Rechtsanwalt Dr. Michael Lojowsky, Marburg
10. NZI-Jahrestagung 2008: Aktuelle Entwicklungen im Insolvenzrecht und im Recht der Sanierung

 

 

Am 7. und 8. 11. 2006 fand die zehnte Jahrestagung der NZI erstmals im Frankfurter Hof im Zentrum Frankfurts mit knapp 100 Teilnehmern statt. Neben den beiden Moderatoren der Tagung, den Schriftleitern der NZI, Dr. Andreas Rein und Dr. Rolf Leithaus unterstütze Professor Dr. Wilhelm Uhlenbruck als Ehrenmoderator die Veranstaltung durch seine humorvolle und sogleich fachlich überragende Art.

Rein begrüßte die Teilnehmer mit einem Rückblick auf das ausgehende Jahr 2008. Es habe mit Aufregung begonnen und es ende mit Aufregung. Dabei bezog sich Rein vor allem auf die Entscheidung des BGH zur Globalzession (BGHZ 174, 297 = NJW 2008, 430 = NZI 2008, 89). Zudem habe die differierende Rechtssprechung des IX. und XI. Zivilsenats zum Lastschriftenwiderruf zu Rechtsunsicherheit geführt, was einer dringenden Klärung bedürfe. Schließlich wies Rein noch darauf hin, dass zur Zeit keiner die Auswirkungen der aktuellen Finanzmarktkrise absehen könne und es zu erwarten sei, dass die Zahl der Insolvenzverfahren zukünftig ansteigen werde. Auf den ersten Vortrag der Tagung überleitend verwies Rein auf die (Wieder-)Einführung des zweistufigen Überschuldungsbegriffs durch die Einführung des § 19 II InsO, der – wie sich zeigen sollte – so nicht gänzlich unumstritten ist.

Professor Dr. Holger Altmeppen stellte in seinem Vortrag das neue Recht der Gesellschafterdarlehen (Kapitalersatzrecht) vor. Zunächst erläuterte er, dass sich mit der Einführung des MoMiG auch die letztinstanzlichen Zuständigkeiten ändern. Da Art. 103 d EGInsO vorschreibe, dass bei einer Insolvenzeröffnung vor dem 1. 11. 2008 das alte Recht und danach das neue Recht Anwendung finde, führe dies im ersten Fall zu einer Zuständigkeit des II. Zivilsenats und im zweiten Fall zu einer solchen des IX. Zivilsenats.

Dabei verwies er darauf, dass das Krisenmerkmal innerhalb der kritischen Jahresfrist unwiderlegbar vermutet werde, obwohl der Gesetzgeber laut Regierungsbegründung ganz bewusst auf das Merkmal der Krise der Gesellschaft verzichtet habe. Die wesentliche Schlechterstellung eines Gesellschafter-Kreditgebers im Verhältnis zu anderen Gläubigern sei ansonsten verfassungsrechtlich bedenklich, denn diese Schlechterstellung könne im Verhältnis zu anderen Gläubigern verfassungsrechtlich ausschließlich mit einer Krisenfinanzierung gerechtfertigt werden. Altmeppen plädierte dafür, sich an dem Sinn und Zweck der Regelung und nicht an der Regierungsbegründung zu orientieren. Zum Vergnügen des Plenums zitierte er in diesem Zusammenhang aus der Methodenlehre von Canaris, dass Torheiten der Ministerialbürokratie kein geltendes Recht seien. Darüber hinaus sei der neue starre Zeitrahmen von einem Jahr seiner Meinung nach zu kurz bemessen. Eine Frist von zwei Jahren sei vertretbar und erforderlich. Neben weiteren Aspekten verwies er noch darauf, dass die Abschaffung (§ 135 III InsO) der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nicht für Altfälle gelte. Altmeppen kritisierte in diesem Zusammenhang die Unschlüssigkeit der „Befreiung“ des Kleinbeteiligten (§§ 135 III 3, 39 V InsO), da die Regelungen systematisch in den Normkontext der §§ 108 ff. InsO gehörten. Schließlich stellte er noch klar, dass das Recht der Gesellschafterdarlehen ausdrücklich auf Scheinauslandsgesellschaften Anwendung finde – es sei ein Motiv des Gesetzgebers gewesen, diese Regelungen in das Insolvenzrecht zu verlagern. In diesem Zusammenhang wies er darauf hin, dass Art. 3, 4 EuInsVO keine rückwirkenden Verhaltenspflichten für Gesellschafter der Auslandsgesellschaften begründen könnten, die diese nach ihrem Heimatrecht gerade nicht hätten.

Mit Spannung wurde sodann der Vortrag des Vorsitzenden Richters am BGH Dr. Hans Gerhard Ganter erwartet. Das Plenum erhoffte angesichts der differierenden Rechtsprechung des IX. und XI. Zivilsenats zum Lastschriftenwiderruf Hinweise zur zukünftigen Handhabe mit Lastschriften. Diesbezüglich geht Ganter davon aus, dass diese Frage in einem überschaubaren Zeitraum geklärt werde. Möglicherweise könne man bereits im Frühjahr 2009 eine Aufarbeitung der Problematik erwarten. Daneben stellte Ganter das aktuelle Urteil seines Senats vom 28. 2. 2008 zur Gläubigerbenachteiligung durch Überweisung vom so genannten. „Unterwasserkonto“ vor (BGH, NJW-RR 2008, 919 = NZI 2008, 297). In Höhe des überwiesenen Betrags vom überzogenen Konto komme ein Darlehensvertrag mit der ausführenden Bank zu Stande, der die Insolvenzgläubiger benachteilige und daher anfechtbar sei. Neben weiteren Entscheidungen referierte Ganter den Beschluss vom 27. 3. 2008 (BGH, NJW 2008, 1535 = NZI 2008, 293), mit dem der BGH klarstellte, dass § 28 e I 2 SGB IV keine Anwendung auf Fälle finde, in denen das Insolvenzverfahren vor dem 1. 1. 2008 eröffnet worden ist, sowie das Urteil vom 5. 6. 2008 (BGH, NJW 2008, 2506 = NZI 2008,488) zum Benachteiligungsvorsatz, an dem er exemplarisch aufzeigte, dass der BGH den Fiskus nicht bevorzuge, sondern wie jeden anderen Gläubiger behandele. Auf großes Interesse des Plenums stieß schließlich noch die Entscheidung vom 10. 1. 2008 (BGH, NZI 2008, 244) wonach das Recht des Mitglieds eines Rechtsanwaltsversorgungswerkes, die Mitgliedschaft zu beenden und die Erstattung gezahlter Beträge zu verlangen, unpfändbar ist und daher nicht in die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters übergeht.

Nach der Mittagspause stellte Professor Dr. Georg Crezelius die steuerrechtlichen Folgen der Sanierung vor. Neben vielen Aspekten bezog er sich auf das neue Verlustausgleichssystem bei Kapitalgesellschaften, wobei es in der Krisen- und Insolvenzsituation im Wesentlichen um die Frage gehe, ob der Verlust bei der Gesellschaft oder bei dem Gesellschafter steuerrechtlich genutzt werden könne. Entscheidend sei, ob der Anteilseigner der Kapitalgesellschaft die Beteiligung in seinem Privat- oder seinem Betriebsvermögen halte. Bei einer privaten Beteiligung sind die Dividenden sowohl nach § 20 I EStG als auch über § 32 d I EStG als Quellenbesteuerung mit Abgeltungssteuer steuerpflichtig. Liegt die Beteiligung allerdings im Betriebsvermögen, so schließt die Konkurrenzregelung des § 20 VIII EStG das Abgeltungssteuersystem aus. Hinsichtlich der Gesellschafterdarlehen wies Crezelius darauf hin, dass die Gewinnauswirkungen in der Krise nach den Grundsätzen der Entscheidung des BFH vom 9. 6. 1997 (BStBl II 1998, 307) zu beurteilen seien. Die Darlehensforderung sei in einen werthaltigen und einen nichtwerthaltigen Teil aufzuspalten. Der nicht werthaltige Teil führe zum Erlöschen der Darlehensverbindlichkeit und damit zu einem Gewinn bei der GmbH, der entweder zu einer körperschaftssteuerrechtlichen Definitivbelastung oder zu einem Verbrauch eines korrespondierenden Verlustvortrags führe.

Anschließend referierte der Richter und Leiter der Insolvenzabteilung beim AG Köln, Professor Dr. Heinz Vallender, gewohnt souverän und spannend über die Erforderlichkeit eines Konzerninsolvenzrechts in Deutschland. Ohne die Ergebnisse vorweg zu nehmen, verwies er dabei auf seine Tätigkeit innerhalb einer dazu gegründeten Arbeitsgruppe im Bundesministerium der Justiz. Besondere Schwierigkeiten bereite dabei die Tatsache, dass in Deutschland kein gesellschaftsrechtliches Konzernrecht existiere und das Insolvenzrecht in diesem Punkt dem Gesellschaftsrecht folge. Die einzelnen Unternehmensträger würden daher separat behandelt. Insoweit greife eine gesetzliche Regelung nach seiner Ansicht weit über den Bereich des Insolvenzrechts hinaus und mache eine grundlegende Änderung im Recht der verbundenen Unternehmen erforderlich. Ausgangspunkt für die Überlegung eines Konzerninsolvenzrechts sei es aber, dass es schwierig und möglicherweise nicht dem Insolvenzzweck dienlich sei, dass Insolvenzverfahren über Vermögen verschiedener Gesellschaften innerhalb eines Konzerns in getrennten Verfahren, an unterschiedlichen Orten und über getrennte Vermögensmassen geführt würden. Im Ergebnis fasste Vallender zusammen, dass Deutschland zwar nicht zwingend ein Konzerninsolvenzrecht, jedoch eine gesetzliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit in Form einer Zuständigkeitskonzentration benötige. Eine örtliche Konzentration sei mit den derzeitigen Mitteln (z. B. Verbindung der Verfahren gem. § 147 ZPO oder über den allgemeinen Gerichtsstand des Sitzes oder des wirtschaftlichen Mittelpunktes) nicht zu erreichen. Aber auch die Nachteile einer solchen Konzentration ließ Vallender nicht unbeachtet. Bei einer einheitlichen Insolvenzmasse würde den Gläubigern solventer Konzerngesellschaften die Haftungsgrundlage entzogen, was mit Blick auf Art. 14 I GG verfassungsrechtlichen Bedenken begegne, da dies einer Enteignung dieser Gläubiger gleichkäme.

Rechtsanwalt Dr. Wilhelm Moll erläuterte zum Abschluss des ersten Veranstaltungstags wichtige aktuelle Entscheidungen zum Insolvenzarbeitsrecht und es gelang ihm aufgrund seiner überzeugenden Sachkenntnis zum wiederholten Mal, sämtliche Entscheidungen in den Gesamtkontext einzuordnen und mit den Auswirkungen auf die Praxis zu skizzieren. Insbesondere verwies er auf ein höchstaktuelles Urteil des BAG vom Vortag (Urt. v. 6. 11. 2008 - 2 AZR 701/07), wonach die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§§ 1 - 10 AGG) im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden. Eine Kündigung, die ein Diskriminierungsverbot verletzt, kann daher sozialwidrig und damit unwirksam sein (§ 1 KSchG). Er führte weiter eine Entscheidung des BAG vom 10. 04. 2008 (NZI 2008, 762) an, die unter Anwendung des Rechtsgedankens aus § 613 a BGB klarstellte, dass der Schuldner nach Freigabe der benötigten Betriebsmittel und einer den Erfordernissen des § 295 II InsO entsprechenden Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter über abzuführende Beträge für neu geschlossene Arbeitsverträge den Arbeitnehmern gegenüber auf Zahlung der Arbeitsvergütung allein haftet und nicht die Insolvenzmasse. Daneben stellte Moll das Urteil des BAG vom 16. 5. 2007 (NJOZ 2008, 3448), wonach der gemäß § 113 S. 3 InsO zu ersetzende Verfrühungsschaden im Fall der vereinbarten Unkündbarkeit auf die ohne die vereinbarte Unkündbarkeit maßgebliche längste ordentliche Kündigungsfrist beschränkt ist.

Im Fokus der Abendveranstaltung stand diesmal das zehnjährige Jubiläum der NZI. So begann der Abend dann auch mit einem Sektempfang und einer überaus amüsanten Festrede von Professor Dr. Achim Schunder, der in der Laudatio hervorhob, dass sich die Herausgeber der NZI nicht wie „eine leblose Masse jährlich zur Herausgeberkonferenz mühten“, sondern dass sämtliche Beteiligte immer bestrebt seien, den von ihm so bezeichneten „Hardcorebereich“ (gemeint war das Insolvenzrecht) hervorragend zu bedienen. Den besonderen Reiz des Abends übte einmal mehr die Kontaktfreudigkeit der Referenten und die ausgelassene Stimmung aus.

Der zweite Veranstaltungstag begann wie gewohnt mit zwei gut besuchten und sehr belebten Workshops. Dr. Dirk Andres und Leithaus moderierten den Workshop zur Fortführung eines Unternehmens im Insolvenzantragsverfahren, während sich die Teilnehmer des Workshops von Dr. Frank Kebekus und Vallender mit internationalen Insolvenzen befassten.

Anschließend skizzierte Dr. Michael C. Frege die Aufsichtsmaßnahmen des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter. Insbesondere wies er darauf hin, dass Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters nach dem gesetzlichen Leitbild selbst dann wirksam seien, wenn er die ihm obliegenden Pflichten verletze. Die Rechtsmacht des Verwalters würde erst überschritten, wenn seine Handlungen dem Zweck des Insolvenzverfahrens ohne Weiteres erkennbar zuwiderliefen. Dabei stellte der die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 9.5.2007 ( NZI 2008, 102) vor, wonach dem Insolvenzgericht keine besondere Pflicht zur Informationsgewinnung bei tatsächlichen Anhaltspunkten für die Unzuverlässigkeit des Insolvenzverwalters obliegt. Selbst die Verurteilung zu einer Katalogstraftat sei danach kein absolutes Kriterium für die Ungeeignetheit oder Unzuverlässigkeit des Insolvenzverwalters. Mit einer weiteren Entscheidung vom LG Göttingen (10 T 73/08 = NZI 2008, 502) wurde hinsichtlich der Zwangsmaßnahmen gegen den Insolvenzverwalter judiziert, dass die in § 58 InsO vorgesehenen Zwangsmittel abschließend seien und insbesondere die Anordnung von Haft im Gesetz nicht vorgesehen sei. Eine analoge Anwendung der §§ 97, 98 InsO komme nicht in Betracht. Frege referierte eindrucksvoll die gesetzlichen Grundlagen und die Funktionen der gerichtlichen Aufsicht. Er skizzierte die Aufsichtsmaßnahmen und erläuterte die Eingriffsmöglichkeiten des Insolvenzgerichts bis hin zur Entlassung des Insolvenzverwalters gem. § 59 InsO. Leider blieb am Schluss des überaus gelungenen Vortrags nur noch wenig Zeit, die Grundlagen der Sonderinsolvenzverwaltung vorzustellen.

Den Abschluss der sehr ansprechenden zehnten NZI-Jahrestagung bildete der souveräne Vortrag von Banksyndikus Dr. Karen Kuder zur Insolvenzfestigkeit von Treuhandkonstruktionen im Bankgeschäft (Sicherheitspoolvertrag) und Umgang der Rechtsprechung mit der Globalzession. Den Ausgangspunkt ihrer Erläuterungen bildete die Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2005 (NJW-RR 2005, 1636 = NZI 2005, 622). Danach stellt die Verrechnung einer Gutschrift mit dem Negativsaldo eines Kontokorrentkontos eine Gläubigerbenachteiligung dar, wenn die Gutschrift aus der Zahlung auf eine an eine andere Bank abgetretene Forderung stammt und diese Bank die ihr gestellten Sicherheiten aufgrund eines Sicherheitenpoolvertrages auch teuhänderisch für die kontoführende Bank zu halten hat. Um ein unwirksames/ anfechtbares Verschieben von Sicherheiten im Sicherheitenpool zu erkennen, arbeitete Kuder drei Abgrenzungsmerkmale heraus: 1. die Differenzierung von anfänglicher oder nachträglicher Poolung. 2. der Zweck des nachträglichen Pools. 3. der Saldenausgleich zwischen den Banken im „ungesicherten“ oder „gesicherten“ Bereich. Im Ergebnis sei ein nachträglicher Sicherungspoolvertrag mit erweitertem Sicherungszweck und einem Saldenausgleich im „gesicherten“ Bereich nach der Rechtsprechung des BGH nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn auch die zu Grunde liegende Kreditvergabe sittenwidrig ist. Mit einem Ausblick auf zukünftige rechtmäßige Vertragsgestaltungen schlug sie vor, eine Verpfändung oder Sicherungsabtretung zu vereinbaren, mit der Ansprüche auf und aus einer Gutschrift nur zugunsten der Poolbank, die dingliche Inhaberin der Globalzession ist, vertraglich festlegt werden.


Nachfolgend sind einige Bilder der 10. NZI-Jahrestagung am 7. und 8. 11. 2008 in Frankfurt am Main abgedruckt. Die Fotos stammen von NZI-Redakteurin Camilla Ille, Frankfurt am Main, und Rechtsanwalt Dr. Michael Lojowsky, Marburg.