Truiken J. Heydn

Hantschel, Softwarekauf und -weiterverkauf


Ines Hantschel, Softwarekauf und -weiterverkauf. Zur Vertragsnatur und Erschöpfungswirkung körperlicher und unkörperlicher Übertragungsformen von Software, Berlin (Duncker & Humblot) 2011, ISBN 978-3-428-13611-7, € 88,-

 

MMR-Aktuell 2012, 332730                  Die Dissertation von Ines Hantschel aus dem Jahr 2011 ist ein Beitrag zu der in den vergangenen Jahren heftig geführten Diskussion über die Zulässigkeit des Handels mit „gebrauchter“ Software. Angestoßen wurde diese Diskussion durch das Urteil des LG München I v. 19.1.2006 (MMR 2006, 175 ff.) im Fall usedSoft. Dieses Urteil hat die Diskussion über die Rechtsnatur von Softwareüberlassungsverträgen neu entfacht und die Frage der (analogen) Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Fälle aufgeworfen, in denen Software per Download über das Internet erworben wird. Der Fall usedSoft wurde ebenso wie zahlreiche andere Fallgestaltungen aus dem Themenkomplex „Gebrauchtsoftware“ von den Instanzgerichten dahingehend entschieden, dass eine erweiterte oder analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes verneint wurde. Vereinzelt wurde aber auch – allerdings zumeist von nicht auf Urheberrecht spezialisierten Spruchkörpern – zugunsten des Gebrauchtsoftwarehandels entschieden (LG Hamburg MMR 2006, 827 m. Anm. Heydn/Schmidl; LG München I MMR 2008, 563 m. Anm. Heydn; LG Düsseldorf CR 2009, 221 m. Anm. Witte = MMR 2009, 216 (Ls.), aufgehoben durch OLG Düsseldorf MMR 2009, 629). Der BGH hat mit B.v. 3.2.2011 (MMR 2011, 305 ff. m. Anm. Heydn – usedSoft) dem EuGH drei Fragen in diesem Zusammenhang vorgelegt. Diese Entscheidung, auf die die Verfasserin lediglich im Vorwort hinweist, konnte sie in ihrer Arbeit, in der Rechtsprechung und Literatur bis zum Oktober 2010 berücksichtigt sind, nicht mehr verwerten.

Die Arbeit hat sich das Ziel gesetzt, für die Fragen der Vertragsnatur der Softwareüberlassung sowie der Erschöpfung bei körperlicher und unkörperlicher Übertragung von Software eine dogmatisch stimmige, integrierte Lösung zu finden. Ausgangspunkt der Untersuchung ist die Feststellung, dass das Vertragsrecht eher dazu tendiert, die für endgültige Softwareüberlassung geltenden Regeln unabhängig von der Art der Übertragung der Softwarekopie anzugleichen, während das Urheberrecht dazu tendiert, körperliche und unkörperliche Überlassungsformen unterschiedlich zu behandeln.

Die Verfasserin stellt in einem ersten Teil zunächst die Einordnung von Computerprogrammen und Daten in das zivilrechtliche System des Immaterialgüterrechts einerseits und des bürgerlichen Rechts andererseits dar. In einem zweiten Teil untersucht die Verfasserin verschiedene Formen der Softwareüberlassung (Übertragung durch Übergabe eines Datenträgers, Onlineübertragung, ASP-Verträge und Softwareerstellungsverträge) in vertragstypologischer Hinsicht. Der dritte Teil beschäftigt sich schließlich mit dem für den Gebrauchtsoftwarehandel zentralen Thema – der Erschöpfungswirkung bei körperlichen und unkörperlichen Übertragungsformen von Software, wobei zunächst die tatsächlichen Hintergründe und der Meinungsstand dargestellt werden und sodann eine umfangreiche rechtliche Würdigung erfolgt. Ein weiteres Kapitel des dritten Teils behandelt die vertragliche Einräumung beschränkter Nutzungsrechte, und in einem letzten Kapitel wird schließlich ein Vorschlag für eine gesetzliche Neuregelung unterbreitet.

Bei Übergabe eines Datenträgers stellt die Verfasserin zutreffend fest, dass mindestens zwei Übertragungsebenen zu berücksichtigen sind, nämlich die Übereignung des Datenträgers und der Übergang von urheberrechtlichen Nutzungsrechten, weil die bloße Nutzung eines Computerprogramms auf Grund der dabei erfolgenden Vervielfältigungen urheberrechtliche Gestattungen erforderlich macht. Die von der Verfasserin sodann aufgeworfene Frage, ob sich der Übertragungsvorgang auf einen ausschließlichen Sachkauf reduziert, wenn eine vertragliche Einräumung von Nutzungsrechten unterblieben ist und sich die Befugnis zur Nutzung aus § 69d Abs. 1 UrhG ergibt, ist freilich in der Praxis kaum relevant. Auch beim Erwerb von Software auf körperlichen Datenträgern muss der Nutzer regelmäßig vor Aufnahme der Nutzung, typischerweise bei der Installation der Software, sein Einverständnis mit einem Lizenzvertrag bestätigen – andernfalls kann die Software nicht installiert werden. Dass durch diese sog. „Click-wrap“-Lizenz ein wirksamer Vertrag zu Stande kommt, wenn die äußere Verpackung der Software einen Hinweis auf die Notwendigkeit des Abschlusses eines Lizenzvertrags enthält und die Möglichkeit besteht, den Text des Lizenzvertrags vor dem Kauf im Internet abzurufen, hat der BGH im Februar 2010 implizit entschieden (BGH MMR 2010, 771 - Half-Life 2). Bei der Untersuchung der vertragstypologischen Einordnung der Überlassung von Software auf einem Datenträger vermisst man die grundlegende Differenzierung zwischen der Überlassung zur Nutzung für einen bestimmten Zeitraum und der Überlassung zur zeitlich unbegrenzten Nutzung. Erst i.R.d. Ergebnisses weist die Verfasserin darauf hin, dass für die Unterscheidung zwischen Kauf- und Mietrecht die Endgültigkeit der Überlassung nach dem Willen der Vertragsparteien entscheidend ist. Praxisfremd ist auch die Auffassung der Verfasserin, dass der isolierte Erwerb von Software im Wege der Onlineübertragung ohne gleichzeitige vertragliche Einräumung eines Nutzungsrechts möglich sei, wobei der Erwerber die zur Benutzung der Kopie erforderlichen Nutzungsrechte dann gemäß § 69d Abs. 1 UrhG erwerbe, der nach der Auffassung der Verfasserin in diesen Fällen eine gesetzliche Lizenz darstelle. Es gibt in der Praxis jedenfalls bei entgeltlicher proprietärer Software keine Onlineübertragung, ohne dass der Empfänger der Onlineübertragung den Abschluss eines Lizenzvertrags bestätigen muss. Selbst beim Herunterladen unentgeltlicher Open Source-Software muss das Einverständnis mit den betreffenden Open Source-Lizenzbedingungen, z.B. der GNU General Public License, bestätigt werden.

Bei der Frage der Vertragsnatur der Softwareüberlassung wird die Arbeit dem gesetzten Ziel, für körperliche und unkörperliche Übertragung von Software eine dogmatisch stimmige, integrierte Lösung zu finden, durchweg gerecht. Die Verfasserin gelangt mit überzeugenden Argumenten auf der Grundlage einer fundierten und differenzierten Analyse insbesondere der Gesetzesänderungen, die erfolgt sind, seit sich der BGH Ende der 1980er Jahre erstmals mit der Frage beschäftigte, ob Software eine Sache ist, zu dem Ergebnis, dass der Erwerb von Software zur Nutzung für unbegrenzte Zeit einen Kauf eines sonstigen Gegenstands i.S.v. § 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB darstellt, während der Erwerb des zur Nutzung der Software erforderlichen Nutzungsrechts einen Rechtskauf i.S.v. § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB darstellt - unabhängig davon, ob die Software auf einem physischen Datenträger übergeben oder per Download erworben wird. Bei der Übergabe der Software auf einem Datenträger bleibt es nach der Auffassung der Verfasserin dabei, dass die Software selbst ein sonstiger Gegenstand i.S.v. § 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist – der Kauf des physischen Datenträgers ist nach ihrer Auffassung vielmehr ein Sachkauf, der zu dem Kauf des Rechts und des sonstigen Gegenstands hinzukommt. Diese Auffassung ist überzeugend und stellt nicht zuletzt wegen ihrer fundierten Begründung einen wertvollen Gegenpol zu der mehr als 20 Jahre alten Rechtsprechung des BGH dar, die nicht nur von der Literatur falsch verstanden wurde, sondern in jüngerer Zeit sogar vom BGH selbst (MMR 2007, 243, 244 - ASP).

Weniger überzeugend sind hingegen die Argumente zur analogen Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes auf per Download erworbene Software. Die Verfasserin vertritt zwar einerseits die Auffassung, dass die Onlineübertragung dem Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung und nicht dem Verbreitungsrecht unterfällt und auch eine analoge Anwendung des Verbreitungsrechts ausscheidet, problematisiert dann aber die Frage, ob die Onlineübertragung ein Inverkehrbringen eines Vervielfältigungsstücks im Sinne von § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG darstellt, überhaupt nicht, sondern begnügt sich mit der Unterstellung, dass sich vom Online-Ersterwerber mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellte Vervielfältigungsstücke bereits in zulässiger Weise im Verkehr befänden. Hier wäre eine detaillierte Auseinandersetzung mit der Frage, ob ein Vorgang, der keine Verbreitung eines Vervielfältigungsstücks darstellt, gleichwohl ein Inverkehrbringen eines Vervielfältigungsstücks sein kann, wünschenswert gewesen. Auch die Auseinandersetzung mit dem in Rechtsprechung und Literatur gegen eine analoge Anwendung der Erschöpfung angeführten Argument, dass der Verkehr mit Zustimmung des Rechtsinhabers selbst hergestellte Vervielfältigungsstücke nicht von Raubkopien unterscheiden kann, überzeugt nicht. Das von der Verfasserin angeführte Gegenargument, dass es Plagiate von guter Qualität schon immer gab und dies in der Vergangenheit nicht dazu geführt hat, in Abkehr vom Erschöpfungsgrundsatz jeden Weiterveräußerungsvorgang von der Zustimmung des Urhebers abhängig zu machen, trifft nicht den entscheidenden Punkt. Denn bei analoger Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf mit Zustimmung des Rechtsinhabers selbst hergestellte Vervielfältigungsstücke muss der Verkehr bei Entgegennahme jedes selbst hergestellten Vervielfältigungsstücks prüfen, ob der Rechtsinhaber der Herstellung zugestimmt hat, und diese Prüfung ist immer auf Beweismittel aus der Sphäre des Ersterwerbers angewiesen – das äußere Erscheinungsbild des Datenträgers scheidet als Indiz bzw. Beweismittel gänzlich aus. Nicht näher untersucht, sondern einfach bejaht wird auch die nunmehr dem EuGH zur Entscheidung vorliegende Frage, ob § 69d Abs. 1 UrhG auf Zweiterwerber anzuwenden ist.

Trotz dieser Kritikpunkte ist die Arbeit insgesamt sehr fundiert und lesenswert – sowohl für Wissenschaftler als auch für Praktiker, die sich mit Softwarerecht beschäftigen. Interessant sind die Vorschläge der Verfasserin für eine gesetzliche Neuregelung, die u. a. eine Einführung eines Registers der Nutzungsberechtigten an Computerprogrammen vorsehen, um das Problem der Berechtigungsnachweise zu lösen. Erfolgversprechend ist ein solcher Ansatz freilich nur, wenn die Kosten für die Registrierung der Nutzungsberechtigung nicht außer Verhältnis zu den Kosten für den Erwerb der Nutzungsberechtigung stehen.

 

Dr. Truiken J. Heydn ist Rechtsanwältin in der Kanzlei TCI Rechtsanwälte in München.