NZA Editorial  

Heft 24/2011


„Hat das Gezerre um § 613 a BGB nun ein Ende? 

Für eine funktionierende Volkswirtschaft ist es wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen unabdingbar, den Verkauf einzelner Bestandteile des Unternehmensvermögens möglichst zuverlässig von der Übertragung kompletter Betriebe oder Betriebsteile abzugrenzen. Im Arbeitsrecht (§ 613 a BGB) kommt zudem noch eine ganz besondere sozialpolitische Komponente hinzu, die der Unterscheidung für die Betroffenen eine geradezu existenzielle Bedeutung verleiht.

Von daher gesehen verwundert es nicht, wenn seitens der Instanzgerichte der Versuch unternommen wird, die Rechtsprechung des zuständigen 8. Senats des BAG im Wege der Vorlage zum EuGH zu Gunsten einer (noch) arbeitnehmerfreundlicheren Auslegung des Tatbestands von § 613 a BGB „aufzubohren“. Einen solchen Vorstoß hatte das LAG Düsseldorf mit einem Vorlagebeschluss vom 10. 8. 2007 (NZA-RR 2008, 17 L = BeckRS 2007, 48392) unternommen und vom EuGH in der Sache Zustimmung erhalten: Die Richtlinie 2001/23/EG und damit auch deren deutsche Umsetzungsnorm könne auch dann anzuwenden sein, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht bewahre, „ … sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen Tätigkeit nachzugehen“ (Urt. v. 12. 2. 2009 – C-466/07, NZA 2009, 251 – Klarenberg).

Der 8. Senat des BAG, der zuvor die „Theorie der identitätszerstörenden Eingliederung“ vertreten hatte (s. insb. Urt. v. 6. 4. 2006 – 8 AZR 249/04, NZA 2006, 1039), nahm das Verdikt aus Luxemburg allerdings recht gefasst auf und urteilte jüngst in derselben Rechtssache (Klarenberg), es komme auf die Entscheidung des EuGH gar nicht an, da es sich bereits beim Veräußerer hinsichtlich der übernommenen Betriebsmittel und Mitarbeiter gar nicht um einen Betriebsteil gehandelt habe (Urt. v. 13. 10. 2011 – 8 AZR 455/10 – PM, NZA aktuell Heft 20/2011, S. VIII). Das ist im dogmatischen Ansatz richtig, weil § 613 a BGB im Einklang mit der Richtlinie schon seinem Wortlaut nach eine derartige Betriebsteilqualität beim Veräußerer verlangt (vgl. Willemsen, NZA 2009, 289 [294]). Dem 8. Senat ist daher nicht nur zuzustimmen, sondern wegen seines Mutes, die Dinge „vom Kopf auf die Füße zu stellen“, sogar zu gratulieren.

Ob die Instanzgerichte sich mit diesem Judikat abfinden werden, das der Praxis zumindest ein Stück Rechtssicherheit zurückgibt, ist allerdings ungewiss. Die Aussicht, durch die Einschaltung des EuGH als „Superrevisionsinstanz“ Rechtsgeschichte zu schreiben, hat offenbar nichts an Attraktivität eingebüßt.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Professor Dr. Heinz Josef Willemsen,
Düsseldorf



NZA Editorial  

Heft 23/2011


„Mindestlohn light“ – Die Quadratur des Kreises 

Die CDU hat auf ihrem Parteitag in Leipzig beschlossen, „eine verbindliche Lohnuntergrenze in Bereichen einzuführen, in denen ein tarifvertraglich festgelegter Lohn nicht existiert“. Weiter heißt es: „Die Lohnuntergrenze wird durch eine Kommission der Tarifpartner festgelegt und soll sich an den für allgemein verbindlich erklärten tariflich vereinbarten Lohnuntergrenzen orientieren. Die Festlegung von Einzelheiten und weiteren Differenzierungen obliegt der Kommission.“

Der Beschluss gibt Rätsel auf. Eine „allgemeine verbindliche Lohnuntergrenze“ kann an sich nur ein einheitlicher Mindestlohn sein, der im Grundsatz branchen- und tätigkeitsübergreifend gilt. Der Parteitag will aber zugleich, dass sich die „allgemeine Lohnuntergrenze“ an den für allgemeinverbindlich erklärten Mindestlöhnen orientiert. Diese differieren derzeit zwischen 13,40 Euro in der Baubranche (West) und 6,75 Euro in den Wäschereidienstleistungen (Ost). Eine Orientierung wird hier schwer fallen. Offensichtlich schwebt der CDU eine Differenzierung nach Art der Tätigkeit (etwa ungelernt oder gelernt) sowie den betroffenen Branchen vor. Dann allerdings ist man nah bei den existierenden branchenbezogenen Mindestlöhnen, die über die Allgemeinverbindlicherklärung und die AEntG-Mindestlohnverordnungen gewährleistet werden. Für die Füllung „weißer Flecken“ in der Tariflandschaft gibt es das erst jüngst reaktivierte Mindestarbeitsbedingungengesetz.

Fraglich ist auch, welche Rolle die Tarifpartner spielen sollen. Deren Aufgabe liegt im Abschluss von Tarifverträgen, derer sich der Staat durch die Tarifnormerstreckung bedienen kann. Für die Lohnfindung außerhalb des Tarifrechts fehlt den Tarifpartnern hingegen die Legitimation.

Bedenken sollte die Politik auch folgenden – bisher kaum behandelten – Aspekt: Die Entsenderichtlinie der EU lässt nach richtiger Auffassung nicht mehrere parallel geltende Mindestlöhne zu. Es wäre unzulässig eine allgemeine Lohnuntergrenze mit (höheren) branchenspezifischen Mindestlöhnen zu kombinieren. Es spricht viel dafür, dass Arbeitgeber aus dem EU-Ausland dann nicht verpflichtet sind, in Entsendungsfällen den höheren Branchenmindestlohn zu zahlen. Die Folgen wären in Hochlohnbranchen wie der Baubranche erheblich: Entsandte Arbeitnehmer dürften zum (tieferen) allgemeinen Mindestlohn beschäftigt werden, wohingegen deutsche Arbeitgeber den Branchenmindestlohn zahlen müssten. Das ursprüngliche Kernziel des Entsendegesetzes würde ausgehebelt.

Letztlich wird man sich entscheiden müssen: Entweder will man differenzierte branchenspezifische Mindestlöhne, die den großen Vorteil haben, die konkreten Bedürfnisse des Sektors im Blick zu haben, oder man will den transparenten einheitlichen Mindestlohn. Beides hingegen passt nicht zusammen!

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Ulrich Sittard,
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Köln



NZA Editorial  

Heft 22/2011


Neues Auslegungsrecht: Der Two-Pencil-Test 

Das BAG kombiniert bei der Gesetzesauslegung bisher die Grundsätze des Lüth- Urteils (BVerfGE 7, 198 = NJW 1958, 257) mit den Grundsätzen zur richtlinienkonformen Auslegung. Die auslegungsrelevante Wertordnung bilden dabei die Wertnormen des Grundgesetzes. Aus jüngerer Zeit sei etwa verwiesen auf das BAG, NZA 2011, 905, wo es um die Interpretation des § 14 II 2 TzBfG und dort die Tatbestandsmerkmale „bereits zuvor“ ging. Trotz des Umstands, dass u. a. eine Determinierung durch die Richtlinie 1999/70/EG vorlag, lässt das BAG bei der Auslegung die europäischen Grundrechte völlig außen vor und legt allein im Lichte der Wertordnung des Grundgesetzes aus (BAG, NZA 2011, 905 Rdnrn. 24, 27).

Dieses Verfahren ist jetzt obsolet. Das BVerfG hat nämlich in seiner Entscheidung vom 19. 7. 2011 (NJW 2011, 3428) Auslegungsgrundsätze vorgegeben, die schlagwortartig als „Two-Pencil-Test“ charakterisiert werden können. Danach ist zunächst die Gesamtheit der entscheidungsrelevanten Rechtssätze festzustellen. In diesen Rechtssätzen sind dann – two pencils – einerseits (pencil 1) die Tatbestandsmerkmale zu markieren, bei denen der nationale Gesetzgeber im Verhältnis zur EU keinen Umsetzungsspielraum in Anspruch genommen hat und andererseits (pencil 2) diejenigen Merkmale, bei denen das nicht der Fall ist. Für die erstgenannte Gruppe von Tatbestandsmerkmalen sind bei der Auslegung die Wertnormen der europäischen Grundrechte (GrCh und EMRK) heranzuziehen. Bei der zweiten Gruppe gilt als primärer Auslegungsmaßstab die Wertordnung des Grundgesetzes wobei das BVerfG in der genannten Entscheidung vom 19. 7. 2011 auch vorgibt, dass selbst das Grundgesetz gegebenenfalls wortlautreduzierend unionskonform anzuwenden ist. Das bedeutet, dass dem BVerfG zufolge auch bei den mit „Pencil 2“ markierten Tatbestandsmerkmalen bei der Auslegung mittelbar die objektive europäische Wertordnung einzubeziehen ist.

Wichtig ist in diesem Kontext, dass das BVerfG mit dem Ergebnis des Two-Pencil- Tests unmittelbar die Vorlagepflichten der Fachrichter gem. Art. 267 AEUV verknüpft. Dabei sollen schon ungeklärte Auslegungsfragen betreffend die Grundrechtecharta oder die EMRK die Vorlagepflicht an den EuGH auslösen. Nachdem insbesondere zur GrCh noch kaum obergerichtliche Judikatur vorliegt und sich deren arbeitsrechtlicher Gehalt von dem des Grundgesetzes unterscheidet, könnte diese Vorgabe des BVerfG bei der ohnehin schon vorlagefreudigen Arbeitsgerichtsbarkeit zu einem „Vorabentscheidungs-Tsunami“ führen.

Es bleibt dann abzuwarten, ob der EuGH unter Berücksichtigung eines Beitritts der EU zur EMRK und unter Verweis auf den EU-Determinierungsgrad nationalen Rechts zur Vereinheitlichung der Gesetzesinterpretation in Europa einfach die objektive europäische Wertordnung als allgemeinen Maßstab für die Gesetzesauslegung feststellt.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtanwalt Dr. Thomas Ritter,
Berlin



NZA Editorial  

Heft 21/2011


Beschäftigtendatenschutz: „Reset“ 

Neuerliche Formulierungshilfen des BMI vom 7. 9. 2011 liegen auf dem Tisch. Doch warum reißt die Kritik an dem Entwurf nicht ab? Niemand wird bestreiten, dass wesentlichen Gefährdungen der Persönlichkeitsrechte begegnet werden muss, die mit der automatisierten Datenverarbeitung, permanenter Videoüberwachung sowie weitreichenden medizinischen und technischen Untersuchungsmethoden einhergehen.

Dem Gesetzgeber fehlt aber ein rechtsmethodischer Kompass. Eigentlich soll sich nicht all zuviel ändern. Gleichwohl wird mit einer überbordenden Gesetzeskasuistik einerseits und einer Flut von Generalklauseln andererseits ein Dschungelbuch für Rechtsausleger geschaffen. Via Datenschutz wird jede Phase des Arbeitslebens mit präventiven Verboten überzogen, die den Spagat schaffen sollen, die Persönlichkeitssphäre zu schützen, aber auch „compliancegerechte“ Ermittlungsbefugnisse zu belassen.

Das absurde Beispiel, dass der morgendliche Gruß „Wie geht es Ihnen?“ schon zum datenschutzrechtlichen Problem führt, zeigt, wie verfahren die Situation ist. Eher hilflos ist der jüngste Versuch, Daten, die „Gegenstand sozialüblicher innerbetrieblicher Kommunikation“ sind, von dem Anwendungsbereich des Gesetzes auszunehmen. Die überregulierten Normen des Entwurfs können weder Praktiker noch Theoretiker verständig anwenden (s. auch Schliemann, NZA aktuell Heft 21/ 2011, S. XII).

Es widerspricht den Prinzipien des Privatrechts, alles zu verbieten, was nicht ausdrücklich erlaubt ist. So denkt aber der im Bundesministerium des Innern gefertigte Entwurf. Vielleicht liegt in der Ressortzuständigkeit der Systemmangel.

Der Schutz des Persönlichkeitsrechts erfolgt in Privatrechtsbeziehungen durch störungsfreie Einwilligungen und die Ausgestaltung mit zwingenden Nebenpflichten und einem entsprechenden Rechtsfolgeninstrumentarium (Anfechtungsrechten, Unterlassungsansprüchen, Schadensersatz, Kündigung). So spricht der falsche Standort der Regelungen schon Bände. Der Entwurf bemächtigt sich – in merkwürdiger Doppelung der Wertungen der Grundrechte und des AGG – wesentlicher Prinzipien der Vertragsanbahnungsphase. In redundanten Verhältnismäßigkeitsformeln wird zu regeln versucht, was insoweit knapper und klarer in einem bekannten Entwurf zum Arbeitsvertragsrecht niedergelegt ist.

Des Rätsels Lösung soll jetzt sein, die Regelungsbefugnis auf die Betriebsparteien zu verlagern. Doch legitimieren Regelungen in Betriebsvereinbarungen keine weitergehenden Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte. Ob diese verletzt sind, unterliegt einer Rechtskontrolle nach Maßgabe des § 75 BetrVG. Damit sind wir – nach seitenlangen wortreichen Normen – wieder da, wo wir heute schon sind: Ob der Arbeitgeber alleine oder gemeinsam mit dem Betriebsrat handelt: die Maßnahmen müssen stets dem Grundsatz der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit genügen. Für diese Erkenntnis bedarf es eines neuen, überregulierten Gesetzes nicht.

„Reset“ Beschäftigtendatenschutz: Das Konzept muss neu programmiert werden.

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Ulrich Preis,
Köln



NZA Editorial  

Heft 20/2011


Finanzberater in der Zange 

Das Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes vom 5. 4. 2011 (BGBl I 2011, 538), räumt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) neue Möglichkeiten der Ahndung von Falschberatungen ein und überträgt ihr neue Kompetenzen bei der Überwachung der Anlageberatung. Auch wenn die Änderungen erst am 1. 11. 2012 in Kraft treten, bewerten Banken, Anwaltskanzleien und Gewerkschaften bereits mögliche Auswirkungen. Denn:

  • Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss der BaFin die jeweiligen Mitarbeiter (Anlageberater, Vertriebsbeauftragte, Compliance-Beauftragte) vor Tätigkeitsaufnahme melden (§ 34 d I, II WpHG).
  • Beschwerden gegen Mitarbeiter sind ebenfalls der BaFin anzuzeigen. 
  • Stellt die BaFin fest, dass es dem Mitarbeiter an Sachkunde oder Zuverlässigkeit fehlt, kann sie dem Unternehmen den (weiteren) Einsatz des Mitarbeiters untersagen. Zudem kann sie das Unternehmen und den Mitarbeiter verwarnen sowie dem Unternehmen für die Dauer von bis zu zwei Jahren untersagen, den Mitarbeiter in der Beratung einzusetzen, § 34 d IV WpHG.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht ergeben sich dadurch mehrere erhebliche Schwierigkeiten. Das größte Problem wirft aber die sich aus dem Gesetz ergebende Zangenwirkung auf. Der Berater hat einerseits hinsichtlich der Finanzprodukte entsprechenden Weisungen Folge zu leisten. Diese Weisungen zu ggf. für Kunden hochriskanten Produkten können aber – nach Kundenbeschwerden – zu massiven Sanktionen durch die BaFin führen, bis hin zu Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis, weil der Arbeitgeber bei einem verhängten Tätigkeitsverbot keine anderweitige Einsatzmöglichkeit für den Berater hat (betriebsbedingte Kündigung). Hinzu kommt, dass sich dieser bei kritischen Produkten kaum direkt an die BaFin wenden kann (Problem Whistleblowing), Sanktionen aber meist im Verhältnis zwischen BaFin und Unternehmen ausgesprochen werden, was den Rechtsschutz erschwert.

Denkbar ist in diesem Umfeld die Klage auf Feststellung, dass eine Weisung (Vertriebsvorgabe) nicht billigem Ermessen entspricht, weil sie den Vorgaben des WpHG zuwiderläuft und es dem Arbeitnehmer unzumutbar ist, existenzgefährdende und gesetzeswidrige Weisungen auszuführen. Im Übrigen wären die Verwaltungsgerichte zuständig. Hier stellt sich die Frage, ob der Berater einen Anspruch gegen das Unternehmen hat, dass dieses gegen ein Tätigkeitsverbot der BaFin vorgeht (vgl. Pflüger, FAZ v. 25./26. 6. 2011, S. C 3) oder ob es sich vielleicht um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung handelt, gegen den sich der Berater direkt wenden kann (wobei die Klage dann keine aufschiebende Wirkung hat, § 4 VII WpHG). Bußgelder, die auch gegen Berater verhängt werden können (§ 39 WpHG i. V. mit § 9 II Nr. 2 OWiG), sind wohl vor den ordentlichen Gerichten anzugreifen.

Zangenwirkung, eine gesetzlich vorgeschriebene Vorratsdatenbank und fehlende Regelungen zum rechtlichen Gehör der Berater bei Beschwerden zeigen einen Mangel an Abstimmung des federführenden Ressorts z. B. mit dem BMAS. Eine Tendenz, die sich leider häufiger bei Gesetzgebungsvorhaben zeigt (etwa beim Beschäftigtendatenschutz)

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Jens M. Schubert,
Berlin



NZA Editorial  

Heft 19/2011


Bestandsschutz im TVöD nicht altersdiskriminierend! 

Hintergrund dieses Urteils des EuGH (NZA 2011, 1100 [in diesem Heft]) ist eine Regelung im früher geltenden BAT, die die Bemessung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen vorsah. Diese Regelung war nach (fast) allgemeiner Meinung nicht mit dem unionsrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung zu vereinbaren. Die Tarifvertragsparteien vereinbarten deshalb einen neuen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD), der keine Lebensaltersstufen mehr enthält, sondern bei der Vergütung ausschließlich auf Berufserfahrung und Leistung abstellt. Bei der Überleitung der mehr als 1 Million Angestellten in das neue Tarifwerk zum 1. 10. 2005 durch einen Überleitungstarifvertrag wurden die im alten System erreichten Lebensaltersstufen im Wege der Besitzstandswahrung anerkannt, so dass die betroffenen Arbeitnehmer keine Entgelteinbußen erlitten.

Insgesamt drei Fälle sind in diesem Zusammenhang vor dem BAG anhängig geworden: im ersten Fall hatte ein Klägerin damit argumentiert, dass durch die Besitzstandsregelung die Altersdiskriminierung perpetuiert wird und ihr deshalb eine Eingruppierung in der höchsten Entgeltstufe zustehe. Im zweiten Fall hat ein Beschäftigter des Landes Berlin, in dem der BAT noch bis zum 31. 3. 2010 Anwendung fand, für die Vergangenheit die wegen Altersdiskriminierung „entgangene“ Vergütung eingeklagt und im dritten Fall ging es um ein entsprechendes Problem aus dem Land Hessen, das bis zum 31. 12. 2009 an den BAT gebunden war.

Die ersten beiden Fälle legte der 6. Senat des BAG dem EuGH vor, der dritte Fall (NZA 2010, 961) wurde ausgesetzt. In den ausführlichen Vorlagebeschlüssen ging es im Wesentlichen darum, wie sich das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung mit dem ebenfalls unionsrechtlich garantierten Recht auf Kollektivverhandlungen (Art. 28 GrCh) in Einklang bringen lässt.

Wer eine grundsätzliche Klärung der vorgelegten Fragen durch den EuGH erhofft hatte, sieht sich enttäuscht. Er wird sich auch darüber wundern, dass der EuGH in kleiner Besetzung und unter Verzicht auf Schlussanträge der Generalanwaltschaft entschieden hat und dass die Entscheidung dem Gericht nicht einmal eine Presseerklärung wert war.

Im Ergebnis ist die Entscheidung aber zu begrüßen: Der EuGH billigt den Tarifvertragsparteien ausdrücklich einen weiten Gestaltungsspielraum zu (Rdnr. 65) und erkennt die von Tarifverhandlungen ausgehende Interessenausgleichsfunktion an (Rdnr. 66). Gleichwohl wird die alte BAT-Regelung nach Prüfung der Gegenargumente für altersdiskriminierend gehalten – zu Recht! Gerechtfertigt ist nach der Entscheidung aber die Wahrung von Besitzständen (Rdnrn. 88 ff.): sie ist ein legitimes Ziel auch und gerade, wenn dies die Sozialpartner zum Ausgleich divergierender Interessen vereinbaren. Sie ist auch angemessen, zumal sie nur die bisherigen Angestellten betrifft und als Übergangsregelung nur vorübergehend wirkt. Dem ist nichts hinzuzufügen!

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Ulrike Wendeling-Schröder,
Hannover



NZA Editorial  

Heft 18/2011


Jugendarbeitsschutz – „Auf Schalke“ und anderswo 

Es geschah in Gelsenkirchen am 25. 1. 2011 beim DFB-Pokal-Viertelfinalspiel zwischen dem FC Schalke 04 und dem 1. FC Nürnberg. In der 119. Spielminute, kurz vor 23.00 Uhr, bekam Schalkes Julian Draxler beim Stand von 2 : 2 den Ball, zog aus 22 Metern ab und versenkte ihn im Nürnberger Tor. Kurz darauf erfolgte der Abpfiff und Schalke erreichte mit einem 3 : 2 das Viertelfinale. Held des Abends war der 17-jährige Julian Draxler.

Draxlers Tor beendete nicht nur die Pokalträume der Nürnberger, sondern verursachte auch reichlich Verwirrung über die Rechtmäßigkeit des spätabendlichen Einsatzes eines minderjährigen Fußballprofis. Dabei ist die Rechtslage klar: Gemäß § 14 I JArbSchG dürfen Jugendliche nach 20.00 Uhr grundsätzlich nicht beschäftigt werden, sei es im Büro, auf der Baustelle oder eben auf dem Fußballrasen oder der Ersatzbank. Eine Ausnahmeregelung existiert entgegen manchen Äußerungen und entgegen der Entscheidung der im „Fall Draxler“ zuständigen Bezirksregierung Münster nach geltendem Recht nicht. Der Gesetzgeber hat von der Möglichkeit einer Ausnahmeregelung für Sportveranstaltungen, anders als etwa für Theateroder Tanzaufführungen, gerade keinen Gebrauch gemacht.

Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Beschäftigungsverbote des Jugendarbeitsschutzgesetzes treffen die jeweiligen Jungprofis erfreulicherweise nicht. Auch die Spielordnung des DFB zeigt sich milde: Nach 20.00 Uhr geschossene Tore gelten und eine Spielwiederholung oder gar -wertung zu Gunsten der gegnerischen Mannschaft erfolgt nicht. Doch sollte dies keineswegs als Einladung verstanden werden, geltendes Recht zu ignorieren. Verstöße können als Ordnungswidrigkeiten mit Geldbußen bis zu 15 000 Euro pro Einsatz – gleich, ob auf dem Rasen oder der Ersatzbank – geahndet werden. Bei regelmäßigen Einsätzen nach 20.00 Uhr kommt sogar eine Ahndung als Straftat in Betracht.

Neben der Gefahr negativer Berichterstattung sollten Sanktionen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe für Verantwortliche aller Unternehmen Anlass sein, sich den Jugendarbeitsschutz zu Herzen zu nehmen. Nur so kann erheblicher Schaden von betroffenen Jugendlichen, aber auch von den Verantwortlichen und ihren Unternehmen abgewendet werden. Der „Fall Draxler“ lehrt insoweit, dass Unregelmäßigkeiten umso sicherer Gegenstand öffentlicher Berichterstattung werden, je prominenter der Arbeitgeber ist. Zugleich zeigt der Fall, dass das geltende Recht nicht für jeden Fall eine Ausnahme parat hält, selbst wenn dies wünschenswert wäre.

Der DFB-Pokal ging nach weiteren Abendeinsätzen Draxlers schlussendlich an Schalke. Eine Fortsetzung dieses Themas scheint mit Blick auf das Abschneiden der U17-Auswahl des DFB bei der diesjährigen Weltmeisterschaft nicht ausgeschlossen – jedenfalls solange der Gesetzgeber nicht handelt.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Daniel Krannich,
Noerr LLP, Frankfurt a. M.



NZA Editorial  

Heft 17/2011


200 Jahre Arbeitsrechtsprechung in Köln 

Das ArbG Köln feiert in diesem Jahr ein eindrucksvolles Jubiläum, das zu einem Rückblick auf die Ursprünge der Arbeitsgerichtsbarkeit in Deutschland anregt. Im Jahr 1811 brachte die französische Besatzungsmacht eine auch für Frankreich recht junge Neuerung nach Köln. Die mit der französischen Revolution eingeführte Gewerbefreiheit hatte mit ihrem Verzicht auf ordnende Strukturen zu Missständen geführt, die insbesondere in Industriezentren beklagt wurden. In Lyon kam es daraufhin zur Einrichtung eines „conseil de prud’hommes“, der Streitigkeiten zwischen Fabrikanten/Handwerksmeistern und ihren Arbeitern/Gesellen schlichten sollte. Dieser Rat – teils Verwaltung, teils Gericht – entschied als fachkundiges Gremium aus gewählten Mitgliedern der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite. Sein Erfolg führte zu einer schnellen Ausbreitung in Frankreich, einschließlich der linksrheinischen Departements. Mit kaiserlichem Dekret vom 26. 4. 1811 wurde die Neuerung in Köln eingeführt, von den 213 Klagen, die noch 1811 anhängig gemacht wurden, konnten 194 durch Vergleich beendet werden. Als 1814 die Preußen die Herrschaft im Rheinland übernahmen, behielten sie das Gericht als „Rat der Gewerbeverständigen“ bei. Der Startschuss für eine bis heute erfolgreiche Kölner Arbeitsrechtsprechung war gegeben. 1844 wurde aus dem Rat das „Königliche Gewerbegericht zu Köln“, das Konzept einer Besetzung mit Arbeitgebern und Arbeitnehmern bleib erhalten.

Heute bewältigen zwanzig Richter ca. 11 000 Klageverfahren und mehrere hundert Beschlussverfahren im Jahr. Eine hohe Vergleichsquote erinnert an das Gründungsjahr, doch werden immerhin noch 15 % der Streitigkeiten durch Urteile erledigt. Eine die Arbeit des Kölner Gerichts prägende Besonderheit ergibt sich aus der Standortwahl des in Köln ansässigen Pensionssicherungsvereins. Klagen aus dem gesamten Bundesgebiet werden gegen den PSV in Köln erhoben, ArbG und LAG Köln dürfen als Zentren der Rechtsprechung zum Betriebsrentenrecht gelten.

Das eindrucksvolle Jubiläum gibt Anlass, die große Bedeutung der ersten Instanz der Arbeitsgerichtsbarkeit zu rühmen, die sie in den vergangenen 200 Jahren bewahrt hat. Immerhin rund 90 % aller arbeitsrechtlichen Streitigkeiten werden in der ersten Instanz erledigt. Die Arbeitsgerichte sind es damit, die das Bild des Bürgers von der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit in erster Linie bestimmen. Die tägliche Praxis des Arbeitsrechts wird weit stärker als allgemein angenommen von den Richtern der ersten Instanz geprägt, sieht man von den höchstrichterlich zu fällenden Grundsatzentscheidungen einmal ab. Man wird den Arbeitsgerichten sicherlich nicht gerecht, wenn man sie als bloße Durchlaufinstanz wahrnimmt.

Allen Arbeitsrichtern und Mitarbeitern der Kölner Arbeitsgerichtsbarkeit, voran dem Direktor des ArbG Köln Dr. Hans Jörg Gäntgen, sei ein herzlicher Glückwunsch zugerufen. Ein passendes Geburtstagsgeschenk wird die zum Jubiläum erscheinende Festschrift sein

 

Editorial

PDF öffnen Professor Dr. Martin Henssler,
Köln



NZA Editorial  

Heft 16/2011


Des Ehrenamtes Glanz und Elend 

Je nach interessenorientiertem Blickwinkel unterschiedlich ist die Wahrnehmung der Aktivitäten, die auf Arbeitnehmerseite zur Verwirklichung der „Magna Charta des deutschen Arbeitsrechts“, des BetrVG entfaltet werden. Ein Einfallstor für diese unterschiedliche Sichtweise ist die „originelle“ gesetzliche Konstruktion, nach der ein Betriebsratsmitglied an sich ein Ehrenamt wahrnimmt. Dieses Ehrenamt darf in beruflicher Hinsicht nicht zu Nachteilen führen. Die Abgrenzung zwischen Ehrenamt und Vermeidung von Nachteilen führt immer wieder zu Streitigkeiten, die vor allem um die Frage kreisen, ob ein Betriebsratsmitglied seinem Amt zu viel Ehre angedeihen lässt und damit dem vergütungspflichtigen Arbeitgeber keine Freude bereitet. Dass die Betriebsratstätigkeit etwas ganz Besonderes ist, wird durch § 15 KSchG und § 78 BetrVG deutlich gemacht.

Das Ehrenamt darf aber auch nicht zum Selbstbedienungsladen degenerieren. Das gesetzliche Zauberwort lautet: Erforderlichkeit. Es ist kaum ein unbestimmterer Rechtsbegriff denkbar. Deshalb wird immer wieder versucht, Streitigkeiten über prozessuale Mittel einzugrenzen. Dem hat das BAG (Beschl. v. 29. 6. 2011 – 7 ABR 135/09, NZA-aktuell 14/2011, S. XI) mit einem verfahrensrechtlichen Ungeheuer ein Ende bereitet: Dem Globalantrag. Der Versuch eines Betriebsrates wurde so gestoppt, sich nicht bei Ausführung von Betriebsratstätigkeit am Arbeitsplatz zuvor beim Arbeitgeber abzumelden. Die arbeitgeberseitige Begeisterung über diesen Verfahrenserfolg dürfte sich in Grenzen halten, es scheint gar Panik aufzukommen, wenn der weitere Inhalt der gerichtlichen Pressemitteilung unter die Lupe genommen wird. Denn der 7. Senat verneint eine vorherige Meldepflicht, wenn eine vorübergehende Umorganisation der Arbeitseinteilung nicht ernsthaft in Betracht komme. Nehmen Betriebsratsmitglieder erforderliche Betriebsratstätigkeiten wahr, ohne ihren Arbeitsplatz zu verlassen, können sie ihre arbeitsvertragliche Arbeit ohne Meldung an den Arbeitgeber unterbrechen. Aus der Sicht des Arbeitgebers formuliert: Er weiß nicht, was das an seinem Arbeitsplatz tätige Betriebsratsmitglied gerade erledigt und ob es geboten ist, dass Arbeit von einem anderen Arbeitnehmer erledigt wird.

Aber auch im Arbeitsrecht wird nicht alles so heiß gegessen, wie es gekocht wird: Auf das vermeintlich entlastete Betriebsratsmitglied kommt eine erhebliche Verantwortung zu, weil es damit rechnen muss, bei einer Nichtinformation des Arbeitgebers und dadurch verursachter Vernachlässigung zeitkritischer Vorgänge zur Rechenschaft gezogen zu werden. Es könnte also auch weiterhin sinnvoll sein, sich abzumelden, zumal so die Möglichkeit besteht, dem vom BAG gebilligten Begehren des Arbeitgebers entgegenzutreten, nachträglich die Gesamtdauer der in einem bestimmten Zeitraum geleisteten Betriebsratstätigkeit mitzuteilen.

Summa summarum: Manchmal gibt es für alle Beteiligten Steine statt Brot, auch das gehört zu Glanz und Elend des Ehrenamtes.

 

Editorial

PDF öffnen Fachanwalt für Arbeitrecht Ulrich Fischer,
Frankfurt a. M.



NZA Editorial  

Heft 15/2011


Rückenwind für „Whistleblower“? 

Der Umgang mit Whistleblowing (wörtlich „Pfeifenblasen“, also „Alarm schlagen“) ist eine Gratwanderung: Gesellschaftlich kann es durchaus wünschenswert sein, Missstände wie Korruption, Umweltverschmutzung, Lohnwucher usw. öffentlich aufzudecken. Auf der anderen Seite können voreilige Anzeigen den Ruf eines Unternehmens und das Ansehen der beschuldigten Führungskräfte zerstören.

Mit seinem Heinisch-Urteil vom 21. 7. 2011 hat der EGMR (Az: 28274/08) dem Thema neue Nahrung gegeben und Whistleblower teilweise gestärkt. Eine mit sieben Richtern besetzte Kammer des EGMR beschäftigte sich mit der Beschwerde einer Altenpflegerin, der im Januar 2005 von einem staatlichen Unternehmen der Altenpflege fristlos gekündigt worden war. Der Kündigung gingen interne Vorwürfe zu angeblichen Mängeln in der Pflege voraus, insbesondere wegen Personalmangels. Die Geschäftsleitung wies die Vorwürfe zurück, woraufhin die Altenpflegerin über ihren Anwalt Strafanzeige wegen schweren Betrugs nach § 263 III StGB erstattete. Die Ermittlungen wurden mangels konkreter Tatvorwürfe rasch eingestellt. Nachdem die Altenpflegerin in erster Instanz die Kündigungsschutzklage gewonnen hatte, hielt das LAG Berlin die Kündigung für wirksam (Az. 7 Sa 1884/05). BAG und BVerfG nahmen die Beschwerden gegen das Urteil nicht an.

Anders aber der EGMR. Er sieht die Altenpflegerin in ihrem Recht auf freie Meinungsäußerung gem. Art. 10 EMRK verletzt. Das geht zu weit: Der Vorwurf des schweren Betrugs war von vornherein leichtfertig. Das muss ein Arbeitgeber grundsätzlich nicht hinnehmen. Dabei sollte es, anders als der EGMR meint, nicht darauf ankommen, ob es sich um eine Anzeige gegenüber einem staatlichen Unternehmen handelt, das in einem gesellschaftlich relevanten und sensiblen Bereich tätig ist. Denn der schwere Betrugsvorwurf richtete sich ja nicht gegen eine abstrakte Rechtsperson, sondern gegen Menschen, die das Altenheim leiteten. Auch sie sind zu schützen und nicht nur Whistleblower. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Dass die Große Kammer des EGMR für Abhilfe sorgen wird, ist leider kaum anzunehmen.

Kritikwürdig ist nicht nur das Urteil selbst, sondern auch  Art. 36 II EMRK. Danach entscheidet der Präsident des Gerichtshofs, wer außer dem Beschwerdeführer am Verfahren zu beteiligen ist. Während die Hohe Vertragspartei, also Deutschland, und ver.di Stellung nehmen konnten, wurde der Arbeitgeber nicht beteiligt. Und das obwohl er es ist, der die eigentlichen Lasten des Urteils trägt. Nach § 580 Nr. 8 ZPO kann nämlich Wiederaufnahme des Kündigungsschutzprozesses verlangt werden. Einem Gerichtshof, der die Menschenrechte schützen soll, steht es nicht gut an, wenn er das Recht auf rechtliches Gehör nur sehr eingeschränkt beachten muss. Vorbild für eine Änderung von Art. 36 II EMRK sollte § 94 III BVerfGG sein. Danach ist die von einem rechtskräftigen Urteil begünstigte Partei im Verfahren der Verfassungsbeschwerde von Amts wegen zu beteiligen.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer,
Gleiss Lutz, Stuttgart



NZA Editorial  

Heft 14/2011


Altersgrenzen für Piloten: Droht betreutes Fliegen? 

Tarifliche Altersgrenzen von 60 Jahren für Piloten sind zulässig. Diese bislang zutreffende Aussage dürfte wohl bald nur noch bei Arbeitsrechtlern mit rechts­ge­schichtlicher Neigung auf Interesse stoßen. Denn folgt der EuGH den Schluss­anträ­gen des Generalanwalts vom 19. 5. 2011, brauchen Piloten eine vorzei­tige Zwangspensionierung bald nicht mehr zu befürchten. „Fliegen bis zur Rente" – dieses Recht hatte sich das Kabinenpersonal schon vor einigen Jahren erkämpft, nachdem das BAG (NZA 2009, 378) deren ta­rifliche Altersgrenze zu Recht gekippt hatte, weil die von ihnen ausgehenden altersbedingten Sicherheitsrisiken recht gering sind. Grundlegend anders stellt sich dagegen die Risikoanalyse beim Cockpitpersonal dar: Altersbedingte Fehlreaktionen eines Piloten sind unweigerlich mit erheblichen Risiken verbunden. Es herrschte daher weitgehend Einigkeit, dass Altersgrenzen für Piloten gerechtfertigt sind.

Offenbar eine Fehleinschätzung, denn nach Ansicht des Generalanwalts stellen sie eine unzulässige Diskriminierung dar. Ausschlaggebend ist u.a. die Fest­stellung, dass die Flugsicherheit kein legitimes Ziel sei, das zur Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung i. S. von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt werden dürfe. Der bislang vom BAG vertretene Standpunkt, wonach eine Altersgrenze ge­rechtfertigt sein kann, wenn das Erreichen eines bestimmten Lebensalters wegen der ausgeübten Tätigkeit zu einer Gefährdung wichtiger Rechtsgüter führen kann, wäre damit vom Tisch. Für den um seine Sicherheit besorgten Fluggast sicherlich eine erstaunliche Aussage!

Dreh- und Angelpunkt ist die Frage, welche Ziele als „legitim" anzusehen sind, um eine Altersdiskriminierung zu rechtfertigen. Nach bisheriger Judikatur des EuGH sollten zumindest solche Ziele außer Betracht bleiben, die allein im Arbeitgeber­interesse stehen (etwa Kostenreduzierung). Nach Ansicht des Generalanwalts ist indes eine engere Auslegung geboten: Danach sollen allein sozialpolitische – und keine sonstigen öffentlichen – Ziele anzuerkennen sein. Zur Begründung wird auf die in Art. 6 der Richtlinie aufgeführten Beispielsfälle (Beschäftigungspolitik, Arbeits­markt, berufliche Bildung) verwiesen. Diese Sichtweise ist angesichts der beispielhaf­ten Aufzählung („insbesondere") keineswegs zwingend. Es überzeugt nicht, all jene Ziele auszuklammern, die zwar nicht sozialpolitisch motiviert sind, aber gleichwohl – wie die Flugsicherheit – im berechtigten Allgemeininteresse liegen.

Weitaus überzeugender wäre es, den Tarifvertragsparteien das Recht zuzugestehen, die Ziele je nach branchenspezifischen Besonderheiten selbst festzulegen. Genau diese Vorstellung hatte der deutsche Gesetzgeber bei der Richtlinienumsetzung vor Augen, indem er in § 10 AGG auf bestimmte Regelbeispiele verzichtete. Nunmehr ist jedoch zu befürchten, dass dieser Ansatz ohne zwingenden Grund durch eine richtlinienkonforme Auslegung ausgehebelt und den Piloten das Recht zum „Fliegen bis zur Rente" zugestanden wird – ungeachtet der damit verbundenen Sicherheitsrisiken.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Nils Schramm,
Schramm Meyer Kuhnke, Hamburg



NZA Editorial  

Heft 13/2011


Streik unterm Kreuz? – Es geht weiter! 

Das Koalitionsgrundrecht (Art. 9 III GG) und das kirchliche Selbstbestimmungsrecht (Art. 140 GG, Art. 137 III WRV) sind ranggleich, wie ich im Editorial „Streik unterm Kreuz“ (NJW Heft 45/2009) betont habe. Streik (Zweiter Weg) und Dritter Weg schließen sich aus. Doch kann der Dritte Weg den Streik nur fernhalten, wenn er gelebt und eingehalten wird und kirchliche Einrichtungen nicht mehr oder weniger offen den Weg verlassen, um zu aus Sicht der Dienstgeber „günstigeren“ Arbeitsbedingungen zu gelangen. Dem widerstehen sie längst nicht immer. Damit geben sie dem auf allen Ebenen intensiv geführten Streit um den Streik unterm Kreuz stets neue Nahrung. Dieser Streit dauert an. Das LAG Hamm hält Streiks in kirchlichen Einrichtungen für grundsätzlich zulässig (NZA-RR 2011, 185), das BAG wird sich mit diesem Fall befassen (1 AZR 179/11).

7. und 6. Senat des BAG streiten über die Gleichwertigkeit von Zweitem und Drittem Weg. Auch die Politik nimmt sich des Themas an (Kleine Anfrage von Bündnis 90/Die Grünen – BT-Dr 17/4928; Entschließungsantrag der Linken – BT-Dr 17/5523). Die Stimmen im Fachschrifttum und in der Tagespresse (etwa Willemsen/Mehrens, FAZ v. 22. 6. 2011) mehren sich. Es ist Zeit für einen Zwischenruf.

Das LAG Hamm fällt mit dem Versuch, zwischen verkündungsnahen und verkündungsfernen Diensten hinsichtlich des Dritten Wegs zu entscheiden, in die graue Vorzeit der Rechtsprechung des BAG zurück. Das BVerfG hat das BAG von diesem Irrweg weggeleitet (BVerfGE 70, 138 = NJW 1986, 367). Dabei muss es bleiben. Der Dritte Weg ist entgegen dem 7. Senat des BAG (BAGE 130, 146 = NZA 2009, 1417) dem Zweiten Weg gleichwertig (BAG, NZA 2011, 634). Keineswegs kann sich die Dienstgeberseite stets durchsetzen; notfalls entscheidet eine verbindliche Zwangsschlichtung unter neutralem Vorsitz – auch immer wieder gegen die Dienstgeberseite. Der Bischofsvorbehalt des corpus iuris canonici macht den Dritten Weg nicht geringwertig. Ein Vorbehalt des Souveräns „Staat“ ist auch dem Koalitionsrecht nicht fremd (BVerfG, NZA 1996, 1157 zum Hochschulbefristungsrecht). Die Dienstgemeinschaft ist kein Zuchtinstrument, sondern eine selbstbestimmte, Dienstgeber wie Dienstnehmer umfassende Grundhaltung aus religiöser Überzeugung. Streik unterm Kreuz ist mit dem arbeitskampfrechtlichen Prinzip der ultima ratio nicht vereinbar, soweit der Dritte Weg gelebt und eingehalten wird.

Dies gilt auch und gerade in wirtschaftlich schwierigen Lagen. Das Betreiben von Einrichtungen in Caritas und Diakonie ist kein Selbstzweck, sondern gelebter Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts der verfassten Kirchen. Deren ureigenes Selbstbestimmungsrecht fordert, dass sich die ihnen zugeordneten Einrichtungen alle an die im Dritten Weg geschaffenen Arbeitsbedingungen redlich halten. Wird diese Redlichkeit aufgegeben, so ist der Weg für den Streik frei.

 

Editorial

PDF öffnen Thüringer Justizminister a.D. und Vors. Richter am BAG a.D.,
Präsident des KGH-EKD,
Harald Schliemann, Isernhagen