklung ermöglicht. Aufgrund des attraktiven Regimes habe sich bereits heute eine Praxis zur Restrukturierung entwickelt, bei der luxemburgische Gesellschaftsstrukturen in das Unternehmen eingefügt würden. Zwar konstatierte der Referent auch positive Entwicklungen des deutschen Pfandrechts mit der rechtssicheren Bewertung der Rechtsstellung eines Pfandgläubigers im Insolvenzverfahren und die alleinige Verwertungsbefugnis des Pfandgläubigers auch in der Insolvenz nach Ansicht des BGH. Trotzdem bleibe ein Reformbedürfnis für einen effektiven Verwertungsprozess, der eine erfolgreiche Restrukturierung ermögliche. Kurze, festgelegte Fristen, die Möglichkeit der privaten Aneignung, eine beschränkte gerichtliche Überprüfung und Zuständigkeitskonzentration, der Verzicht auf Kündigungsrechte infolge eines Kontrollwechsels sowie Klarheit, dass keine Nachrangstellung im Wege der Verpfändung von Anteilen nach § 39 I Nr. 5 InsO eintritt nannte der Referent als geeignete Instrumente für eine effektive Verwertung. Der Reformbedarf sowie die Regelung einer schnelleren und effizienteren Verwertung am Vorbild Luxemburgs wurde von einigen Teilnehmenden begrüßt.
Entwicklung des deutschen und europäischen Restrukturierungsmarkts
Oliver Kehren (Morgan Stanley Bank AG, TMA Deutschland) gab mit seinem Vortrag einen Einblick in die Restrukturierungspraxis aus Sicht der Banken. Die Entwicklung der Unternehmensinsolvenzen stellte der Referent in Bezug auf die verschiedenen Branchen, Ursachen und Reaktionen dar. Bereits vor der Restrukturierungsrichtlinie bestehende Sanierungsinstrumente anderer Mitgliedstaaten zeigen, inwieweit Deutschland mit der Nutzung vorinsolvenzlicher Restrukturierungen hinterherhinke. Hervorgehoben wurden insbesondere Reaktionen anderer Mitgliedstaaten im Vergleich zu Deutschland zur Bewältigung der Brexit-Folgen. In der Folge wurden Vorschläge unterbreitet, wie der Standort Deutschland für Unternehmen und Kreditwirtschaft wettbewerbsfähiger angeboten werden könne: Der Standort Deutschland sei insbesondere für Restrukturierungsexperten attraktiv zu machen wie dies bereits in anderen Mitgliedstaaten durch die Gewährung von Steuervorteilen getan wurde. Die gesteigerte Expertise würde sodann auch Anreize für Unternehmen schaffen, Deutschland als Restrukturierungsstandort zu wählen. Mitgliedstaaten wie Italien und Frankreich solle man in dieser Hinsicht nicht außer Acht lassen, sondern als Vorbilder heranziehen. Die Zahl der Restrukturierungen in Westeuropa steige stetig mit 47 abgeschlossenen Verfahren im Jahr 2023 im Vergleich zu 29 im Jahr 2022. Für diese müsse Deutschland in Zukunft attraktiv sein. Auch die für Kreditinstitute normierten Regelungen des Kreditzweitmarktgesetzes seien dabei für die Praxis zum Teil undurchsichtig und ineffizient und würden die Wettbewerbsfähigkeit nicht fördern. Angemerkt wurde im Anschluss an den Vortrag, dass auch die Gründerlandschaft einen stetigen Wandel durchlaufe, mit dem die Insolvenzzahlen stets in Verhältnis zu setzen seien. Im Ergebnis zeigte sich einhellig das Bestreben, Deutschland zu einem bevorzugten Restrukturierungsstandort zu machen.
Sequana-Urteil des UK Supreme Court: Impulse für das deutsche Recht?
Zum Abschluss hielt Julia Menke (CMS Hasche Sigle, Köln) einen Vortrag zu der Sequana-Entscheidung des UK Supreme Courts vom 05.10.2022 und referierte daran anlehnend über die Geschäftsleiterpflichten im aktuellen deutschen Restrukturierungsrecht. In der Entscheidung konstatierte der Supreme Court, dass eine Verschiebung der Geschäftsleiterpflichten zu der vorrangigen Berücksichtigung der Gläubigerinteressen, creditor duty, bereits ab Insolvenznähe gelte, genauer ab dem Zeitpunkt des „bordering on insolvency“. Dabei sei der Umfang dieser Pflichten je nach Ausmaß der finanziellen Probleme der Gesellschaft zu bestimmen, was die Referentin in der Darstellung einer sliding scale vergegenwärtigte. Anders als nun im Vereinigten Königreich gebe es in Deutschland keine sliding scale, die eine Interessenwahrungspflicht angepasst an den Grad der Krise vorsieht. Vielmehr trete in dem Moment, in dem die Restrukturierungssache angezeigt wird bzw. materielle Insolvenzreife besteht, die Pflicht zur vorrangigen Wahrung der Gläubigerinteressen für Geschäftsleiter nach aktueller Gesetzeslage ein. Dennoch bleibe eine Haftungslücke für den Zeitraum der drohenden Zahlungsunfähigkeit, in dem die Geschäftsleiter verleitet sein könnten, risikoreiche Rettungsversuche vorzunehmen. Im Ergebnis lehnte die Referentin einen Handlungsbedarf des deutschen Gesetzgebers ab, um eine Haftung der Geschäftsleitung nicht ausufern zu lassen. Die Haftung aus der creditor duty im Vereinigten Königreich folge ohnehin aus der dort bisher nicht geregelten Haftung vor materieller Insolvenz und ähnele in seiner Anwendung den §§ 15a, 15b InsO. Zustimmung erhielt die Referentin mit ihrem Appell, mittels effektiver Restrukturierungsinstrumente die Geschäftsleiter frühzeitig zur Restrukturierung zu motivieren.
Fazit
Die Veranstaltung bot erneut eine Plattform für die Stärkung des kollegialen und gewinnbringenden Austauschs zwischen Wissenschaft und Praxis im Insolvenz- und Restrukturierungsrecht. Sie war insgesamt ein voller Erfolg. Ein ausdrücklicher Dank ging daher auch bei den Abschlussworten von Prof. Dr. Christoph Thole an den Förderverein des Instituts für Internationales und Europäisches Insolvenzrecht. Im Anschluss an die Mitgliederversammlung folgte der traditionelle Kölsch-Ausklang im Foyer des Pullman Hotels. Die Fortsetzung folgt 2025!