Laila Mintas

Feldmann, Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB


Moritz Feldmann, Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB. Zugleich eine Untersuchung zu den Grenzen der Verwaltungsakzessorietät, Berlin (Duncker & Humblot) 2010, ISBN 978-3-428-13214-0, € 68,-

 

MMR-Aktuell 2012, 340780         Das Glücksspielwesen in Deutschland ist ein nicht nur in der juristischen sondern zunehmend auch in der politischen Auseinandersetzung kontrovers diskutiertes Thema. Trotz unzähliger mitunter auch höchstrichterlicher Gerichtsentscheidungen auf nationaler Ebene durch das BVerfG und den BGH sowie auch durch den EuGH zu den deutschen Glücksspielregelungen sind weiterhin viele Rechtsfragen ungeklärt und werden durch die Gerichte teilweise immer noch nicht einheitlich beantwortet. Die Rezension von Moritz Feldmann nähert sich dieser Thematik unter strafrechtlichen Gesichtspunkten und untersucht, inwieweit in dieser Situation eine strafrechtliche Sanktionierung privater Sportwettenanbieter gem. § 284 StGB möglich ist, die ihr Sportwettenangebot deutschen Spielern anbieten.

Der Autor setzt sich zunächst mit der in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich beantworteten Frage nach dem von der Strafvorschrift des § 284 Abs. 1 StGB geschützten Rechtsgut auseinander, um auf Grund des Rechtsguts Rückschlüsse auf die Auslegung der Norm zu ziehen. In seiner Diskussion reißt er hier als in Betracht kommende Rechtsgüter die öffentliche Sittlichkeit und Wirtschaftsmoral, die öffentliche Sicherheit und Ordnung, das Vermögen des Spielteilnehmers sowie die staatliche Kontrolle des Glücksspiels an, um sich dann der h.M. in der Literatur anzuschließen, die als das von § 284 StGB geschützte Rechtsgut das Vermögen der Spielteilnehmer qualifiziert. Der Vermögensschutz des Spielers dürfe sich nach Auffassung des Autors nur auf solche Verlustrisiken beziehen, denen sich der Spieler i.R.d. Spiels unbewusst und unfreiwillig aussetzte, wie dies z.B. bei manipulativen Eingriffen der Fall sei. Mit den gegen diese h.M. vorgebrachten Bedenken, insbesondere der Frage der Einordnung des § 285 StGB vor diesem Hintergrund, der die bloße Teilnahme am Glücksspiel unter Strafe stellt, geht der Autor leider nicht ein. Wenn § 284 StGB tatsächlich bezweckte, den Spieler vor der manipulativen Entwertung seiner Gewinnchance zu schützen – also davor, selbst Opfer einer Straftat gegen sein Vermögen zu werden – warum sanktioniert der Gesetzgeber dann andererseits in § 285 StGB das „Opfer der Tat“ wegen der Teilnahme am Glücksspiel? Ein nachvollziehbarer Grund für eine derartige Kriminalisierung des Opfers ist nicht ersichtlich, da es doch gerade um den Schutz seines Vermögens ginge. Eine umfassende Untersuchung des den §§ 284 f. StGB zu Grunde liegenden Rechtsguts hätte deshalb erfordert, die Frage aufzuwerfen – und ggf. kritisch zu beleuchten – ob das zum Bereich des Betäubungsmittelrechts entwickelte Rechtsgut der Volksgesundheit zur plausiblen Begründung der §§ 284 f. StGB herangezogen werden kann (so Mintas, Glücksspiel im Internet, Diss. 2009, S. 106 f. ). Die staatliche Kontrolle i.R.d. § 284 StGB bezweckt, das Rechtsgut der Volksgesundheit vor den von Glücksspielen generell ausgehenden Gefahren der Spielsucht für die Allgemeinheit zu schützen. Deshalb steht dieses Schutzgut – im Gegensatz zu dem vom Verfasser befürworteten Rechtsgut – auch nicht zur Disposition des Einzelnen, sodass die Existenz des § 285 StGB lediglich bei Zugrundelegung des Rechtsguts der Volksgesundheit plausibel begründet werden kann.

Die Tathandlungsvarianten des § 284 StGB werden aufgezeigt. Dabei erstaunt, dass der Autor in der gesamten Arbeit, und somit auch bei der Untersuchung der Tathandlungen, den § 285 StGB komplett ausblendet, obwohl § 284 StGB notwendigerweise mit den §§ 284 ff. StGB in einem Gesamtkontext betrachtet werden muss. Die separate Darstellung des § 284 StGB, losgelöst von den weiteren, umfassenden Regelungen zum „Glücksspielstrafrecht“ in den §§ 285-287 StGB, führt zu einer verkürzten Darstellung seines Regelungsgehalts und der Gesamtproblematik. I.R.d. § 284 Abs. 1, 1. Alt. StGB definiert der Verfasser in Einklang mit der h.M. als Veranstalter eines Glücksspiels denjenigen, der tatherrschaftlich-verantwortlich die maßgebenden rechtlichen und organisatorischen Rahmenbedingungen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft. Auf die Gegenansicht, die z.T. auch in der Rechtsprechung (Nachweise bei Mintas, a.a.O., S. 193 f.) vertreten wird, geht er nicht ein. Diese Gegenansicht fordert zusätzlich, dass der Veranstalter in der Regel als wirtschaftlicher Unternehmer des Glücksspiels auftreten müsse und mit eigenem finanziellem Interesse handelt. Darunter wird verstanden, dass er das Glücksspiel auf eigene Rechnung betreiben muss, d.h. die Gewinne aus dem Glücksspiel ihm zukommen müssen. Gerade weil sich der Verfasser für das Rechtsgut des Vermögensschutzes der Spieler ausgesprochen hat, wäre die Erörterung dieser Auffassung unter Zugrundelegung des benannten Rechtsguts bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Veranstalters wünschenswert gewesen. Den bloßen Vermittler von Glücksspielen ordnet der Verfasser richtigerweise nicht als Veranstalter eines Glücksspiels i.S.d. § 284 Abs. 1, 1. Alt. StGB ein, sondern als Jemanden, der gem. § 284 Abs. 1, 3. Alt. StGB Einrichtungen für die Veranstaltung des Glücksspiels bereitstellt. Argumentativ kann man zu dem knapp begründeten Ergebnis ergänzend anführen, dass die durch den Vermittler bereitgestellten Einrichtungen (TK-Mittel beim Online-Vertrieb, lokale Einrichtungsgegenstände beim terrestrischen Vertrieb) gerade den Abschluss des Wettvertrags mit dem Spieler für den Veranstalter ermöglichen, sodass der Tathandlung dogmatisch betrachtet, ein vergleichbarer Unrechtsgehalt zukommt, wie dem Veranstalten oder Halten eines Glücksspiels, für die der gleiche Strafrahmen gilt.

Ein Kernstück der Dissertation stellt die Anwendung des deutschen Strafrechts bei über das Internet angebotenen Glücksspielen dar. Der Verfasser stellt hier zunächst einige Ansätze dar, die sich hinsichtlich der Anwendung des deutschen Strafrechts bei Straftaten, die via Internet begangen werden, am Handlungsort des Täters gem. § 9 Abs. 1, 1. Alt. StGB orientieren und die er mit den hierzu in der Literatur üblicher Weise vorgebrachten Gegenargumenten ablehnt. Eine Auseinandersetzung mit dem innovativen Ansatz des virtuellen Auslands, der davon ausgeht, dass der Täter dort handelt, wo er sich virtuell befindet, erfolgt überraschenderweise nicht (vgl. hierzu z.B. Schönke/Schröder-Heine, StGB, § 284 Rdnr. 12a). Auch der Frage, warum die bei der Beleidigung per Brief oder Telefon vertretene Ausdehnung des Handlungsbegriffs bei dem Medium Internet nicht überzeugt, geht der Verfasser nicht nach, obwohl neue Gedanken zur Anwendung deutschen (Straf‑)Rechts bei Internetdelikten für die Gesamtdiskussion einen Gewinn bedeutet hätten; durch das Beschreiten bereits vielfach begangener Pfade wird hierzu nichts beigetragen. Der Verfasser folgt der restriktiven Auslegung des Erfolgsorts i.S.d. § 9 Abs. 1, 2. Alt. StGB und gelangt damit konsequent zu dem Ergebnis, dass bei via Internet angebotenen Glücksspielen weder ein Handlungs- noch ein Erfolgsort in Deutschland gem. § 9 StGB begründet wird, wodurch deutsches Strafrecht auch bei gezielt auf deutsche Spieler abzielende Glücksspielangebote nicht zur Anwendung gelangt – ein Ergebnis, für das nach diesem Ansatz nur der Gesetzgeber Abhilfe schaffen kann.

Ein weiterer Schwerpunkt der Arbeit liegt auf der Verzahnung des § 284 StGB mit dem öffentlichen Recht. Auf Grund der Verwaltungsakzessorietät dieser Strafnorm macht sich nur derjenige strafbar, der über keine behördliche Erlaubnis verfügt. Der Autor stellt ohne jeglichen Hinweis auf die z.T. sogar in der Kommentarliteratur vertretende Gegenauffassung fest, dass es sich hierbei zwingend um eine deutsche Genehmigung handeln muss und lässt folglich die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dieser Fragestellung vermissen. Untersucht wird dann die Problematik der sog. DDR-Lizenzen, die kurz vor der Wiedervereinigung Deutschlands auf der Grundlage des DDR‑Rechts an Privatpersonen erteilt worden sind und auf deren Grundlage noch heutzutage private Sportwetten veranstaltet werden. Hier gelangt Feldmann zu dem treffenden Ergebnis, dass die DDR-Verwaltungsakte grundsätzlich auch in der BRD weiterhin Geltung beanspruchen. Ihre räumliche und sachliche Reichweite ist aber überaus umstritten. So wird in der  Rechtsprechung und Literatur vertreten, dass die jeweilige DDR-Genehmigung lediglich innerhalb des Bundeslands fortgelte, das die Genehmigung erteilt hat (hiermit setzt sich der Autor nicht auseinander), dass die Genehmigung nur innerhalb der neuen Bundesländer fort gilt oder dass die Erlaubnisse eine Genehmigungswirkung für das gesamte Bundesgebiet bewirken. Letztgenannter Auffassung schließt sich der Verfasser an. Er schränkt den Geltungsbereich der DDR-Genehmigungen schließlich dadurch wieder ein, dass er vertretbar argumentiert, die erteilten DDR-Genehmigungen berechtigten nicht zur Eröffnung weiterer Wettannahmestellen oder Vermittlungsbüros. Mit den gegen diese Auffassung bestehenden gewichtigen Gegenargumenten setzt er sich nicht vertieft auseinander. I.E. überzeugend ist hingegen, dass die Nutzung sonstiger Vertriebswege, wie insbesondere der Internetvertrieb, für die Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Sportwetten durchaus von den DDR-Genehmigungen gedeckt ist. Erörtert wird ferner die Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit des GlüStV in seiner Fassung vom Januar 2008. Entsprechend der schon damals wohl überwiegenden Meinung in der Literatur nimmt der Verfasser die Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des deutschen Sportwettenmonopols an. Aus dieser Rechtswidrigkeit der Regelungen des Verwaltungsrechts, die § 284 StGB als verwaltungsakzessorischen Straftatbestand ausfüllen, leitet er schließlich ab, dass eine Bestrafung aus diesem Straftatbestand ausgehebelt sein müsse.

Die sich wandelnden gesellschaftlichen Verhältnisse fordern eine stetige Weiterentwicklung des bestehenden Rechts. Dies zeigt sich besonders eindrücklich am deutschen Glücksspielrecht, dem es bis zum heutigen Tag nicht gelungen ist, der technischen Entwicklung des Internets und dem damit einhergehenden riesigen Online-Markt gerecht zu werden. Zu der stetigen Anpassung der geltenden Rechtsvorschriften trägt aber gerade auch die Literatur bei, indem sie mutig bereits bestehende Ansichten hinterfragt und eigene Auffassungen entwickelt. Dies lässt die vorliegende Arbeit stellenweise vermissen und hebt sich deshalb nicht nennenswert von den vielen, bereits zu dem Themenkreis erschienen Arbeiten ab.

 

Dr. Laila Mintas ist Head of Legal bei der FIFA-Tochterfirma Early Warning System GmbH in Zürich und Mitherausgeberin der Causa Sport - Die Sport-Zeitschrift für nationales und internationales Recht sowie für Wirtschaft.