Mitbestimmung: Keine Arbeitnehmerzurechnung im Gemeinschaftsbetrieb

BGH Beschl. v. 23.6.2026 – II ZB 11/25 und 12/25

In Deutschland ist die arbeitsrechtliche Mitbestimmung – neben der Rechtsform – auch an das Erreichen bestimmter Schwellenwerte für die Anzahl der Arbeitnehmer geknüpft (500 bzw. 2.000). Insofern war lange Zeit unklar, ob eine wechselseitige Zurechnung von Arbeitnehmern erfolgt, wenn mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führen. Zumindest für die Anwendung des sog. Drittelbeteiligungsgesetzes hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Frage nun mit zwei Beschlüssen vom 23.6.2026 (Az.: II ZB 11/25 und 12/25) dahingehend entschieden, dass keine Zurechnung erfolgt.

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Problemstellung

Das sog. Drittelbeteiligungsgesetz besagt, dass bei Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, KGaA) mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern der Aufsichtsrat zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen muss. Eine GmbH ist dann verpflichtet, einen ansonsten nicht gesetzlich erforderlichen Aufsichtsrat zu bilden und entsprechend zu besetzen. Für diese 500-Arbeitnehmer-Schwelle werden alle Personen berücksichtigt, die in einem inländischen Betrieb beschäftigt sind, einschließlich der Auszubildenden, allerdings ohne die leitenden Angestellten.

Liegt ein Konzern vor, so erfolgt eine Zurechnung von Arbeitnehmern nur dann, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht (ein Ergebnisabführungsvertrag reicht also nicht) oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Letzteres ist nur zwischen Aktiengesellschaften möglich, wenn die 100%-Tochter dies gemäß § 319 AktG beschließt. Ein faktisches Konzernverhältnis genügt nicht. Fraglich ist nun, was bei sog. gemeinsamen Betrieben (= Gemeinschaftsbetrieb) gilt.

Lösung

1. Gemeinsamer Betrieb mit einheitlichem Leitungsapparat

Mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen können betriebsverfassungsrechtlich einen gemeinsamen Betrieb haben. Ein solcher wird angenommen, wenn Betriebsmittel und Arbeitnehmer zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke gemeinsam eingesetzt werden und der Arbeitseinsatz einheitlich gesteuert wird („einheitlicher Leitungsapparat“). Dann ist für den Gemeinschaftsbetrieb grundsätzlich ein gesonderter Betriebsrat zu bilden; für die Ausübung von Beteiligungsrechten ist die Größe des Gemeinschaftsbetriebs entscheidend.

Dazu hat der BGH nun entschieden, dass eine wechselseitige Zurechnung der Arbeitnehmer für die 500-Arbeitnehmer-Schwelle nicht erfolgt. Zur Begründung wird im Wesentlichen auf den Wortlaut des Gesetzes (§ 1 Abs. 1 DrittelbG – Drittelbeteiligungsgesetz) verwiesen, der ausdrücklich auf die Arbeitnehmer der Gesellschaft abstellt und nicht auf die des (Gemeinschafts-)Betriebs oder des Unternehmens.

2. Einschlägige Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes

Das Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) schreibt vor, dass der Aufsichtsrat zur Hälfte mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen ist, wenn die Kapitalgesellschaft mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Anders als beim DrittelbG werden dabei auch leitende Angestellte berücksichtigt.

Unterschiede ergeben sich ferner bei der Konzernzurechnung, wo das Mitbestimmungsgesetz auf den aktienrechtlichen Konzernbegriff verweist. In der Regel werden daher die Arbeitnehmer von beherrschten Tochtergesellschaften der Muttergesellschaft zugerechnet.

Hinweis: Ob auch eine Zurechnung im Fall eines Gemeinschaftsbetriebs zu erfolgen hat, ist allerdings nach der BGH-Entscheidung weiterhin offen. Im Hinblick auf den unterschiedlichen Wortlaut der Regelungen und die generell weitere Konzernbetrachtung des Mitbestimmungsgesetzes sind hier durchaus Zweifel angebracht.

3. Societas Europaea (SE) als häufig gewählte Gestaltungsoption

Wenn auch ohne Zurechnung von Gemeinschaftsbetrieben eine Schwellenüberschreitung droht, kommt häufig die Rechtsform der SE in den Fokus. Hierbei handelt es sich um die europäische Variante der Aktiengesellschaft, die Unternehmen mit Sitz im Inland offensteht, sofern ein grenzüberschreitendes Element zur EU vorliegt (z.B. Tochtergesellschaft in der EU). Auch die Beklagten in den betreffenden BGH-Verfahren haben im Laufe des Verfahrens den Schritt in die SE vollzogen.

Hinsichtlich der Mitbestimmung verhält es sich bei der SE so, dass der mitbestimmungsrechtliche Status bei Gründung bzw. Umwandlung in eine SE regelmäßig eingefroren wird, unabhängig von der weiteren Entwicklung der Arbeitnehmeranzahl. Zwar soll die Mitbestimmung zwischen dem Arbeitgeber und einem von den Arbeitnehmern eigens zu bildenden Verhandlungsgremium vereinbart werden. Kommt es jedoch zu keiner Einigung, bleibt es bei der aktuell bestehenden Mitbestimmung (im Zweifel: keine).

BC 10/2026

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