www.beck.de
Sie waren hier: http://rsw.beck.de/main/Index/?site=NZBau&toc=NZBau.80&docid=321880

Vergaberechtliche Effizienz und wirtschaftliche Effizienz: ein (echter oder scheinbarer?) Gegensatz

 

Editorial.


Anlässlich einer Tagung von Wirtschaftswissenschaftlern und Vergaberechtlern in Rom Anfang Juni zeigte sich allgemeines Erstaunen – bei den Wirtschaftswissenschaftlern – darüber, dass der vergaberechtliche Wettbewerb so wenig auf die wirtschaftliche Effizienz der Vergabeverfahren und ihrer Ergebnisse abziele. So seien mehr Verhandlungen und größere Ermessens- oder Beurteilungsspielräume doch viel eher geeignet, ein besseres wirtschaftliches Ergebnis für den Auftraggeber zu erreichen.

Dieselbe Logik zeigen zuweilen Ermittlungsverfahren deutscher Staatsanwaltschaften, die der vermeintlichen Untreue von Vorständen und Geschäftsführern nachspüren, deren Gesellschaften/Einrichtungen ohne Vergabeverfahren Aufträge vergeben haben. Hier lautet das etwas simplistische Argument, es sei durch den Verzicht auf Vergabeverfahren ein großer Schaden entstanden, weil Vergabeverfahren zu viel besseren wirtschaftlichen Ergebnissen geführt hätten. Es wird also unterstellt, das Unterlassen führe gewissermaßen automatisch zu einem wirtschaftlichen Schaden.

Beide Auffassungen zeigen ein grundlegendes Missverständnis und verwechseln theoretische Wettbewerbsüberlegungen mit einem in einem formalen Verfahren erreichbaren Verfahrensergebnis in der Wirklichkeit:

Richtig ist zwar, dass das Vergaberecht konzeptionell voraussetzt, dass der (vergaberechtliche) Wettbewerb zu einem besseren wirtschaftlichen Ergebnis führt. Allerdings kann das formale Verfahren nicht garantieren, dass alle leistungsfähigen Bieter sich beteiligen, wertbare Angebote abgeben und dann auch so genannte Marktpreise anbieten. Die Wirklichkeit sieht häufig anders aus und das Ergebnis des Verfahrens ist dann immer wieder nur ein Preis, der durch die Wechselfälle verfahrensrechtlicher Klippen (formale Anforderungen, Fristen, etc.) geprägt wird.

Ist das ein falsches Ergebnis?

Mitnichten! Denn das Vergabeverfahren hat eben nur als ein Ziel unter mehreren die wirtschaftliche Effizienz im Auge, nicht aber die reine wirtschaftliche Effizienz. Im Vordergrund steht – und im Kern geht es – um die Gewährleistung von Binnenmarktfreiheiten für Wirtschaftsbeteiligte und um ihren Schutz vor – so der Gerichtshof zutreffend – der Willkür der Auftraggeber. Es geht um die Verhinderung von Diskriminierung und um Transparenz. Nicht der so genannte Marktpreis, den private Nachfrager erzielen oder angeblich erzielen, ist deshalb der richtige Vergleichsmaßstab für das Ergebnis eines Vergabeverfahrens, sondern die Mehrkosten und Ineffizienzen, die sich einstellen würden, wenn der Staat mit dominanter Nachfragemacht nach dem Grundsatz „bekannt und bewährt“ beim örtlich/inländisch ansässigen Lieferanten ohne Vergabewettbewerb direkt einkaufte. Die sich dann einstellenden Ergebnisse müssten mit dem Ergebnis eines transparenten und nichtdiskriminierenden Vergabeverfahrens verglichen werden. Dann erst zeigte sich die echte wirtschaftliche Effizienz vergaberechtlicher Verfahren.

Deshalb ist den Wirtschaftswissenschaftlern entgegenzuhalten, dass mehr Verhandlungen und mehr Beurteilungs- und Ermessensspielräume zu weniger Transparenz und mehr Diskriminierung führen – und deshalb zu höheren volkswirtschaftlichen Kosten.

Und für die Staatsanwaltschaften gilt: Es führt kein Weg an dem konkreten Nachweis vorbei, dass die einzelne in Rede stehende Beschaffungsmaßnahme zu einem preislichen oder wirtschaftlichen Ergebnis geführt hat, das schlechter war als das Ergebnis eines formalen Vergabeverfahrens, für dessen Ausgang zum Beispiel die Quote sich nicht am Verfahren beteiligender, leistungsfähiger Bieter oder formale Fehler, die zum Ausschluss von Bietern führen etc., zwingend berücksichtigt werden müssen.

Für rein theoretische Schadensunterstellungen und Kausalitätsautomatismen bietet das Vergabeverfahren keine Grundlage und ist im Strafverfahren kein Platz (vgl. BVerfG, NStZ 2010, 626 [630] Rdnr. 28).

Rechtsanwalt Dr. Hans-Joachim Prieß, Berlin



Copyright © Verlag C. H. Beck 1995-2017
Alle Rechte vorbehalten.
Vervielfältigung nur mit Genehmigung des Verlages.