Editorial Heft 52/2003: Wettbewerb der Rechtsordnungen als Rechtsprinzip?

Von Notar a.D. Dr. Till Schemmann, LL.M. (Cantab.), Berlin

Manche Schlagwörter treffen derart den Nerv der Zeit, dass sie irgendwann komplexere Begründungszusammenhänge zu ersetzen drohen. Spätestens seit der Inspire-Art-Entscheidung des EuGH (NJW 2003, 3331; vgl. dazu auch Zimmer, NJW 2003, 3585 und Kindler, NZG 2003, 1086) gilt dies für den „Wettbewerb der Rechtsordnungen“, der in den Schlussanträgen des Generalanwalts wie in der wissenschaftlichen Diskussion eine prominente Rolle spielte – und wohl auch für die Diskussion über Folgemaßnahmen des deutschen Gesetzgebers spielen wird.

Der EuGH hat diesen Wettbewerb schrittweise gefördert, indem er die notwendige Wahlfreiheit der Wirtschaftssubjekte (in der ökonomischen Diktion „Nachfrager“) unter den Gesellschaftsrechtsordnungen („Produkten“) der Mitgliedstaaten („Anbieter“) erleichtert hat. Vertragspartnern der ausländischen Gesellschaften wird dabei zugetraut, sich über das Gesellschaftsstatut zu informieren und bei Nichtgefallen andere Partner zu suchen – auch wenn der EuGH Hinweise auf die ausländische Herkunft nun ebenfalls untersagt hat. Schwieriger dürfte das Weglaufen vor Ein-Pfund-Gesellschaften allerdings für Deliktsopfer und den Fiskus werden. Nebenbei erhält die europäische Verbraucherpolitik eine neue Facette, indem sie den Verbraucher zwar mit unverzichtbaren Schutzrechten und Zwangsbelehrungen hierüber beglückt, ihm aber den voraussetzungslosen Verzicht auf jegliches Haftungssubstrat für solche Rechte ermöglicht.

Natürlich bekennen sich Gemeinschaftsrecht und deutscher Gesetzgeber an vielen Stellen zu einer wettbewerbsbasierten Wirtschaftsordnung. Doch dass dieser Gesetzgeber selbst in Wettbewerb mit anderen Rechtsordnungen treten will, hat er nirgendwo zum Ausdruck gebracht, auch und vor allem nicht im Grundgesetz. Das in Art. 20 II, 23 I und 79 III GG verankerte Prinzip der Volkssouveränität sieht vielmehr die politische Willensbildung als Determinante staatlichen Handelns vor, so dass die Reaktion auf externen Wettbewerbsdruck nur der Politik, nicht aber der Rechtsanwendung zustehen kann. Die Suche nach der besten Lösung, die Teile der Wirtschaftswissenschaft dem Wettbewerb zutrauen, ist in der Demokratie dem Gesetzgeber aufgegeben, selbst wenn dieser hierbei schlechtere Ergebnisse erzielen sollte.

Ist deshalb das Gemeinschaftsrecht mit seinem Geltungsvorrang ein geeigneter Hebel, um das Recht der Mitgliedstaaten auf Wettbewerb einzuschwören? Das Gemeinschaftsrecht würde hierbei keine Ersatzregeln aufstellen, die zumindest die anerkannte Legitimität des Gemeinschaftsrechts beanspruchen können, sondern allein Marktkräften das Terrain überlassen. Selbst wenn dies nationale Rechtsordnungen noch vor eine „Friss-oder-Stirb“-Alternative zwischen Anpassung und Bedeutungslosigkeit stellt, läge die Frage der Verfassungsmäßigkeit einer deutschen Beteiligung an diesem Prozess nahe.

Im Übrigen zielt sogar das Binnenmarktprinzip als Fernziel des EG-Vertrags auf gleiche rechtliche Bedingungen für Wirtschaftstätigkeit in allen Mitgliedstaaten, also das genaue Gegenteil eines Wettbewerbs zwischen den Rechtsordnungen. Bis zu diesem Stadium sollte man weiter um die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts ringen und die Grundfreiheiten des Vertrags sachgerecht anwenden – aber nicht um eines „Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte“ willen.


Editorial Heft 51/2003: Über den Nutzen der Fachgerichtsbarkeiten

Von Professor Dr. Christian Rolfs, Bielefeld

Die Organisation unserer Justiz mit ihrer ordentlichen und den vier Fachgerichtsbarkeiten ist „anachronistisch“ und ein „Luxus“, den sich kein anderes Land leiste; die Zusammenlegung der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit zu einer öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit sowie die Eingliederung der Gerichte für Arbeitssachen in die ordentliche Gerichtsbarkeit folglich „überfällig“. So konnte man unlängst aus prominentem Munde vernehmen (Günter Hirsch, FAZ v. 13. 11. 2003). Die umfassendste Justizreform seit 1877, im Zuge der deutschen Vereinigung schon einmal erwogen, scheint wieder auf der Tagesordnung zu stehen.

Dabei hatte alles so harmlos angefangen. Das von Peter Hartz im Sommer 2002 vorgestellte Konzept für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt sieht vor, die Arbeitslosen- und die Sozialhilfe zusammenzulegen. Das ist im Sinne der Transparenz und Verwaltungseffizienz nützlich, wirft aber ein Problem auf: Welche Gerichte sollen über Streitigkeiten des neuen „Arbeitslosengeld II“ entscheiden? Die für die Sozialhilfe zuständigen Verwaltungsgerichte oder die für die Arbeitslosenhilfe zuständigen Sozialgerichte? Des Problems vermeintlich einfache Lösung: Man schafft die Sozialgerichte (und mit ihnen gleich die übrigen Fachgerichtsbarkeiten) kurzerhand ab. So wird es nicht nur vom Präsidenten des BGH, sondern auch von neun der sechzehn Bundesländer gefordert (BR-Dr 558/03).

Auf den ersten Blick erscheint der Vorschlag bestechend: Eine höhere personelle Flexibilität ermöglicht die raschere Reaktion auf veränderte Belastungen der einzelnen Gerichtszweige, eine räumliche Konzentration in Justizzentren Einsparungen bei den Sachausgaben. Zahlreiche Präsidenten- und Direktorenstellen werden entbehrlich, Verwaltungsaufgaben können effizienter erledigt werden.

Schaut man aber genauer hin, gewinnen die Nachteile die Oberhand: Ein immer komplexer werdendes Rechtssystem fordert den spezialisierten Juristen. Die Qualität der Rechtsprechung hängt entscheidend davon ab, dass der Erkenntnisstand des Gerichts nicht hinter dem des Fachanwalts zurückbleibt. Körperschaftsteuer-, Verkehrswegeplanungs- oder Rentenversicherungsrecht erlernt aber auch ein Richter nicht durch Beschluss des Präsidiums. Die Universitäten richten im Zuge der Ausbildungsreform Schwerpunktbereiche ein, deren Abschluss mit immerhin 30 % in die Examensnote einfließt. Die strukturelle Überlastung der Justiz lässt sich nur durch eine kostenneutrale Gestaltung des Verfahrens vermeiden, vorübergehende Engpässe können durch die freiwillige Abordnung von Richtern bewältigt werden, die bereits erfolgreich praktiziert wird.

Wer behauptet, die Zuständigkeiten seien für den Bürger nicht durchschaubar, hat noch nie die Rechtsbehelfsbelehrung eines Verwaltungsakts oder Widerspruchsbescheids gelesen, aus denen sich das anzurufende Gericht ohne weiteres ergibt. Beschreitet der Kläger trotzdem den falschen Rechtsweg, hat er Nachteile in der Hauptsache nicht zu befürchten. Zuständigkeitsstreitigkeiten sind äußerst selten; das dafür 1991 eingerichtete Verfahren ist schnell und zweckmäßig. Bürgernähe erreicht man nicht durch anonyme Justizzentren, sondern nur durch ortsnahe Entscheidungsträger. Zudem verkörpern in vielen Bundesländern die Standorte der obersten Landesgerichte zugleich Strukturentscheidungen zu Gunsten der Regionen.

Die in Art. 95 GG verfassungsverankerten Fachgerichtsbarkeiten sind nicht anachronistisch, sondern zukunftsweisend. Der Weg nach Europa führt auch bei der Justizorganisation nicht zurück ins Kaiserreich.


Editorial Heft 50/2003: Die ZPO-Reform und ihre Verlierer

Von Rechtsanwalt beim BGH, Professor Dr. Rudolf Nirk , Karlsruhe

Durch eine umfassende Justizreform wollte die vormalige Bundesjustizministerin Herta Däubler-Gmelin auch den Zivilprozess im Hauruck-Verfahren „bürgernäher, transparenter und effizienter machen“ (Reinhard Müller, Hauruck-Herta, FAZ v. 21. 1. 2002, S. 1). Um dies zu erreichen, sollte die erste Instanz aufgewertet, die zweite sich auf eine Fehlerkontrolle beschränken und der BGH vor allem Fälle von grundsätzlicher Bedeutung klären. Jedem Rechtssuchenden stehe grundsätzlich der Zugang zum obersten Zivilgericht offen, wie dies beim BVerfG schon immer der Fall ist. Um die seit Jahren anhaltende Überbelastung des BGH abzubauen, wurde die überlieferte Streitwertrevision mit der Wertgrenze von 60 000 DM abgeschafft („BGH nicht nur für Reiche“), das bisherige (Annahme-)Revisionsverfahren eliminiert und stattdessen durch die Zulassungsrevision mit strengen Zugangsvoraussetzungen (§ 543 ZPO) ersetzt. Im Ablehnungsfalle kann eine Nichtzulassungsbeschwerde (NZB) eingelegt werden (§ 544 ZPO). Die Beschwersumme beträgt 20 000 Euro. Um den BGH zu entlasten, wurde die Einzelfallgerechtigkeit bewusst geopfert. So ist die „offensichtliche Unrichtigkeit“ eines Urteils als solche noch kein hinreichender Zulassungsgrund (BGH, NJW 2003, 831); selbst dann nicht, wenn es sich um eine „schwerwiegende Fehlentscheidung“ handelt (BGH, NJW 2002, 2057).

Was ist aus dem freien Zugang zum obersten Zivilgericht und aus der Behebung der chronischen Überbelastung des BGH geworden? Fehlanzeige (hierzu Martin W. Huff, NJW-aktuell H. 7/2003, S. XII; Rudolf Nirk, Editorial, NJW H. 52/2002, S. III).

Der neue Beschwerderechtszug gem. § 574 ZPO hat eine „Springflut“ von zugelassenen Rechtsbeschwerden gebracht. Ohne eine Zwischenstufe über ein OLG kann nunmehr jedes der über 100 Landgerichte als Berufungsgericht den Rechtszug zum BGH bindend eröffnen. In 2002 waren dies 1228, in 2003 bislang 1355 Fälle. „Damit hat der Bund den BGH – sein eigenes Gericht – einer Chimäre zum Opfer gebracht“ (so Gerhart Kreft, ZRP 2003, 77 f.). – Eine Gebührenregelung für die nach § 78 I 4 ZPO i. V. mit § 133 GVG erforderliche Mitwirkung der BGH-Anwälte hat der Gesetzgeber schlichtweg vergessen. Diese Verfahren haben zu 80 % einen Beschwerdewert unter 5 000 Euro. Bei der Mehrzahl der Fälle werden infolge der niedrigen Beschwerdewerte nicht einmal die Kanzleikosten gedeckt (§ 61 I Nr. 1 BRAGO). Extrembeispiel: BGH, NJW 2003, 1127 = Beschwerdewert 9 Euro!

Die stark angestiegenen zugelassenen Revisionen ohne jede Wertbegrenzung (§ 543 I, II ZPO) belasten den BGH zusätzlich in besonders starkem Maße. Zudem erfordert jede Entscheidung eine mündliche Verhandlung. In 2002 waren es 783 Fälle; in 2003 etwa dieselbe Anzahl. Ca. 50 % kommen dabei von den Landgerichten. Themen etwa: Umlagefähigkeit der Reinigungskosten von Dachrinnen; BGH, VIII ZR 146/03: 31,10 Euro; BGH, VIII ZR 167/03: 93,54 Euro.

Für mittellose Rechtssuchende (§§ 114 ff. ZPO) inclusive der 2,76 Millionen Sozialhilfeempfänger, die eine NZB, Revision oder Rechtsbeschwerde einlegen wollen, ist der Zugang u.a. wegen der knappen und nicht verlängerbaren Frist nahezu „dramatisch“ und „verfassungsrechtlich bedenklich“ (so der BGH-Präsident Günter Hirsch; s. z. B. auch BGH, NJW-RR 2003, 130).

Die ZPO-Reform soll dessen ungeachtet keineswegs revidiert werden. Dennoch steht ein neues „Justizmodernisierungsgesetz“ 2004 (BR-Dr 378/03) unmittelbar bevor. Denn das ZPO-Reformgesetz 2000 reiche allein nicht aus, die Justiz nachhaltig zu entlasten (s. Norbert Röttgen, ZRP 2003, 345 ff.).


Editorial Heft 49/2003: „Gemeindewirtschaftssteuer“ für Freiberufler ein Verfassungsproblem!

Von Professor Dr. Helge Sodan, Berlin

Der Deutsche Bundestag hat am 17. 10. 2003 mit der Mehrheit seiner Stimmen aus der Regierungskoalition aus SPD und Bündnis 90/Die Grünen das „Gesetz zur Reform der Gewerbesteuer“ verabschiedet. Dessen Ziel ist die „Verbesserung und Verstetigung“ der – chronisch notleidenden – Kommunaleinnahmen. Die „personelle Verbreiterung der Bemessungsgrundlage“ besteht darin, dass künftig neben Gewerbetreibenden insbesondere auch Freiberufler einer „Gemeindewirtschaftssteuerpflicht“ unterliegen sollen. Das Gesetz bedarf allerdings gem. Art. 105 III GG der Zustimmung des Bundesrates. Gegenwärtig befindet es sich im Vermittlungsverfahren. Der Bundesrat wies bereits auf die zahlreichen „verfassungsrechtlichen Bedenken“ gegen das angestrebte Gesetz hin, ohne diese allerdings näher zu benennen.

Schon die erforderliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes ist nicht ersichtlich. Ein Steuererfindungsrecht des Gesetzgebers gibt es nämlich nicht. Möglich ist nur die Ausgestaltung und Modifizierung der im Grundgesetz vorgesehenen Steuern bzw. Steuerarten. Zwar müssen die einzelnen Steuertypen dabei weit ausgelegt werden, um dem Gesetzgeber die notwendigen Spielräume für Anpassungen des Finanz- bzw. Steuersystems zu geben. Die Grenze ist aber dort zu ziehen, wo Steuern in ihrem Typus verfremdet werden bzw. deren Typus vollständig aufgehoben wird. Das Grundgesetz kennt keine „Gemeindewirtschaftssteuer“. Unter den Begriff der Gewerbesteuer i. S. von Art. 106 VI 1 GG lässt sich die vorgesehene „Gemeindewirtschaftssteuer“ nicht subsumieren. Denn eine „Gewerbesteuer“ knüpft ihrem Typus nach an ein „Gewerbe“ an; dies wäre bei einer Gemeindewirtschaftssteuer auf Grund ihrer Ausdehnung auch auf Freiberufler, die unstreitig keine Gewerbetreibenden sind, gerade nicht der Fall.

Sofern sich dennoch für die Gemeindewirtschaftssteuer auf der Grundlage einer „Fortentwicklung“ der Gewerbesteuer durch extensive Auslegung des Art. 106 VI 1 GG eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes begründen ließe, würde sich die Gemeindewirtschaftssteuer letztlich als „alter Wein in neuen Schläuchen“ darstellen – oder anders formuliert: als ein ausgemachter „Etikettenschwindel“. Dann freilich würde sich in aller Schärfe die Frage stellen, ob eine Einbeziehung von Freiberuflern in die Gemeindewirtschaftssteuerpflicht mit Art. 3 I GG vereinbar wäre.

Der allgemeine Gleichheitssatz verpflichtet den Gesetzgeber nicht nur, wesentlich Gleiches gleich, sondern auch wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln. Insoweit ist entscheidend, „ob für eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise die tatsächlichen Ungleichheiten in dem jeweils in Betracht kommenden Zusammenhang so bedeutsam sind, daß der Gesetzgeber sie bei seiner Regelung beachten muß“ (BVerfGE 86, 81 [87] = LKV 1992, 269).

Diese Frage dürfte hier zu bejahen sein: Noch immer bestehen die historisch gewachsenen grundlegenden Unterschiede zwischen Freiem Beruf und Gewerbe fort. Bereits das Grundgesetz differenziert in Art. 55 II und Art. 66 zwischen Beruf und Gewerbe. Insbesondere durch die Merkmale des persönlichen Einsatzes bei der Berufsausübung, einer nicht ausschließlich zur Gewinnerzielung erfolgenden Tätigkeit und des Verbots der in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Werbemethoden lässt sich der Freie Beruf deutlich vom Gewerbe abgrenzen. Danach wäre es mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht vereinbar, beide Berufsgruppen einer aus der Gewerbesteuerpflicht fortentwickelten Gemeindewirtschaftssteuerpflicht zu unterwerfen.

Angesichts dieser und weiterer erheblicher verfassungsrechtlicher Bedenken sollte das angestrebte „Gesetz zur Reform der Gewerbesteuer“ dort landen, wo es hingehört: auf der Müllhalde gescheiterter Gesetzesvorhaben.


Editorial Heft 48/2003: Das neue Urheberrecht – Generalprävention durch Konfusion

Von Akad. Rat Dr. Thomas Rotsch, Kiel

Selten hat ein Gesetz bereits vor seinem In-Kraft-Treten in Teilen der Gesellschaft zu solcher Verwirrung und solchem Aufruhr geführt, wie das am 13. 9. 2003 in Kraft getretene neue Urheberrechtsgesetz (BGBl I, 1774). Und selten ist mit einer angekündigten Gesetzesnovelle von Seiten der Industrie auf derart unseriöse Art und Weise Werbung für ihre Produkte gemacht worden. So wurde etwa versucht, Kopierprogramme, die in der Lage waren, den Kopierschutz von CDs und DVDs zu „knacken“, „an den Nutzer zu bringen“, indem der Kauf vor dem (nicht absehbaren, aber kurz bevorstehenden) In-Kraft-Treten des Gesetzes marktschreierisch als letzte Chance zum legalen Erwerb dieser Programme bezeichnet wurde. Dabei ging freilich zweierlei unter: Zum einen entspricht die damit suggerierte Möglichkeit, mit dem vor dem In-Kraft-Treten des Gesetzes gekauften Programm auch nach dem In-Kraft-Treten noch kopieren zu dürfen, – natürlich – nicht der Realität. Zum anderen ist der bloße Kauf auch derjenigen Programme, die den vom Hersteller angebrachten Kopierschutz zu umgehen in der Lage sind, im Gesetz überhaupt nicht sanktioniert.

Im Hinblick auf die zumindest auch auf die vielfältigen kostenlosen „Download-Möglichkeiten“ aus dem Internet zurückzuführenden erheblichen Umsatzeinbußen der Tonträger- und Filmindustrie kann mit Blick auf die berechtigten Interessen der Urheber und deren Rechteverwerter Handlungsbedarf nicht bestritten werden. Dass das neue Urheberrechtsgesetz diese Schwierigkeiten zu beseitigen vermag, lässt sich aber kaum behaupten.

Sinn und Zweck des Gesetzes ist es, der zahllosen Verbreitung von Kopien geschützter Gegenstände und damit durchaus der „organisierten Kriminalität“ entgegenzuwirken. Wenn § 95 a I UrhG n. F. apodiktisch die Umgehung des Kopierschutzes verbietet, wird damit aber jegliche Herstellung auch einer Privatkopie untersagt. Damit wird nicht nur die Norm des § 53 UrhG, welche die grundsätzliche Zulässigkeit der Privatkopie regelt, faktisch unterlaufen. Zugleich werden einerseits sinnwidrig Bagatellhandlungen kriminalisiert, andererseits aber diejenigen, die das Gesetz eigentlich treffen soll, wohl kaum beeindruckt. Dieses Verbot – das sich selbst im amerikanischen Digital Millennium Copyright Act nicht findet – hat die absurdesten Konsequenzen. So ist es künftig nicht einmal mehr zulässig, eine Kopie der zu Hause im Regal stehenden, legal erworbenen kopiergeschützten CDs anzufertigen, sofern dies auf digitalem (sprich: den Kopierschutz umgehenden) Wege erfolgt. Auch die zur Massenbewegung gewordene, weil ungeheuer praktische Erstellung so genannter MP3-files muss nun wohl ebenfalls als unzulässig angesehen werden, weil auch hierbei der Kopierschutz des Ausgangsmediums ausgehebelt wird.

Wenn daher richtigerweise auch die Privatkopie erlaubt sein muss, die unter Umgehung des Kopierschutzes angefertigt wird, entfällt damit aber zugleich sowohl die Rechtfertigung des in § 95 a III UrhG geregelten Herstellungs- und Verkaufsverbots pp. sowie auch diejenige der in § 108 b II UhrG diesbezüglich normierten strafrechtlichen Sanktion.

Der Verlust gesetzgeberischer Autorität und Glaubwürdigkeit, der nicht zuletzt etwas mit massiver Einflussnahme von Seiten der Industrie zu tun hat, geht einher mit einer noch weithin unbemerkt gebliebenen neuen Straftheorie: Wer den Normadressaten nicht mehr durch die Norm selbst, sondern über die öffentliche Verunklarung ihres Inhalts abschrecken will, betreibt Generalprävention durch Konfusion. Und diejenigen, die noch immer an die Appellfunktion des Rechts glauben – Rechtstreue durch Einsicht des Bürgers, nicht durch Unverständlichkeit des Gesetzes! –, sind der völligen Desillusion wieder ein Stück näher.


Editorial Heft 47/2003: Braucht die Anwaltschaft das Rechtsberatungsmonopol?

Von Rechtsanwalt Michael Herrmann, Lüneburg

Braucht die Anwaltschaft das Rechtsberatungsmonopol wirklich? Führt die geplante Abschaffung des Monopols tatsächlich zu den gefürchteten Qualitätseinbußen in der Rechtsberatung? Der Kern der Diskussion lässt sich wohl allein auf die Sorge reduzieren, dass die Anwaltschaft sich neben dem internen Wettbewerb auch noch einem zunehmenden Wettbewerb mit anderen Anbietern stellen muss.

Wie viele von den 126 000 Anwälten tatsächlich hauptberuflich Rechtsberatung ausüben, kann nur geschätzt werden. Fakt ist jedenfalls, dass immer noch viele Referendare die Anwaltsstation als „Tauchstation“ zur Vorbereitung auf das 2. Staatsexamen nutzen. Mit der Folge, dass sie schlecht vorbereitet aus Mangel an beruflichen Alternativen in den Anwaltsberuf einsteigen. Zwar versucht der DAV durch sein Modell der Anwaltsausbildung dieser unsäglichen Entwicklung entgegenzutreten – inwiefern dieses Modell von den angehenden Junganwälten aufgenommen wird, bleibt allerdings abzuwarten. Das Argument der Qualitätssicherung durch das Rechtsberatungsmonopol vermag da kaum noch zu überzeugen. Mehr Wettbewerb wird zudem viel stärker zur Qualitätssicherung in der Rechtsberatung beitragen, als dies staatlich verordnete Monopole können.

Darüber hinaus sind Anbieter aus anwaltsfremden Branchen längst im Rechtsberatungsmarkt aktiv. Die Annexkompetenz der Steuerberater wird mehr als großzügig gehandhabt. Banken und Versicherungen bieten umfangreiche Beratung, insbesondere zum Erbrecht an. In neuartigen Telediensten kann man sich durch interaktive Fragebögen selbst Verträge zusammenstellen oder Antwort auf Rechtsfragen finden.

Ein Blick auf Länder, wie etwa die Niederlande, Belgien, Schweden und Finnland zeigt zudem, dass die Anwaltschaft auch ohne Monopol gut bestehen kann. In den Niederlanden wird die „Erstversorgung“ der Rechtsuchenden durch so genannte Rechtsläden wahrgenommen. Sie erfüllen die Funktion einer Clearing-Stelle. Bedarf das Problem des Rechtsuchenden den Rat eines Spezialisten, wird er an entsprechend qualifizierte Anwälte weiter verwiesen. Die Vorteile dieses Verfahrens liegen auf der Hand: Die Zutrittsschwelle zum Recht wird gering gehalten. Die Bereitschaft der Rechtsuchenden, sich mit ihrem Problem juristischen Rat einzuholen, steigt. Daraus ergeben sich neue Marktpotenziale und Chancen, gerade für kleine und mittlere Kanzleien. Das brachliegende Potenzial der „unmet needs“ Rechtsuchender, das bisher von der Anwaltschaft noch nicht identifiziert wurde, kann so erschlossen werden.

Ein weiteres Argument gegen das Monopol ist dessen wachstumshemmende Wirkung. Zunehmend wirkt es sich als Hindernis für die Marktentwicklung in neuen Feldern aus. Beispielhaft sei hier die Mediation genannt: Nach bisherigem Verständnis unterliegt die Mediationstätigkeit dem Regime des Rechtsberatungsgesetzes, bedarf folglich der anwaltlichen Tätigkeit. Dies stellt sich vermehrt als Akzeptanzhindernis für die Mediation in der Bevölkerung dar – mit negativen Folgen für die Anwaltschaft: Eine breitere Akzeptanz schafft zusätzlichen Bedarf an anwaltlichen Dienstleistungen. Sei es in Form von Beratung der Medianten oder in der Überprüfung von Mediationsvereinbarungen.

Schließlich bestehen hinsichtlich des Fortbestands des Monopols auch verfassungsrechtliche Bedenken: Wie kann der Gesetzgeber einerseits neue Studiengänge, wie etwa den des Wirtschaftsjuristen, einführen, den Absolventen dieser Studiengänge aber gleichzeitig die rechtsberatende Tätigkeit untersagen?

Es bleibt der Anwaltschaft zu wünschen, dass sie ihre Kräfte nutzt, um sich auf den Wettbewerb vorzubereiten und notwendige Reformen aktiv zu Ihren Gunsten mitgestaltet. Mit einem Kampf gegen einen wohl unumkehrbaren und notwendigen Prozess wäre niemandem geholfen – am wenigsten der Anwaltschaft selbst.


Editorial Heft 46/2003: Cross-Border-Leasing (CBL) in der Diskussion

Von Rechtsanwalt Dr. Claus Pegatzky, Frankfurt a. M.

Die öffentliche Diskussion um CBL hat ein bemerkenswertes Ausmaß erreicht. In vielen bundesdeutschen Städten haben sich – unterstützt von der Anti-Globalisierungsbewegung attac – Bürgerinitiativen gebildet, die im Wege von Bürgerbegehren gegen CBL vorgehen. Die Gefahr besteht allerdings, dass die sachlichen Argumente in einer zusehends emotional geführten Diskussion kaum mehr wahrgenommen werden. Aus Sicht der Praxis erscheint die öffentliche Anteilnahme vor allem deshalb ungewöhnlich, weil CBL funktionell lediglich ein steuerlich motiviertes Finanzierungsinstrument darstellt, dessen sich die öffentliche Hand, aber auch Unternehmen der Privatwirtschaft, zur finanziellen Optimierung vorhandener Wirtschaftsgüter bedienen kann. Andere Mittel der Finanzierung öffentlicher Haushalte haben zu keinen Zeiten ein ähnliches Interesse der Öffentlichkeit erfahren.

Die Politik reagiert in unterschiedlicher Weise auf das Phänomen. Die Bayerische Staatsregierung hatte sich im letzten Jahr entschlossen, CBL durch eine Änderung der Gemeindeordnung gesetzlich praktisch zu unterbinden. Dieser Schritt wurde insbesondere damit begründet, dass „mit Modellen, deren Grundlage insbesondere steuerrechtliche Rechtsvorschriften aus dem Bereich außerhalb der Vertragsstaaten der EU sind, [...] ein hohes Risiko schon auf Grund ihrer Komplexität verbunden“ sei. In dieser Begründung paart sich ein offenes Misstrauen gegen Rechtsordnungen außerhalb der Europäischen Union – zu denen insbesondere die US-amerikanische gehört – mit einem Unbehagen gegenüber komplexen grenzüberschreitenden Sachverhalten: Eine für die Regierung eines deutschen Bundeslandes bemerkenswerte Position. Wohl nicht zuletzt auf Grund verfassungsrechtlicher Bedenken ist eine gesetzliche Umsetzung allerdings bislang nicht erfolgt.

Einen anderen Weg ist etwa der Freistaat Sachsen gegangen. Das Sächsische Innen- und das Finanzministerium haben jüngst eine Verwaltungsvorschrift zur kommunalwirtschaftlichen und rechtsaufsichtlichen Beurteilung von CBL-Transaktionen erlassen. Der Freistaat hat auf diese Weise deutlich gemacht, dass es seiner Auffassung nach grundsätzlich möglich ist, eine CBL-Transaktion eines kommunalen Trägers auf der Grundlage des geltenden Rechts umzusetzen. Dieses Signal ist prinzipiell zu begrüßen. Die Sächsische Verwaltungsvorschrift schießt allerdings zum Teil über das Ziel hinaus. Die Vorschrift richtet sich nämlich ausdrücklich – neben den Rechtsaufsichtsbehörden – an die Gemeinden und die Gemeindeverbände im Freistaat Sachsen sowie – mittelbar – an die kommunalen Unternehmen. Nun kann eine Verwaltungsvorschrift grundsätzlich nur Vorgaben an nachgeordnete Behörden oder Bedienstete vorsehen. Die kommunalen Träger in einem Bundesland sind aber rechtlich selbstständig und überdies ausdrücklich durch die Verfassung in ihrer Selbstverwaltung geschützt. Sie stellen daher gerade keine nachgeordneten Landesbehörden dar.

Regelungen, die jenseits von rechtlichen Erwägungen in erster Linie auf die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit oder Zweckmäßigkeit eines kommunalen Vorhabens gerichtet sind, erweisen sich daher im Ergebnis – ob als Gesetz oder als Verwaltungsvorschrift – vor dem Hintergrund des Art. 28 II 2 GG  als hochproblematisch. Somit bleibt abzuwarten, ob es künftig möglich sein wird, auch von staatlicher Seite mit dem Phänomen CBL in einer Weise umzugehen, die zwar auf der einen Seite die Verantwortung der Länder für ihre Kommunen, andererseits Seite jedoch auch deren Bedürfnisse und die kommunale Selbstverwaltung hinreichend berücksichtigt.


Editorial Heft 45/2003: „Misslungen: Das neue Gebührenrecht“

Von Rechtsanwalt Theo Langheid, Köln

Das Bundesjustizministerium hat den Entwurf eines Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vorgelegt, in dessen Art. 3 auch ein „Vergütungsgesetz für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte“ (RVG) enthalten ist. Wenn der populistisch-peinliche Lapsus im Zusammenhang mit dem zwanghaften Nebeneinander von maskulinen und femininen Suffixen der einzige Webfehler wäre, könnte man zur Tagesordnung übergehen.

In Wirklichkeit aber sind die versprochenen „strukturellen Änderungen“ keineswegs geeignet, die seit zehn Jahren unterbliebene Honoraranpassung auszugleichen. Zwar sollen seit 1994 pro Jahr etwa 1,4 % auf die Honorare aufgeschlagen werden – nichts anderes als ein Inflationsausgleich –, zugleich aber werden die Gebührentatbestände eingeschränkt.

Der vollständige Wegfall der Beweisgebühr wird durch die Anhebung der Regel-Prozessgebühr auf das 1,3-fache und der Regel-Verhandlungsgebühr auf das 1,2-fache nur höchst unzulänglich kompensiert: Für einen umfangreichen Prozess einschließlich Beweisaufnahme fallen 5/10 weg. Das Gegenargument, nach „verlässlichen Untersuchungen“ würden mehr als 70 % aller Mandate außergerichtlich erledigt, ist zu bezweifeln: dann wären die Gerichte nicht – so aber die Ausgangsprämisse des Gesetzes – überlastet.

Dass, wie das Ministerium (sich selbst) lobend betont, hier „an vielen Stellschrauben gedreht“ wurde, ist leider richtig; die verbesserte Honorierung für die Mitwirkung an vor- und außergerichtlichen Vergleichen wird den Einnahmeverlust durch die Reduzierung der Gebühren für die forensische Tätigkeit nicht ausgleichen. Die Entwurfsverfasser sind offensichtlich forensisch nicht sehr bewandert und kennen Gerichtssäle nur aus „Liebling Kreuzberg“, wo immer alles ruckzuck geht: Die Honorierung für meist zeitraubende und aufwendige Beweisaufnahmen entfallen zu lassen, entspricht dem Gerichtsalltag in keiner Weise. Stundenlange Zeugenvernehmungen, komplexe und komplizierte Sachverständigengutachten, Stellungnahmen dazu, anschließende mündliche Erörterung, Ortstermine: Demnächst alles umsonst, jedenfalls kostenlos. Außerdem ist es strukturell und im Ansatz widersprüchlich, die außergerichtliche Tätigkeit verstärkt zu honorieren, dann aber die außergerichtliche Geschäftsgebühr, die nach geltendem Recht vollständig auf die Prozessgebühr anzurechnen ist, künftig nur noch hälftig (maximal 75 %) anzurechnen. Damit wird doch wieder der Anreiz geschaffen, zu Gericht zu gehen.

Allein der Versuch, eine an sich notwendige Sachverhaltsaufklärung durch die Initialisierung von Gierinstinkten unterdrücken zu wollen, muss Fassungslosigkeit auslösen. Das ist nicht nur dem Ansehen des Rechtsstaates, sondern auch dem des Anwaltsstandes abträglich. Jede Vergleichsempfehlung, und ist sie noch so gut begründet, wird demnächst dem Odium des Bereicherungsverdachts unterliegen. Die Kollegen, die deshalb keine Empfehlung aussprechen, machen sich haftbar. Die heutige gebührengleichwertige Alternative Beweis – oder Vergleichsgebühr wird dem Alles- oder-Nichtsprinzip (das wir im Versicherungsrecht gerade abschaffen!) weichen und damit das Vertrauen in die objektive Anwaltsberatung erschüttern. Vielen Dank!


Editorial Heft 44/2003: Gesundheitsreform – Stein der Weisen oder Irrweg?

Von Rechtsanwalt Michael Schulte Westenberg, Münster

Die Regierungserklärung des Bundeskanzlers im März 2003 in Sachen Gesundheitsreform bewirkte nicht den erhofften Ruck in der Gesellschaft. Nach verschiedenen Arbeitsentwürfen eines „Gesundheitssystemmodernisierungsgesetzes“ („Antiquierung“ wäre passender gewesen), die schon Schlimmes befürchten ließen, wurde der Kulminationspunkt schließlich am 21. 7. 2003 erreicht, als – parteiübergreifend – die Eckpunkte der Konsensverhandlungen zur Gesundheitsreform vorgestellt wurden. Nach nächtelangen Verhandlungen wurde in den frühen Morgenstunden weißer Rauch sichtbar. Gut gelaunt und einvernehmlich verkündeten die Verhandlungsführer, Bundesgesundheitsministerin Ulla Schmidt und Horst Seehofer, vieles von dem, was bereits vorhergesagt worden war. Mit Aufzug der ersten Sommergewitter aber bildeten sich Risse im irdisch mühsam ausgehandelten Gesundheitskonsens. Diese gipfelten im Austritt der FDP aus den Konsensgesprächen. Von diesem politisch eher irrelevanten Kettenrasseln unbeeindruckt, erblickte dann Anfang September endlich der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) das Licht des Lebens. Der Berg kreiste – und gebahr letztendlich ein Mäuschen.

Was als großer Wurf gedacht war, endete als „fauler“ Kompromiss. Ohne es offen zuzugeben, rechnen wohl nur noch die größten Optimisten mit den erhofften Einsparungen, um den Beitragssatz zur GKV im nächsten Jahr wirklich deutlich abzusenken. Was sich da auf mittlerweile 472 Seiten geduldigen Papiers wiederfindet, ist ein Sammelsurium von Bürokratismen und zunehmender Staatsmedizin, garniert mit Restriktionen der verschiedenen Leistungserbringer und nicht zu vergessen, auch Belastungen der Patienten. Hauptamtliche Vorstände bei den K(Z)V´en, die Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen, das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen, Patientenbeauftragter, Arbeitsgemeinschaft für Aufgaben der Datentransparenz nebst Beirat, die Vertrauensstelle und die Datenaufbereitungsstelle belegen eindrucksvoll, dass die Regelungswut des Gesetzgebers keine Grenzen kennt. Statt wie intendiert Bürokratie abzubauen, wird genau das Gegenteil praktiziert. So passt auch zu der bevorstehenden Gewerbesteuerpflicht der (Zahn-) Ärzteschaft, dass der (Zahn-)Arzt künftig direkt beim Patienten die Praxisgebühr kassieren und Quittungen ausstellen darf.

Apropos Praxisgebühr: Erst nach langer und intensiver Intervention zeigten die Verantwortlichen Einsicht und haben die zahnärztlichen Vorsorgeuntersuchungen – Grundlage aller Prophylaxemaßnahmen – von der Praxisgebühr ausgenommen. Uneinsichtig zeigte sich die Politik jedoch im Hinblick auf die Pflicht zur fachlichen Fortbildung der (Zahn-)Ärzte mit entsprechender Überprüfung. Was für den Berufsstand bislang eine Selbstverständlichkeit war, wird künftig einem stattlichen Zwangskorsett unterworfen. Die Erfahrung lehrt: Zwangsmaßnahmen haben noch nie zu Qualitätssteigerungen geführt und, wer überprüft eigentlich die verantwortlichen Politiker betreffend die Qualität ihrer Arbeit?

Da beruhigt es doch, dass man wenigstens einer Berufsgruppe etwas Gutes mit der Gesundheitsreform tut. Die Rechtsanwälte werden sich freuen, u. a. ob der Regelung betreffend den Zahnersatz. Theoretisch ist zwar ein Wettbewerb zwischen GKV und PKV vorgesehen. Auf Grund der unterschiedlichen Strukturen beider Systeme ist ein solcher in fairer Form aber wohl nicht möglich. Bleibt als Konklusio ein Zitat von Heinrich Heine: „Denk ich an Deutschland in der Nacht, bin ich um den Schlaf gebracht.“ Gleiches gilt bei den Gedanken an das, was ab dem 1. 1. 2004 in Deutschland gesundheitspolitische Wirklichkeit werden soll. Kleiner Trost: Nach der Reform ist vor der Reform.


Editorial Heft 43/2003: Das „Kopftuch-Urteil“ des BVerfG – Steine statt Brot oder mehr?

Von Professor Dr. Friedhelm Hufen, Mainz

Gewiss: Man hätte sich im Kopftuchfall eine klare Entscheidung des BVerfG (NJW 2003, 3111) gewünscht. Droht jetzt nicht ein Flickenteppich unterschiedlicher Regelungen in 16 Bundesländern und endloser Streit, der letztlich dann doch wieder in Karlsruhe zu entscheiden ist? Doch gemach: Im demokratischen Bundesstaat ist es nicht abwegig, die zuständigen Landesparlamente für eine differenzierte Lösung eines so elementaren Kulturkonflikts in die Pflicht zu nehmen – auch wenn sich gerade im Fall Ludin der so angesprochene baden-württembergische Landtag bereits ausführlich mit der Frage befasst und das Kopftuch mit großer Mehrheit abgelehnt hatte.

Und welche Entscheidung wäre inhaltlich vom BVerfG zu erwarten gewesen? Die Freigabe des Kopftuchs bei gleichzeitiger Verbotsmöglichkeit des christlichen Kreuzes wäre bei allen fein gesponnenen Unterschieden zwischen den beiden Fallgruppen in der Öffentlichkeit kaum zu vermitteln und hätte entgegenstehende Verfassungsrechte von Eltern und Kindern – vor allem von muslimischen Mädchen – außer Acht gelassen.

Unbefriedigend wäre es aber auch gewesen, wenn der Zweite Senat einfach dem BVerwG mit dessen Berufung auf die beamtenrechtliche Neutralitätspflicht gefolgt wäre. Die wohlfeile Verbannung aller religiösen Symbole aus der Schule ist weder mit der positiven Religionsfreiheit aller Beteiligten noch mit der durchaus fruchtbaren deutschen Tradition des Zusammenwirkens von Staat und Religion in der Schule zu vereinbaren. In dieser haben verfassungskonforme religiöse Symbole durchaus ihren Platz.

Aber ist das Kopftuch in diesem Sinne verfassungskonform? Zur Beantwortung dieser Frage sind nunmehr die Landtage aufgerufen; sie müssen die Religionsfreiheit und die beamtenrechtliche Gleichbehandlung der Lehrerin den Grundrechten der Eltern und vor allem der Kinder zuordnen: Auch diese haben ein Recht auf religiöse Selbstbestimmung, Gleichberechtigung und Integration in die freiheitliche Gesellschaft der Bundesrepublik. Ferner ist zu klären, welche Wirkungen von diesem zum Symbol gewordenen Kleidungsstück ausgehen. Werden die Rechte der Kinder möglicherweise beeinträchtigt und die auf Freiheit und Selbstbestimmung gerichteten Lernziele der Schule tangiert? Hier reicht bereits die Möglichkeit – eine konkrete Gefahr im polizeirechtlichen Sinne hat für die Beurteilung beamtenrechtlicher Pflichten keinen Platz.

Im Ergebnis sind beträchtliche Zweifel erlaubt, ob das Kopftuch als Symbol diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Wenn man hört, dass Frauen ohne Kopftuch auf Berliner Straßen als unrein beschimpft werden, wenn sich muslimische Mädchen in Elternhaus und Umgebung einem erheblichen „Druck zum Kopftuch“ ausgesetzt sehen, dann wird das Kopftuch zum Hindernis der Gleichberechtigung schlechthin. Dann haben muslimische Mädchen wenigstens in der Schule einen Anspruch auf Freiheit von einem solchen Symbol – zumal bei einer mit staatlicher Vollmacht ausgestatteten Respektsperson. Dass gerade in der Grundschule Lehrer erzieherischen Einfluss ausüben, dass sie Vorbild sind – und auch sein sollten –, kann jenseits aller pädagogischen Wirkungsforschung unterstellt werden.

Deshalb – und nicht wegen eines abstrakten Neutralitätsgebots – hat das Kopftuch bei einer Lehrerin im Unterricht einer staatlichen Schule nichts zu suchen.


Editorial Heft 42/2003: Vergeltungsnormen!

Von Professor Dr. Jürgen Schwabe, Hamburg

Immer wenn der Argentinier A, der Brasilianer B oder der Mexikaner M sich in Deutschland aufhalten, dürfen sie mit ihren nationalen Führerscheinen Auto fahren, und sei es monatelang. Vertretbar ist das nur, wenn man die Inhaber ausländischer Fahrerlaubnisse für – alles in allem – ungefährlich hält. Einem markant erhöhten Unfallrisiko bei Ausländern müsste man durch Sonderprüfungen begegnen, was praktisch kaum umzusetzen wäre.

Von den dreien ist M ein überdurchschnittlich befähigter Autofahrer. Angenommen, er wollte für ein Jahr einen deutschen Wohnsitz begründen, dann würde unverändert sein alter Führerschein gelten (für die zweiten sechs Monate: auf Grund eines Antrags). Danach hätte aber die Großzügigkeit ein Ende. Wenn M auch nur einige Monate länger hier wohnen möchte, führt kein Weg am deutschen Führerschein vorbei. Zwar hätte M in dem ersten Jahr seines Aufenthalts noch weitere Gelegenheit gehabt, sich den Herausforderungen und Tücken des deutschen Verkehrs anzupassen und seine Fertigkeiten jenen anzunähern, zu denen uns deutsche Autofahrer die Führerscheinprüfung begabt hat. Es wären mithin jene Restgefahren, denen er uns als Besuchs-Autofahrer eventuell ausgesetzt hatte, noch weiter abgebaut. Aber dennoch wird nun jenen der deutsche Führerschein abverlangt, die monatelang als Besucher und ein Jahr als Bewohner auf deutschen Straßen fahren durften. Zwar müsste M nach dem Sehtest und der Schulung in Erster Hilfe keine 20 bis 30 Fahrstunden mehr nehmen, weil eine praktische Ausbildung nicht mehr gefordert wird. Aber Fahrlehrer, deren man für die (nicht im eigenen Auto zu absolvierende) praktische Prüfung bedarf, raten zuweilen selbst jenen Aspiranten, die ihren Straßenkreuzer drei Jahrzehnte lang durch New York gesteuert haben, „sicherheitshalber“ zu fünf oder mehr Fahrstunden. Im praktischen Teil der Prüfung hätte M dann nachzuweisen, dass er vorausschauend fährt, rechtzeitig nach rechts blickt, nicht vorschnell in Panik gerät, sich passend einfädeln kann und in die richtigen Spuren einzuordnen weiß. Anschließend wäre nachdrücklich darauf zu achten, dass er in eine Parklücke so gut rein- wie rausrangiert.

Bei alledem könnte die weltbekannte deutsche Gründlichkeit manches zu beanstanden haben. Dabei kann M, wie bereits erwähnt, eigentlich ziemlich gut Auto fahren. Er heißt mit vollem Namen Montoya, Juan Pablo Montoya, gehört zu den zehn besten Autorennfahrern der Welt und ist Anwärter auf den Meistertitel.

Ihm täten zwar die 500 Euro, die der ganze Unfug kostet, nicht weh, wohl aber vielen anderen Betroffenen.

All diesen Erschwernissen sind die Bürger des Europäischen Wirtschaftsraums enthoben, denen der heimische Führerschein praktisch umgeschrieben wird, ferner die Angehörigen weiterer Staaten, manche nach einer nur theoretischen Prüfung. Auf die Begünstigtenliste gelangen solche Staaten (darunter 32 der USA), deren Führerscheine eine bestimmte Mindestqualität haben und die nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit die Führerscheine von Deutschen umschreiben.

Daran zeigt sich, dass es hier nicht um die Verkehrssicherheit geht. Wer dem Verkehr auf unseren Straßen 1 1/2 Jahre zugemutet werden konnte, verwandelt sich nicht durch bloßen Zeitablauf in eine Gefahrenquelle, die der Entschärfung durch Führerscheinprüfung bedarf. Folglich bleibt als einziger Grund für den ganzen teueren Aufwand das Vergeltungsprinzip. Weil ein ausländischer Staat so borniert ist, deutsche Führerscheine nicht umzuschreiben, zahlen wir es seinen Bürgern hierzulande heim.

Hat eigentlich ein Staat, der sich verschlanken soll und will, nichts Besseres zu tun?


Editorial Heft 41/2003: Was wird aus dem Bereitschaftsdienst?

Von Professor Dr. Rolf Wank, Bochum

Eigentlich war nach der Simap-Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 2000 (NZA 2000, 127) schon klar, dass das deutsche Arbeitszeitgesetz der Arbeitszeitrichtlinie der EG – in der Auslegung durch den EuGH – widersprach. Das gegen die Anwendbarkeit dieser Entscheidung des EuGH auch in Deutschland vereinzelt vorgebrachte Argument, die tatsächlichen Verhältnisse in Deutschland seien verschieden gegenüber den spanischen Verhältnissen, die Grundlage der EuGH-Entscheidung waren, konnte schon damals nicht überzeugen. Mit dem jüngsten Urteil des EuGH vom 9. 9. 2003 – in der Rechtssache Jaeger (NJW 2003, 2971 [in diesem Heft] = NZA 2003, 1019) – , ist dieses Argument ausgeräumt. Der EuGH hat darin alle Zweifel darüber beseitigt, dass auch Bereitschaftsdienst, wie ihn deutsche Krankenhausärzte verrichten, Arbeitszeit und nicht Ruhezeit im Sinne der Arbeitszeitrichtlinie ist. Nach „Simap“ und „Jaeger“ müssen die deutschen Differenzierungen nach Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft auf die EG-rechtliche Dichotomie „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ aufgeteilt werden.

Da der EuGH jedoch keine Vorgaben für die Befolgung seiner Entscheidungen in den Mitgliedstaaten trifft und auch nicht treffen darf, stellte sich im Gefolge der Simap-Entscheidung in Deutschland die Frage, wie der Widerspruch zwischen den Anforderungen der Arbeitszeitrichtlinie und dem Arbeitszeitgesetz aufgelöst werden kann. Einige Landesarbeitsgerichte und einige Autoren meinten, eine Reparatur sei durch eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des Arbeitszeitgesetzes möglich. Dies hat das BAG für das Arbeitszeitgesetz mit Beschluss vom Februar 2003 (NZA 2003, 742) mit Recht abgelehnt. Eine Norm entgegen ihrem Wortlaut, der Systematik oder ihrem Sinn und Zweck auszulegen, hieße, dass das Gericht in den Bereich der gesetzgebenden Gewalt eingreift.

Nunmehr haben die Bundestagsfraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen einen Gesetzentwurf vorgelegt, der das Arbeitszeitgesetz den Vorgaben der Richtlinie und der EuGH-Rechtsprechung anpasst.

Die wesentlichen Inhalte des Entwurfs sind: Der Bereitschaftsdienst von Klinikärzten ist nicht mehr als Ruhezeit, sondern als Arbeitszeit einzustufen. Zum Ausgleich kann die Arbeitszeit durch Tarifverträge verlängert werden, und zwar auch über zehn Stunden am Tag hinaus. Dies steht im Einklang mit der Arbeitszeitrichtlinie, nach der die Arbeitszeit an einzelnen Tagen auf dreizehn Stunden festgesetzt werden kann. Darüber hinaus lässt die Richtlinie Abweichungen von ihren Vorgaben in Bezug auf die Mindestruhezeiten oder die Bezugszeiträume zu. Grenzen setzt sie aber in der Weise, dass grundsätzlich gleichwertige Ausgleichsruhezeiten gewährt werden müssen und die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden stets gewährleistet bleiben muss, es sei denn, der Arbeitnehmer erklärt sich zu längeren Arbeitszeiten bereit.

Den Tarifvertragsparteien wird im Gesetzentwurf ein weitgehender Gestaltungsspielraum gewährt. Wenn sie ihn nutzen, kann man an Stelle von ständig unausgeschlafenen Klinikärzten künftig Ärzte erwarten, deren wöchentliche Arbeitszeit zwar Grenzen unterliegt, bei denen einzelne Schichten aber auch in Zukunft ohne weiteres dreizehn Stunden betragen können.


Editorial Heft 40/2003: „Mediation“ – Eine (begriffliche) Chimäre?

Von Notar a. D. Dr. Stefan Görk, Berlin

Sie ist in aller Munde. Scheinbar das Erfolgsrezept für viele Probleme unseres Justizwesens, vor allem unter den Gesichtspunkten der Kostenersparnis und der Gerichtsentlastung: „Mediation“ an allen Ecken und Enden – zuletzt auf dem 18. Deutschen Richter- und Staatsanwaltstag vom 15. – 17. 9. 2003 in Dresden.

Unter dem Titel „Konfliktlösung ohne Richter? – Mediation, Schlichtung, Vergleich“ erfuhr der interessierte Besucher (mal wieder), welch‘ Wohltat die „Mediation“ über uns bringe. Erst engagierte Zeitgenossen hätten dafür gesorgt, dass sich der Gedanke verbreite, dass es besser sei, sich – vorzugsweise unter Vermittlung durch einen außen stehenden Dritten – gütlich zu einigen, als sich bis auf´s Messer zu bekämpfen. Angesichts der begrifflichen Allgegenwärtigkeit ist man geneigt, der „Mediation“ tatsächlich eine neue, eigenständige Bedeutung beizumessen. Selbst der Gesetzgeber ist inzwischen dabei, den Begriff der „Mediation“ bzw. die „Tätigkeit als Mediator“ als Tatbestandsmerkmal in seinen Kostengesetzen aufzunehmen und damit „zu adeln“ (vgl. § 34 RVG-E).

Aber was ist nun „Mediation“? Ist es eine neu entdeckte Disziplin? Ist es gar ein neuer Beruf? Oder ist es nur ein begriffliches Gespenst, das über uns hinwegzieht? Nur alter Wein in neuen Schläuchen?

Volkswirtschaftlich gesehen ist „Mediation“ zunächst einmal ein großer Markt. Allerdings ein sehr eigentümlicher. So steht die Anzahl der aus dem Boden schießenden Mediationsarbeitskreise und -vereine, der Aus- und Fortbildungsangebote, der entsprechenden Fachbücher und derjenigen Personen, die sich auf Grund Selbsteinschätzung oder entsprechender „Lizenzierung“ durch private und selbsternannte Einrichtungen „Mediator/Mediatorin“ nennen, völlig außer Verhältnis zur Anzahl der durchgeführten Vermittlungsverfahren. Geld wird nicht mit den „Mediationsverfahren“ verdient, sondern mit dem Verkauf von Literatur zur „Mediation“, mit den Aus- und Fortbildungen zum „Mediator“.

Um nicht missverstanden zu werden: Der Gedanke, der hinter dem „Mediations-Hype“ steht, ist so schlecht nicht. Nur eben auch nicht neu. Letztlich geht es um die Vermittlung zwischen Konfliktparteien. Diese Vermittlungs- oder Schlichtungsrolle ist aber gerade den juristischen Berufen wohlbekannt, seit jeher deren fester Bestandteil: Richter suchen den Vergleich, Rechtsanwälte streben für ihre Parteien eine Einigung an, bevor sie klagen, und Notaren obliegt schon immer die Rolle des neutralen Dritten, der vermittelt und berät.

Keine Frage: In Sachen Konfliktbeilegung können alle Berufe nur hinzulernen. Auch mag es verschiedene Herangehens- und Verfahrensweisen für verschiedene Konfliktsituationen geben, die sich im theoretischen Überbau wissenschaftlich verfeinern lassen. Das Erkennen vorhandener Defizite in Sachen Konfliktbeilegung rechtfertigt allerdings keineswegs die Etablierung eines neuen Begriffsumfeldes. Vielmehr schadet man der Sache, wenn man sie – sei es aus Unkenntnis oder aus Profitinteresse – mit einem genauso plakativen wie nichtssagenden Begriff wie der „Mediation“ zukleistert.

Auch eine Verankerung im Gebührenrecht wird daran nichts ändern: „Mediation“ bleibt eine (begriffliche) Chimäre!


Editorial Heft 39/2003: Über das Trittbrettfahren

Von Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt a.M.

Nach § 64 b EBO handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich im Eisenbahnverkehr ein Trittbrett betritt oder sich ohne ausdrückliche Gestattung auf einer Plattform aufhält, so lange sich das Fahrzeug bewegt. Die Vorschrift atmet noch den Geist des 19. Jahrhunderts und ihre Verfasser konnten sich wohl kaum vorstellen, dass aus dem eher harmlosen Trittbrettfahren mittlerweile ein halsbrecherisches S-Bahn-Surfen geworden ist. Aber auch dieses lässt sich zwanglos unter die genannte Vorschrift subsumieren. Somit könnte man sich getrost zurücklehnen, gäbe es nicht eine Trittbrettfahrerei ganz anderer Art: Das geistige, moralische, wirtschaftliche und soziale Trittbrettfahren, das unsere Gesellschaft zunehmend unter Druck setzt. Was heißt hier zunehmend. Schon Aristoteles wusste, obwohl ihm Eisenbahnen völlig unbekannt waren, dass es Zeitgenossen gibt, die gerne Leistungen in Anspruch nehmen, für die andere bezahlen.

Der unlängst verstorbene Philosoph John Rawls beschreibt in „Eine Theorie der Gerechtigkeit“ das Problem, die Bahn spielt in der USA schon lange keine Rolle mehr als „Free-Rider-Problem“. Ein Begriff, der sich doch viel luftiger und progressiver anhört, als das „muffige“ Schwarzfahren. „Er betrachtet das kollektive Verhalten der anderen als so oder so bereits gegeben. Wenn das öffentliche Gut hergestellt wird, so hat er nicht weniger davon, wenn er nichts beiträgt; wenn es nicht hergestellt wird, so hätte sein Verhalten daran auch nichts geändert. Ein Bürger erhält den gleichen Schutz vor ausländischen Angriffen, ob er seine Steuern bezahlt hat oder nicht“.

Nun gilt die ganz einfache Formel: Lebte jeder für sich allein, gäbe es kein Trittbrettfahren. Je weniger Staat, je weniger kollektive Verankerung, desto weniger Trittbrettfahren, je mehr von beiden, um so mehr von Letzterem. Also, wir reden nicht (nur) über ein moralisches Problem, sondern ein quantitatives Problem: Weil allen individuellen Freiheitsbekundungen zum Trotz die Tendenz zur Einbindung des Einzelnen in Strukturen eher zu als ab nimmt, wird auch das Trittbrettfahrerproblem eher zu als ab nehmen. Damit ist aber auch eine Sinn- und Akzeptanzkrise unseres Gemeinwesens verbunden. Denn je mehr Trittbrette zur Verfügung gestellt werden, um so mehr werden sie wahrgenommen. Die Lokomotive wird Probleme haben, die Last zu befördern. Das Trittbrettfahrerproblem ist im Grunde nichts anderes als Ausdruck für ein Defizit in dem Vollzug gesetzlicher und sonstiger Regelungen. Je mehr wir uns Gesetze leisten, die zwar gut gemeint, aber nicht in ihrer Anwendung und Effektivität überprüfbar sind, um so mehr erfolgt die Einladung zum kostenlosen Mitfahren.

Der BFH und das BVerfG haben jedenfalls für die Steuergesetzgebung die Relevanz des Themas erkannt. Auch in der Sozialversicherung wird immer mehr danach gefragt werden müssen, wie das Prinzip der Gleichmäßigkeit, aber eben auch der Mäßigkeit, des Zwangs verwirklicht werden kann. Ebenso auf der gesellschaftlichen Ebene werden wir uns fragen müssen, wie wir mit Menschen umgehen, die meinen, dass die anderen etwa für den Umweltschutz schon genügend tun, so dass sie sich vornehm zurücklehnen können. Deshalb ist es juristische Haupt- und Pflichtaufgabe, dafür zu sorgen, dass nicht irgendwelche Normen, sondern solche gesetzt werden, die auch tatsächlich umgesetzt und angewandt und damit ihrer Allgemeingültigkeit gerecht werden. Deshalb zum Abschluss noch einmal John Rawls: „Auch wenn alle Bürger zur Zahlung ihres Anteils bereit wären, würden sie es vermutlich nur tun, wenn sie sicher sind, dass es die anderen auch tun“.


Editorial Heft 38/2003: Keine Kompensation der Lkw-Maut?!

Von Wiss. Ass. Dr. jur. Heike Jochum, Mag. rer. publ., Saarbrücken

Die deutsche Lkw-Maut kommt. Ab 2. 11. 2003 werden für die Benutzung deutscher Autobahnen durch schwere Nutzfahrzeuge Gebühren erhoben. Die versprochenen Kompensationsregelungen zu Gunsten deutscher Spediteure bleiben dagegen aus. Die Bundesregierung hat ihre Absicht, den betroffenen Unternehmen bei der Dieselsteuer entgegenzukommen, aufgegeben. Zwar ließ Bundesverkehrsminister Manfred Stolpe durchblicken, dass man auf ein anderes Kompensationsmodell zusteuere. Doch begegnet diese Absichtsbekundung erheblichen Zweifeln.

Man mag die Bemühungen um eine Harmonisierung der Wettbewerbsbedingungen im Güterkraftverkehr begrüßen. Insbesondere ist kaum einzusehen, warum deutsche Spediteure für die Benutzung von Autobahnen in anderen Mitgliedstaaten regelmäßig Gebühren entrichten müssen, während ausländische Unternehmer deutsche Autobahnen kostenlos benutzen dürfen. Nimmt man hinzu, dass in vielen Mitgliedstaaten – anders als in Deutschland – keine Kraftfahrzeugsteuern erhoben werden, liegt die Benachteiligung deutscher Spediteure auf der Hand. Die Beseitigung dieser Nachteile fällt dennoch nicht leicht.

Die Bundesrepublik hat mit dem so genannten Maut-Gesetz (BGBl I 2002, 1234), auf dessen Grundlage nun die Abgabe eingeführt werden soll, den zweiten Vorstoß in diese Richtung gewagt. Der erste Versuch Deutschlands, Gebühren für die Benutzung von Bundesfernstraßen mit schweren Lastfahrzeugen einzuführen (Gesetz v. 30. 4. 1990, BGBl I, 826), war am Widerstand der Europäischen Kommission gescheitert. Vorbehaltlich bestimmter Befreiungen hatte Deutschland Straßenbenutzungsgebühren erheben und zugleich die Kraftfahrzeugsteuer für deutsche Spediteure senken wollen, um so die neue Belastung für die deutschen Unternehmer zu kompensieren.

Der EuGH stellte auf Klage der Kommission fest, dass dieses Vorhaben Deutschlands gegen die in Art. 72 EGV statuierte Stillhalteverpflichtung der Mitgliedstaaten in Sachen der Verkehrspolitik verstoße (NJW 1992, 1949). Art. 72 EGV verbiete es den Mitgliedstaaten, den Verkehrsunternehmern anderer Mitgliedstaaten Vorteile zu entziehen und damit ihre Lage im Vergleich zu der der inländischen Unternehmer zu verschlechtern. Die Interpretation des Art. 72 EGV als absolute Stillhalteverpflichtung steht nationalen Alleingängen zur Beseitigung von Unterschieden zwischen den mitgliedstaatlichen Systemen der Wegekostenanlastung entgegen. Diese Angleichung kann nur mittels einer gemeinschaftlichen Regelung erreicht werden. Auch die EG-Richtlinie vom 17. 6. 1999 (RL 1999/62/EG, ABlEG 1999 Nr. L 187, S. 42) ändert daran nichts.

Die Einführung einer Lkw-Maut auf deutschen Autobahnen ist europarechtlich nicht zu beanstanden. Eine Kompensation der Mehrkosten allein für deutsche Unternehmer dagegen wird – ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des Kompensationsmodells – an der in Art. 72 EGV normierten Stillhalteverpflichtung scheitern. Die Bundesrepublik hätte dies auf Grund ihrer Erfahrungen Anfang der neunziger Jahre wissen müssen. Die weithin proklamierte Absicht der Regierung, für die deutschen Spediteure hinsichtlich der Last der Lkw-Maut einen Ausgleich schaffen zu wollen, erscheint vor diesem Hintergrund wenig glaubhaft.


Editorial Heft 37/2003: Betriebsverfassung als Teil der Arbeitsmarktordnung

Von Rechtsanwalt Dr. Georg Annuß, Düsseldorf

Das Betriebsverfassungs-Reformgesetz 2001 sollte nach dem Willen der Entwurfsverfasser die Wirklichkeit in den Unternehmen und Betrieben „einfangen“ (BT-Dr 14/5741, S. 2) sowie die Erosion der betrieblichen Mitbestimmung stoppen und eine zukunftsfähige Grundlage für die Zusammenarbeit von Arbeitgebern und Betriebsräten schaffen (BT-Dr 14/5741, S. 1 f.).

Abgesehen von der gerne genutzten Möglichkeit einer vereinfachten Betriebsratswahl in Kleinbetrieben sind aus der Mikrosicht des arbeitsrechtlichen Praktikers allerdings auch zwei Jahre nach der Reform kaum nennenswerte Änderungen festzustellen. Nach wie vor trägt das Repräsentationsmodell des BetrVG den Bedürfnissen einer diversifizierten Arbeitnehmerschaft nicht ausreichend Rechnung und provoziert damit die Schaffung rechtlich nicht anerkannter Vertretungsstrukturen außerhalb des Gesetzes – oftmals unter Beteiligung der Tarifparteien. Auch die Ausweitung der Beteiligungsrechte spielt in den Fällen eines guten Kooperationsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat praktisch so gut wie keine Rolle. Sie macht sich hingegen als zusätzliches Mittel der Obstruktionspolitik dort bemerkbar, wo von vertrauensvoller Zusammenarbeit ohnehin keine Rede mehr sein kann, und konterkariert damit die Ziele des Gesetzgebers.

Mag die Bilanz für das Betriebsverfassungs-Reformgesetz auch ernüchternd ausfallen, so gilt das nicht für die Institution der Betriebsverfassung als solche. Zu Recht ist sie weitgehend unangefochten und wird als tragender Pfeiler unserer Arbeitsmarktordnung anerkannt. Überwiegend wird der Betriebsrat im Vergleich zu den mit tiefgreifenden Identitätsproblemen kämpfenden Gewerkschaften als kompetenterer und flexiblerer Ansprechpartner angesehen. Immer mehr Stimmen wollen ihn zumindest in Unternehmenskrisen gegenüber den Tarifparteien weiter stärken. Voreilige Radikalkuren sind aber fehl am Platze.

Vielmehr gilt: Die zahlreichen punktuellen Regelungen der letzten Jahre auf dem Gebiet des Arbeitsrechts haben aus dem Blick geraten lassen, dass Recht in erster Linie als Werkzeug zur Verwirklichung gesellschaftspolitischer Grundlagenentscheidungen verstanden werden muss. Der Gesetzgeber täte gut daran, sich hierauf zu besinnen und klar zu definieren, welche ordnungspolitischen Leitlinien das Arbeitsrecht prägen sollen. Nicht unwahrscheinlich ist, dass dies auch im Recht der Betriebsverfassung zu einem gewissen Änderungsbedarf führen würde.

Zunächst muss es aber darum gehen, die volkswirtschaftlichen Wirkungen der geltenden Arbeitsmarktordnung genauer als bislang zu erfassen und ihre tragenden sozialpolitischen Wertungen herauszuarbeiten. Erst auf einer dadurch geschaffenen Grundlage kann ernsthaft diskutiert werden, welche ökonomischen und sozialpolitischen Veränderungen herbeigeführt werden sollen und welche Änderungen des rechtlichen Korsetts dazu ggf. erforderlich sind. Stellt sich der Gesetzgeber dieser Aufgabe nicht, müssen sämtliche Versuche zur Lösung der gegenwärtig allenthalben zu Tage tretenden Strukturprobleme Stückwerk bleiben. Der Ruf nach arbeitsrechtlichen Reformen ist daher stets mit der an den Gesetzgeber gerichteten Aufforderung zu einer selbstbewussten Wahrnehmung seiner verfassungsmäßigen Funktion zu verbinden: Nicht das schüchterne Verstecken hinter einem „behördlichen Gesetzgebungsautomaten“, sondern die Schaffung klarer politischer Vorgaben wird von ihm erwartet!


Editorial Heft 36/2003: Europäisierung der Reform des UWG

Von Professor Dr. Hans Schulte-Nölke, Bielefeld

Die Europäische Kommission hat, nur kurz nachdem die Bundesregierung eine weitreichende Reform des ehrwürdigen UWG beschlossen hat, eine neue Richtlinie vorgeschlagen, die das Lauterkeitsrecht einschneidend verändern wird. Die geplante Richtlinie (KOM [2003] 356) soll insbesondere die grenzüberschreitende Werbung und Vermarktung von Waren und Dienstleistungen erleichtern (http://europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/index_en.htm).

Hauptinstrument ist die Harmonisierung des Wettbewerbsrechts durch eine Generalklausel, die durch ausführliche Verbotstatbestände gegen irreführende und aggressive Methoden sowie eine schwarze Liste verbotener Geschäftspraktiken ausgefüllt wird. Anders als die bereits vorliegende Richtlinie über irreführende Werbung sieht der Entwurf nicht nur eine sog. Mindestharmonisierung vor, sondern verbietet es den Mitgliedstaaten, das von der Richtlinie vorgegebene Verbraucherschutzniveau zu überschreiten.

Die wichtigste Einschränkung des Anwendungsbereichs hat viel Kritik aus Deutschland erfahren. Die Richtlinie soll unlautere Geschäftspraktiken nur insoweit erfassen, als sie die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Damit liegen zunächst alle Werbemaßnahmen, die ausschließlich auf Unternehmer zielen, außerhalb des Anwendungsbereichs. Wenn eine Geschäftspraxis nicht nur die wirtschaftlichen Interessen des Verbrauchers berührt, sondern beispielsweise auch seine Gesundheit gefährdet, fällt dieser Aspekt nicht unter die Richtlinie. Ähnlich liegt es bei Vorschriften, die neben dem Verbraucherschutz weitere Zwecke verfolgen. Eine nationale Vorschrift, die einem Arzt oder Anwalt bestimmte Geschäftspraktiken verbietet, verstößt nur dann gegen die Richtlinie, wenn diese Vorschrift ausschließlich oder vorwiegend wirtschaftliche Interessen von Verbrauchern schützt. Sofern der Vorschrift auch andere Schutzgüter (wie z.B. die Funktionsfähigkeit des Berufsstandes) zu Grunde liegen, kann sie Bestand haben, auch wenn damit weiterhin nationale Unterschiede die grenzüberschreitende Werbung erschweren. Die Abgrenzungsprobleme sind erheblich, aber lösbar.

Da das deutsche UWG neben Verbrauchern auch andere Marktteilnehmer, die Wettbewerber und die Funktionsfähigkeit des Marktes schützt, führt die neue Richtlinie zu einer Spaltung des deutschen Rechts. Das UWG wird, soweit es wirtschaftliche Interessen von Verbrauchern schützt, durch die neue Richtlinie angeglichen. Außerhalb dieses Feldes bleibt es grundsätzlich bei der Regelungsautonomie des deutschen Gesetzgebers. So fremd dieser Ansatz für das bisherige Recht ist, scheint er doch nicht völlig undurchführbar. Wie zu hören war, hat sich das Bundesjustizministerium bemüht, bei den Entwürfen für die Reform des UWG auf diese Richtlinie Rücksicht zu nehmen.

Insgesamt erscheint eine derartige Richtlinie jedenfalls als ein Schritt in die richtige Richtung. Wünschenswert wäre langfristig eine europäische Gesamtregelung des Wettbewerbsrechts, die auch die anderen Schutzzwecke mit einschließt. Insbesondere für die grenzüberschreitende Werbung kleinerer und mittlerer Unternehmen dürfte aber auch die nun vorgeschlagene Richtlinie schon Vorteile bieten, da für die Zulässigkeit einer Geschäftspraxis die Vorschriften des Herkunftslandes gelten sollen. Der Nachteil besteht – wie bei jeder Rechtsangleichungsmaßnahme – in der Umstellung und der damit einhergehenden Rechtsunsicherheit. Dies ist der Preis für die notwendige, aber nur sektoral fortschreitende Europäisierung der Rechtsordnung.


Editorial Heft 35/2003: Altmark Trans - Bleibt alles beim Alten?

Von Rechtsanwalt und Privatdozent Dr. Ulrich Hösch, Stuttgart

Der EuGH hat mit seiner Altmark Trans-Entscheidung (NJW 2003, 2515 [in diesem Heft]) den Betroffenen die Sorge vor einem „entfesselten Wettbewerb“ im ÖPNV genommen. Es ging um die Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen. Obwohl der Unternehmer seine Verkehrsleistungen nicht ohne öffentliche Zuwendungen erbringen konnte, fand weder eine Ausschreibung noch ein beihilferechtliches Notifizierungsverfahren statt. Dies wurde von einem Konkurrenten angegriffen.

Der deutsche Gesetzgeber hat zur Umsetzung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in §§ 8 IV, 13 a PBefG „eigen-“ und „gemeinwirtschaftliche“ Verkehrsleistungen unterschieden. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen werden ohne Ausschreibung genehmigt. Gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen dürfen erst nach einer Ausschreibung dem Unternehmer genehmigt werden, der den geringsten Co-Finanzierungsbedarf hat. Das OVG Magdeburg wertete den Linienverkehr als gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistung, die nicht ohne Ausschreibung hätte vergeben werden dürfen. Das BVerwG (NVwZ 2001, 320) subsumierte dagegen auch Zuwendungen der öffentlichen Hand unter „Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn“ und bewertete den Linienverkehr als eigenwirtschaftlich. Deshalb wollte es vom EuGH wissen, ob Art. 87 I EG auf diese Fälle anwendbar ist.

Grundsätzlich ist die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 lex specialis zu den Beihilfevorschriften. Die Mitgliedstaaten dürfen aber Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Verordnung zulassen. Ob das Personenbeförderungsgesetz eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen wirksam von der Verordnung ausgenommen hat, hängt davon ab, dass feststeht, unter welchen Voraussetzungen eine Verkehrsleistung eigenwirtschaftlich ist. Dies ist zumindest im Hinblick auf die „sonstigen Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn“ fraglich.

Verkehrsleistungen, die wirksam vom Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ausgenommen sind, unterliegen dem gemeinschaftlichen Beihilferecht. Selbst lokale Verkehrsleistungen sind – so der EuGH – geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Allerdings sind Zuwendungen der öffentlichen Hand nur Beihilfen, wenn sie dem Begünstigten einen wirtschaftlichen Vorteil gewähren. Gleichen sie nur besondere Lasten aus, die auf gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen des Begünstigten beruhen, fehlt es an einem Vorteil und damit an einer Beihilfe.

Das BVerwG wird nun zu klären haben, ob eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen durch das Personenbeförderungsgesetz vom Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ausgenommen worden sind. Kommt es zu dieser Auffassung und behält es seine Wertung bei, dass es sich im Streitfall um eine eigenwirtschaftliche Verkehrsleistung handelt, wird es prüfen müssen, ob dem begünstigten Unternehmen ein beihilferechtlich relevanter Vorteil zugewandt worden ist. Dies erscheint im konkreten Fall jedenfalls nicht ausgeschlossen.

Generell bedeutet das Urteil des EuGH, dass auch defizitäre Verkehrsleistungen im ÖPNV eigenwirtschaftlich sein können und damit nicht nach § 13 a PBefG ausgeschrieben werden müssen. Dies stärkt die Position der Kommunen und ihrer Verkehrsbetriebe, ohne den Wettbewerb auf dem gemeinsamen Markt zu verfälschen.


Editorial Heft 34/2003: Societas Europaea – Deutsche Mitbestimmung quo vadis?

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Marcel Grobys, München

Forderungen nach grundlegenden Reformen des deutschen Mitbestimmungsrechts, insbesondere der Ruf nach gewerkschaftsfreien Aufsichtsräten („Fall Bsirske“), bestimmen die aktuelle Debatte zur Beteiligung von Arbeitnehmern in Unternehmensorganen (vgl. Handelsblatt v. 23. 6. 2003). Weitere Impulse liefern nicht nur „Überseering“, sondern auch die ab Oktober 2004 zur Verfügung stehende neue Gesellschaftsform der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea „SE“). Denn damit wird es in Zukunft ganz legal möglich sein, unter bestimmten Voraussetzungen eine mitbestimmungsfreie SE mit Sitz in Deutschland zu gründen.

Nachdem die Bundesregierung im Februar diesen Jahres einen ersten Diskussionsentwurf zur Ausgestaltung des gesellschaftsrechtlichen Statuts der SE vorgelegt hat, richten sich die Blicke nun gespannt auf die Umsetzung der Mitbestimmungs-Richtlinie (2001/86/EG), die eine Beteilung der Arbeitnehmer sowohl auf betrieblicher Ebene als auch in den Unternehmensorganen der SE (d. h. im Aufsichtsorgan bzw. im Verwaltungsorgan) vorsieht. Die Richtlinie ist zwar sehr detailliert. Dennoch bleiben zahlreiche Fragen offen:

So ist etwa unklar, welchen Spielraum der deutsche Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der so genannten „Auffangregelung“ hat. Diese sieht vor, dass sich bei der Gründung einer SE im Regelfall der höchste Mitbestimmungsstandard der an der Gründung beteiligten Gesellschaften durchsetzt, sofern nicht Beschäftigte und Geschäftsleitungen eine abweichende Vereinbarung treffen. Für diesen Vergleich kommt es in erster Linie auf die Anzahl der Arbeitnehmervertreter auf der jeweiligen „Arbeitnehmerbank“ an. Offen – im Ergebnis aber abzulehnen – ist insoweit, ob und inwieweit der nationale Gesetzgeber für eine in Deutschland gegründete SE neben der Drittel-Mitbestimmung oder der paritätischen Mitbestimmung Verfahrensregelungen, wie z. B. das in § 31 MitbestG vorgesehene Bestellungsverfahren, vorschreiben kann. Auch die Frage, ob externe Gewerkschaftsvertreter auf der Arbeitnehmerbank einer SE sitzen dürfen, beantwortet die Richtlinie nicht. Hier dürfte der Gesetzgeber gut beraten sein, vor dem Hintergrund der aktuellen Diskussion restriktiv vorzugehen. Schließlich bleibt die Richtlinie eine Antwort zur Mitbestimmung schuldig, wenn eine SE als Tochtergesellschaft einer bereits bestehenden Mutter-SE gegründet wird. Hier dürfte wohl die überzeugendste Lösung sein, das Mitbestimmungsregime analog dem der Muttergesellschaft zu bestimmen.

Im Ergebnis sind sich die Experten aber heute schon einig, dass vor allem die steuerrechtliche Behandlung dafür mitentscheidend sein wird, welche Akzeptanz die SE in der Praxis finden wird (vgl. FAZ v. 17. 6. 2003). Von besonderer Bedeutung dürfte aber auch die weitere Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Gesellschaften, die nach nationalem Recht gegründet wurden, sein. Insoweit haben „Überseering“ (EuGH, NZG 2002, 1164) und „Inspire Art“ (Schlussanträge des Generalanwalts v. 30. 1. 2003, EWiR Art. 43 EG 2/03, 569) bereits zu einer wesentlichen Erleichterung des mitbestimmungsfreien „Gesellschaftshopping“ geführt.

Unabhängig davon ist nun auch der deutsche Gesetzgeber gefordert: Denn anstatt bestehende Fesseln etwa noch auszuweiten (z. B. durch eine Erstreckung der Mitbestimmungsregeln auf ausländische Gesellschaften mit Sitz in Deutschland), sollten die genannten aktuellen Entwicklungen dazu genutzt werden, das deutsche Mitbestimmungsrecht gründlich zu entrümpeln und fit für die Zukunft zu machen!


Editorial Heft 33/2003: Freiheit beim Sozietätswechsel

Von Rechtsanwalt Dr. Michael Kleine-Cosack, Freiburg

Deutschlands Anwaltschaft steht mit dem Rücken zur Wand. Ihr freiberuflicher Status befindet sich unter Beschuss aus Brüssel. Ihr Rechtsberatungsmonopol schmilzt unter dem verfassungsrechtlichen Brennglas der Judikatur. Statt einer erhofften Gebührenanhebung wird mit großer Wahrscheinlichkeit das Damoklesschwert der Gewerbesteuer über den Anwaltsköpfen niedergehen. Zu allem Überfluss machen sich die Anwälte auch noch selbst das Leben schwer. Der jüngste Beschluss des BVerfG zum Verbot der Fortführung von Mandaten bei einem Sozietätswechsel (Beschl. v. 3. 7. 2003 – 1 BvR 238/01 – NJW 2003, Heft 35) demonstriert dies erneut. Schließlich hatte man 1997 ohne sorgfältige Prüfung in die Berufsordnung eine Bestimmung aufgenommen, nach der das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen des § 43 a IV BRAO nicht nur für den konkret mit einem Fall befassten Anwalt sondern auch für die Mitglieder der jeweiligen Sozietät gelten sollte.

Auf Grund der Regelung hat dann eine Rechtsanwaltskammer eine Sozietät gezwungen, alle Mandate mit der Sozietät eines Wechslers niederzulegen. Vor dem AnwGH war sie noch unterlegen. Der BGH (NJW 2001, 1562) bestätigte jedoch ohne viel Federlesens die Kammerverfügung. Das BVerfG hat mit der erwarteten Nichtigerklärung der Satzungsbestimmung dieser beruflichen Idealpflege einen Riegel vorgeschoben. Dem Gebot der Verhältnismäßigkeit tragen nur differenzierende Vorschriften Rechnung, wobei die brisante Frage der Kompetenzverteilung zwischen Gesetz- und Satzungsgeber im konkreten Fall offen gelassen wird.

Entsprechend verfährt das BVerfG auch bei der Frage der personellen Reichweite des § 43 a IV BRAO. Sie ist – wie vom Gericht ausdrücklich hervorgehoben – nach Wortlaut und Systematik eindeutig auf den Einzelanwalt beschränkt. Dies soll allerdings – hier werden jedoch mehr Steine statt Brot geliefert – eine erweiternde Auslegung durch richterliche Rechtsfortbildung nicht völlig ausschließen. Das BVerfG entzieht sich hier einer Klarstellung durch Verweis auf die Auslegungskompetenz der Fachgerichte. Es beschränkt sich  auf die ausführliche Erörterung der materiellen Schranken eines auf § 43 a IV BRAO bzw. eine künftige Neuregelung einer Sozietätserstreckung gestützten Verbots. Danach bedarf dessen Annahme in jedem Fall über das unstreitige Handeln eines Rechtsanwalts in derselben Sache im widerstreitenden Interesse einer sehr sorgfältigen Prüfung am Maßstab der Funktionen der Interessenwiderstreitsregelung. Einem verbotswidrigen Handeln kann jedenfalls durch Vorkehrungen – insbesondere die Aufklärung der Mandanten wie auch deren Zustimmung – begegnet werden.

An der bisherigen Rechtspraxis wird sich bis zum Erlass neuer Sozietätsregelungen vermutlich nichts Wesentliches ändern. Es bleibt – zumindest im Grundsatz – bei der Beschränkung des Interessenwiderstreitverbots auf den Einzelanwalt. Fraglich ist, ob tatsächlich Handlungsbedarf für eine Sozietätserstreckung besteht. Auch das Verhältnis der Verschwiegenheitspflicht zur Interessenwiderstreitsregelung bedarf der Überprüfung. Zugleich stellt sich die Frage, welche Bedeutung die bisher als irrelevant angesehene Zustimmung des Mandanten haben kann. Nach der erneuten Zurechtweisung durch die Verfassungshüter sollten die Rechtsanwälte endlich die Rolle der Brandstifter im Hause des Grundgesetzes ablegen und sich auf die ihnen als „Organ der Rechtspflege“ zukommende Feuerwehrfunktion beschränken.