Editorial Heft 52/2008: Gleichberechtigte Teilhabe in allen Lebensbereichen ist Menschenrecht!

Von Ulrich Hellmann, Leiter der Abteilung Recht, Sozialpolitik und Ethik der Bundesvereinigung Lebenshilfe für Menschen mit geistiger Behinderung e.V., Marburg

Anfang 2009 wird das Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13. 12. 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem Fakultativprotokoll (BT-Dr 16/10808) in Kraft treten. Die mit aktiver Beteiligung behinderter Menschen bei den Verhandlungen in New York formulierte Behindertenrechtskonvention (BRK) zielt auf deren vollständige rechtliche und soziale Inklusion in das allgemeine gesellschaftliche Leben. Inklusion bedeutet, dass es nicht darum geht, innerhalb bestehender Strukturen Raum zu schaffen auch für Behinderte. Vielmehr sind gesellschaftliche Strukturen so zu gestalten, dass sie der menschlichen Vielfalt unabhängig von individuellen Beeinträchtigungen von vornherein besser gerecht werden.

Die BRK schafft keine Sonderrechte. Sie konkretisiert die universalen Menschenrechte unter Berücksichtigung der Lebenslagen behinderter Menschen und beschreibt daraus abgeleitete staatliche Verpflichtungen. Konsequent vollzieht die BRK die Abkehr von dem defizitorientierten „medizinischen Modell“ von Behinderung. Dies war noch auf individuelle Mängel oder Krankheit fokussiert, die es zu therapieren galt. Stattdessen wird jetzt anerkannt, dass das Verständnis von Behinderung sich ständig weiterentwickelt. Behinderung entsteht nach moderner Auffassung aus der Wechselwirkung zwischen Menschen mit Beeinträchtigungen und einstellungs- und umweltbedingten Barrieren, die sie an der vollen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern.

Deutschland verpflichtet sich, künftig die Bestimmungen der BRK einzuhalten. Dazu gehört es, alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und sonstigen Maßnahmen zu deren Umsetzung zu treffen. Zu den Kernvorschriften der BRK zählt Art. 9. Er verpflichtet die Vertragsstaaten, die allgemeine Infrastruktur barrierefrei zu gestalten. Ist dieses Ziel in Deutschland erreicht? Art. 12 erkennt behinderte Menschen als Rechtssubjekte an, die in allen Lebensbereichen –gleichberechtigt mit anderen – Rechts- und Handlungsfähigkeit genießen. Die Vertragsstaaten haben ihnen Zugang zu der Unterstützung zu verschaffen, die sie bei Ausübung ihrer Rechts- und Handlungsfähigkeit benötigen. Entsprechen die Vorschriften über die Geschäftsunfähigkeit (§§ 104 f. BGB) sowie das Betreuungsrecht diesen Leitlinien? Dass Art. 24 mit der Anerkennung des Rechts auf ein System der „inclusive education“ eine Herausforderung für das deutsche Schulsystem darstellt, wurde bereits bei der Übersetzung der BRK in die deutsche Sprache deutlich: Auf Druck der Bundesländer wurde der Originaltext „inclusive education system“ nicht als „inklusives“, sondern als „integratives Bildungssystem“ übersetzt.

Auf Seiten behinderter Menschen war daher die Verwunderung groß, als die Bundesregierung mit der dem Ratifikationsgesetz beigefügten „Denkschrift“ die Übereinstimmung der deutschen Rechtslage mit der BRK zum Ausdruck brachte. Deutschland muss innerhalb von zwei Jahren einen Staatenbericht an den bei den Vereinten Nationen eingerichteten Kontrollausschuss erstatten. Die Verbände behinderter Menschen bereiten sich in Anbetracht der unzureichenden Prüfungstiefe der „Denkschrift“ bereits darauf vor, einen „Schattenbericht“ zuerstellen, um den Entwicklungsbedarf aus der Sicht behinderter Menschen zu verdeutlichen.


Editorial Heft 51/2008: AGB-Kontrolle – Hemmschuh bei der Verbreitung deutschen Rechts

Von Rechtsanwalt Dr. Johann F. Hochbaum, Head of Legal Services, Essen

Die Frage des anwendbaren Rechts gewinnt im internationalen Geschäft zunehmend an Bedeutung. Leider spielt dabei das deutsche Recht, früher noch ein „Exportschlager“, eine immer geringere Rolle. So ist es gut, dass 2008 das Bundesministerium der Justiz zusammen mit deutschen Juristenorganisationen zu einem „Bündnis für das deutsche Recht“ aufgerufen hat. Das deutsche Recht soll durch verbesserte Außendarstellung und Förderung der internationalen Zusammenarbeit international mehr Gewicht und Akzeptanz gewinnen. Der Justizstandort Deutschland soll gestärkt werden. International tätigen Unternehmen in Deutschland soll erleichtert werden, ihre Verträge der bekannten und bewährten Rechtsordnung zu unterstellen. Dies ist nicht zuletzt auch eine Frage der Kosten für Beratung und Prozessführung (vgl.Triebel, NJW-Editorial zu H. 9/2008). Internationale Sachverhalte lassen sich unter deutschem Recht hervorragend abbilden. Insoweit entspricht das „Bündnis für das deutsche Recht“ dem Wunsch vieler Kollegen, die Nutzung deutschen Rechts auch in internationalen Konstellationen zu fördern.

Warum aber vermeiden wir, im grenzüberschreitenden Bereich die Geltung deutschen Rechts zu vereinbaren? Den Unternehmensjuristen drückt vor allem an einer Stelle der Schuh: Das AGB-Recht wird selbst in solchen Fällen von den deutschen Gerichten angewendet, in denen beide Vertragsparteien vollkaufmännisch organisierte und rechtlich beratene Unternehmen sind! Im Ergebnis führt dies – etwas überspitzt – dazu, dass bei Verträgen zwischen Unternehmen die gleichen engenMaßstäbeangelegtwerdenwiebeiVerträgen mit Verbrauchern. In der internationalen Vertragspraxis, die sich in allen Branchen weitgehend standardisierter Vertragsmuster und Musterklauseln bedient, ist dies dem ausländischen Partner kaum zu vermitteln.

In der Vertragspraxis beispielsweise des Anlagenbaus führt die Anwendbarkeit des AGB-Rechts etwa bei den weit verbreiteten Haftungsbeschränkungen und Haftungsausschlüssen zu deren Unwirksamkeit. Derartige Eingriffe in die Vertragsfreiheit will die Praxis schlichtweg nicht hinnehmen. Da wählt man lieber ein Recht, das in diesen Konstellationen auf eine AGB-Kontrolle verzichtet. So „flüchten“ etliche deutsche Unternehmen aus dem deutschen Sachrecht in das liberalere Schweizer Recht. Wenn aber schon deutsche Unternehmen dem deutschen Vertragsrecht mit Skepsis begegnen, wie soll es dann für ausländische Unternehmen attraktiv sein?

Es bleibt zu hoffen, dass sich diejenigen durchsetzen, die eine zu weitgehende Anwendung des AGB-Rechts auf Verträge zwischen Unternehmen kritisch hinterfragen. Diese Stimmen in der Fachliteratur zeigen auch auf, dass bereits die Gesetzesauslegung mehr Flexibilität erlaubt. Gesetzesänderungen sind deshalb nicht unbedingt erforderlich (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. [2008], § 305 Rdnr. 22). Um Missverständnissen vorzubeugen: Es geht nicht um die Abschaffung des AGB-Rechts. Es geht lediglich um größeres Augenmaß bei dessen Anwendung im unternehmerischen Verkehr – nach dem Grundsatz: Im Zweifel für die Vertragsfreiheit! Wenn die deutsche Justiz sich hierzu durchringen könnte, würde sie dem Rechtsstandort Deutschland einen großen Dienst erweisen. Sonst wäre es Sache des Gesetzgebers, die erforderlichen Korrekturen vorzunehmen. Danach dürfte es etlichen deutschen Unternehmen deutlich leichter fallen, am Bündnis für das deutsche Recht aktiv mitzuwirken!


Editorial Heft 50/2008: Datenschutzreformen im Schatten der Wirtschaftskrise

Von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Wuermeling, Frankfurt a. M.

Die Bundesregierung will noch vor Ende der laufenden Legislaturperiode mit zwei Gesetzesinitiativen die datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen für die Privatwirtschaft verschärfen. Die Chancen hierfür stehen gut, denn verschiedene kritische Initiativen im Bereich der inneren Sicherheit und eine lange Reihe von Datenschutzpannen und -skandalen haben das öffentliche Vertrauen in das bestehende Datenschutzniveau erschüttert. Billen (NJW-Editorial zu Heft 39/2008) meint deshalb, der Gesetzgeber müsse verlorenes Vertrauen in die Praxis des Datenschutzes wieder herstellen.

Verbraucher- und Datenschützer nutzen die günstige Wetterlage und fordern zahlreiche Verschärfungen im Datenschutzrecht. Die Privatwirtschaft beklagt laut den potenziellen Flurschaden solcher Änderungen. Die politischen Meinungsträger haben einerseits Verständnis für die Bedenken der Privatwirtschaft, können sich aber andererseits dem politischen Handlungsdruck nicht entziehen.

Für die juristische Bewertung der Gesetzesinitiativen ist zu prüfen, ob sie eine geeignete und angemessene Antwort auf die kritischen Vorfälle der jüngsten Vergangenheit sind. Für den Bereich der inneren Sicherheit ist die Antwort einfach, denn strengere Gesetze für die Privatwirtschaft helfen hier nicht. Es bleibt deshalb die Frage, ob Datenschutzpannen und -skandale, wie sie in den letzten Monaten zu beobachten waren, durch die geplanten Gesetzesinitiativen künftig verhindert werden können.

Die erste Gesetzesinitiative (BR-Dr 548/08) betrifft das so genannte Scoring und die Tä­tigkeit von Auskunfteien. Verschiedene Änderungen im Bundesdatenschutzgesetz sollen für die Bürger mehr Transparenz bei der Beurteilung ihrer Bonität schaffen. Mit den Da­tenschutzpannen und -skandalen der jüngsten Vergangenheit hat dies nichts zu tun.

Mit der zweiten Gesetzesinitiative soll die Verwendung von Adressen zu Werbezwecken weitgehend verboten werden. Die heimliche Videoüberwachung von Mitarbeitern, der Handel mit Kontodaten oder die Zweckentfremdung von Verbindungsdaten durch Tele­kommunikationsunternehmen werden hiervon nicht berührt und sind bereits nach geltendem Recht verboten. Es bestehen allenfalls Vollzugsdefizite, mit denen sich die zweite Gesetzesinitiative nur am Rande beschäftigt.

Da die beiden Gesetzesinitiativen nicht durch die aktuellen Datenschutzpannen und -skandale gerechtfertigt sind, müssen sie politisch vollständig auf den Prüfstand gestellt werden. Die erste Gesetzesinitiative beschränkt die Möglichkeiten der Datenspeicherung durch Auskunfteien und behindert durch bürokratisch überfrachtete Informationspflichten die Prüfung der Bonität potenzieller Kunden. Dadurch wird die Kreditvergabe erschwert. Die zweite Gesetzesinitiative verbietet wichtige Werbekanäle und nimmt der Privatwirtschaft damit Möglichkeiten zum Vertrieb ihrer Produkte. Dadurch wird der Konsum eingeschränkt.

Die Gesetzesinitiativen geben also keine wirksame juristische Antwort auf die Daten­schutzpannen und -skandale der jüngsten Vergangenheit. Stattdessen beeinträchtigen sie die Kreditvergabe und das Konsumverhalten. Deshalb darf in den nächsten Monaten mit Spannung beobachtet werden, ob und wie sich die beiden Gesetzesinitiativen im Schatten der Wirtschaftskrise politisch durchsetzen.


Editorial Heft 49/2008: Europäischer Arbeitnehmerbegriff – nötiger denn je?

Von Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Dem deutschen Gesetzgeber ist es bislang nicht gelungen, ein einheitliches Arbeitsver­tragsgesetz zu schaffen. Die massiven Abwehrstrategien, mit denen der jetzige Versuch von Preis und Henssler bedacht wird, diesem Zustand ein Ende zu bereiten, sprechen Bände. In etwa 100 Jahren ist es aber immerhin geglückt, die Grundbegriffe des Arbeitsrechts, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, einigermaßen trennscharf und „sauber“ zu definieren, was aber die Praxis nicht daran hindert, immer wieder neue Grenzfälle zu erfinden, mit denen sich dann die Gerichte nicht nur für Arbeitssachen herumschlagen müssen. Monografien sind über die Begriffe geschrieben worden, ganze Bände von Entscheidungssammlungen gefüllt, meistens bezogen auf die Suche nach dem Arbeitnehmer. Zunehmend ist aber auch die Suche nach dem Arbeitgeber erforderlich geworden, der hinter allen möglichen Konstruktionen von Insourcing und Outsourcing, Konzernverschachtelungen, Leiharbeit und Ähnlichem zu verschwinden droht. Doch immerhin: Das deutsche Arbeitsrecht bewegt sich insoweit auf einem einigermaßen erforschten und abgesteckten Terrain.

Lässt sich das auch für das europäische Recht sagen? Die klare und eindeutige Antwort lautet: Nein. Es gibt keinen europäischen Arbeitnehmerbegriff, es gibt auch keinen europäischen Arbeitgeberbegriff. Kann es dann überhaupt ein europäisches Arbeitsrecht geben?

Ich bin gar nicht sicher, ob es Scham ist oder eine gewisse stolze Ignoranz, wenn der europäische Gesetzgeber bei allen sich bietenden Gelegenheiten darauf hinweist, dass es einen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff in Europa bisher nicht gibt. Dennoch wird aber munter darauf los normiert. Welche Folgen das hat, kann sich jeder ausrechnen, der die vier Grundrechenregeln beherrscht. Wobei ich natürlich schon weiß: Iudex non calculat. Nehmen wir einmal an, ein Land hat einen traditionell weit gefassten Arbeitnehmerbegriff, unter den nicht nur die persönliche Abhängigkeit fällt. Die statistische Konsequenz daraus ist eindeutig: Die Arbeitnehmerquote in der Beschäftigtenstruktur wird sehr hoch sein. Umgekehrt gilt entsprechend: Ein enger Arbeitnehmerbegriff, der nur den absoluten Kernbereich abhängiger Beschäftigung umfasst, führt dazu, dass prozentual wenig Arbeitsverträge die sozialpolitische Landschaft prägen. Gießt nun die europäische Union ihr arbeitsrechtliches Füllhorn über den einzelnen Mitgliedstaaten aus (vgl. etwa das Grünbuch Arbeitsrecht der EU, s. dazu Bayreuther, NZA 2007, 371), hat das naturgemäß völlig unterschiedliche rechtliche und vor allem auch volkswirtschaftliche Relevanz: Ein Land mit einer hohen Selbstständigen- oder anders gesagt Nicht-Arbeitnehmerquote wird z.B. die Arbeitszeitrichtlinie relativ leicht wegstecken, ihr Anwendungsbereich ist gering. Umgekehrt gilt für eine hohe Arbeitnehmerquote: Der Effekt wird erheblich sein. Ist also die Umsetzungsquote in einem Land mit (relativ) wenig Arbeitnehmern hundertprozentig, kann das in der Summe eine geringere Relevanz haben als die Umsetzung nur zu 70 % in einem Land mit hoher Arbeitnehmerquote. Dass es zu Wettbewerbsverzerrungen und Schlagseiten kommt, wenn die europäische Gießkanne weiter so gießt wie bisher, scheint unausweichlich. Die Versuchung, die Zahl der von europäischen Richtlinien betroffenen Arbeitnehmer durch einen national veränderten Arbeitnehmerbegriff weiter nach unten zu drücken, ist groß. Also weiter so? Nein! Wir brauchen einen Rahmen für einen einheitlichen europäischen Arbeitnehmerbegriff. Sicher, eine Herkulesaufgabe, aber immerhin hat Griechenland 2014 die Ratspräsidentschaft in der Europäische Union.


Editorial Heft 48/2008: Das „Rettungspaket“ – ein Destabilisierungsgesetz für die Verfassung

Von Rechtsanwalt Dr. iur. h.c. Gerhard Strate, Hamburg

In der Debatte um das am 17. 10. 2008 (BGBl I, 1982) verabschiedete Finanzmarktstabilisierungsgesetz (s. dazu Ewer, NJW 2008, 3457 [in diesem Heft]) lobte der Fraktionsvorsitzende der SPD das Parlament: es habe „in einem beispiellosen Kraftakt“ das Seine zur Bewältigung der Finanzmarktkrise geleistet. Das mag sein. Die Sorge war groß, die Zeit des Nachdenkens kurz.

Dennoch hat die Verfassung nachhaltig Schaden genommen. Das Finanzierungsprogramm ist insgesamt beinahe doppelt so umfangreich wie der jährliche Bundeshaushalt. Damit entsteht ein Nebenhaushalt, der mit den staatsrechtlichen Vorgaben des BVerfG nicht mehr vereinbar ist. Dieses hatte in den letzten Jahren immer wieder mit Nachdruck den Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans betont. Dieser sei berührt, wenn der Gesetzgeber Einnahmen- und Ausgabenkreisläufe außerhalb des Budgets organisiert. Es soll gewährleistet bleiben, dass das Parlament in regelmäßigen Abständen den vollen Überblick über das dem Staat verfügbare Finanzvolumen und damit auch über die dem Bürger letztlich auferlegte Abgabenlast erhält. Ein haushaltsflüchtiger Sonderetat, dessen Einstiegsgröße 100 Milliarden Euro erreicht,dessenVerwalterVerpflichtungenbiszu weiteren 400Milliarden eingehen dürfen, stellt alle an den Staatshaushalt anknüpfenden Regelungen des Grundgesetzes für den Finanzausgleich, die Stabilitätspolitik, die Verschuldensgrenze, Rechnungslegung und Rechnungsprüfung in Frage.

Wer so viel Geld verwalten darf, hat eine ungeheure Macht. Mit der am 20. 10. 2008 veröffentlichten Rechtsverordnung der Bundesregierung wird für die Verwaltung des Fonds die Finanzmarktstabilisierungsanstalt installiert. Sie untersteht der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen. Aber nicht nur das: Das Ministerium kann ihr im Einzelfall Weisungen erteilen und so unmittelbar in die Geschäftspolitik der am Fonds teilhabenden Unternehmen eingreifen. Die Bundesregierung erhält die Macht, Vermögensmassen zu steuern, die in ihrer Größenordnung wiederum weit über das hinausgehen, was der Fonds ohnehin schon an gewaltigen Summen platziert. Indem die Landesbanken, die als erste am Fonds teilhaben werden, künftig unter die Kuratel der Bundesregierung gestellt werden können, verschiebt sich tendenziell auch das Machtgefälle zwischen Bund und Ländern.

Das mag alles gewollt sein. Aber außerhalb der Kontrolle des Parlaments? Einige Abgeordnete haben den Missstand gefühlt. Die GRÜNEN verlangten bei wichtigen Entscheidungen eine Mitwirkung des Haushaltsausschusses. Doch was wurde dem Parlament gegeben? Nahezu nichts. Installiert wurde ein „Gremium zum Finanzmarktstabilisierungsfonds“. Es soll aus Mitgliedern des Haushaltsausschusses gebildet werden. Es hat Anspruch darauf, durch das Bundesministerium der Finanzen über alle den Fonds betreffenden Fragen „unterrichtet“ zu werden. Es darf selbstständig über grundsätzliche und strategische Fragen sowie langfristige Entwicklungen der Finanzmarktpolitik „beraten“ – aber nichts entscheiden.

Hinsichtlich der Zahl seiner Mitglieder (neun) erinnert es an das Parlamentarische Kontrollgremium. Im Gegensatz zu ihm stehen dem neu eingerichteten Gremium jedoch keinerlei Akteneinsichtsrechte zu, geschweige denn, dass es ein eigenes Untersuchungsrecht hätte. Und: Als wäre die Verwaltung eines potenziell 500 Milliarden Euro umfassenden Sonderetats der Tätigkeit der Geheimdienste vergleichbar, sind seine Mitglieder zu strikter Geheimhaltung verpflichtet. Die Befugnislosigkeit dieses Gremiums ist eine Selbstverhöhnung des Parlaments.


Editorial Heft 47/2008: Was macht der EGMR – was machen wir mit dem EGMR?

Von Dr. Jens Meyer-Ladewig, Wachtberg, und Professor Dr. Herbert Petzold, Straßburg

EGMR, Jahresbericht 2007: 25802 Beschwerden durch Ausschüsse für unzulässig erklärt oder im Register gestrichen, 764 von Kammern oder Großer Kammer im Register gestrichen, 491 durch Kammern oder Große Kammer für unzulässig erklärt, 1735 Verfahren mit Urteil beendet, dabei 17 durch die Große Kammer; anhängig: 79427 Beschwerden, davon 2495 gegen Deutschland. Ein ganz normales Jahr.

Hinter den Zahlen: der Beschwerdeführer, der den EGMR davon überzeugen muss, dass seine Beschwerde zulässig und begründet ist. Die erste und größte Hürde: der Ausschuss, der die Beschwerde, nur einstimmig, für unzulässig erklären oder im Register streichen kann. Diese Hürde genommen, ist die Kammer am Zug, die den Fall aber an die Große Kammer abgeben kann, falls keine Partei widerspricht. Weist die Kammer die Beschwerde als unzulässig zurück oder streicht sie im Register, etwa bei einer gütlichen Einigung, ist das Verfahren zu Ende. Nimmt die Kammer die Beschwerde an, entscheidet sie in der Sache mit Urteil. Das wird grundsätzlich drei Monate später endgültig, es sei denn, eine Partei hat in der Zwischenzeit erfolgreich die Große Kammer angerufen. Deren Urteile sind sofort wirksam.

Entscheidungen der Großen Kammer ergehen in den beiden Amtssprachen Englisch und Französisch, Urteile und Entscheidungen der Kammern grundsätzlich in Englisch oder Französisch. Amtliche Übersetzungen in Drittsprachen gibt es nicht. Doch Übersetzungen brauchen wir: Der deutsche Jurist weiß heute, dass er gut daran tut, nach Straßburg zu schauen – und das natürlich nicht nur, wenn es um „deutsche“ Entscheidungen geht. Seit November 1998, mit dem jetzt ständig tagenden EGMR, hat das Rechtsschutzsystem der EMRK auch hierzulande gesteigerte Bedeutung. Das BVerfG (NJW 2004, 3407 – Görgülü) hat zudem den Umfang der Bindung deutscher Gerichte an die Entscheidungen des EGMR klargestellt. Deshalb veröffentlichen die NJW und ihre Tochterzeitschriften wichtige Entscheidungen aus Straßburg. Was für viele zunächst ziemlich exotisch aussah, ist inzwischen unumstritten Teil der Rubrik Rechtsprechung.

Bei der Vielzahl der Entscheidungen, die der EGMR im Jahr fällt, ist die Auswahl der zu veröffentlichenden Texte nicht leicht. Oft sind sie, zumal in Sachverhalt und Parteienvortrag, zu ausführlich, müssen also gekürzt und bearbeitet werden. Daneben ist die Übersetzung ein besonderes Problem, dessen Lösung häufig nur vor Ort möglich ist. So hat der EGMR bei deutschen, österreichischen und(deutsch-)Schweizer Entscheidungen weite Teile aus den „deutschen Sprachen“ ins Englische oder Französische übertragen. Eine Rück-Übersetzung ohne Rückgriff auf die Originale – Gerichtsurteile, Schriftsätze etc. – ist nicht möglich. Bei Fällen aus anderen Rechtsordnungen müssen für die englischen oder französischen Rechtsbegriffe Entsprechungen gefunden werden. Das ist eine echte Herausforderung, wenn es für die Institute, Regeln oder Traditionen, die hinter solchen Begriffen stehen, in unserer Rechtsordnung nichts Vergleichbares gibt. Hier kann es erforderlich sein, zunächst den Originalbegriff mit Juristen der Kanzlei des EGMR, mitunter auch mit dem„nationalen Richter“ zu klären, bevor man sich für den einen oder anderen deutschen Begriff entscheidet. Das kann dauern.

Immerhin: Die Entscheidungen, die wir dann veröffentlichen, haben kein kurzfristiges Verfallsdatum.


Editorial Heft 46/2008: Bankenrettung unter Beihilfeverdacht?

Von Rechtsanwalt Dr. Marc Gabriel, Berlin

Ist zu befürchten, dass die EG-Kommission einige der von europäischen Regierungen in Rekordzeit auf den Weg gebrachten Rettungsaktionen zu Gunsten gefährdeter Finanzinstitute stoppen könnte, weil es sich hierbei um unzulässige staatliche Beihilfen handelt? In vielen Mitgliedstaaten wurde in den vergangenen Wochen bereits die Forderung laut, dass „im Krieg keine Friedensregeln gelten könnten“ und die globale Finanzkrise kein Anwendungsfall für Beihilferegeln sein dürfe.

Es bleibt die – in diesen Zeiten fast schon ketzerische – Frage: Warum eigentlich nicht? Das EU-Beihilferecht soll verhindern, dass ein Mitgliedstaat einheimischen Unternehmen ungerechtfertigte Vorteile gewährt. Es wäre kurzsichtig, zu glauben, dass derartige Wettbewerbsverfälschungen nicht auch im Zuge der diversen nationalen – auf europäischer Ebene nicht abgestimmten – Bankenrettungsaktionen eintreten können. Ganz im Gegenteil: Die Auswirkungen auf den Binnenmarkt sind schon jetzt handgreiflich.

Nachdem etwa Irland als erstes Land eine umfassende Staatsgarantie für alle Einlagen und Verbindlichkeiten (ausschließlich!) irischer Banken ausgesprochen hat, sind innerhalb kürzester Zeit Milliardenbeträge auf die sechs irischen Banken transferiert worden, deren Aktienkurs daraufhin trotz desolatem Marktumfeld signifikant anstieg. Der hierdurch in anderen Mitgliedstaaten erzeugte Handlungsdruck führte zu einer Art Wettlauf um die beste Einlagensicherung; ein ordnungspolitischer Sündenfall. Banken, die heute noch nach staatlicher Unterstützung rufen, werden eventuell morgen schon die wettbewerblichen Auswirkungen (nachbar)staatlicher Rettungsaktionen beklagen. Könnten Beihilfen von Finanzinstituten dazu genutzt werden, sich zusätzliches Neugeschäft zu sichern, wären die Banken, die ordentlich gewirtschaftet haben und keiner staatlichen Unterstützung bedürfen, die Dummen. Protektionistische staatliche Alleingänge sind hier das Problem, Beihilferegeln dagegen eher die Lösung.

Teil dieser Lösung sind die bewährten, erst vor vier Jahren von der Kommission überarbeiteten Leitlinien für Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten. Die Kommission hat hieran anknüpfend in Ansehung der aktuellen Krise eine spezielle Mitteilung zur Anwendung der Beihilferegeln auf Finanzinstitute veröffentlicht. Art. 87 III b EG, der großzügigere Maßstäbe für die Genehmigung einer Beihilfe erlaubt und bislang ein beihilferechtliches Schattendasein führte, erlebte dabei eine unerwartete Renaissance. Nachdem auf dieser Basis Unterstützungsmaßnahmen in aktuellen Fällen zuletzt innerhalb von wenigen Stunden genehmigt wurden (Bradford & Bingley, Hypo Real Estate), wird in vielen Altfällen (z.B. WestLB) gefragt, ob die neuen Regeln auch für sie gelten. Hier muss vor übertriebener Erwartungshaltung gewarnt werden. Denn schon nach den bisherigen Leitlinien wurden kurzfristige Rettungsbeihilfen einfacher genehmigt als langfristig wirkende Umstrukturierungsbeihilfen, die einen überzeugenden Sanierungsplan erfordern. Hieran wird sich auch nach den neuen Regeln nichts ändern.

Das Gleiche gilt für die Forderung nach Ausgleichsmaßnahmen, die einen Missbrauch der staatlichen Unterstützung verhindern sollen. Die Begrenzung der Vergütung von Bankenmanagern gehört übrigens – aus gutem Grund – nicht zu diesen Maßnahmen.


Editorial Heft 45/2008: Langzeitkonten müssen wirksam geschützt werden!

Von Olaf Scholz, Bundesminister für Arbeit und Soziales, Berlin

Hinter unscheinbaren Namen verbergen sich bisweilen große Ideen. So ist es auch im Fall des Gesetzes zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen, das Ende September 2008 in erster Lesung im Bundestag beraten wurde. Mit diesem Vorhaben soll die Attraktivität und Verlässlichkeit der Langzeitarbeitskonten gesteigert werden, auf denen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer langfristig für berufliche Freistellungsphasen ansparen können. Das Gesetzesvorhaben stärkt die Zeitsouveränität und damit die Möglichkeiten einer individuelleren Lebens- und Arbeitsplanung.

Das Gesetz kommt genau zehn Jahre nach dem ersten Gesetz zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen, das in der betrieblichen Praxis gerne griffig als Flexigesetz bezeichnet wird. Die Idee dieses Gesetzes hat sich in der Arbeitswelt bewährt. Langzeitkonten haben inzwischen eine respektable Verbreitung gefunden. Grundlage für diese Möglichkeiten ist allerdings zunächst eine vertragliche Vereinbarung, vorzugsweise auf der Ebene der Tarif- und Sozialpartner.

Leider haben die Sozialpartner zwar seit zehn Jahren über zahlreiche mögliche Lösungen verhandelt, aber abgesehen von wenigen Einzelfällen keine wirklich durchgreifende und innovative Einigung erzielt. Das beginnt bereits bei der Frage, welche Formen von Arbeitszeitflexibilisierungen eigentlich unter den Wertguthabenbegriff zu subsumieren sind. Außerdem wird die Attraktivität von Langzeitkonten dadurch eingeschränkt, dass sie bei einem Arbeitgeberwechsel nicht mitgenommen werden können. Das macht individuelle Lebensarbeitszeitplanungen regelmäßig obsolet.

Ein weiteres Problem der bestehenden Regelung ist, dass dem derzeit gesetzlich vorgeschriebenen Insolvenzschutz in der Praxis nur eine meist wirkungslose Appellfunktion zukommt. Außerdem gibt es keinerlei Regeln für die Kapitalanlage der Wertguthaben in chancenreiche, aber eben auch riskante Papiere am Aktienmarkt, die heute vielfach praktiziert wird. Das ist gerade aktuell angesichts der globalen Finanzmarktkrise überraschend leichtfertig.

Der aktuelle Gesetzentwurf soll deshalb den Schutz von Wertguthaben dauerhaft gewährleisten und sieht in den Kernbereichen Definition, Insolvenzschutz, Portabilität und Kapitalanlage notwendige Verbesserungen vor.

Künftig wird die Deutsche Rentenversicherung Bund den gesetzlich vorgeschriebenen Insolvenzschutz bei der Betriebsprüfung der Arbeitgeber kontrollieren. Ist er völlig unzureichend oder fehlt er sogar ganz, dann ist der Vertrag über das Wertguthaben unwirksam. Außerdem bekommen die Beschäftigten ein Kündigungsrecht und einen Anspruch auf Schadensersatz. Und wir erhöhen die Sicherheit der Wertguthaben dadurch, dass wir hochspekulative Anlagen ausschließen und den Aktienanteil im Regelfall auf 20 Prozent deckeln.

Zudem regeln wir die Portabilität neu: Künftig wird es möglich sein, ein angespartes Wertguthaben entweder bei einem Arbeitgeberwechsel mitzunehmen oder aber bei der Deutschen Rentenversicherung Bund treuhänderisch verwalten zu lassen. Damit ist erstmalseineLebensarbeitszeitplanungübereinganzesBerufslebenhinwegmöglich.

Mein Ziel ist es, bis Ende des Jahres die Bildung, Führung und Verwendung von Wertguthaben „dauerhaft wetterfest“ zu machen und Verluste und Einbußen von Lebensarbeitszeit künftig weitgehend auszuschließen.


Editorial Heft 44/2008: Der Fall Schimansky

Von Professor Dr. Ulrich Wackerbarth, Hagen

Es herrscht helle Aufregung in der Bankenwelt nach einem Artikel des früheren Vorsitzenden des Banksenats des BGH, Herbert Schimansky, der sich mit dem umstrittenen Forderungsverkauf durch Banken an Finanzinvestoren beschäftigt (WM 2008, 1049). Schimansky setzt an der mit der Grundschuld in der Praxis stets verbundenen Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung an. Zusammen mit der freien Abtretbarkeit benachteilige die Unterwerfungserklärung den Kunden unangemessen i.S. des § 307 BGB. Dem hat sich jüngst das LG Hamburg (NJW 2008, 2784 – nicht rechtskräftig) angeschlossen. Dies dürfte der Grund für die bereits jetzt als „massenhaft“ zu bezeichnenden Reaktionen der Bankjuristen sein. Da fallen starke Worte: Von einer „Breitbandmedikation mit beträchtlichen Nebenwirkungen“ wird gesprochen. Es werden gar volkswirtschaftliche Verwerfungen beschworen. Auch der „Sack“ wird bemüht, den man „schlägt, um den Esel zu treffen“. Unhaltbarkeit, Diskriminierung und Willkür sind weitere Einwände. Es fehlt bislang nur noch der Vorwurf der Rechtsbeugung.

Auf ihren seitenlangen Anmerkungen und Erwiderungen gehen die Kritiker freilich auf ein zentrales Argument für die Unzulässigkeit der Kombination aus freier Abtretbarkeit und Unterwerfungserklärung nicht ein: Finanzinvestoren sind keine Banken und unterliegen nicht wie diese der staatlichen Aufsicht. Die staatliche Aufsicht sichert die Eigenkapitalausstattung und die Zahlungsfähigkeit der Bank. Bei Finanzinvestoren, die nicht dem Kreditwesengesetz unterliegen, sieht das anders aus. Deshalb argumentiert das LG Hamburg, bei Finanzinvestoren sei die Durchsetzbarkeit von Ersatzansprüchen nicht in der gleichen Weise gesichert wie bei Banken. Schlüssig, oder? Diese Worte drehen ihm die Kritiker jedoch im Munde herum und meinen, die Annahme, dass Kunden über die Bankenaufsicht besonders vor Rechtsmissbrauch geschützt seien, sei unzutreffend. Aber solches hat das LG Hamburg doch gar nicht behauptet!

Ganz offensichtlich geht die Angst um, dass den Richtern eine wirksame Bekämpfung der Machenschaften der Banken gelingen könnte. Im Bundestag war die Banklobby erfolgreich: Das Risikobegrenzungsgesetz bringt für die wirklich problematischen Altfälle so gut wie nichts. Noch immer kann ein Käufer einer grundschuldbesicherten Forderung durch fragwürdige „Neubewertung von Sicherheiten“ aus einem ordnungsgemäß bedienten Kredit ein notleidendes Darlehen machen und unberechtigt die Zwangsvollstreckung einleiten, ohne dass dem Darlehensnehmer sein neuer Schadensersatzanspruch gegen die (vielleicht insolvente!) Hausbank auch nur das Geringste nützen würde. Haus weg, Salat da!

Sicher, die Folgen der Auffassung von Schimansky sind weitreichend, möglicherweise
überschießend. Dass es so weit kommen musste, haben sich Banken und Gesetzgeber indessen selbst zuzuschreiben. Sie wollten ja eben gerade nicht das Übel an der Wurzel packen. Jetzt dürfen sie sich nicht wundern, wenn andere es tun. Schimansky hat mit seinem Artikel einen Nerv getroffen. Seine Argumente können so schlecht nicht sein. Dass sein Vorschlag eine „Breitbandmedikation“ mit „beträchtlichen Nebenwirkungen“ beinhaltet, ist richtig. Doch wer würde nur wegen der Nebenwirkungen auf Penicillin verzichten?

Wie man hört, ist die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des LG Hamburg zum VII. Senat des BGH gelangt, nicht zum XI. Senat. Man darf deshalb umso gespannter sein, wie der BGH die Sache beurteilen wird. 


Editorial Heft 43/2008: Europäisches Vertragsrecht vor der Haustür?

Von Professor Dr. Stephan Lorenz, München

Die Europäische Kommission verfolgt seit 2003 das Projekt eines „Gemeinsamen Referenzrahmens“. Dieser Begriff wird wolkig umschrieben. Die Rede ist von einem „Langzeitprojekt“, das den europäischen Gesetzgeber mit einem „Werkzeugkasten“ versorgen soll, der bei der Überarbeitung von bestehendem und bei der Vorbereitung von neuem vertragsrechtlichem Gemeinschaftsrecht genutzt werden kann. Unter dem Dach einer „Study Group on a European Civil Code“ arbeiten hieran Wissenschaftler aus ganz Europa. Der Zeitplan ist rigide: Bis Ende 2009 will die Kommission den Gemeinsamen Referenzrahmen verabschieden. Zwar hat man sich (schon aus Kompetenzgründen) offiziell vom Gedanken der Ausarbeitung eines Europäischen Zivilgesetzbuchs verabschiedet, jedoch ist an dessen Stelle der Gedanke eines „optionalen Instruments“ getreten: Ein Modellgesetz, das von den Vertragsparteien gewählt werden kann.

Vorläufiger Höhepunkt dieser Entwicklung ist der Ende 2007 von der „Study Group“ herausgegebene „Draft Common Frame of Reference“ (DCFR, kostenfreier download unter www.law-net.eu). Es handelt sich um den akademischen Entwurf eines Modellgesetzes, der unter Einbeziehung des Verbrauchervertragsrechts ausführliche Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts sowie des vertraglichen und des außervertraglichen Schuldrechts enthält. Seine endgültige Fassung soll Ende 2008 veröffentlicht werden und dann u. a. auch Regelungen über den Eigentumserwerb und dingliche Sicherheiten an beweglichen Sachen enthalten. Geplant ist also ein Modellgesetzbuch nahezu des gesamten bürgerlichen Vermögensrechts. Die akademische Diskussion hierüber hat gerade erst begonnen. Auf Einzelheiten einzugehen, ist hier nicht der Ort. Verwiesen sei nur kurz auf die Tendenz der Verallgemeinerung des Verbraucherschutzes, der Zurückdrängung der Privatautonomie und insbesondere auf eine Flut unbestimmter Rechtsbegriffe.

Der DCFR darf (auch nach dem Willen seiner Verfasser) als rein akademisches Forschungsprojekt mit dem geplanten „politischen“ Gemeinsamen Referenzrahmen der Kommission keineswegs gleichgesetzt werden. Dennoch ist vor Automatismen zu warnen. Dass diese Befürchtungen aufkommen, ist insbesondere der intransparenten Vorgehensweise der Kommission zuzuschreiben. Es darf gefragt werden, ob sich der riesige Aufwand lohnt, wenn lediglich ein „Werkzeugkasten“ für den europäischen Gesetzgeber geschaffen werden soll. So hat denn auch das Europäische Parlament in einer Entschließung vom 3. 9. 2008 die Kommission aufgefordert, „einen genauen und transparenten Plan“ über das Projekt vorzulegen, und darauf gedrängt, das bisher bei der Generaldirektion Verbraucherschutz lokalisierte, aber weit über das Verbrauchervertragsrecht hinausgehende Projekt in die Hände der Generaldirektion Justiz, Freiheit und Sicherheit zu geben.

Man darf mit Spannung erwarten, wie der für 2009 in Aussicht gestellte politische Referenzrahmen aussehen wird. Jedenfalls ist dringend davon abzuraten, diesen – wie von der Kommission offenbar geplant – als Rechtsakt der Gemeinschaft in Form einer Verordnung oder Empfehlung zu erlassen. Als bloßes Arbeitspapier kann er nicht schaden – ein auch nur optionales Gesetzbuch kann er aber nicht werden. Die Entwicklung eines Europäischen Vertragsrechts kann nur in einem Prozess allmählicher Konvergenz der nationalen Vertragsrechtsordnungen erfolgen. Dazu gibt der DCFR als fortzuführendes Forschungsprojekt wertvolle Impulse – nicht mehr, aber eben auch nicht weniger.  


Editorial Heft 42/2008: Wenn Banken wanken – Ist das Bankenmoratorium ein geeignetes Mittel?

Von Rechtsanwalt Dr. Sven Schelo, Frankfurt a. M.

In gegenwärtigen Zeiten rückt auch das Sanierungs- und Insolvenzrecht von Banken in den Vordergrund. In der Insolvenz und Krisensituation ist bei Banken – auch juristisch – vieles anders. Im Wesentlichen hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das Heft in der Hand. Sie bestimmt, ob und wann ein Insolvenzverfahren eingeleitet wird. Bevor es soweit kommt, verhängt sie jedoch meist ein so genanntes Moratorium.

Aber was ist eigentlich ein solches Bankenmoratorium? Erschaffen infolge der Herstatt-Pleite umfasst ein Moratorium – nicht zu verwechseln mit dem Moratorium nach § 47 KWG – in der Regel ein Zahlungsverbot für die Bank, deren Schließung für den Kundenverkehr und das Verbot, Zahlungen entgegenzunehmen (§ 46a KWG). Ist das Moratorium ein Sanierungsinstrument und kann es der Bank helfen? Nein – es ist vor allem ein Sicherungsinstrument, um die Aktiva der Bank zu erhalten. Als Sanierungsinstrument müsste das Moratorium dagegen sowohl auf die Liquiditätsseite als auch auf die bilanzielle Seite der Bank Einfluss nehmen können. Und vor allem: Es müsste Vertrauen schaffen, damit die Bank ihre Refinanzierungsmöglichkeit erhalten kann. Wird bekannt, dass die BaFin die Schließung angeordnet hat, schwindet schnell das Vertrauen, und die Bank verliert damit ihr wichtigstes Gut. In seiner gegenwärtigen Form ist das Moratorium daher regelmäßig auch der Anfang vom Ende, wie jüngst etwa wieder im Fall der Weserbank.

Viel besser wäre es, wenn die BaFin das Moratorium als Sanierungsinstrument nutzen könnte. Dafür wäre es erforderlich, dass die BaFin – gegebenenfalls mit der Hilfe Dritter – auch nach außen hin aktiver die Rolle des Sanierers übernehmen könnte. Flankierend könnten ihr konkrete Sanierungsinstrumente in die Hand gegeben werden, etwa die Möglichkeit, längerfristige Stundungen bei (nachrangigen) Gläubigern anzuordnen oder sogar anzuordnen, dass nachrangige Gläubiger auf ihre Forderung etwa gegen Besserungsschein oder gegen Anteile verzichten müssten. Hierdurch könnte sowohl die Liquidität der Bank verbessert als auch ihre Passivseite umgestaltet werden. Das Institut wäre wieder attraktiv für Investoren. Ließe sich mit dem Moratorium statt der Schließung eine Sanierung der Bank verbinden, wäre auch der Vertrauensverlust nicht so gravierend. Denn das Vertrauen in die Bank würde ersetzt durch das Vertrauen in die Sanierung unter dem Kuratorium der BaFin. Dass so etwas schon praktiziert wird, zeigt der Blick in die USA und die allgegenwärtige Bankenkrise: Die Bankenaufsicht (FDIC) hat dort sehr weitgehende Befugnisse. Im Fall der IndyMac Bank hat die FDIC die Bank beispielsweise jüngst für einen Übergangszeitraum übernommen, um sie für den Geschäftsverkehr zu rehabilitieren und dann einen geordneten Verkaufsprozess einzuleiten. Im Fall Washington Mutual hat die FDIC in einer Blitzaktion die wesentlichen Teile der Bank verkauft und sie im Übrigen geschlossen; nachrangige Verbindlichkeiten bleiben zurück.

Die Reformbedürftigkeit des Sanierungs- und Insolvenzrechts der Banken fristet noch ein völliges Schattendasein. Das mag auch daran liegen, dass es in den vergangenen 20 Jahren kaum größere Bankenkrisen in Deutschland gab und daher das entsprechende Instrumentarium der BaFin nicht nachgeschliffen wurde. Dies könnte sich allerdings in den nächsten zehn Jahren ändern. 


Editorial Heft 41/2008: Eine neue Etappe im Anti-Diskriminierungsrecht

Von Professor Dr. Gregor Thüsing, LL.M., Bonn

Der Entwurf einer Richtlinie zur Bekämpfung von Diskriminierungen auf Grund der Religion und Weltanschauung, des Alters, der Behinderung und der sexuellen Orientierung will Lücken schließen, die die bisherige europäische Gesetzgebung im Hinblick auf unerlaubte Ungleichbehandlungen im Zivilrecht gelassen hat (KOM [2008] 426 v. 2. 7. 2008). Künftig sollen diese Merkmale – ebenso wie bereits jetzt Rasse und ethnische Herkunft sowie Geschlecht – rechtfertigungsbedürftige Unterscheidungsmerkmale für alle Geschäfte sein im Hinblick auf Güter, die der Öffentlichkeit angeboten werden, einschließlich von Wohnraum.

Deutschland hat diese Merkmale – bis auf die Weltanschauung – bereits jetzt im zivilrechtlichen Teil des AGG aufgenommen. Einiges ist also bereits getan im Vorgriff auf das, was kommen könnte. Und dennoch: Das neue Recht würde zu weiterreichenden Änderungen führen.

Die weitestreichenden Änderungen sind sicherlich die Erweiterungen im Hinblick auf die Diskriminierung wegen der Behinderung. Hier soll es generell nicht nur eine Pflicht zur Gleichbehandlung geben, sondern weitergehend noch soll es – im Ziel einer gleichberechtigten Teilhabe Behinderter am öffentlichen Leben – die Pflicht zu angemessenen Vorkehrungen zur Hilfestellung geben. Was in Deutschland bislang also auf das Arbeitsrecht und in engen Grenzen auf das Mietrecht erfasst ist, wäre künftig eine allumfassende Pflicht für jeden, der öffentlich Wohnraum und Dienstleistungen oder Waren anbietet. Das US-amerikanische Recht hat diese Verpflichtung bereits seit nun fast 20 Jahren im Americans with Disabilities Act festgelegt. Die Folgen sind erheblich. Ein prominentes Beispiel jüngerer Rechtsprechung war die Frage, ob denn in einem Golfturnier einem gehbehinderten Spieler ein Cart zur Verfügung gestellt werden muss. Möglicher Rechtstreit ist vorprogrammiert. Eingeschränkt wird diese Verpflichtung – im amerikanischen Recht wie nun im Richtlinienentwurf – nur durch das Kriterium der unangemessenen Härte für den Anbieter. Dies aber ist – so eine prominente Stellungnahme eines amerikanischen Kollegen – als Kriterium so vage, dass es letztlich gar kein Kriterium ist.

Ebenso ist unklar, wie weit der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie reicht. Die Richtlinie will Privatpersonen nur insoweit in ihren Geschäften erfassen, als sie damit einer „professional or commercial activity“ nachgeht. Das ist begrüßenswert und richtig, und das fehlte in den vorangegangenen Richtlinien. Dennoch: Die Abgrenzung zum Nebenerwerb und rein privaten Geschäft bleibt vage. Eine Präzisierung ist wünschenswert, wenn nicht notwendig. Dies vor allem deswegen, weil der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht danach differenziert, ob diese dauerhaft erfolgt oder den Hauptteil des Lebensunterhaltes bestreitet. Auch das einmalige Geschäft könnte erfasst sein, solange es auf Gewinnerzielung gerichtet ist. Die Ausnahme würde dann allein für gänzlich selbstlose Geschäfte gelten. Das reicht nicht.

Der deutsche Gesetzgeber sollte genau wissen, was hier auf ihn zukommt. Bei der Verabschiedung der letzten Anti-Diskriminierungsrichtlinien stimmte Deutschland noch zu, weil es glaubte, dies werde keine Änderung der Gesetzgebung erzwingen. Man irrte, und so schuf man das AGG. Wird die Richtlinie so verabschiedet, wie sie nun als Entwurf vorliegt, stehen abermals Gesetzesänderungen an. Hier sollte genau geprüft werden, ob das Weniger an Freiheit tatsächlich durch ein hinreichendes Mehr an Gerechtigkeit aufgewogen wird. Wo es keines Gesetzes bedarf, darf es kein Gesetz geben. 


Editorial Heft 40/2008: Managergehälter: Alarmstufe schwarz-rot!

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Heinz Josef Willemsen, Düsseldorf

Nach dem Einknicken beim gesetzlichen Mindestlohn nun das: Ebenso wie die Sozialdemokratie setzt sich jetzt auch die Union für eine Begrenzung von Managergehältern ein (Handelsblatt v. 4. 8. 2008, S. 1). Eine derartige Harmonie unter den politischen Hauptgegenspielern dieser Republik ist nicht nur bemerkenswert, sondern Grund genug, die ordnungspolitische „Alarmstufe schwarz/rot“ auszurufen.

Beide Themen sind enger miteinander verknüpft, als es vielleicht auf den ersten Blick erscheinen mag. Wie die Kommentare der politischen Rollenträger unschwer erkennen lassen, geht es weniger darum, die Kapitalanleger vor raffgierigen Managern zu schützen, die durch (vermeintlich) fehlgesteuerte Anreize sich mehr dem eigenen als dem langfristigen Unternehmenswohl verpflichtet fühlen. Die wirkliche Agenda lautet vielmehr: Wiederherstellung der „sozialen Balance“. Da es aber schwer fällt, eine besonders, ja unter Umständen sogar exorbitant hohe Vergütung als solche moralisch zu brandmarken – Stichwort: Fußball-Millionäre –, müssen andere Erklärungsmuster her: Die Entgelte müssten dem „wahren Wert“ einer Leistung entsprechen; es sei problematisch, wenn Manager allein durch die Entlassung von Mitarbeitern ihren Jahresverdienst aufbesserten, nur weil der Aktienkurs dadurch kurzfristig gestiegen sei.

Doch was legitimiert eigentlich den Staat, den „wahren Wert“ einer vertraglich geschuldeten Leistung festzulegen? Welche Aufgaben hat der gesetzlich vorgeschriebene Aufsichtsrat, wenn nicht die, über die unternehmensspezifische Angemessenheit von Vorstandsbezügen zu wachen (§ 87 AktG)? Was ist eine „Schlechtleistung“, die einen wie auch immer definierten Cap auslösen soll, und vor allem: Aus welcher Sicht soll sie bewertet werden? Geht es nicht letztlich vor allem auch darum, der Arbeitnehmerseite einen (noch) stärkeren Einfluss zu geben? In diese Richtung könnte auch der Vorschlag deuten, künftig nicht nur den Personalausschuss, in dem übrigens die Arbeitnehmerseite ebenfalls vertreten ist, son­dern den Gesamt-Aufsichtsrat über die Bezüge der Vorstandsmitglieder börsennotierter Unternehmen entscheiden zu lassen. Mit der fast unbestrittenen Erkenntnis, dass die nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildeten Aufsichtsräte schon wegen ihrer Größe kaum noch handlungsfähig sind, passt dieser Vorschlag nicht zusammen.

Was während des politischen Sommerlochs als erstaunlicher Common Sense der Großkoalitionäre daherkommt, birgt eine Vielzahl komplexer rechtlicher und ordnungspolitischer Fragestellungen. Diese lassen sich auch nicht dadurch entschärfen, dass „überhöhte“ Managervergütungen nicht verboten, sondern nur mit der fehlenden Abzugsfähigkeit als Betriebsausgaben sanktioniert werden. Die letztgenannte Lösung würde zudem eine bislang weitgehend vernachlässigte Frage in den Fokus rücken: Wie wäre es eigentlich zu rechtfertigen, dass ein staatlicher Eingriff in die Vergütung von Top-Managern nur börsennotierte Unternehmen treffen soll? Mit den (vorgeblichen) Schutzinteressen von Anlegern ließe sich eine derartige Ungleichbehandlung jedenfallsnicht rechtfertigen, weil diesen durch die Transparenz von Vorstandsvergütungen ausreichend Rechnung getragen wird. Für die vielbeschworene soziale Balance ist es dagegen gleichgültig, ob das jeweilige Unternehmen an einer Börse gelistet ist oder nicht. Auch die Rechtsform kann schwerlich den Ausschlag geben. Das wirft nicht nur verfassungsrechtliche Fragen auf, sondern lässt zugleich vermuten, dass eine Realisierung des CDU-/SPD-Gemeinschaftsprojekts erst der An­fang einer unheilvollen Entwicklung wäre. 


Editorial Heft 39/2008: Datenschutz ist Verbraucherschutz

Von Gerd Billen, Vorstand des Verbraucherzentrale Bundesverbandes (vzbv), Berlin

Datenschutz war eines der medialen Hauptthemen der diesjährigen Sommerpause. Ein ehemaliger Call-Center-Mitarbeiter hatte Mitte August der Verbraucherzentrale Schleswig-Holstein eine CD mit 17000 sensiblen Datensätzen übergeben. Als der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) mit Hilfe eines Rechercheursbinnen44Stunden für 850 Euro weitere sechs Millionen Datensätze erwerben konnte, war der Skandal perfekt.

Seit Jahren kritisieren Daten- und Verbraucherschützer, dass die Gesetze unzureichend auf das digitale Zeitalter einer weitgehend automatisierten Datenverarbeitung ausgerichtet sind. In seinem wegweisenden Urteil von 1983 zum Volkszählungsgesetz stellte das BVerfG (BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419) klar, warum Bürger und Verbraucher die Hoheit über ihre Daten haben müssen. Diese seien in ihrer Freiheit wesentlich gehemmt, wenn sie nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen könnten, welche Informationen über sie bekannt sind. Daher folgerten die obersten Richter, dass die „[f]reie Entfaltung der Persönlichkeit […] den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten“ voraussetzt.

Die heutige Praxis zeigt jedoch, dass Informationen zu einer Ware geworden sind und die Gesetze die Bürger nicht ausreichend vor einer unbegrenzten Datenverarbeitung schützen. So werden Daten häufig ohne ausdrückliche Einwilligung zu gewerblichen Zwecken weitergegeben. Der Zugang zu gewerblichen Angeboten wird davon abhängig gemacht, dass Kunden in die Datenübermittlung zu Werbezwecken einwilligen, und Verbraucher müssen selbst aktiv werden, wenn sie nicht wollen, dass ihre Daten auch für Werbe- und Marketingzwecke verwendet werden.

All diese Missstände erklären, warum eine Umfrage des Eurobarometers vom Februar 2008 ergab, dass 86% der deutschen Verbraucher kein Vertrauen in die Praxis des Datenschutzes haben. Um dieses zurückzugewinnen, bedarf es einer dreigleisigen Strategie. Ziel muss sein, den Verbrauchern die Souveränität über ihre Daten zurückzugeben. Hierfür ist es erstens notwendig, dass Daten nur mit Zustimmung der Betroffenen für Werbung und Marketing weitergegeben werden dürfen. Diese Einwilligung muss aktiv eingeholt (Opt-In) und darf nicht vorausgesetzt werden (Opt-Out), wie es zurzeit gängige Praxis ist. Die Freiwilligkeit der Einwilligung bedingt auch, dass der Zugang zu Dienstleistungen nicht davon abhängig gemacht werden darf, dass Verbraucher in die Datenverarbeitung zu Werbezwecken einwilligen.

Zweitens müssen Kontrolle und Rechtsdurchsetzung verbessert werden. Hierfür müssen die Strafverfolgung und die Datenschutzbeauftragten besser ausgestattet werden. Auch bedarf es einer Klarstellung im Unterlassungsklagegesetz, dass Datenschutzregelungen als verbraucherschützende Normen gelten. Solange dies nicht der Fall ist, können Verbraucherverbände ihr Rechtsinstrumentarium nicht vollständig ausschöpfen. Drittens ist es entscheidend, Verbraucher zu sensibilisieren. Sorglosigkeit im Umgang mit personenbezogenen Daten führt dazu, dass „Datenfischer“ leichtes Spiel haben.

DiejetztanstehendeNovellierungdesBundesdatenschutzgesetzes bietet die Möglichkeit, die derzeitigen rechtlichen Unzulänglichkeiten abzustellen. Ich hoffe sehr, dass Bundesregierung und Bundestag die Chance nutzen, um die Gesetzeslage an die Herausforderungen des digitalen Zeitalters anzupassen. 


Editorial Heft 38/2008: Unwirksamkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung?

Von Rechtsanwalt Dirk-Peter Flor, Frankfurt a. M.

Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BGH hat das LG Hamburg (NJW 2008, 2784 m. Anm. Dümig [in diesem Heft]) in Anlehnung an Schimansky (WM 2008, 1049) entschieden, dass die formularmäßige Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 BGB unwirksam ist. Dies soll nur dann nicht gelten, wenn der Gläubiger der Grundschuld und des abstrakten Schuldanerkenntnisses eine Bank ist und zudem vereinbart wird, dass die Kreditforderungen nur an andere Banken übertragen werden dürfen.

Sollte dies vom angerufenen BGH aufrechterhalten werden, hätte das weitreichende Folgen für das Kreditgeschäft: Die seit Jahrzehnten übliche Bankenpraxis, sich in Grundschuldbestellungsurkunden Zwangsvollstreckungsunterwerfungen einräumen zu lassen (ohne die Übertragbarkeit auf Banken zu beschränken), wäre unhaltbar. Nach dieser Praxis bestellte Grundschulden und Schuldanerkenntnisse wären nicht sofort vollstreckbar. Die Refinanzierungsmöglichkeit der Banken über Kreditverkäufe und -verbriefung würde beeinträchtigt.

Das LG Hamburg begründet seine Abkehr von der Rechtsprechung des BGH damit, dass dieser in seinen bisherigen Entscheidungen den massenhaften Verkauf von Darlehen an Investoren ohne Bankerlaubnis nicht berücksichtigt hätte. Ein Titel (ohne vorheriges Erkenntnisverfahren) in den Händen einer Gesellschaft, die an keiner langfristigen Geschäftsbeziehung mit dem Darlehensnehmer interessiert sei und mangels Bankerlaubnis keiner Aufsicht nach § 6 KWG unterliege, begründe erhebliches Missbrauchspotenzial. Etwaige Schadensersatzansprüche wegen missbräuchlichen Verhaltens müssten unberücksichtigt bleiben, da solche Ansprüche gegen eine möglicherweise im Ausland ansässige Gesellschaft ohne wesentliche Substanz kaum durchsetzbar seien.

Überzeugen kann dies nicht. Dass auf Grund der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung kein vorgeschaltetes Erkenntnisverfahren zur Durchsetzung der Grundschuld und des Schuldanerkenntnisses erforderlich ist, ist keine erhebliche Abweichung vom gesetzlichen Leitbild. Mit der Übertragung der Sicherheiten samt Zwangsvollstreckungsunterwerfung auf einen Finanzinvestor entsteht kein erhebliches Missbrauchspotenzial. Das Zivilrecht und das Zivilprozessrecht gelten gleichermaßen für Banken wie für Nichtbanken und gewähren hinreichenden Schutz.

Die Annahme, dass Kunden über die Bankenaufsicht nach § 6 KWG besonders vor Rechtsmissbrauch geschützt seien, ist unzutreffend. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ist nur zur Ahndung von Verstößen gegen das Kreditwesengesetz ermächtigt. Das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Darlehensnehmer und Bank ist der aufsichtsrechtlichen Kontrolle grundsätzlich entzogen. Schon aus rechtsstaatlichen Gründen kann ein erhöhtes Missbrauchspotenzial nicht darin gesehen werden, dass ein Grundschuldgläubiger in einer Branche (hier: Finanzinvestoren) tätig ist, der das Gericht ohne konkretes Fehlverhalten unterschwellig einen erhöhten Rechtsmissbrauch unterstellt.

Auch ist der Darlehensnehmer bei Rechtsmissbrauch nicht auf Schadensersatzansprüche gegen den neuen Gläubiger beschränkt, da mangels Zustimmung des Darlehensnehmers zur Vertragsübernahme die Sicherungszweckabrede gegenüber der Bank fortgilt.

Es bleibt abzuwarten, wie der BGH entscheidet. Mangels überzeugender Argumente des LG Hamburg sollte er von seiner bisherigen Rechtsprechung nicht abrücken.


Editorial Heft 37/2008: Passagierrechte vor dem EuGH: Ein Pyrrhussieg?

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Ronald Schmid, Frankfurt a.M.

Kann sich ein Fluggast, der während eines Fluges von Frankfurt nach Dubai und zurück auf dem Rückweg nicht befördert wird, auf die Rechte aus der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 berufen? Nicht, wenn er nicht mit einem EU-Luftfahrtunternehmen fliegt, meinte jüngst der EuGH (NJW 2008, 2637 [in diesem Heft]. Im Emirates-Urteil hat er einen solchen „Rundflug“ in seine Abschnitte zerlegt und dann geprüft, ob auf das Segment „Rückflug“ die Fluggastrechte-Verordnung anwendbar ist. Für Flüge nach Europa gilt sie aber nur für „Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft“.

Der EuGH begründet seine Segment-Betrachtung damit, dass auf einem Flug „gleiche Sachverhalte“ nicht unterschiedlich behandelt werden dürften, übersieht aber, dass eben keine gleichen Sachverhalte vorliegen, wenn von zwei Passagieren auf einem Flug der eine seinen Rundflug auf einem EU-Flughafen, der andere den seinen aber in einem Drittstaat beginnt und beendet. Das Urteil des EuGH führt letztlich dazu, dass der Fluggast, der in einem Drittstaat abgeflogen ist (regelmäßig kein Europäer), auf seinem Rückflug geschützt wird, nicht aber der Passagier, der nach einem Hinflug aus Europa seinen Rückflug in einem Drittstaat antritt (meist ein Europäer).

Für Luftfahrtunternehmen und Reisende hat das Urteil erhebliche Folgen.

Für Nicht-EU-Unternehmen könnte es sich als Pyrrhussieg erweisen. Wenn künftig Passagiere bei der Buchung auch an ihren Schutz bei Unregelmäßigkeiten während der Luftbeförderung denken, müssten sie bei Flügen, die in einem EU-Mitgliedstaat beginnen und enden, ausschließlich mit EU-Luftfahrtunternehmen fliegen und nur noch Non-Stop-Flüge wählen. Denn nur dann fliegen sie unter dem Schutz der Verordnung. Wenn dann die nicht-europäischen Luftfahrtunternehmen, die ihre Flüge von A nach B über ihren Heimatflughafen (z. B. Dubai) führen, Buchungsrückgänge verzeichnen, werden sie erkennen, dass es klüger gewesen wäre, den Rechtsstreit nicht zu führen.

Die EU-Luftfahrtunternehmen aber, die das Urteil des EuGH bejubeln, begrüßen genau betrachtet nur den eigenen Wettbewerbsnachteil: Während nämlich die Non-EU-Carrier auf einem Drittland-Flughafen den Rückflug annullieren können, ohne dass die Sanktionen der EU-Verordnung greifen, müssen sie bei gleichem Sachverhalt Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen gewähren.

Weiter gestritten werden wird darüber, ob auch bei einer Unterbrechung eines Hinfluges (etwa Frankfurt – Dubai – Bangkok) eine Betrachtung der Flugsegmente erfolgen kann. Doch stellt der EuGH im Emirates-Urteil bei der Betrachtung eines „Fluges“ auf das „Endziel“ ab, das „bei direkten Anschlussflügen als der Zielort des letzten Fluges“ anzusehen ist. Somit wäre die Unterbrechung eines Fluges unbeachtlich. Aber was ist „direkt“? Nur: Unmittelbar? Wohl kaum. Denn das hieße, einem Fluggast, der erst nach mehreren Stunden weiter befördert werden kann und deswegen gegebenenfalls in einem Hotel untergebracht wird, den Schutz zu entziehen! Hier ist weitere Klärung durch den EuGH vonnöten.

Und was ist, wenn ein vertraglicher Luftfrachtführer nicht beide Flugabschnitte selbst ausführt, sondern den 2. Flugabschnitt durch einen Allianz-Partner ausführen lässt und der Passagier beim Umsteigen „strandet“? Auch hier wird sicher über die Anwendbarkeit der Verordnung gestritten werden, wenn der Flug nicht auf dem Gebiet eines EU-Mitgliedstaats unterbrochen und durch ein Nicht-EU-Unternehmen fortgesetzt wird.

Man sieht: Der EuGH wird sich noch oft mit der handwerklich schlecht gemachten Verordnung beschäftigen müssen.


Editorial Heft 36/2008: Mit Kusch und Dignitas auf der schiefen Bahn?

Von Professor Dr. Gunnar Duttge, Göttingen

„Ein Ungeheuer, das über Leichen geht“, das „sich herausnimmt, über das Leben anderer zu verfügen“? Oder – auch diese Einschätzung trat in den allgemeinen Medien zu Tage – ein wohltätiger Samariter, der dem Selbstbestimmungsrecht der Bedrängten „bis zum letzten Atemzug“ zum Erfolg verhilft und in „christlicher Nächstenliebe“ gegen moralinsaure Prinzipienreiterei und unmenschlichen Zwang zum Weiterleben kämpft? – Das „Ereignis von Würzburg“ hat erwartungsgemäß starke Emotionen geweckt, obgleich der für solche Zwecke eigens erbaute „Selbsttötungsautomat“ noch gar nicht zum Einsatz gekommen ist. Schon die öffentlich gemachte Erfüllung eines Suizidwunsches rührt offensichtlich an einem Tabu. Und um dessen Ambivalenz wissen wir seit Sigmund Freud: „Einerseits gehört es zur Sphäre des Heiligen, andererseits zur Sphäre des Unheimlichen, Verbotenen, Gefährlichen und Unreinen“.

DieradikaleEndgültigkeit einer erfolgreichen Selbsttötung offenbart die Einzigartigkeit aller hierauf bezogenen Entscheidungen. Besondere Vorsicht ist angezeigt, zumal nur in seltenen Ausnahmelagen ein definitives Überwiegen der Todesneigung gegenüber dem an sich stärkeren Lebenstrieb vorstellbar erscheint, viel häufiger jedoch eine periphere Lebensmüdigkeit in depressiver Gemütslage. Ein jeder handelt daher gerechtfertigt, wer ohne Kenntnis der näheren Umstände dem Suizidgeschehen zunächst Einhalt gebietet, um die Ursache zu klären und dem Todeswilligen gegebenenfalls zur lebensverlängernden Heilung zu verhelfen. Wenn freilich das einzelne Leben ein „Aufsummieren vieler Ziffern von Demütigungen“ (Jean Améry) erfahren und der Betroffene insbesondere in unheilbarem Erkrankungszustand jede Hoffnung auf Besserung verloren hat: Wird man dann nicht doch in Einzelfällen von einem autonomen Sterbewillen ausgehen dürfen, den wiederholt zu vereitelneiner„grundlegendenVerachtung“des Menschen als Rechtssubjekt gleichkäme (John Harris)?

Was für eine patientenseitig erzwungene Therapiebegrenzung („passive Sterbehilfe“) heute kaum mehr ernstlich bestritten wird, gilt ansonsten rasch als „unvereinbar mit der Menschenwürde“. Ist Zeichen einer „menschenwürdigen“ Existenz aber stets das duldsame Erleiden der Qualen „in der Kreuzesnachfolge“, wie der Vorsitzende der Deutschen Bischofskonferenz meint? Gewiss ist jeder Leichtfertigkeit entgegenzutreten, umso mehr, wenn – wie im „Würzburger Fall“ – von irreversibler Krankheit und hoffnungsloser Lage keine Rede sein kann. Ohnehin ließe sich das nur mit psychiatrisch-psychologischem Sachverstand beurteilen. Dass sich stattdessen Juristen an vorderster Front zeigen, fällt auf. Wenn dann auch noch „Geschäfte mit dem Tod“ gemacht werden, ist die Grenze des „guten Geschmacks“ eindeutig überschritten. Bei aller moralischen Fragwürdigkeit bleibt jedoch unerfindlich, wie dies in einer marktwirtschaftlich ausgerichteten Gesellschaft die Verhängung von Kriminalstrafe begründen soll (vgl. BR-Dr436/08). Die Sorge, dass sich betagte Menschen genötigt sehen könnten, die „Marter des Lebens“ per „praktikabler Methode des sozialverträglichen Frühablebens“ (Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Palliativmedizin e.V. [DGP] v. 4. 7. 2008) abzukürzen, um nicht „den eigenen Tod zu überleben“ (Thomas Morus), ist nicht erst seit Gründung von „Dignitas/Dignitate Deutschland“ oder „Dr. Roger Kusch Sterbehilfe e. V.“ virulent. – Wann findet die Rechts- und Gesellschaftspolitik hierauf angemessene Antworten?


Editorial Heft 35/2008: Zentralvermarktung der Bundesliga – Kartellamt im Abseits?

Von Professor Dr. Peter W. Heermann, LL. M.,Bayreuth

Am 24. 7. 2008 hat der Präsident des BKartA, Bernhard Heitzer, das von der Deutschen Fußball Liga (DFL) ab der Spielzeit 2009/2010 geplante Vermarktungsmodell für die Verwertungsrechte an den Bundesligaspielen öffentlich in Frage gestellt (www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/080724_speaking_notes_final.pdf). Die zum Kirch-Konzern gehörende Agentur Sirius hatte sich vertraglich verpflichtet, für die DFL die Verwertungsrechte für sechs Spielzeiten zentral zu vermarkten und hierfür einen Gesamtbetrag von 3 Mrd. Euro zu zahlen. Die im Vergleich zu früher höheren Einnahmen sollten insbesondere über die Rechteverwertung im Pay-TV generiert werden, was nach Ansicht der Vertragspartner eine umfassendere Exklusivität der Live-Berichterstattung erfordert. Das bereits geplante Ausschreibungsverfahren sah u.a. vor, fünf Samstagsspiele der Bundesliga komplett live im Pay-TV und eine Zusammenfassung im Free-TV entweder vor 20 Uhr (Variante 1) oder nach 22 Uhr (Variante 2) zu senden. Die jüngsten Stellungnahmen der Vertragspartner lassen darauf schließen, dass sie allein Variante 2 als wirtschaftlich tragfähig erachten.

Hierzu sagte Heitzer: „Nüchtern betrachtet handelt es sich bei der Zentralvermarktung um eine Kartellvereinbarung. […] Die Zentralvermarktung ist gleichwohl ausnahmsweise zulässig, soweit sichergestellt ist, dass die Verbraucher an ihren Vorteilen angemessen beteiligt werden. […] Im Ergebnis sieht das BKartA eine ausreichende Wahlmöglichkeit des Verbrauchers gewährleistet, wenn die Highlight-Berichterstattung einen wesentlichen Teil des Spieltags umfasst, zeitnah und zu einem weiten Bevölkerungskreisen zugänglichen Sendetermin erfolgt. Dies ist bei der gegenwärtig vorliegenden Ausgestaltung des Spielplans bei einem Sendeplatz vor 20 Uhr der Fall“. Diese Vertragsparteien und Gerichte nicht bindende „dringende Empfehlung“ wirft zahlreiche Fragen und Zweifel auf:

Aufschlussreich ist zunächst ein Blick in das vom BKartA zeitgleich veröffentlichte Hintergrundpapier (www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/080724_PK_Hintergrundpapier.pdf). Darin werden drei Möglichkeiten zur Begrenzung des gefürchteten Preissetzungsspielraums der Pay-TV-Anbieter entwickelt. Die „dringende Empfehlung“ sei insoweit nur „eine Möglichkeit“ bzw. „eine besonders geeignete Vorkehrung“. Zudem sollen eine zumindest teilweise nicht exklusive Ausschreibung der Pay-TV-Pakete sowie eine Vergabe der Rechte auf den einzelnen Vertriebskanälen an unterschiedliche Bieter in Betracht kommen.

Zu den nach Art. 81 III EG angemessen zu beteiligenden Verbrauchern gehören aber nicht nur TV-Zuschauer, sondern auch die in der Diskussion bislang vernachlässigten Nachfrager der Verwertungsrechte. Ist zudem die durch die Zentralvermarktung bewirkte Wettbewerbsbeschränkung unerlässlich? Was ist mit den anderen Freistellungsvoraussetzungen?

Ein letzter Aspekt mutet geradezu wundersam an: Allein durch eine Highlight-Berichterstattung vor 20 Uhr (Mindestdauer ungewiss!) sollen die im Hintergrundpapier erwähnten weiteren kartellrechtlichen BedenkenderWettbewerbshüter – gesellschaftliche Verflechtungen zwischen Sirius und Rechteverwertern; Zwang für TV-Sender, die vorgefertigte Live-Berichterstattung ohne eigene redaktionelle Bearbeitungsmöglichkeit zu übernehmen; Gefahr der drohenden Stilllegung von Vertriebswegen wie Kabel, DSL oder Satellit – ausgeräumt sein. So simpel funktioniert Kartellrecht nicht!


Editorial Heft 34/2008: Bitte keine Grabreden zur deutschen Juristenausbildung!

Rechtsanwalt Hartmut Kilger,Tübingen

Wie sehr Ausbildung und Berufspraxis auseinanderfallen, zeigt jüngst wieder das Editorial der NJW 15/2008, in welchem zwei Rechtsprofessoren unter der Frage „Rechtswissenschaft oder McLaw“ einmal mehr die Sinnfrage des Bologna-Prozesses in der Juristenausbildung aufwerfen. Ausbildung und Berufspraxis müssen aber in einen sinnvollen Zusammenhang gebracht werden: Denn mit welchem Ziel wird denn sonst ausgebildet?

Es melden sich diejenigen, „deren Lebensberuf Wissenschaft und Lehre ist“. Sie wollen noch immer das Hohelied der deutschen Juristenausbildung singen. Inzwischen haben aber viele Richter und Anwälte längst erkannt, dass die Berufsbefähigung der Absolventinnen und Absolventen durchaus noch verbesserungsfähig ist. Das gilt auch für erfahrene Prüfungspraktiker: So setzt sich auch der langjährige Präsident des Landesjustizprüfungsamtes in Hessen sehr deutlich für die vernünftige Lösung eines vierjährigen Bachelor of Laws ein (FAZ v. 24. 4. 2008, S. 8).

Es besteht Einigkeit: Jede Reform der Juristenausbildung muss der Verbesserung ihrer Qualität dienen. Vor diesem Hintergrund ist es zu bedauern, dass lediglichvehement gegen den Bologna-Prozess gestritten wird, ohne zu bedenken, dass eine konstruktive Mitgestaltung der sinnvollere Weg ist, die Chancen, die der Bologna-Prozess bietet, zu nutzen und gleichzeitig die Risiken zu vermeiden.

Bisher stehen nur Modellvorschläge im Raum. Manche davon kann man begrüßen, manche ablehnen, manche vielleicht auch kombinieren. Sich wegen einzelner Modelle aber dem gesamten Prozess zu verweigern, ist kurzsichtig und wird auf lange Sicht wieder einmal dazu führen, reformiert zu werden, statt zu reformieren. Der zitierte Protest von 234 Rechtswissenschaftlern wird deswegen nichts nützen.

Erstaunlich sind die Ausführungen der erwähnten Verfasser zur Orientierung des Studiums. Dass dieses sich an der Richterperspektive und nicht am Richterberuf orientiere, weil die Richterperspektive „die höchste Qualität des Rechtsdenkens“ darstelle, ist nicht nur eine falsche Gedankenpirouette. Wäre sie richtig, wäre ihr Inhalt auch besorgniserregend. Die Rechtswissenschaft wird gelehrt, um damit arbeiten zu können, nicht um in einem Elfenbeinturm Falllösungen „in kritischer Distanz“ zu erleben. Das zumindest dürfen die Studierenden zu Recht erwarten.

Optimal wäre allerdings eine Juristenausbildung, die im Studium die rechtswissenschaftlichen Grundlagen für eine echte Berufsvorbereitung im Vorbereitungsdienst legt. Vielleicht sollten alle Diskutanten nicht vergessen, welchen Beruf drei Viertel der späteren Absolventinnen und Absolventen einmal ausüben werden: den Anwaltsberuf. Bologna ist für ihn nur eine Gefahr, wenn man alles falsch macht. Das allerdings macht man bestimmt, wenn man den Kopf in den Sand steckt – effektiver könnte man die noch verbliebenen Vorteile der deutschen Juristenausbildung nicht begraben.

Konstruktive Arbeit ist besser als bloßer Protest. Der Vorstand des DAV hat vor kurzem ein Modell erarbeitet, wie man die Qualität deutscher Juristenausbildung auch unter der Bologna-Flagge erhalten kann. Und damit keine Zweifel aufkommen: Die gute Ausbildung der Juristen an der Universität soll in der Hand der Rechtsprofessoren bleiben! An die Adressen der 234 protestierenden Professoren: Machen Sie mit!


Editorial Heft 33/2008: Rückkehr des blauen Dunstes?

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

In der kleinen Kneipe, „da, wo das Leben“ Peter Alexanders Eloge aus rauchvernebelter Vergangenheit zufolge „noch lebenswert ist“, klicken wieder die Feuerzeuge. Schankwirte in Berlin und im „Ländle“, denen nicht mehr als 75 m² Gastfläche zu Gebote stehen, dürfen nach dem Urteil des BVerfG vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 2409 [in diesem Heft]) Erwachsenen exklusiv den Griff zum Glimmstängel einstweilen wieder gestatten. Binnen anderthalb Jahren sind grundrechtskonforme Rauchverbotsregeln zu erlassen. Auch Länder, deren Gesetze von den Verfassungsbeschwerden verschont blieben, dürfen sich angesprochen fühlen. Das Urteil: ein Triumph der Tabaklobby und Gaststättenverbände über Gesundheitsapostel und Tabakabstinenzler?

Dies gewiss nicht. Der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung wird im Urteil – hier hallt die aufgegebene „Stufenlehre“ leise nach – als Gemeinschaftsgut von überragendem Gewicht gewürdigt. Daher dürfe der Gesetzgeber auch strikte, also ausnahmslose Rauchverbote für Trinkgaststätten verhängen. Zum Fallstrick geriet ihm, dass er populärere eingeschränkte Rauchverbote vorzog und dabei Halbherzigkeit und Inkonsequenz walten ließ: In Bier- und Festzelten darf hemmungslos geraucht werden, Einraumkneipen bleiben strikt tabakfrei, wo aber Nebenräume vorhanden sind, dürfen diese zu Raucherzonen deklariert werden – nicht aber in Diskotheken gemäß dem Stuttgarter Gesetz. Etwas mehr Mut, Sorgfalt und Schlüssigkeit bei den Schutzkonzepten und die Verfassungsbeschwerden der Rauchbefürworter wären unweigerlich gescheitert.

Bruchlos sind auch die Erwägungen des BVerfG nicht. Über die Anknüpfung der „Folgerichtigkeitsprüfung“ an Art. 12 I GG und nicht Art. 3 I GG wird man streiten können. Mit seiner brennenden Sorge um Einraumkneipen, deren meist rauchende Klientel in Raucherséparées der Konkurrenz abwandert, macht sich Karlsruhe fast schon zum Anwalt kulturstaatlich determinierten Milieuschutzes. Tritt hier nicht nur ein der Betriebsgröße immanenter Unterschied beim Diversifizierungspotenzial zu Tage? Beim programmatischen Ansatz wird dem Gesetzgeber fast freie Hand gelassen, sofern die Regelungen konsistent ausfallen. So fällt der als „überragend“ proklamierte Gesundheitsschutz rasch auf den Boden der gastronomischen Tatsachen zurück. Bereits in Bier- und Festzelten setzen sich mit Karlsruher Billigung die Berufsfreiheit der Wirte und das Persönlichkeitsrecht der Raucher durch. (Kann man das konsistent nennen?) Die Rückkehr zum gesetzlichen Status quo ante, als Zigaretten untrennbar zur Tischkultur zählten, will sich das Gericht zwar nicht ausmalen; nur was hält es ihr rechtsdogmatisch entgegen? Mit der Frage, ob und inwieweit Art. 2 II 1 GG speziell zum Erlass von Nichtraucherschutzgesetzen verpflichtet, setzt es sich so wenig auseinander wie mit dem brisanten „aufgedrängten“ Grundrechtsschutz. So wird z. B. die Differenzierung zwischen inhabergeführten Einraumgaststätten und solchen mit Personal (ihr Fehlen führte zur Aussetzung von Nichtraucherschutzregeln durch das Verfassungsgericht Rheinland-Pfalz), wo sich beide Problemkreise berühren, lediglich als normative Option angeführt.

Die Landesgesetzgeber dürfen nun zwischen weicheren, aber konsistenten, und kompromisslos strengen Nichtraucherschutzregelungen optieren. „Smoking“/„no smoking“: Am eingeschlagenen Weg können, wie im gleichnamigen Kinofilm, Schicksale hängen – hier das der „kleinen Kneipe in unserer Straße“, der als Freizeitkulturstätte nun entweder Zukunft oder doch kaum mehr als eine Galgenfrist beschieden sein wird.


Editorial Heft 32/2008: Was ist ein Ehrenmord?

Von Rechtsanwältin Gülşen Çelebi, Düsseldorf

Ein Ehrenmord ist rein begrifflich ein Mord im Namen der Ehre. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Täter Ehre als Motiv explizit nennt oder nicht. Ein Mörder kann morden, um seine Ehre wiederherzustellen, nach außen aber angeben, er habe nicht aus verletzter Ehre, sondern im Affekt gehandelt (z. B. weil er sich ein milderes Urteil davon verspricht). Umgekehrt gibt es auch Morde, in denen Ehre als Motiv nur vorgeschoben wird (z. B. weil der Täter sich dadurch Verständnis in seiner Community erhofft).

In Deutschland gibt es keine Statistik, die Ehrenmorde gesondert ausweist. Zählt man die Fälle, die vor deutschen Gerichten verhandelt werden, so sind es mehrere pro Jahr. Laut einer Untersuchung der Vereinten Nationen gibt es jährlich weltweit etwa 5.000 Ehrenmorde. Die Dunkelziffer wird auf das Zwanzigfache geschätzt.

Bislang kennt das deutsche Strafrecht keine Ehrverbrechen. Es wird als niedriger Beweggrund behandelt. Mit einer Aufnahme des Tatbestands „Ehrenmord“ würde die Legislative der Judikative ein Werkzeug geben, durch Migration entstandene Probleme zu benennen und einzuordnen. Dagegen wird regelmäßig argumentiert, der Begriff „Ehrenmord“ sei falsch, weil er ein doch irgendwie positives Mordmotiv impliziere.

Doch ein Ehrenmord ist nicht etwa ein ehrenhafter Mord, sondern ein Mord im Namen der Ehre, und bezeichnet eine Familienehre, die abhängt von „Reinheit“ und „Gehorsam“ der weiblichen Clanmitglieder. Gefährdet wird sie durch – oft nur minimales – „Fehlverhalten“ eines Mädchens oder einer Frau. Wenn beispielsweise eine junge Frau sich weigert, ihren Cousin zu heiraten, oder sich aus einer Beziehung trennen will, dann kann das in extremen Fällen Anlass sein, die Familienehre durch Mord wiederherstellen zu wollen. Dabei muss nicht einmal ein tatsächliches Fehlverhalten vorliegen. Gerüchte und Gerede um einen Spaziergang können reichen, um die Ehre der Sippe zu gefährden.

Daraus erklärt sich, warum auch bei Vergewaltigungen die Frau als Schuldige gesehen wird. Durch den sexuellen Kontakt hat sie die Familienehre beschmutzt. Ob dieser gegen ihren Willen stattgefunden hat, ist dabei meist belanglos. Denn es geht nicht um die Verletzung der Frau. Es geht um die Verletzung der Ehre. Diese steht in der patriarchalischen Gesellschaft über allem. Auch über dem Gesetz.

Was klingt wie aus dem finstersten Mittelalter, hat unsere Realität auch hier zu Lande geprägt. Auch in konservativen muslimischen Gemeinschaften in Deutschland legitimiert die Ehre die Herrschaft des Mannes über die Frau, die Herrschaft des Familienclans über den Einzelnen. So werden Ehrenmorde von manchen als Pflicht, von vielen aber immerhin als legitimes Mittel der Ehrenrettung akzeptiert. Noch 40 Jahre nach der Migration leben manche Communities in Deutschland nach den Regeln des Heimatorts. Erinnert sei an die Jugendlichen, die nach dem Ehrenmord an Hatun Sürücü im deutschen Fernsehen sagten, sie habe den Tod verdient, denn sie habe wie eine Deutsche gelebt. Das waren junge Männer, die hier geboren und aufgewachsen sind. Dass auch sie die Ehre als Mordmotiv akzeptieren, zeigt, wie stark der Begriff „Ehre“ ihr Leben und ihr Bewusstsein prägt.

Ehrenmorde sind also nicht „ganz normale Beziehungstaten, die überall passieren“. Solche Sprüche verharmlosen die Dimension der Verbrechen, die durch Migration nach Deutschland importiert werden.

Übrigens: Auch in der Türkei werden Ehrenmorde als solche benannt: namuz cinayeti. International spricht man von honour killings (weitere Einzelheiten unter www.ehrenmord.de).


Editorial Heft 31/2008: Pflegezeitgesetz – Gut gemeint, schlecht gemacht

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Marcel Grobys, München

Wer glaubt, die amtierende Bundesregierung habe ihr arbeitsrechtliches Soll erfüllt, der irrt: Seit dem 1. 7. 2008 ist das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) in Kraft, das Arbeitnehmern ein Recht auf kurzzeitiges Fernbleiben von der Arbeit oder auch auf eine bis zu sechs Monate dauernde Pflegezeit für die häusliche Versorgung eines nahen Angehörigen gibt (näher Igl, NJW 2008, 2214 [in diesem Heft]; Preis/Nehring, NZA 2008, 729, und Grobys, GmbHR 2008, Heft15; J.-H. Bauer, NJW 2008, Editorial Heft 8, S. III). Weitere Überraschungen sind in Vorbereitung, etwa der geplante „Whistleblower-Paragraf“ oder die Ausweitung von Belegschaftsrechten bei Unternehmensübernahmen.

Politisch mag man über all das streiten, über eines jedoch nicht: Gesetze müssen für einen durchschnittlichen Gesetzesadressaten nachvollziehbar und in der betrieblichen Realität anwendbar sein. Auf auslegungstechnische Abenteuer muss sich niemand bei der Gesetzesanwendung einlassen – auch im Arbeitsrecht nicht. Das wird am Beispiel des besonderen Kündigungsschutzes (§ 5 PflegeZG) deutlich. Diese Vorschrift ist weder hinreichend mit anderen Kündigungsschutzbestimmungen noch mit den Inhalten des PflegeZG synchronisiert – ihre rechtssichere Anwendung nahezu unmöglich und ihre Rechtswirksamkeit insgesamt mehr als fraglich.

Nach dem Gesetzeswortlaut hängt der besondere Kündigungsschutz im Pflegefall allein von der „Ankündigung“ des Arbeitnehmers ab, eine Freistellung beanspruchen zu wollen. Ob die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Freistellungsanspruch oder der erforderliche formale Nachweis desselben (§ 3 II, III PflegeZG) vorliegen müssen, bleibt dabei offen, ebenso wie die Frage, ob das Kündigungsverbot auch dann greift, wenn ein Arbeitnehmer eine Pflegezeit mehrere Wochen oder gar Monate im Voraus ankündigt. Des Weiteren zeigt ein Vergleich mit anderen Sonderkündigungsbestimmungen, dass der Gesetzgeber deutlich über das Ziel hinausgeschossen hat. Das PflegeZG schließt nicht nur ordentliche, sondern auch außerordentliche Kündigungen apodiktisch aus. Einen vergleichbaren Schutz sieht das Arbeitsrecht – bedingt durch verfassungsrechtlicheVorgaben (Art. 6 GG)– nur im engeren Eltern/Kind-Verhältnis vor (§ 9 MuSchG, § 18 BEEG). Damit ist die Pflege „naher Angehöriger“, so ehrenwert der persönliche Einsatz auch sein mag, kaum vergleichbar. Auch schwerbehinderte Menschen genießen nur einen relativen Schutz (vgl. §§ 89 I, 91 IV SGB IX), ebenso wie Betriebsratsmitglieder (§ 15 I BetrVG), obwohl Letztere auf Grund ihrer Funktion als Gegenspieler des Arbeitgebers in weitaus höherem Maße kündigungsgefährdet sind. In anderen „Ankündigungsfällen“ werden fristlose Kündigungen schon von vornherein nicht vom Kündigungsverbot erfasst (§ 15 III a KSchG).

Welche Erklärung der Gesetzgeber für all das haben mag, erhellt sich selbst dem fachkundigen Leser nicht. Traurig ist zudem, dass der Rechtsanwender selbst zur Transparenz gezwungen wird (§ 307 I 2 BGB), während vergleichbare Grundsätze für den Gesetzgeber offenbar nicht gelten. Letztlich kann nur das BVerfG ein eindeutiges Stopp-Signal gegen einen derartigen „Gesetzeswildwuchs“ im Arbeitsrecht setzen. Gelegenheiten gab und gibt es genug.

Bevor ich es vergesse: Von „diesen Autoren“ möchte ich kein komplettes Arbeitsgesetzbuch haben!


Editorial Heft 30/2008: Überhangmandate leben weiter

Von Professor Dr. Christoph Gröpl, Saarbrücken

Anders als von einigen Stimmen erhofft oder befürchtet, ist die „große Abrechnung“ des BVerfG mit dem Institut der Überhangmandate ausgeblieben. In seinem mit Spannung erwarteten Urteil vom 3. 7. 2008 (BeckRS 2008, 36478) hat der Zweite Senat „nur“ das Phänomen des so genannten negativen Stimmgewichts für verfassungswidrig erklärt, da es gegen die Wahlrechtsgrundsätze der Gleichheit und der Unmittelbarkeit nach Art. 38 I 1 GG verstoße. In der Tat stellt das negative Stimmgewicht ein demokratisches Paradoxon dar: Wer in besonderen Konstellationen – wie etwa bei der Bundestagswahl 2005 im Wahlkreis Dresden – das Gewicht einer Partei im Bundestag stärken wollte, durfte ihr bei der Nachwahl keine Zweitstimme geben.

EineVerwerfung der Regelungen zuden Überhangmandaten blieb ebenso aus wie die Annullierung der Bundestagswahl von 2005. Dies ist einerseits zu begrüßen, weil das BVerfG damit selbst die Zurückhaltung im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit übt, die es in seiner Rechtsprechung auch von anderen Staatsorganen fordert. Andererseits bleiben die grundsätzlichen Bedenken gegen Überhangmandate bestehen, weil dieses Institut tendenziell die großen Parteien zu Lasten der kleineren Parteien begünstigt. Diese Frage stand indes hier gar nicht zur Debatte; sie war bereits durch das Urteil vom 10.4.1997 (BVerfGE 95, 335 = NJW 1997, 1553) kontrovers – mit 4 zu 4 Stimmen – beantwortet worden (vgl. auch BVerfGE 97, 317 = NJW 1998, 2892).

Der Gesetzgeber hat nun die Möglichkeit, das von ihm erkorene System der personalisierten Verhältniswahl von dem verfassungswidrigen Effekt des negativen Stimmgewichts zu bereinigen, ohne das System selbst „über Bord zu werfen“. Die Wege zur Heilung zeigt das BVerfG selbst auf: Sie bestehen in der Berücksichtigung der Überhangmandate bereits bei der so genannten Oberverteilung im Rahmen der Listenverbindungen oder im gänzlichen Verzicht auf Listenverbindungen. Stattdessen könne der Gesetzgeber aber auch das so genannte „Grabensystem“ anordnen, wonach der Bundestag streng hälftig nach dem Mehrheits- und hälftig nach dem Verhältniswahlprinzip zu wählen wäre. Die letzte Variante würde allerdings wohl den Abschied von Überhangmandaten bedeuten.

Mit seinem Urteil respektiert das BVerfG die in Art. 38 III GG zum Ausdruck kommende Konzeption des Grundgesetzes, nach der die Entscheidung über das Wahlsystem und dessenAusgestaltung dem Gesetzgeber obliegt. Dieser ist dabei frei, solange und soweit er insbesondere die Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 I 1GGbeachtet. Damit war das Phänomen des negativen Stimmgewichts zu Recht nicht in Einklang zu bringen. Vernünftig, weil verhältnismäßig ist der Standpunkt des Gerichts, die Bundestagswahl von 2005 weder insgesamt noch teilweise für ungültig zu erklären.

Fragwürdig lang ist allerdings die Frist zur Behebung der Verfassungswidrigkeit, die das BVerfG dem Gesetzgeber einräumt: Sie läuft bis 30. 6. 2011. Damit wird die nächste Bundestagswahl im Jahr 2009 noch nach dem bisherigen – zum Teil verfassungswidrigen – System stattfinden dürfen mit der Folge, dass es erneut zu negativen Stimmgewichtungen kommen kann. Zu hoffen bleibt, dass angesichts dessen im Jahr 2009 wenigstens keine Nachwahl wie im Jahr 2005 erforderlich wird.


Editorial Heft 29/2008: Europa bereit – Zu Allem?

Von Thüringer Justizminister a.D. Harald Schliemann, Isernhagen

Muss Europa alles regeln? Diese ständig gestellte Frage findet immer wieder Nahrung, jetzt in dem erneuten Versuch, den Bereitschaftsdienst, wenn auch nunmehr eher mitgliedstaatenverträglich, aber eben doch durch EG-Recht, zu regeln. Ist es nötig, den Bereitschaftsdienst EG-weit zu regeln oder sollte dieses Detail doch eher den Mitgliedstaaten überlassen bleiben? Die jüngste Einigung des Rates sieht ausfüllende Regelungen der Mitgliedstaaten ebenso vor wie ein persönliches Opt-out des jeweiligen einzelnen Arbeitnehmers, mithin Öffnungsklauseln auf niedrigerer Ebene. Was aber bleibt dann für den Bereitschaftsdienst noch notwendigerweise EG-einheitlich zu regeln?

Die EG hat dieser Tage einen weiteren Anlauf begonnen, um nicht zuletzt das Dauerthema „Bereitschaftsdienst“ zu einem guten Ende zu führen (vgl. dazu: Schliemann, NZA 2006, 1009). Am 10. 6. 2008 haben sich die Mitgliedstaaten auf der Tagung des Rates „Beschäftigung und Soziales“ auf einen Kompromiss für eine Änderung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG geeinigt. Beim Bereitschaftsdienst geht es im Wesentlichen um folgende Punkte: Künftig soll zwischen so genannten „aktiven“ und „inaktiven“ Zeiten unterschieden werden. Zur Arbeitszeit müssen nur die „aktiven“ Zeiten gerechnet werden. Die „inaktiven“ Zeiten des Bereitschaftsdienstes stellen einerseits keine Ruhezeit dar, können jedoch nach nationalem Recht als Arbeitszeit bewertet werden. Durchschnittlich 48 Wochenarbeitsstunden bleiben die regelmäßige Höchstarbeitszeit. Arbeitnehmer können sich allerdings – unter bestimmten Bedingungen – für eine Ausnahme von dieser Grundregel entscheiden (Opt-out), nämlich für eine Arbeitszeit von höchstens 60 Wochenstunden oder, wenn die inaktive Bereitschaftszeit als Arbeitszeit gerechnet wird, für eine Höchstarbeitszeit von 65 Arbeitsstunden, beides unter dem Vorbehalt anderweitiger Regelungen durch die Sozialpartner. Die Obergrenzen schützen allerdings nur solche Arbeitnehmer, die länger als 10 Wochen beim selben Arbeitgeber beschäftigt sind. Das Opt-out ist nur unter bestimmten, die Arbeitnehmer schützenden Bedingungen wirksam.

Nun bleibt abzuwarten, wie sich das Europäische Parlament zu diesem Vorhaben stellt – zuletzt waren dort die Vorschläge der Kommission für eine mitgliedstaatenfreundliche Änderung gescheitert.

Indessen werfen die vorgesehenen Änderungen hinsichtlich des Bereitschaftsdienstes die Frage auf, ob der jetzige Vorschlag (noch) dem Grundsatz der Subsidiarität (Art. 5 III EG) genügt, mithin, ob die avisierten „Regelungen“ des Bereitschaftsdienstes notwendig EG-einheitlich gestaltet sein müssen. Weitestgehend finden Bereitschaftsdienste in Einrichtungen statt, die sich nicht wesentlich im grenzüberschreitenden Wettbewerb befinden, nämlich in Krankenhäusern und bei Unternehmen der Daseinsvorsorge. Die grenzüberschreitenden Auswirkungen der Regelungen des Bereitschaftsdienstes sind von daher eher als marginal einzuschätzen. Zudem ist zu bedenken, dass die Gemeinschaft die Mitgliedstaaten auf den Gebieten der Verbesserung, insbesondere der Arbeitsumwelt zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer (lediglich) unterstützt und ergänzt (Art. 137 I EG). Wenn aber die materiellen Regelungen über den Bereitschaftsdienst derart umfänglich wieder den Mitgliedstaaten und den dortigen Sozialpartnern und Arbeitnehmern (Opt-out) überlassen bleiben oder werden, dann werden die Sinnfälligkeit der EG-Richtlinie zu diesem Punkt in Frage gestellt und die ewige Subsidiaritätsfrage neu belebt. Das aber tut der EG nicht gut, wenn – siehe Irland und Polen – die Euroskepsis gerade wieder en vogue ist.

Zurückhaltung und Subsidiarität bilden ein Grundprinzip für die Akzeptanz der EG. Sie gilt es zu pflegen und nicht etwa durch subsidiaritätsverletzende Detailregelungen weitere Vorbehalte gegen die EG aufzubauen.


Editorial Heft 28/2008: Rauchfreie Gasträume: überall und sofort?

Von Universitätsprofessorin Dr. jur. Heike Jochum, Osnabrück

Passivrauchen kann das Erbgut verändern und das Risiko einer Krebserkrankung drastisch erhöhen. Es ist zu begrüßen, dass die Länder im Interesse des Gesundheitsschutzes das Rauchen in öffentlichen Räumen grundsätzlich verboten haben. Gleichwohl wurde am 11. 6. 2008 vor dem BVerfG über die Reichweite der Nichtraucherschutzgesetze gestritten. Die Gastronomie klagt über massive Umsatzeinbußen. Insbesondere die Inhaber so genannter „Ein-Raum-Kneipen“ leiden darunter, dass sie anders als größere Betriebe keine separaten Raucherräume einrichten können. Beklagt werden nun „Wanderungsbewegungen“ zum Nachteil der kleinen Gaststätten hin zu den größeren Betrieben.

Die Diskussion über den Umfang der gebotenen Ausnahmen vom rigiden Rauchverbot ist spannend. Insbesondere der Schutz der Berufsfreiheit steht in Rede; darüber hinaus ist bei der Formulierung von Ausnahmen gleichheitsrechtlichen Anforderungen zu genügen. Eine Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit, selbst ein Eingriff in die Berufswahlfreiheit, lässt sich mit dem Ziel des Gesundheitsschutzes rechtfertigen. Doch sind die Grenzen der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Insbesondere darf das Rauchverbot nicht über das Erforderliche hinausgehen. Ausnahmen erscheinen daher verfassungsrechtlich geboten, wo sie einem effektiven und effizienten Nichtraucherschutz nicht entgegenstehen. Es spricht viel dafür, Raucherbereiche zuzulassen, soweit diese abgrenzbar sind. Doch ist zu bedenken, dass jede Ausnahme als „Aufweichung“ des Verbots missverstanden werden kann. In eingefleischten Raucherkreisen ist die Akzeptanz ohnehin gering.

Offenbar scheuen aber auch die Behörden davor zurück, das Rauchverbot hoheitlich durchzusetzen. Ausnahmen sollten daher nur mit Zurückhaltung gewährt werden. Ein schlichtes Wahlrecht zwischen dem Status Raucher-oder Nichtraucherkneipe scheidet aus. Zu groß ist die Gefahr, dass alles beim Alten bleibt.

Betrachten wir die andere Seite der Medaille: Steht Nichtrauchern von Verfassungs wegen ein Recht darauf zu, in jeder Gaststätte mindestens einen rauchfreien Raum vorzufinden? Die allgemeine Handlungsfreiheit verbündet sich mit dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Jedenfalls ist Nichtrauchern zuzugestehen, frei von körperlichen Gefahren zwischen attraktiven gastronomischen Angeboten jeder Art zu wählen. Dabei darf es keinen Unterschied machen, ob es sich um Eisdielen, Cafes, Bistros, Speiselokale oder Eckkneipen handelt. Auch dies streitet für dosierte Ausnahmen vom Rauchverbot.

Einzuräumen ist jedoch, dass in unserer sozialen Wirklichkeit das Rauchen in öffentlichen Räumen lange Zeit hingenommen wurde und gleichsam als sozialadäquat verstanden wurde. Wo eine Umstellung auf das neue Rauchverbot und seine restriktiven Ausnahmen aus faktischen Gründen besondere Schwierigkeiten bereitet, sollte deshalb für eine Übergangszeit großzügiger verfahren werden. Zeitlich begrenzt könnte kleinen Gaststätten auch ohne separaten Raucherraum eine Befreiung zugestanden werden. Die Gastwirte hätten diese Zeit zu nutzen, um die notwendigen räumlichen Veränderungen herbeizuführen, das heißt einen weiteren Gastraum anzumieten oder das angestammte Lokal gegen ein anderes einzutauschen. Trotz regelmäßig langfristiger Pachtverträge sollte wohl nach spätestens drei Jahren eine Lösung gefunden sein. Jedenfalls für getränkeorientierte Gaststätten erscheint diese Lösung angemessen.


Editorial Heft 27/2008: Anwaltliche Erfolgshonorare – normale Verhältnisse!

Von Bundesjustizministerin Brigitte Zypries, Berlin

Ab dem 1. 7. 2008 können Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte und die Angehörigen der übrigen rechtsberatenden Berufe mit ihren Mandantinnen und Mandanten im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen Erfolgshonorare vereinbaren. Startschuss für die Reform war eine Entscheidung des BVerfG (NJW 2007, 979). Ein Erfolgshonorar müsse mindestens dann zulässig sein, wenn „besondere Umstände in der Person des Auftraggebers“ vorliegen, die diesen ohne Erfolgshonorar davon abhalten, seine Rechte zu verfolgen, entschieden die Karlsruher Richter.

Ich würde es begrüßen, wenn Impulse für eine Fortentwicklung des anwaltlichen Berufsrechts noch häufiger von der Anwaltschaft ausgingen. Der Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer, die Schlichtungstätigkeit der Kammern durch Einrichtung eines Ombudsmanns zu stärken, ist ein gutes Beispiel. Diesen Vorschlag wollen wir im Rahmen der Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht gerne aufgreifen.

Die Erfahrung zeigt aber auch, dass Änderungen überkommener berufsrechtlicher Regelungen oft viel Zeit brauchen. Jüngstes Beispiel ist die von der Bundesregierung angestrebte Verbesserung der Zusammenarbeitsmöglichkeiten von Anwälten mit anderen Dienstleistern im Rahmen der Reform des Rechtsberatungsrechts. Der Vorschlag musste zunächst zurückgestellt werden, weil die Anwaltschaft noch Gesprächsbedarf signalisiert hat.

Erfolgshonorare sind ein wichtiger Beitrag, um Bürgerinnen und Bürgern den Zugang zum Recht zu sichern. Das bewährte System der Beratungs- und Prozesskostenhilfe bleibt unverändert. Erfolgshonorare ermöglichen aber für diejenigen Bürgerinnen und Bürger einen besseren Zugang zum Recht, die wirtschaftlich bessergestellt sind und daher keine staatliche Unterstützung für die Rechtsverfolgung erhalten. Sie haben künftig die Möglichkeit, ihr Kostenrisiko, das sie von einer Verfolgung ihrer Rechte abhalten kann, zumindest teilweise auf ihren Anwalt zu übertragen. Erfolgshonorare eröffnen damit für die – wie es zutreffend ausgeführt worden ist – „breite Mittelschicht potenzieller Mandanten“ bessere Rechtsverfolgungsmöglichkeiten.

Die Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung bietet Chancen für Anwälte und Mandanten. Sie verlangt aber auch verantwortungsvolles Handeln. Das BVerfG hat mit gutem Grund die „asymmetrische Informationsverteilung“ zwischen Mandant und Anwalt betont und darauf hingewiesen, dass diese über Informationspflichten des Anwalts ausgeglichen werden könne. Das neue Gesetz sieht solche Informationspflichten nur in sehr engen Grenzen vor. Ich vertraue aber darauf, dass Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte mit ihren Mandantinnen und Mandanten Chancen und Risiken eines Erfolgshonorars vertrauensvoll erörtern. Erfolgshonorare werden dann neben anderen Vergütungsformen ihren Platz einnehmen.

Mit der Neuregelung für die anwaltlichen Erfolgshonorare passen wir unser Recht an. Weltweit ist die Möglichkeit, eine erfolgsbasierte Anwaltsvergütung vereinbaren zu können, die Regel. Es ist gut, dass wir dafür jetzt auch in Deutschland die notwendigen Voraussetzungen geschaffen haben.


Editorial Heft 26/2008: Studiengebühren in Hessen: Eingeführt. Abgeschafft? Verfassungsgemäß!

Von Dr. Markus Zimmermann, Berlin

„Es bestehen also gute Gründe, in der Studiengebührenfrage besonders gespannt nach Hessen zu schauen“. Mit dieser Feststellung schloss Arndt Schmehl seinen Beitrag in der NVwZ 2006, 883, zur Verfassungsmäßigkeit von Studiengebühren in Hessen.

Er bezog diese Aussage indes nicht auf die aktuellen, noch zu erwähnenden politischen Vorkommnisse im Lande Hessen zum Thema „Studiengebühren“, sondern auf eine diesbezügliche Besonderheit der Hessischen Verfassung (HessVerf.). Deren Art. 59 I nämlich enthält in Satz 1 ein Grundrecht auf Unentgeltlichkeit des Unterrichts an allen öffentlichen Grund-, Mittel-, höheren sowie Hochschulen. Satz 4 dieser Norm erlaubt dem Gesetzgeber lediglich die Anordnung, dass „ein angemessenes Schulgeld zu zahlen ist, wenn die wirtschaftliche Lage des Schülers, seiner Eltern oder der sonst Unterhaltspflichtigen es gestattet“.

Zu den zahlreichen Kontroversen über Studiengebühren gesellt sich in Hessen somit die besondere landesverfassungsrechtliche Problematik, ob die mit dem Hessischen Studienbeitragsgesetz vom 26. 11. 2006 (HessStubeiG) eingeführten allgemeinen Studiengebühren bzw. -beiträge mit eben jenem Art. 59 I HessVerf. vereinbar sind.

Der HessStGH hat diese Frage nunmehr in seinem Urteil vom 11. 6. 2008 (P.St. 2133 u. 2158) – wenn auch mit einer denkbar knappen 6:5-Entscheidung, der sich ein harsches Sondervotum anschließt – verbindlich beantwortet: Die hessischen Studienbeiträge verstoßen nicht gegen Art. 59 I HessVerf. Maßgeblich hierfür war eine Auslegung von dessen Satz 4, die im Sondervotum als mit Wortlaut und intendiertem Regelungsgehalt der Norm unvereinbar gegeißelt wurde: Die Richtermehrheit sah auch schlecht situierte Studierende durch die in §§ 7 ff. HessStubeiG ermöglichten Studiendarlehen in die wirtschaftliche Lage versetzt, ein angemessenes (Hoch-)Schulgeld zu zahlen, womit die dem Gesetzgeber in Art. 59 I 4 HessVerf. eingeräumte Ausnahmemöglichkeit greife. Ob sich diese Auslegung, wie im Sondervotum vertreten, beanstanden lässt, weil sich die (schlechte) wirtschaftliche Lage des auf ein solches Darlehen Angewiesenen wegen der Belastung mit der Darlehensverbindlichkeit nicht entscheidend bessere, sei hier dahingestellt. Diese Entscheidung des HessStGH ist insoweit zu respektieren.

Gleichwohl dürften Befürworter der hessischen Studienbeiträge keine allzu lange Freude an dem Urteil haben. Dass es nicht bereits im Zeitpunkt seiner Verkündung weitgehend Makulatur war, verdankte es nur dem handwerklichen Ungeschick des hessischen Gesetzgebers. Denn die seit der Landtagswahl vom 27. 1. 2008 bestehende parlamentarische Mehrheit von SPD, Grünen und Linkspartei erwies sich nicht nur als zur Regierungsbildung unvermögend, sondern beendete auch ihren ersten Versuch zur schleunigen Abschaffung der Studiengebühren als untauglichen: Ein das von ihr beschlossene Änderungsgesetz sinnentstellender „Übertragungsfehler“ verhinderte in der ersten Juniwoche die Unterzeichnung durch den geschäftsführenden Ministerpräsidenten Roland Koch.

Nach der für den 17. 6. 2008 (Redaktionsschluss 12. 6.) in einer Sondersitzung des Hessischen Landtags geplanten Beseitigung dieses peinlichen Missgeschicks wird das Urteil dann aber nur noch für die bisher erhobenen Studienbeiträge von Belang sein.

Selten wohl ist eine verfassungsgerichtliche Entscheidung schneller durch die Rechtswirklichkeit obsolet geworden – und das auf kuriose Weise. Der gespannte Blick nach Hessen hat sich gelohnt.


Editorial Heft 25/2008: Europarecht aus Karlsruhe – Nicht jede Benachteiligung diskriminiert

Von Professor Dr. Gregor Thüsing, Bonn

Am 20. 9. 2007 (und damit nur wenige Tage nach der Veröffentlichung der Anträge des Generalanwalts Colomer im Verfahren Tadao Maruko) hatte das BVerfG über die Frage zu entscheiden, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, den Beamten, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft abgeschlossen haben, den Familienzuschlag der Stufe 1, den verheiratete Beamte erhalten, nicht oder nur unter weitergehenden Voraussetzungen zu gewähren (BVerfG, NJW 2008, 209). Die 1. Kammer des Zweiten Senats, bestehend aus den Richtern Winfried Hassemer, Udo Di Fabio und Herbert Landau, votierte hier für die Zulässigkeit der Ungleichbehandlung: Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liege darin nicht.

Abermals um den Verheiratetenzuschlag eines Beamten ging es am 6. 5. 2008 in einer aktuellen Entscheidung (BeckRS 2008, 35542).

Etwa ein Monat nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Tadao Maruko (NJW 2008, 1649 = NZA 2008, 459) bekräftigte dieselbe Kammer noch einmal ihre Auffassung: Das deutsche Verfassungsrecht wie auch das europäische Diskriminierungsrecht lasse eine Ungleichbehandlung zwischen Lebenspartnern und Eheleuten beim Besoldungszuschlag zu. In Anknüpfung an die verfassungsrechtliche Wertung in Art. 6 I GG berücksichtigt § 40 I Nr. 1 BBesG den in der Lebenswirklichkeit anzutreffenden typischen Befund, dass in der Ehe ein Ehegatte – namentlich wegen der Kindererziehung und hierdurch bedingter Einschränkungen – bei der eigenen Erwerbstätigkeit tatsächlich Unterhalt vom Ehegatten erhält und so ein erweiterter Alimentationsbedarf entsteht. Demgegenüber hat der Gesetzgeber bei der eingetragenen Lebenspartnerschaft in der Lebenswirklichkeit keinen typischerweise bestehenden Unterhaltsbedarf gesehen, der eine rechtliche Gleichstellung nahelegen könnte.

Die Argumentation überzeugt. Das sachliche Ziel der Unterstützung von Familien und solchen Partnerschaften, die Familien werden können, ist eine Rechtfertigung i. S. von Art. 2 II b lit. i der Richtlinie 2000/78/EG nicht nur für den Staat, sondern auch für den Arbeitgeber (s. auch Thüsing, NZA 2001, 1061 [1062]).

Fanfarenstöße, der EuGH habe hier die Gleichstellung erzwungen, waren verfrüht. Denn über die Frage der Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet eben das nationale Gericht, nicht der EuGH. Das ist die sichere Botschaft nicht nur der bisherigen Rechtsprechung zur Benachteiligung wegen des Geschlechts (s. etwa EuGH, BeckRS 2004, 77029), sondern eben auch der Rechtssache Tadao Maruko und – ganz parallel für denselben Maßstab bei der unmittelbaren Altersdiskriminierung – der Rechtssache Palacios (EuGH, NJW 2008, 499 m. Anm. Kock).

Der Gesetzgeber mag also- wie in Berlin- Ungleiches gleichbehandeln und den Zuschlag auch dem Lebenspartner nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz zubilligen. Der Richter sollte sich jedoch auch für den Arbeitnehmer zurückhalten. Allerdings kann Karlsruhe das Europarecht nicht bindend auslegen, und gesetzliche Regelungen, die die Unterscheidung vorgeben, existieren hier nicht. Das Verfassungsrecht ist also außen vor. Schon um der Einheit der Rechtsordnung willen sollte der Arbeitsrichter jedoch dem gewiesenen Weg folgen.

Man mag dies überdenken, wenn der EuGH tatsächlich in einem zurzeit in ersten Schritten von der Kommission vorbereiteten Vertragsverletzungsverfahren anders entscheiden sollte. (Pressemitteilung vom 31. 1. 2008 – IP/08/155, abrufbar auf der Internetseite der Generaldirektion V). Solange dies aber nicht der Fall ist, gilt: Nicht jede Beeinträchtigung diskriminiert!


Editorial Heft 24/2008: Die UEFA, die EM 2008 und das Märchen vom Goldesel

Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Berlit, Hamburg

Ähnlich dem Hausmärchen der Brüder Grimm vom „Tischchen deck dich, Goldesel und Knüppel aus dem Sack“ ist die Situation bei der von der UEFA veranstalteten Fußball-Europameisterschaft, die kurz vor dem Anpfiff steht. Gibt der Internet-Surfer das Kürzel „EM 2008“ in die Suchmaschine Google ein, werden mehr als 16 Mio. Seiten auf Deutsch und Englisch aufgerufen. Die Fußball-Europameisterschaft ist ein Ereignis besonderer Art und das Interesse der Öffentlichkeit daher außergewöhnlich hoch.

Die UEFA, die Vereinigung Europäischer Fußballverbände, die als Kontinentalkonföderation des Weltfußballverbandes FIFA die „EM“ organisiert, hat sich die Marke EM 2008 exklusiv schützen lassen, um getreu dem Vorbild aus dem Hausmärchen der Brüder Grimm einen Goldesel zu haben, dem vorne und hinten Goldstücke herausfallen. Während die FIFA Inhaberin von mehr als 100Marken ist, die sich mit der Fußball-Weltmeisterschaft befassen, hat sich die UEFA jedenfalls die Gemeinschaftsmarke „EM 2008“ (CTM 004905411) und die gleichlautende IR-Marke 312079 für mehr als 20 Klassen umfassend gesichert. Die Europameisterschaft kann kommen, der Marken-Goldesel wird die Taschen der UEFA füllen.

Der BGH hatte zur Fußballweltmeisterschaft in Deutschland vor zwei Jahren Grundsätz-liches zum Markenschutz der FIFA entschieden. So lässt sich aus den Entscheidungen „FUSSBALL WM 2006“ (NJW 2006, 3002 = GRUR 2006, 850) und „WM 2006“ (BGH, BeckRS 2006, 09470) der Grundsatz ablesen, dass zum Schutz des Allgemeininteresses die sprachübliche Bezeichnung von Ereignissen nicht zu den als Marke registrierfähigen Kennzeichen zählt. Denn, so hat der I. Zivilsenat des BGH treffend formuliert, die Gemeinfreiheit der den Anlass beschreibenden Angabe steht deren herkunftshinweisenden Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen entgegen. Damit ist die so genannte “Ereignismarke“ denselben absoluten Eintragungshindernissen ausgesetzt wie jede andere Marke auch.

Während das Kennzeichen „FUSSBALL WM 2006“ das Ereignis eindeutig umschrieb und damit löschungsreif war, sollte die Kurzform „WM 2006“ kaum anders zu beurteilen sein.Leider hat der BGH hier noch ein Einfallstor geschaffen, das Auseinandersetzungen zur „EM 2008“ vorprogrammiert. Danach muss die mögliche Herkunftshinweisfunktion einer Buchstaben-/Zahlenkombination für jedes Produkt und jede Dienstleistung gesondert überprüft werden. Denn es könnte sein, dass dem Kürzel „EM 2008“ eine Hinweisfunktion etwa für „Schrauben“ innewohnt! Das verschafft der UEFA den Freiraum, aus ihren Marken gegen die Drittunternehmen vorzugehen, die ohne ihre Lizenz „EM 2008“ benutzen.

Dabei zeigt bereits die freie Internet-Enzyklopädie „Wikipedia“, dass das Kürzel „EM 2008“ nur für die beschreibende Gattungsangabe „Europameisterschaft 2008“ steht. Zutreffend heißt es an gleicher Stelle, dass beispielsweise folgende Sport-Europameisterschaften im Jahr 2008 veranstaltet werden: Badminton-Europameisterschaft, Curling-Europameisterschaft, Fußball-Europameisterschaft, Handball-Europameisterschaft etc. Wenn die Buchstaben-/Zahlenkombination „EM 2008“ für so viele Sportveranstaltungen stehen kann, warum sollte ihre Verwendung im geschäftlichen Verkehr gerade auf die von der UEFA veranstaltete Fußball-Europameisterschaft hinweisen? Sollte die UEFA wie im Grimm’schen Märchen gegen jedes Unternehmen, das ohne ihre Erlaubnis das Kürzel „EM 2008“ beschreibend verwendet, ausrufen „Knüppel, aus dem Sack!“ und die Gerichte bemühen, so sollte der Hinweis auf das Drittbenutzungsrecht (§ 23 MarkenG) die gleiche Wirkung haben wie der Ausruf „Knüppel, in den Sack!“.


Editorial Heft 23/2008: Gesetz zur Förderung des Denunziantentums

Von Rechtsanwalt Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart

Versteckt in dem laufenden Gesetzgebungsverfahren zum Lebens- und Futtermittelrecht findet sich auch ein arbeitsrechtliches Vorhaben des Gesetzgebers. Ein neuer § 612 a BGB soll her und der bisherige zu § 612 b BGB werden. Die geplante Regelung sieht ein so genanntes Anzeigerecht vor: Sofern ein Arbeitnehmer auf Grund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung ist, in seinem Betrieb würden gesetzliche Pflichten verletzt, soll er nach Absatz 1 die Verstöße dem Arbeitgeber oder der zuständigen innerbetrieblichen Stelle mitteilen und um Abhilfe bitten dürfen. Soweit – so unspektakulär! Das dicke Ende folgt aber in Absatz 2. Dort wird ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen sich der Arbeitnehmer ohne vorherige Einschaltung des Arbeitgebers an öffentliche Stellen wie Gewerbeaufsicht oder Staatsanwaltschaft wenden kann. Welches Ziel verfolgt das Anzeigerecht? Es soll verhindern, dass der Arbeitnehmer arbeitsrechtliche Maßnahmen (etwa Kündigung) zu befürchten hat, wenn er betriebliche Missstände bei zuständigen Behörden anprangert.

Eine Kodifizierung der „Whistleblower-Problematik“ ist indes nicht nur überflüssig, sondern sogar schädlich. Das BAG (NJW 2004, 1547 = NZA 2004, 427) schützt Arbeitnehmer ausreichend, indem es klare Grundsätze darüber aufgestellt hat, wann es dem Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar ist, zunächst Abhilfe beim Arbeitgeber zu verlangen. Als Begründung für das Gesetzesvorhaben wird vorgegeben, diese Rechtsprechung auf eine „klare und verlässliche Rechtsgrundlage“ stellen zu wollen. In Wahrheit soll die sofortige Einschaltung Dritter jedoch deutlich erleichtert werden!

Verletzt ein Kollege oder Vorgesetzter seine Pflichten oder handelt er sogar strafbar, ist es einem selbsternannten „Ordnungshüter“ nach bisherigem Recht zumutbar, sich zunächst um innerbetriebliche Klärung und Abhilfe zu bemühen. Das soll künftig aber stets unzumutbar sein, wenn der anzeigende Arbeitnehmer meint, der Arbeitgeber oder ein anderer Arbeitnehmer habe auch nur eine einfache Straftat begangen oder bei einer (vermeintlichen) Verletzung gesetzlicher Pflichten werde eine innerbetriebliche Abhilfe nicht oder nicht ausreichend erfolgen. Damit wird eine subjektive Sichtweise in den Vordergrund gestellt: Es genügt die Auffassung, dass eine Straftat oder Pflichtverletzung vorliege. Zudem lässt der Entwurf einen weiteren wichtigen Aspekt unter den Tisch fallen: Die Motivation des Arbeitnehmers! Zu Recht kommt nach bisheriger Rechtsprechung den Gründen, die den Arbeitnehmer zu einer Anzeige bewogen haben, besondere Bedeutung zu. Bezweckt er, Vorgesetzte oder Kollegen zu schädigen oder will er sie „fertig machen“, ist eine solche Anzeige regelmäßig unverhältnismäßig. Auf all das soll es in Zukunft nicht mehr ankommen. Die neue Vorschrift greift völlig überzogen in das notwendige Treueverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein: Denn jedes Arbeitsverhältnis sollte idealerweise vom Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit geprägt sein.

Die geplante Regelung ist ein Paradebeispiel für in letzter Zeit immer häufiger hektisch erlassene Gesetze als Reaktion auf vereinzelte Vorkommnisse in der Wirtschaft (die Begründung nennt ausdrücklich den Gammelfleischskandal und die Kameraüberwachung bei Lebensmitteldiscountern). Bezeichnend ist zudem, dass die Neuregelung nicht aus der Feder des Bundesministeriums für Arbeit, sondern aus dem Hause des Verbraucherschutzministers Horst Seehofer stammt. Dem Gesetzgeber fehlt ein einheitliches Konzept im Arbeitsrecht. Immer wieder wird an einzelnen Baustellen „nachgebessert“, statt den großen Wurf zu wagen. Ein Gesetz, das Denunziantentum im Arbeitsleben Tür und Tor öffnet, ist alles andere als wünschenswert.


Editorial Heft 22/2008: Das kurze Leben der Fertigstellungsbescheinigung

Von Rechtsanwalt und Notar Dr. Harald Volze, Frankfurt a. M.

Durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. 3. 2000 ist § 641 a in das BGB aufgenommen worden. Die Vorschrift ersetzt die werkvertragliche Abnahme durch Vorlage einer Fertigstellungsbescheinigung eines Sachverständigen.

Mit der Erteilung der Fertigstellungsbescheinigung tritt die Wirkung der Abnahme der Werkleistung und insbesondere die Fälligkeit der Vergütung ein. Hierdurch sollte eine schnellere Durchsetzbarkeit offener Werklohnforderungen erreicht werden; dem Unternehmer sollte die Möglichkeit gegeben werden, im Urkundenprozess durch Vorlage der Fertigstellungsbescheinigung seinen Vergütungsanspruch beschleunigt titulieren zu lassen.

Nunmehr ist beabsichtigt, die Fertigstellungsbescheinigung des § 641 a BGB ersatzlos zu streichen (BT-Dr 16/511).

Seitens der Baujuristen ist § 641 a BGB vom ersten Tag an auf entschiedene Ablehnung gestoßen (Motzke, NZBau 2000, 489 [495, 501]; Kniffka, ZfBR 2000, 227). § 641 a BGB bringe für die schnelle Durchsetzbarkeit offener Werklohnforderungen keine wesentlichen Verbesserungen. Das Verfahren sei zu kompliziert, und eine Vielzahl von Rechtsfragen sei ungeklärt.

Auch die Bausachverständigen, denen die Fertigstellungsbescheinigung die Möglichkeit zusätzlicher Tätigkeit eröffnet hat, haben sich wegen des erheblichen Haftungsrisikos gegen § 641 a BGB ausgesprochen (Kamphausen, DS 2000, H. 9, S. 13): Sie sollen in der Fertigstellungsbescheinigung bestätigen, dass das vollständige Bauwerk bei der Besichtigung frei von Mängeln ist. Der Gesetzgeber hatte bei § 641 a BGB zwar nur diejenigen Mängel im Auge, die äußerlich erkennbar sind (§ 641 a I Nr. 2 BGB); Absatz 4 sieht aber auch Bauteilöffnungen durch den Sachverständigen vor, wenn die Besichtigung hierfür Anlass gibt. Die Prüfungspflicht bezieht sich also nicht nur auf die reine Besichtigung von äußerlich erkennbaren Mängeln. Dem Sachverständigen stellt sich somit die haftungsrechtliche Problematik, ob ein nicht äußerlich erkennbarer Schaden durch eine Bauteilöffnung überprüft werden muss und welchen Anhaltspunkten er hierbei nachgehen muss.

Auch die Überprüfung der Stundenabrechnungen gehört bei der Sachverständigentätigkeit zu den haftungskritischen Bereichen. Der Sachverständige kann ohne Beweisaufnahme eigentlich nur die Angemessenheit überprüfen. Dagegen stellt § 641 a BGB eine Vermutung auf, derzufolge das Aufmaß oder die Stundenlohnabrechnung, die der Unternehmer seiner Rechnung zu Grunde gelegt hat, zutreffend sein soll, wenn der Sachverständige dies in der Fertigstellungsbescheinigung bestätigt. Es ist deshalb nicht verwunderlich, wenn die überwiegende Baupraxis § 641 a BGB mit seiner Fertigstellungsbescheinigung nicht angenommen hat.

§ 641 a BGB soll nach dem Willen des Gesetzgebers folgerichtig ersatzlos gestrichen werden. Stattdessen soll zur Beschleunigung von Zahlungen von Werklohn § 648 a BGB erweitert werden. Danach soll ein Vergütungsanspruch in einer gewissen Höhe dann entstehen, wenn der Besteller das Verlangen des Bauhandwerkers nach Sicherheit ablehnt. Außerdem ist eine vorläufige Zahlungsanordnung in einem neuen § 302 a ZPO vorgesehen, wonach ein schnelles Titulieren von Ansprüchen ermöglicht werden soll.

Man kann den Eindruck gewinnen, dass der Gesetzgeber hier experimentiert hat.


Editorial Heft 21/2008: „Der Gesetzgeber ist in seiner Entscheidung frei“

Von Professor Dr. Gernot Sydow, M.A., Justiziar des Bistums Limburg

Der Gesetzgeber ist in seiner Entscheidung frei – in der Tat: Er kann die meisten Fragen so oder anders regeln. Er kann eine Regelung später ändern. Er kann vielfach auch völlig davon absehen, eine Frage überhaupt zu regeln. Aber kann, soll, darf er gesetzlich regeln, in seinen Entscheidungen frei zu sein?

Was ist geschehen? Die Große Koalition hat sich geeinigt, bis 2013 für jedes dritte Kind unter drei Jahren einen Betreuungsplatz zu schaffen. Ab 2013 soll hierauf ein Rechtsanspruch bestehen. Teile der Koalition sehen hierin mit guten Gründen eine einseitige finanzielle Bevorzugung eines ganz bestimmten Betreuungsmodells und möchten dementsprechend die Erziehung in der Familie in ähnlicher Weise fördern. Dies wiederum überzeugt andere Teile der Koalition nicht recht, sei es aus ideologischen, sei es aus finanziellen Gründen. Da eine Einigung nicht in Sicht ist, rettet man sich in den dilatorischen Formelkompromiss und verschiebt die Entscheidung auf das Jahr 2013 – wohl in der beiderseitigen Hoffnung auf veränderte Mehrheitsverhältnisse. Soweit der politische Kompromiss, der die Handlungsfähigkeit der Großen Koalition einstweilen sichert.

Die Entscheidung, nichts zu entscheiden, muss nach den Gegebenheiten des politischen Prozesses allerdings als Erfolg darstellbar sein, nach Möglichkeit für beide Seiten. Dazu hat die Bundesregierung den Entwurf für einen neuen § 16 IV SGB VIII ersonnen. Dort soll künftig normiert sein, dass „ab 2013 für diejenigen Eltern, die ihre Kinder von ein bis drei Jahren nicht in Einrichtungen betreuen lassen wollen oder können, eine monatliche Zahlung (zum Beispiel Betreuungsgeld) eingeführt werden soll“. Was gemeint ist, findet sich im Entwurf der Gesetzesbegründung: „Der Gesetzgeber ist in seiner Entscheidung frei“.

Wie könnte es verfassungsrechtlich anders sein? Von Pfadabhängigkeiten und anderen faktischen Bindungen abgesehen, kann der Gesetzgeber des Jahres 2013 selbstverständlich Fragen anders regeln, als der Gesetzgeber des Jahres 2008 sich das vorstellt. „Lex posterior derogat legi priori“ heißt das im kontinentaleuropäischen Rechtskreis, „Parliament cannot bind its successor“ in Großbritannien. § 16 IV SGB VIII wird ein rechtliches nullum sein. Er bindet den Gesetzgeber des Jahres 2013 nicht einmal verfahrensrechtlich in der Weise, dass dieser sich mit der Einführung eines Betreuungsgeldes überhaupt noch einmal befassen müsste.

Man könnte die Norm also als rechtlich irrelevant ignorieren oder auch als politischen Formelkompromiss akzeptieren. Doch die Frage bleibt: Warum muss ein Kompromiss, der politisch sinnvoll sein mag, aber keine Rechtsqualität hat, unbedingt in Gesetzesform gegossen werden? Warum setzt sich politische Rationalität gegenüber Empfehlungen der Gesetzgebungslehre durch? Warum verkommt das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument des demokratischen Rechtsstaats zu einem Sammelbecken für allerlei politische Absichtserklärungen? Dass dies so ist, muss man in der Tat befürchten. Denn dem Vernehmen nach hat der Entwurf des § 16 IV SGB VIII die Ressortabstimmung in der Bundesregierung unter anderem deshalb überstanden, weil es schon Normen ähnlicher Qualität gebe. Wir verzichten darauf, uns auf die Suche zu machen.


Editorial Heft 20/2008: Kein Wertersatz vom EuGH – Appell für ein neues Kaufrecht

Von Rechtsanwalt und Justiziar Dr. Peter Rheinländer, Frankfurt a. M.

Händler dürfen künftig keinen Nutzungsersatz mehr nach §§ 439 IV, 346 I und II BGB vom Verbraucher fordern, wenn dieser innerhalb der Gewährleistungsfrist Ersatz für ein mangelhaftes Produkt verlangt. In einer Vorabentscheidung urteilte der EuGH am 17. 4. 2008 (NJW 2008, 1433 [in diesem Heft]), dass eine entsprechende nationale Regelung gegen Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verstößt. Damit bezieht der EuGH erstmalig Stellung in einer Reihe von Streitpunkten, welche die Umsetzung des europäischen Verbraucherschutzrechts durch die Schuldrechtsreform aus dem Jahre 2002 betreffen.

Dem Urteil lag die Lieferung eines mangelhaften Herdes zu Grunde. Der Händler ersetzte auf Verlangen der Kundin das Gerät und forderte von ihr 69 Euro als Wertersatz für die Gebrauchsvorteile, welche sie über einen Zeitraum von fast zwei Jahren gezogen hatte. Der BGH sah den Anspruch als begründet an, legte dem EuGH jedoch die Frage vor, ob dieser mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu vereinbaren sei. Seine Entscheidung begründete der EuGH unter Berufung auf den Wortlaut der Richtlinie damit, dass der Verbraucher vor finanziellen Belastungen geschützt werden müsse, die ihn davon abhalten könnten, seine Gewährleistungsrechte geltend zu machen. Einen Ausgleich für gezogene Nutzungen könne der Händler nur im Falle der Rückabwicklung des Vertrags verlangen.

Überschriften wie die auf tagesschau.de, „Ware defekt – dann kostet auch die Nutzung nichts“, verdeutlichen die Einschätzung, dass die Entscheidung den Handel erneut belasteten wird. So sind etwa Missbrauchskonstellationen denkbar, in denen gerissene Kunden Verschleißgegenstände wie Skier, Trekkingausrüstung oder Koffer in Kenntnis geringfügiger Schönheitsmängel über zwei Saisons hinweg intensiv nutzen, um anschließend neuwertigen Ersatz zu fordern. Der vom deutschen Gesetzgeber sorgfältig getroffene Interessenausgleich hätte in solchen Situationen nach dem Urteil des EuGH keinen Bestand mehr.

Auf Grund dieses Interessenausgleichs bestand bisher keine Notwendigkeit, Art. 5 II der Richtlinie in deutsches Recht umzusetzen. Nach dieser Vorschrift kann der Verbraucher seine Rechte nur dann ausüben, wenn er den Verkäufer binnen zweier Monate nach Kenntnis des Mangels von der Vertragswidrigkeit unterrichtet.

Nunmehr sind zunächst die Gerichte aufgerufen, den Interessenausgleich zwischen Käufer und Verkäufer beim Ersatz mangelhafter Ware auf eine neue Grundlage zu stellen. Dabei ließe sich die vom EuGH gerissene Lücke durch eine Rügeobliegenheit des Verbrauchers binnen zweier Monate nach Kenntnis des Mangels lösen (vgl. § 377 HGB).

Das Urteil bedeutet vor allen Dingen aber einen dringenden Appell an den Gesetzgeber, die Umsetzung des europäischen Verbraucherschutzrechts schnellstens zu überarbeiten. Denn Rechtsunsicherheit schafft den Nährboden für Rechtsmissbrauch. Unmittelbar leiden wird hierunter immer der Handel, mittelbar aber auch der rechtschaffene Verbraucher. Dies haben bereits die Unsicherheiten zu den Informations- und Belehrungspflichten sichtbar gemacht. Weitere ungeklärte Punkte sind der Nutzungsersatz beim Verbraucherwiderruf sowie die Frage, wer die Hinsendekosten eines widerrufenen Fernabsatzgeschäftes zu tragen hat. Auch hier wird der EuGH in Kürze zu entscheiden haben.


Editorial Heft 19/2008: Europa und der Heilige Geist

Von Thüringer Justizminister Harald Schliemann, Vorsitzender Richter am Kirchengerichtshof der EKD

Die EU ist auf dem Weg, das kirchliche Selbstbestimmungsrecht für rund 1,2 Millionen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Caritas und Diakonie in Deutschland durch primärrechtswidriges Europarecht zu erdrosseln.

Die EG will Menschen u.a. aus Gründen ihrer Religion vor Diskriminierung schützen, daher der Art. 13 EG (i. d. F. von Amsterdam). Gleichzeit verspricht die EG, den Status zu achten und nicht zu beeinträchtigen, den Kirchen und Religionsgesellschaften nach dem Recht der Mitgliedstaaten haben – so die von allen angenommene Erklärung Nr. 11 zum selben Vertrag.

Schlussfolgerung: Angesichts der Erklärung Nr. 11 muss sich die EG jeder Normierung enthalten, die diesen Status trifft. Denn sonst würde er weder geachtet noch bliebe er unbeeinträchtigt.

Doch weit gefehlt. Statt legislatorischer Enthaltsamkeit übt sich die EG in Statusbeeinträchtigung. Denn sie normierte die so genannte Kirchenklausel in Art. 4 II der Richtlinie 2000/78/EG. Sie hebelte damit auch das deutsche kirchliche Selbstbestimmungsrecht aus, wie es in Art. 140 GG, Art. 137 WRV normiert ist und in der Rechtsprechung – nicht zuletzt des BVerfG – seine Ausprägung gefunden hat. Dies wurde notwendigerweise einstimmig beschlossen, also auch mit Zustimmung Deutschlands.

Und was geschah in Deutschland? Statt sich auf den Standpunkt zu stellen, Art. 4 II der Richtlinie 2000/78/EG verstoße gegen die Erklärung Nr. 11 oder die Haltung einzunehmen, es bedürfe angesichts des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts keiner weiteren Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht, wird eine Kirchenklausel in § 9 I AGG geschaffen. Darin kann der Versuch zu sehen sein, das durch Art. 4 II der Richtlinie 2000/78/EG torpedierte Selbstbestimmungsrecht der Kirchen doch noch begrenzt am Leben zu halten.

Eben dies ist auf das Missfallen der EG-Kommission gestoßen. Sie hat wegen unzureichender Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet und rügt darin neben einer ganzen Reihe anderer Punkte, dass diese § 9 I 1 AGG zu weit gefasst habe. Die Richtlinie erlaube lediglich eine unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer wegen „wesentlicher und entscheidender“ beruflicher Anforderungen, das AGG lasse dagegen „gerechtfertigte“ oder auf Grund des Selbstverständnisses erhobene Anforderungen genügen.

Und natürlich wird § 9 I AGG angewendet. Der Ausschluss einer muslimischen Bewerberin aus dem Auswahlverfahren zur Besetzung der von einer diakonischen Einrichtung ausgeschriebenen Stelle für ein aus Mitteln des Europäischen Sozialfonds und des Bundes finanzierten Projekts zur Integration von Migrantinnen und Migranten wegen Nichtzugehörigkeit zur christlichen Religion soll nicht von § 9 I AGG gedeckt sein (ArbG Hamburg, Urt. v. 4. 12. 2007 – 20 Ca 105/07, n. rkr.).

Ausblick: Spätestens mit dem Reform-Vertrag von Lissabon ist die EG gehalten, erneut Farbe zu bekennen. Der dann neue Art. 17 III AEUV bestimmt, dass „die Union mit diesen Kirchen … in Anerkennung ihrer Identität und ihres besonderen Beitrags einen offenen, transparenten und regelmäßigen Dialog pflegt“. – Darauf ist zu hoffen, nicht zuletzt zur Bewahrung unseres geistigen und geistlichen Erbes und zur Achtung des Status, den Kirchen nach dem Recht der Mitgliedstaaten haben.


Editorial Heft 18/2008: Drei, Zwei, Eins … Mein Rechtsanwalt!

Von Präsident der BRAK Rechtsanwalt Axel C. Filges, Berlin

Wiederum hatte das BVerfG über die Möglichkeiten und Grenzen der anwaltlichen Berufsausübung zu entscheiden. In einem Beschluss vom 19. 2. 2008 (NJW 2008, 1298 [in diesem Heft]) ging es um die Frage, wie weit ein Rechtsanwalt gehen darf, um an neue Mandate zu kommen:

Ein Berliner Rechtsanwalt hatte seine Beratungsleistungen im Internet über eine Auktionsplattform angeboten. Die zuständige Rechtsanwaltskammer war der Ansicht, diese Form der Werbung verstoße gegen das Berufsrecht, weil eine Versteigerung von anwaltlichen Dienstleistungen in der Form von Internetauktionen marktschreierische Werbung sei, und erteilte dem Anwalt eine Rüge. Auch das Berliner Anwaltsgericht folgte im Ergebnis dieser Auffassung: Versteigerungen würden den Eindruck erwecken, die angebotene anwaltliche Leistung sei eine normierte Handelsware, mit der der Anwalt einen möglichst hohen Gewinn erzielen möchte. Außerdem sei die Versteigerung von Beratungen über ein Internetauktionshaus geeignet, das Ansehen der Anwaltschaft negativ zu tangieren.

Anders das BVerfG: Weder würde durch die Versteigerung von Beratungsleistungen in einem Internetauktionshaus das Ansehen der Anwaltschaft in verfassungsrechtlich relevanter Weise beeinträchtigt noch seien Internetauktionen über anwaltliche Beratungsleistungen allein deswegen berufsrechtswidrig, weil der Rechtsanwalt sein Angebot wirksam nur an den Höchstbietenden richtet und dadurch der Anschein erweckt werde, es handele sich um eine normierte Handelsware und ihm käme es auf die Erzielung eines maximalen Gewinns an. Der Gesetzgeber habe den Rechtsanwälten durch § 34 RVG im Bereich der außergerichtlichen Beratung den Preiswettbewerb eröffnet. Dem stelle sich ein Rechtsanwalt, der seine Beratungsleistungen ab einem bestimmten Preis anbietet und dem Markt überlässt, ob hierfür ein höherer Preis zu erzielen ist.

So weit, so gut. Die Entscheidung des BVerfG ist nicht zu beanstanden und angesichts der fortschreitenden Liberalisierung der anwaltlichen Werbung auch nur konsequent. Und dennoch bleibt ein gewisses Unbehagen zurück. Wenn das BVerfG uns Anwälten einen weiten Handlungsspielraum für unsere Tätigkeit eröffnet, ist das zunächst einmal ein Grund zur Freude. Es nimmt aber dem einzelnen Anwalt damit nicht die Verantwortung ab, zu entscheiden, ob die einzelne Maßnahme wirklich mit dem Anwaltsbild vereinbar ist. Das ist keine Frage allgemeiner Regulierung, um hier bereits den Anfangsverdacht auszuräumen, ich spräche mich für das Wiederaufleben von Standesrichtlinien aus. Es ist ein individueller Anspruch an jeden einzelnen Anwalt, sich sein persönliches Berufsbild zu schaffen und seine Tätigkeit daran auszurichten. Auch dies ist eine Form des Marketings. Ich persönlich bin beispielsweise der Auffassung, dass die anwaltliche Beratung eben keine normierte Dienstleistung ist. Unser Werbevorteil ist die höchst individualisierte Beratung, die wir bieten. Dazu gehört auch der persönliche Kontakt. Gerade in Zeiten des sich verschärfenden Wettbewerbs auf dem Rechtsberatungsmarkt sollten wir uns überlegen, um welchen Preis wir unseren „unique selling point“ aufgeben.

12,50 Euro erhielt der Kollege übrigens für eine Beratung bis 60 Minuten in familien- und erbrechtlichen Fragen ...


Editorial Heft 17/2008: Anrechnung der Verfahrens- auf die Geschäftsgebühr

Von Rechtsanwalt Peter Fölsch, Lübeck

Die Anrechnungsvorschrift Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist im gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren stets und nicht nur unter besonderen Voraussetzungen zu berücksichtigen. Das ist die Kernaussage des BGH aus einer lang erwarteten Entscheidung vom 22. 1. 2008 (NJW 2008, 1323), in der er sich gegen die zuletzt vorherrschende Rechtsprechung und gegen die nahezu einhellige Literatur stellt.

Der BGH bestätigte und erweiterte damit seine Entscheidung vom 7. 3. 2007 (NJW 2007, 2049). Dort hatte er die Auffassung vertreten, dass sich entsprechend dem Wortlaut der Anrechnungsvorschrift nicht die Geschäftsgebühr für die außergerichtliche Tätigkeit, sondern die Verfahrensgebühr für die gerichtliche Tätigkeit vermindere, und hierbei Gründe der Prozessökonomie und eine entgegenstehende ständige Praxis zurückgestellt.

Eines erscheint vorhersehbar: Die RVG-Anrechnung wird im Blickpunkt aktueller Betrachtungen in Rechtsprechung und Literatur bleiben. Beide BGH-Entscheidungen werfen zahlreiche weitere Praxisprobleme auf, die zum Teil bereits offengelegt sind. In das ZentrumderAuseinandersetzungengerätderzeit etwa, ob die außergerichtliche Geschäftsgebühr der Nr. 2300 VV RVG stets, nie oder nur bei tatsächlichen Geldzahlungen (vgl. § 58 II RVG) auf die Pkh-Vergütung anzurechnen ist. Bemerkenswert ist unter dem Aspekt der Praxistauglichkeit einer Vorschrift zudem, dass die Literatur in einer kaum noch zu überblickenden Anzahl Rechenbeispiele zum sachgerechten Umgang mit einer einzigen Anrechnungsbestimmung gibt.

Gar nicht einmal die sich aus den BGH-Entscheidungen ergebenden Unsicherheiten, sondern vielmehr die fehlende Praktikabilität der vom BGH festgestellten Rechtslage muss Anlass sein, über eine Gesetzesänderung der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG nachzudenken. Ein Vorschlag für eine neue Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG könnte sein:

„Soweit wegen desselben Gegenstands eine Geschäftsgebühr nach den Nummern 2300 bis 2303 entsteht, wird die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens auf die Hälfte dieser Geschäftsgebühr, jedoch höchstens auf einen Gebührensatz von 0,75 angerechnet. Sind mehrere Geschäftsgebühren entstanden, ist für die Anrechnung die zuletzt entstandene Gebühr maßgebend. Die Anrechnung erfolgt nach dem Wert des Gegenstands, der auch Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist“.

Der Gesetzesvorschlag orientiert sich nahe an dem bisherigen Wortlaut und ändert ihn nur insoweit ab, als es für die Wiedereinführung der bisherigen gängigen Praxis erforderlich ist. Der Vorschlag hält den Charakter als Anrechnungsvorschrift aufrecht und führt nicht einen neu- oder andersartigen Ermäßigungs-, Minderungs- oder Reduzierungstatbestand ein. Angerechnet wird die Verfahrensgebühr für die gerichtliche Tätigkeit auf die Hälfte der Geschäftsgebühr für die außergerichtliche Tätigkeit, höchstens auf den Gebührensatz der Geschäftsgebühr von 0,75. Keine Schwierigkeiten bereiten bei dem Gesetzesvorschlag die Fälle, in denen die Hälfte der Geschäftsgebühr geringer ist als die darauf anzurechnende Verfahrensgebühr. Hier wird die Verfahrensgebühr höchstens bis zur Hälfte der Geschäftsgebühr angerechnet, mehr aber nicht (vgl. entsprechend zur derzeitigen Rechtslage: Enders, JurBüro 2004,347 [348]). Systematisch kann es bei dem Standort in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG verbleiben, da auch an anderer Stelle im RVG Anrechnungsvorschriften bei denjenigen Gebühren zu finden sind, die auf andere Gebühren anzurechnen sind (vgl. etwa Nr. 3305 VV RVG).


Editorial Heft 16/2008: Beamtenstatusgesetz im Lichte der Föderalismusreform

Von Regierungsdirektor Dr. Christof Hoffmann, Saarbrücken

Das Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) regelt das Statusrecht der Landes- und Kommunalbeamten. Es soll nach derzeitigem Sachstand zum 1. 4. 2009 in Kraft treten und das über Art. 125 a GG fortgeltende Beamtenrechtsrahmengesetz ablösen.

Die Tatsache, dass der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren zum BeamtStG den Vermittlungsausschuss (VA) angerufen hat (Beschl. v. 15. 2. 2008, BR-Dr 59/08), ist nichts Außergewöhnliches. Ebenso wenig das im Rahmen des Vermittlungsverfahrens am 23. 4. 2008 zu erwartende Ergebnis, dass der Bund dem Petitum der Länder nachkommt und sich darauf beschränkt, nur die länderübergreifenden Personalwechsel bei Umbildungen von Körperschaften zu normieren. So weit, so unspektakulär. Dies gilt auch für die entsprechenden Regelungen im BeamtStG. Bemerkenswert ist jedoch, dass sich der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum BeamtStG just in der Frage des Personalwechsels bei Umbildungen von Körperschaften zuvor anders positioniert hatte (Beschl. v. 15. 12. 2006, BR-Dr 780/06), als es seinem VA-Anrufungsbegehren entspricht. Doch hierum geht es vorliegend nicht.

Von Interesse ist vielmehr die hinter der inhaltlichen Problematik stehende Frage, wie weit die Gesetzgebungskompetenz des Bundes reicht. Dass sich diese Frage überhaupt stellt, muss überraschen, sind doch im Zuge der Föderalismusreform am 1. 9. 2006 die Zuständigkeiten zwischen Bund und Ländern im Beamtenrecht erst klar abgegrenzt worden. Trennscharf? A prima vista: Ja. Die Forderung der Länder nach Wettbewerbsföderalismus aufgreifend sind die Gesetzgebungskompetenzen für das Laufbahn-, Besoldungs- und Versorgungsrecht auf die Länder zurückübertragen worden; an die Stelle der Rahmenkompetenz des Bundes ist nach Art. 74 I Nr. 27 GG eine (begrenzte) konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit für das Statusrecht der Landes- und Kommunalbeamten getreten. Die scheinbar klare Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern erweist sich bei näherer Betrachtung aber insofern als problematisch, als die jeweiligen Regelungsmaterien inhaltlich in enger Wechselbeziehung zueinander stehen und die Rechtspraxis diese über Jahrzehnte hinweg zu einem komplexen Geflecht verwoben hat. Ein Geflecht, das sich zumindest nur sehr schwer entflechten lässt. Dies hat sich etwa beim Hearing zum BeamtStG im Innenausschuss des Bundestags gezeigt, als von verschiedener Seite gefordert wurde, der Bund solle mit Blick auf die Gewährleistung der Mobilität der Beamten zwischen den Ländern wenigstens grundsätzliche Laufbahnregelungen treffen. Eine in der Sache zwar nachvollziehbare Forderung, unvereinbar allerdings mit dem Wortlaut des Art. 74 I Nr. 27 GG.

Nichtsdestotrotz: Aufgabe des Bundes und der Länder ist es, die mit der Föderalismusreform neu geschaffene Zuständigkeitsverteilung im Beamtenrecht mit Leben zu füllen. Den Ländern bietet sich dabei die besondere Chance, die hinzugewonnenen Gestaltungsmöglichkeiten in ihrem Sinne zu nutzen und eigene, auch neue Wege zu beschreiten. Der Gefahr eines sich gegebenenfalls entwickelnden Partikularismus muss indes entgegengetreten werden. Das Korrektiv lautet: Abstimmung zwischen den Ländern und zwischen Bund und Ländern. Die Umsetzung der Föderalismusreform stellt sich (auch insofern) zweifelsohne als aufwändig dar; wie groß der Nutzen für die Länder sein wird – dies ist der eigentliche „Gradmesser“ –, bleibt abzuwarten.


Editorial Heft 15/2008: Rechtswissenschaft oder McLaw?

Von Professor Dr. Michael Hettinger, Mainz, und Professor Dr. Rainer Zaczyk, Bonn

Der so genannte Bologna-Prozess hat schon jetzt das Hochschulstudium tiefgreifend verändert. Auf einem rechtlich unverbindlichen Beschluss beruhend, in Deutschland aber diktatorisch durchgesetzt, wurde die Einheit vieler Studiengänge zerschlagen und in eine Bachelor- und eine Master-Phase aufgeteilt. Bereits die erste Phase soll berufsqualifizierend sein. Bisher wurde die Übertragung dieses Modells auf die Rechtswissenschaft überwiegend abgelehnt. Nun aber melden sich Stimmen, die auch die Juristenausbildung diesem Modell unterwerfen wollen. Dagegen ist zu protestieren.

Das Rechtsstudium muss an einem einzigen Ziel ausgerichtet sein, keine Reform darf dieses Ziel schwächen: Der Gegenstand, das Recht als Ganzes, muss in einer ihm adäquaten Weise den Studierenden wissenschaftlich vermittelt werden. Anzustreben ist die höchste Qualität der Ausbildung für alle Studierenden. Nur dies wird der Aufgabe des Universitätsstudiums gerecht, ein Fundament für ein ganzes Berufsleben zu legen und nicht für eine bestimmte Berufssparte auszubilden. Die Behauptung mancher Reformer, das gegenwärtige Studium sei richterzentriert, ist falsch. Das Studium des Rechts orientiert sich nicht am Richterberuf, sondern an der Richterperspektive, denn sie stellt die höchste Qualität des Rechtsdenkens dar. Kein Rechtsanwalt, kein Wirtschafts- und kein Verwaltungsjurist kann auf diese Qualität rechtlichen Wissens verzichten. Wissenschaftlich muss diese Ausbildung nicht etwa deshalb sein, weil die Studierenden Professoren werden sollen, sondern weil nur eine Ausbildung durch Wissenschaft die Beherrschung des Gegenstandes in kritischer Distanz gewährleistet. Die deutsche Juristenausbildung hat ihr hohes Ansehen im In- und Ausland noch immer bewahrt. Will man das zerstören?

Mit Bachelor/Master wird das Studium nicht verbessert, sondern verschlechtert. Nach aller Erfahrung in anderen Studiengängen wird in der Bachelor-Phase das freie und damit selbstständige, das heißt: wissenschaftliche Denken systematisch niedergehalten durch stark verschulte Unterrichtseinheiten. Der Stoff wird reduziert, er wird fragmentiert, parzelliert und permanent „ab­geprüft“. Auf diese Weise wird bestenfalls eine rechtskundliche Grundausbildung geboten. Nicht mehr wird hingearbeitet auf die wichtigste Fähigkeit des Juristen, vernetzt über die Fächer zu denken und zu urteilen. Ein „ganzes“ Studium soll denn auch nur noch wenigen elitären „Mastern“ zugebilligt werden, während die anderen mit mangelhaften Fähigkeiten in die berufliche Ungewissheit entlassen werden sollen. Jura als Fast-Food? McLaw darf es nicht geben!

Deutsche Professoren lassen sich nicht leicht zum Protest bewegen. Angesichts dieser Erfahrung ist es erstaunlich, dass 234 Rechtswissenschaftler sich einer Resolution angeschlossen haben, in der gegen eine Reform des Jurastudiums nach Maßgabe des Bologna-Modells protestiert wird. Und eine deutliche Mehrheit von Hochschullehrern des Rechts beider rheinland-pfälzischer Universitäten, Mainz und Trier, hat in einer an die Öffentlichkeit gerichteten Erklärung die Bologna-kritische Position des hessischen Justizministers Jürgen Banzer begrüßt. Die Politik ist gut beraten, wenn sie bei einer so tiefgreifend auf das Studium des Rechts einwirkenden Entscheidung auf die Bedenken derer hört, deren Lebensberuf Wissenschaft und Lehre ist.


Editorial Heft 14/2008: Streit um Fernsehbilder aus den Gerichtssälen

Von Rechtsanwalt Bernhard Töpper, ZDF, Mainz

Erneut und unmissverständlich hat das BVerfG in seiner aktuellen Entscheidung zur Gerichtsberichterstattung (NJW 2008, 977 [in diesem Heft]) der Justiz ins Stammbuch geschrieben:

„Die öffentliche Kontrolle von Gerichtsverhandlungen wird durch die Anwesenheit der Medien und deren Berichterstattung grundsätzlich gefördert“. Dabei liege die Gerichtsberichterstattung im Fernsehen, so der Erste Senat, „ebenfalls im Interesse der Justiz, mit ihren Verfahren und Entscheidungen öffentlich wahrgenommen zu werden“.

Anlass für diese deutlichen Worte aus Karlsruhe war der Prozess um die Misshandlung von Bundeswehr-Rekruten vor dem LG Münster, über den das ZDF in seinen Nachrichtensendungen berichten wollte. Doch der Vorsitzende der 2. Großen Strafkammer untersagte Filmaufnahmen im Gerichtssaal unmittelbar vor Beginn der Hauptverhandlung, die das GVG bekanntlich zulässt. Begründung: Der Saal sei zu klein, um einen Schutz der Persönlichkeitsrechte der Beteiligten gewährleisten zu können. Dass diese Begründung nicht überzeugen konnte, lag auf der Hand. Denn seit der „Honecker-Entscheidung“ des BVerfG aus dem Jahr 1992 (NJW 1992, 3288) hat sich in der Fernseh-Gerichtsberichterstattung die „Pool-Lösung“ durchgesetzt: Lediglich ein oder zwei Fernsehteams erhalten Zugang zum Sitzungssaal, verpflichten sich aber, das gedrehte Filmmaterial allen anderen interessierten Fernsehveranstaltern zur Verfügung zu stellen. Das BVerfG hat – diesmal in einer Senatsentscheidung nach mehreren Kammerentscheidungen – erneut die sitzungspolizeiliche Anordnung des Vorsitzenden als Verstoß gegen das Grundrecht der Rundfunkfreiheit gerügt. Das öffentliche Informationsinteresse sei immer dann zu bejahen, so der Erste Senat, wenn sich das Verfahren deutlich aus dem Bereich des Alltäglichen heraushebe. Bei leichteren und mittleren Straftaten – wie bei dem Prozess in Münster – sind die Angeklagten jedoch unkenntlich zu machen, ihre Gesichter zu anonymisieren. Ihre Abbildung hinnehmen müssen dagegen die bei dem Verfahren mitwirkenden Richter, Schöffen und Staatsanwälte. Sie stehen kraft des ihnen übertragenen Amtes bei Prozessen im Blickfeld der Öffentlichkeit und damit auch der Medienöffentlichkeit.

Zum ersten Mal hat das BVerfG in dieser Entscheidung dabei festgestellt, dass auch Rechtsanwälte als Organe der Rechtspflege bei herausragenden Verfahren Filmaufnahmen dulden müssen. Nur wenn die Veröffentlichung im Fernsehen eine erhebliche Belästigung oder Gefährdung der Verfahrensbeteiligten bewirken könne, müsse das Berichterstattungsinteresse zurücktreten.

Im Klartext bedeutet dies: Lediglich in begründeten Ausnahmefällen – etwa bei Terroristenprozessen – kann sich die Justiz der Mitwirkung bei den Filmaufnahmen entziehen.

Gerichtsurteile ergehen bekanntlich „Im Namen des Volkes“. Deshalb hat die Öffentlichkeit einen begründeten Anspruch darauf, über Gerichtsverfahren informiert zu werden – auch im Fernsehen!

Mit dieser Entscheidung haben die Verfassungsrichter den Fernsehjournalisten, aber vor allem auch den Gerichten, nunmehr einen klaren Rahmen abgesteckt, in dem sich die Gerichtsberichterstattung bewegen und das Fernsehen seine Berichterstattungspflicht erfüllen kann.


Editorial Heft 13/2008: Sie wissen nicht, was sie tun – Gedanken zur Mindestlohndebatte

Von Professor Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka, Passau

In der Begründung zum Referentenentwurf des Mindestarbeitsbedingungen-Änderungsgesetzes heißt es: „Das Mindestarbeitsbedingungengesetz dient künftig insbesondere als Grundlage für Mindestlöhne in Wirtschaftszweigen, in denen ... bundesweit oder in einer einzelnen Region keine Tarifverträge bestehen oder die an Tarifverträge für diesen Wirtschaftszweig gebundenen Arbeitgeber weniger als 50 vom Hundert der unter den Geltungsbereich dieser Tarifverträge fallenden Arbeitnehmer ... beschäftigen. In Wirtschaftszweigen mit einer Tarifbindung von mehr als 50 vom Hundert können Tarifvertragsparteien die Aufnahme in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz beantragen. Durch diese Zweiteilung können flächendeckend Mindestlöhne für Branchen bzw. Wirtschaftszweige bundesweit in einzelnen Regionen entweder auf der Grundlage des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder des Mindestarbeitsbedingungengesetzes geschaffen werden“.

Löhne sind janusköpfig. Sie sind die Gegenleistung für die Arbeit, und sie sind in einer Erwerbsgesellschaft Haupteinkunftsquelle und damit wichtigstes Mittel des Lebensunterhalts. Der Preis für die Arbeit bildet sich in einer Marktwirtschaft auf dem Arbeitsmarkt, d.h. nach den Grundsätzen von Angebot und Nachfrage. Der Vorteil eines marktkonformen Lohnes: Jede benötigte Arbeit wird nachgefragt. Der Nachteil: Nicht jeder Lohn reicht zum Leben. Ein wie immer definierter Soziallohn hat den Vorteil, dass er dem Arbeitenden ein menschenwürdiges Leben sichert. Der Nachteil: Unrentable Stellen fallen weg. Working poor auf der einen, Arbeitslose auf der anderen Seite, das sind Szylla und Charybdis, zwischen denen die Politik hindurchsteuern muss. Bisher hat sie es mit Kombilöhnen verschiedenster Art versucht. Das ist nicht einfach, und ein Modell, das gegen Missbrauch auf Arbeitgeber- wie Arbeitnehmerseite gefeit wäre, hat sich noch nicht gefunden. Jetzt will sie es, da Marktlöhne in unserer reichen und verwöhnten Gesellschaft nicht akzeptabel erscheinen, mit Soziallöhnen versuchen. Die Arbeitgeber sollen zur Kasse gebeten werden.

Es hieße Eulen nach Athen tragen, wollte man die Folgen noch einmal ausmalen. Abertausende von – vor allem einfachen – Tätigkeiten werden nicht mehr nachgefragt werden. Insbesondere für gering Qualifizierte werden sich keine Arbeitgeber mehr finden. Den vermeintlich klugen Schachzug müssen alle bezahlen, denn die Arbeitslosen müssen, zur Untätigkeit verdammt, aus Versicherungs- und Steuermitteln unterhalten werden.

Den Politikern, aber leider auch dem Wahlvolk wird noch eine ganz andere Rechnung präsentiert werden. Da die Politiker sich selbst die Festsetzung der Mindestlöhne vorbehalten haben, werden sie bei jeder Wahl in Versuchung geraten, – vermeintlich – zu Lasten Dritter, nämlich „der“ Arbeitgeber, die Sätze zu erhöhen. Eine Spirale gerät in Gang, bei der letztlich alle nur verlieren können. Schlimmer noch: Sollte es in Deutschland einmal abwärts gehen, dann sind es nicht mehr die „bösen“ Arbeitgeber, die die Löhne kürzen, sondern eben diese Politiker, und zwar die der staatstragenden Parteien. Was das für unser Gemeinwesen bedeuten kann, hat Anton Storch, der erste Arbeitsminister der jungen Bundesrepublik, einmal drastisch sinngemäß so formuliert: Die Lohnsenkungen in der Weltwirtschaftskrise durch die staatlichen (Zwangs-)Schlichter waren der letzte Nagel auf dem Sargdeckel der Weimarer Republik.

Wem das zu weit hergeholt ist, der möge sich nur an den Aufschrei bei der Absenkung der Entgeltfortzahlung bei Krankheit erinnern.


Editorial Heft 12/2008: Der Fall Zumwinkel – Wie weit darf der Rechtsstaat gehen?

Von Univ.-Professor Dr. Christoph Gröpl, Saarbrücken

Zugegeben: Die Steuerhinterziehung, deren Klaus Zumwinkel verdächtigt wird, „ist jenseits dessen, was viele sich haben vorstellen können“, um Bundeskanzlerin Angela Merkel zu zitieren. Die Empörung ist groß; manch hoher Politiker spricht – so liest man – von „a-sozialem Verhalten“ und warnt vor einer zu geringen Strafe.

Das Verhalten von Klaus Zumwinkel soll hier nicht entschuldigt oder gar gerechtfertigt werden; über die gesetzliche Strafe (Art. 103 II GG) wird der gesetzliche Richter (Art. 101 I 2 GG) zu befinden haben. Es muss aber die Frage erlaubt sein: Wie weit darf der Rechtsstaat gehen? Gemeint sind damit nicht Strafgrund oder -maß, sondern die Ermittlungsmethoden der Behörden.

Wenn es stimmt, was man liest, hat der Bundesnachrichtendienst (BND) die hochbrisanten Steuerdaten auf CD von einem „Aussteiger“ aus dem liechtensteinischen Bankengewerbe zum Preis von knapp 5 Mio. Euro erworben. Zu hoffen ist, dass dieser Zuträger sein „Honorar“ seinerseits ordnungsmäßig versteuert; also – vorbehaltlich eines Doppelbesteuerungsabkommens – als Einkunft aus einer sonstigen Leistung i. S. von § 22 Nr. 3 EStG (womöglich i. V. mit § 49 I Nr. 9 EStG). Interessanter ist indes die Frage, ob der BND die CD überhaupt erwerben durfte. Denn nach § 1 II des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst (BNDG) beschränkt sich sein Aufgabenbereich auf die Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik sind. Bisher sprach vieles dagegen, außensteuerliche Sachverhalte darunter fallen zu lassen.

Davon abgesehen steht auch Klaus Zumwinkel das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i. V. mit Art. 1 I GG zu. Mit diesemRecht wäre eine Gesellschaftsordnung unvereinbar, in der Bürger nicht mehr wissen können, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über sie weiß (BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419). Dieses Grundrecht darf nur bereichsspezifisch und auf Grund ei­ner hinreichend bestimmten Norm beschränkt werden, wobei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet werden muss. Gerade im nichtsteuerrechtlichen Bereich ist das BVerfG streng (BVerfGE 115, 166 = NJW 2006, 976 – Verrat von Dienstgeheimnissen; BVerfGE 115, 320 = NJW 2006, 1939 – Rasterfahndung; vgl. neuerdings auch BVerfG, NJW 2008, 822 – online-Durchsuchung).

In Steuersachen scheint man großzügiger zu sein: Das Steuergeheimnis ist kein Grundrecht (BVerfGE 67, 100 = NJW 1984, 2271). Nach Ansicht des BFH betreffen Steuerdaten nicht die Intimsphäre oder eine zumindest erhöhte schutzwürdige Privatsphäre (BStBl II 2007, 227 = NJW 2007, 2281). Auf dieser Linie bewegt sich auch der Kontostammdaten-Beschluss des BVerfG (BVerfGE 118, 168 = NJW 2007, 2464). Diese vergleichsweise exekutivfreundliche Sichtweise im Steuerverfahrensrecht entspricht der Rechtsprechung zum materiellen Steuerrecht: Dort hat es sehr lange gedauert, bis der Steuerzugriff überhaupt als Eigentumsbeeinträchtigung anerkannt wurde (bis 2006, s. BVerfGE 115, 97 = NJW 2006, 1191). Trotzdem entfaltet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine substanzielle Begrenzungswirkung im Steuerrecht erst, wenn es um wirtschaftliche „Erdrosselung“ geht.

Beim Geld hört bekanntlich die Freundschaft auf. Wir müssen – bei aller berechtigten Empörung – aufpassen, dass beim Geld nicht auch der Rechtsstaat aufhört.


Editorial Heft 11/2008: Genie und Geld

Von Rechtsanwältin und Schriftstellerin Dr. Eva Scheller, Hamburg

In Derek Jarmans gleichnamigem Film sagt der Maler Caravaggio, alle Kunst sei gegen die gelebte Erfahrung, und nach Richard Sennett ist der Künstler auch in unserer Zeit ein Revolutionär gegen die Gesellschaft. Trotzdem müssen Künstler mit und in der Gesellschaft leben. Eine Tatsache, die zu Tage tritt, wenn Literatur zum Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen wird.

Doch bevor ein Kunstwerk Juristen beschäftigen kann, bevor es körperlich greifbar wird, vergehen oft Jahre, und während der ganzen Zeit muss der Künstler, nun ja, essen, und viele Mahlzeiten sind zu bewältigen, bevor Schriftsteller einen Verleger finden. Und selbst ein verlegtes Buch sichert keineswegs das Auskommen. Dass auch bekannte Schriftsteller vom Schreiben allein nicht leben können, ist kaum im Bewusstsein der Öffentlichkeit verankert. Ein einfaches Rechenbeispiel macht es deutlich: Angenommen, der Autor erhält bei einer Auflage von 3000 bis 5000 pro verkauftem Buch 2 Euro vor Steuern (eine großzügige Annahme), reicht das Honorar für die gesamte Auflage allenfalls wenige Monate. Bestseller sind und bleiben die Ausnahme.

Wird Schreiben und Geld thematisiert, löst das regelmäßig Unbehagen aus. Zum Befremden der geladenen Gäste hat Uwe Johnson die Frage, wovon ein Schriftsteller denn so lebt und was er mit einem Geldpreis anfängt, in den Mittelpunkt seiner Büchnerpreisrede von 1971 gestellt. Akribisch rechnete er nach, wie er die 10000 Mark schon vor ihrem Erhalt während seiner New Yorker Recherchen für den Roman „Jahrestage“ ausgab. Johnson rechtfertigte nicht ohne Humor den Plan, überhaupt ein Werk in New York spielen lassen zu wollen, wo doch Personen eines Romans „… in einem Gemeinwesen wie Darmstadt mit geringeren Kosten an Erschließung und Produktion anzusiedeln …“ seien.

Das führt zur Überlegung, was Schriftsteller so schreiben sollten, um mit ihrer Kunst wenigstens etwas zu ihrem Lebensunterhalt beizutragen.

Da wäre zunächst der Vorschlag, einen historischen Roman zu verfassen, die laufen seit Jahren prächtig. Trotzdem mag die eine oder der andere vielleicht an ein Werk denken, das nach der bei uns üblichen Trennung nicht dem Unterhaltungsgenre, sondern der „Literatur“ zuzurechnen wäre. Hier ließe sich die natürlich frei erfundene Geschichte einflechten von der Autorin, die es immerhin zum Treffen mit dem Vertreter eines großen deutschen Verlagshauses schafft. Der Verlag aber meint zur angebotenen Geschichte, eine Inländerin könne die Handlung nicht glaubwürdig in einer ausländischen Stadt mit teilweise ausländischen Protagonisten ansiedeln. Gerade unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten gewähre dies nicht die wünschenswerte Authentizität. Der Stoff solle sich mit der Biografie der Autorin verknüpfen lassen. Unternehmerisch gedacht wahrscheinlich der sinnvollste Ansatz. Die bloße Annahme einer biografischen Wurzel fördert das Interesse an Neuerscheinungen, bei potenziellen Lesern wie bei den Medien.

Dass aus der wirtschaftlich optimierten Stoffgenerierung die vom Fall Esra bekannten Folgen erwachsen können, mag man als Kollateralschaden eines umsatzfokussierten Literaturbetriebs hinnehmen. Konsequent weitergedacht eröffnet dies Versicherungsjuristen künftig die Möglichkeit, Haftpflichtpolicen für Romanplots mit biografischen Verknüpfungen zu entwickeln. Denen, die weiterhin meinen, Kunst finde gerade auch außerhalb der und gegen die gelebte Erfahrung statt, bleibt zum Trost Spitzwegs Armer Poet.


Editorial Heft 10/2008: Auch die Würde eines Verfassungsgerichts-Kandidaten ist unantastbar!

Von Professor Dr. Friedhelm Hufen, Mainz

Horst Dreier selbst würde sichwohldagegen verwenden, seinen „Fall“ mit der Menschenwürde in Verbindung zu bringen. Hat er doch immer wieder davon abgeraten, dieses wichtigste und schwierigste Grundrecht „zu kleiner Münze zu schlagen“. Das gilt umso mehr, weil über den Inhalt dieser Norm, die den Grundkonsens der Gesellschaft markieren soll, schon wegen deren unterschiedlichen historischen Wurzeln kein völliger Konsens besteht.

Mehr Einigkeit besteht dagegen bei den Eingriffen in die Menschenwürde: Demütigung, Schmähung, Verfemung, Pranger sind hier die durch das BVerfG herausgearbeiteten Stichworte. Der Mensch darf nicht „fertig gemacht“ werden – so hätte es Günter Dürig, der Vater der heute noch gebräuchlichen Objektformel, formuliert. Wichtig auch das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, das davor schützt, dass Meinungen und Zitate aus dem Zusammenhang gerissen, dadurch verfälscht und einem Autor untergeschoben werden.

Was die staunende Öffentlichkeit momentan im Bezug auf den Kandidaten Dreier erlebt, erfüllt viele – wenn nicht alle diese Tatbestände. Dabei hatte alles so gut begonnen. Über allen Parteien- und Geschlechterproporz hinweg wurde Horst Dreier benannt. Profunder Staatsrechtler und Rechtsphilosoph, Herausgeber eines führenden Kommentars zum Grundgesetz, Rechtshistoriker, dem es gelang, die Verwicklungen einzelner Vertreter seines Fachs im Nationalsozialismus ohne Polarisierung und persönliche Verletzung darzulegen. 2004 nahezu einstimmig zum Vorsitzenden der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer gewählt. Menschlich untadelig. Ein unschätzbarer Gewinn also auch für das höchste deutsche Gericht und in der Wahl ein Selbstläufer – so schien es.

Was dann einsetzte, ist ohne Beispiel: Der Kandidat findet sich im Internet an den modernen Pranger gestellt, in internen Dossiers verfemt, von einer Medienkampagne überrollt.

Auf das Niveau der Angriffe und die unerträgliche Rabulistik ihrer Begründungen kann sich seriöses Argumentieren nicht einlassen. Nur so viel: Dreier hat immer betont, dass christliches Denken zu den Wurzeln der Menschenwürde zählt. Dass es aber auch Spannungen mit der anderen unbestreitbaren Wurzel, der Aufklärung, gab und gibt, wird man nicht ernsthaft bezweifeln können. Dreier vertritt – wie viele Staatsrechtslehrer – zum Beginn der Menschenwürde eine differenzierende, aber völlig legitime Auffassung und hat gezeigt, dass Rigorismus in dieser Frage zu Wertungswidersprüchen und internationaler Isolierung führt. Wie zahlreiche andere Verfassungs- und Strafrechtsexperten hat er sich allerdings nicht gescheut, auch zu dem – sich hoffentlich niemals stellenden – Konfliktfall schlechthin, der Kollision der Menschenwürde eines Opfers und der Menschenwürde eines Täters, Stellung zu beziehen und davor gewarnt, die Diskussion von vornherein zur Tabuzone zu erklären. Daraus und aus einem Zitat der Arbeit eines Schülers abzuleiten, Dreier rechtfertige die Folter, grenzt an Schmähkritik.

Letztendlich verletzt es die Würde und das Persönlichkeitsrecht eines integren Wissenschaftlers, die auch für Kandidaten hoher Richterämter unantastbar ist und bleiben sollte.


Editorial Heft 9/2008: Der Kampf ums anwendbare Recht

Von Rechtsanwalt und Barrister Dr. Volker Triebel, Düsseldorf

Der Kampf ums Recht – wie Rudolf von Jhering diesen verstanden hat – wird abgelöst von einem Kampf ums anwendbare Recht. Dabei geht es nicht um die Rechtsordnung als solche, sondern um die Wahl eines bestimmten Rechts, um Marktanteile auf dem globalen Rechtsmarkt und damit um die kommerziellen Interessen der Dienstleister eines bestimmten Rechtssystems.

Erstmals behauptet eine Standesorganisation, ihr heimisches Recht, das common law, sei besser als die Rechtssysteme des civil law, wozu auch unser deutsches Recht gehört. Die Law Society, die Kammer der Solicitors von England und Wales, fordert in ihrer Broschüre „The jurisdiction of choice“ (abrufbar unter www.lawsociety.org.uk) Unternehmen auf der ganzen Welt auf, künftig in ihren Verträgen englisches Recht, die Zuständigkeit englischer Gerichte oder von Schiedsgerichten mit Sitz in England zu vereinbaren. Die Werbung ist auf den ersten Blick bestechend und wird ihre Wirkung, besonders in Osteuropa und Asien, nicht verfehlen. Auch wir deutschen Juristen sind angetan vom Geist des englischen Rechts (so schon Gustav Radbruch), seiner Liberalität und Praxisnähe, vom englischen Prozess mit seinen Akteuren und seiner Betonung der Beweisaufnahme. Auf den zweiten Blick ist die vergleichende Werbung irreführend und unfair. Die Alleinstellung englischen Rechts wird durch viele Verallgemeinerungen, Weglassungen, ja auch Unrichtigkeiten begründet. Arthur Schopenhauer hätte seine Freude an diesen Beispielen eristischer Dialektik, so an den Thesen:

• Englische Gerichtsurteile würden international anerkannt und in den wichtigsten Jurisdiktionen vollstreckt. Dies ist zwar richtig, trifft aber in demselben Umfang auch auf Urteile deutscher Gerichte zu.

• Erfolgsabhängige und hybride Anwaltsvergütungen erleichterten die Prozessfinanzierung. Dabei schweigt sich die Broschüre über die enorm hohen Prozesskosten in England aus, die bisweilen das fünf- bis zehnfache von vergleichbaren Verfahren in Deutschland betragen. So werden auch deshalb allein in Düsseldorf mehr als fünfmal so viele Patentrechtsverletzungsprozesse geführt wie in London.

Was sollen wir deutschen Juristen im Kampf ums anwendbare Recht tun? Wir sollten diesen Kampf aufnehmen, aber mit fairen Mitteln führen:

• Wir sollten uns der Vorteile des deutschen materiellen Rechts sowie des Prozessrechts im Vergleich zum common law bewusst sein. Rechtsvergleichung und der Blick über den bisweilen engen Tellerrand deutschen Rechts sind nötig. Gesetzgeber, Richter wie Anwälte sollten stets daran denken, wie Besonderheiten deutschen Rechts im Ausland wahrgenommen werden.

• Wir und unsere Standesorganisationen sollten die Vorteile deutschen Rechts vermehrt im Ausland kundtun. Besonders in Rechtsordnungen römisch-rechtlichen Ursprungs, wie in Osteuropa und China, sollte dem Vormarsch angloamerikanischen Rechts Einhalt geboten werden. Die deutsche Regierung sowie die deutsche Industrie sollten nicht mit finanziellen Mitteln geizen, wenn es darum geht, deutsches Recht in diesen Ländern zu verbreiten.

• Der deutsche Gesetzgeber sollte vom englischen lernen: Dort werden Reformen nicht von dogmatischen Überlegungen, sondern vor allem von dem Bestreben getragen, die Dienstleistungen englischer Juristen besser zu vermarkten. Nicht umsonst sitzen in den Reformkommissionen in England nur wenige Juristen, so gut wie keine Rechtsprofessoren mit rechtsdogmatischen Ambitionen, sondern die Vertreter der betroffenen Unternehmen als Nutzer des Rechtssystems.


Editorial Heft 8/2008: Das Pflegezeitgesetz – oder: Der Gesetzgeber als Pflegefall!

Von Rechtsanwalt Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart

Der zurzeit diskutierte Gesetzentwurf zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung sieht u.a. die Einführung eines Pflegezeitgesetzes vor. Kern dieses Gesetzes ist in Unternehmen mit mehr als 15 Arbeitnehmern ein Anspruch auf (vollständige oder teilweise) Freistellung von der Arbeitsleistung für längstens sechs Monate zur Versorgung eines pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung. Hinzu tritt – auch in Kleinstbetrieben – das Recht, bei akut auftretenden Pflegesituationen bis zu zehn Tage der Arbeit fernzubleiben, um die pflegerische Versorgung des Betroffenen sicherstellen zu können.

Für die bis zu sechsmonatige Pflegezeit soll eine Ankündigungsfrist von nur zehn Tagen genügen. Viele Unternehmen, insbesondere solche mit dünner Personaldecke, werden mit der Situation überfordert sein, in so kurzer Zeit eine geeignete Vertretung zu finden. Darüber hinaus ist ein völlig überflüssiger Sonderkündigungsschutz von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung bzw. der sechsmonatigen Pflegezeit vorgesehen. Gleichzeitig ist der Kreis der Angehörigen, die gepflegt werden dürfen, riesig. Er umfasst 15 Typen von Angehörigen und reicht von Großeltern über Partner einer eheähnlichen Gemeinschaft bis hin zu Pflegekindern des Lebenspartners und Schwiegerkindern. Die Fülle potenzieller Pflegekonstellationen ist kaum überschaubar. Drohen betriebsbedingte Kündigungen, kann dies zum Missbrauch getreu dem Motto verleiten: Lieber für einen gewissen Zeitraum die Schwiegermutter pflegen als auf der Straße stehen. Ein voraussichtlicher Pflegefall wird sich im weiten Verwandtschaftskreis sicherlich finden lassen. Umgekehrt kann ein Pflegebedürftiger den Angehörigen eine Pflegezeit vermitteln. Das geplante Pflegezeitgesetz ist deshalb unausgewogen und wälzt zudem eine gesamtgesellschaftlich durchaus nachvollziehbare Aufgabe auf die Unternehmen ab!

Der Regierungsentwurf strotzt vor handwerklichen Mängeln: Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis werden vermengt. Erstmals soll ein Kündigungsschutz für arbeitnehmerähnliche Personen entstehen. Wollte der Gesetzgeber tatsächlich eine weitgehende Änderung der Rechtslage versteckt in einem Spartengesetz herbeiführen? Eher nein. Vielmehr hat es den Anschein, als wäre der Entwurf ohne arbeitsrechtliche Expertise „mit heißer Nadel gestrickt“ worden. So lässt der Entwurf die Frage der Vergütung während einer kurzzeitigen Arbeitsverhinderung offen. Der schlichte Verweis auf „andere gesetzliche Vorschriften“ (gemeint ist § 616 BGB) irritiert mehr, als dass er hilft.

Das geplante Pflegezeitgesetz ist ein Potpourri problematischster Regelungen aus BGB, SGB und AGG. Schon seit Jahren ergeht sich der Gesetzgeber in Flickschusterei mit handwerklich ungenügenden Regelungen. Das arbeitsrechtliche Patchwork braucht keine weiteren Spezialgesetze. Fachleute diskutieren seit Ewigkeiten eine einheitliche Kodifikation des Arbeitsvertragsrechts. An Vorschlägen – auch aus jüngster Zeit – mangelt es jedenfalls nicht. Längst ist der Gesetzgeber am Zug. Mit dem Pflegezeitgesetz hat er sich aber selbst als Pflegefall geoutet!


Editorial Heft 7/2008: Insolvenzfestigkeit der Globalzession!

Von Rechtsanwalt Dr. Rolf Leithaus, Köln

Viele Anwaltskollegen fühlen sich bei der Berührung mit oder gar der Bearbeitung von insolvenzrechtlichen Fragestellungen unbehaglich. Zu Unrecht: Zum einen ergibt sich im Insolvenzrecht – gerade im Bereich der Insolvenzanfechtung – nicht nur für den Spezialisten eine Vielzahl von interessanten und spannenden Betätigungsfeldern. Zum anderen bietet die Insolvenz, da sie jederzeit und unerwartet auftreten kann, (Haftungs-)Fallstricke für alle Beteiligten. Es ist daher auch dem eher feinfühligen Rechtsberater anzuraten, den ökonomischen worst case immer im Hinterkopf zu behalten. Berät etwa ein Rechtsanwalt in „guten Zeiten“ bei der Bestellung von Kreditsicherheiten, so darf er sich der Tatsache nicht verschließen, dass die andere Seite alsbald in den wirtschaftlichen Abgrund geraten kann.

So ist es zu begrüßen, dass das Insolvenzanfechtungsrecht durch die nicht nur in Fachkreisen lang ersehnte und viel beachtete Entscheidung vom 29. 11. 2007 (NJW 2008, 430 [in diesem Heft]) in das allgemeine Blickfeld gerückt wurde. Was war geschehen? Nicht nur in Bankenkreisen ist die Vorausabtretung von bestehenden undkünftigen Lieferantenforderungen des SchuldnerseinweitverbreitetesSicherungsmittel. Bis vor wenigen Jahren ging die Praxis als selbstverständlich davon aus, dass auch und gerade solche Forderungen, die kurz vor Stellung eines Insolvenzantrags entstanden waren bzw. durch Valutierung der Gegenleistung werthaltig gemacht wurden, der Bank in der Insolvenz des Kunden als Sicherheit dienen. Noch in einer Entscheidung aus dem Oktober 2002 hatte der BGH entschieden, dass eine Bank Zahlungseingänge in der kritischen Drei-Monats-Phase vor Insolvenzantragstellung zu ihren Gunsten mit einem negativen Kontokorrentsaldo verrechnen durfte, wenn die korrespondierenden Forderungen des Schuldners der Bank zuvor im Wege einer Globalzession abgetreten worden waren.

Ermutigt durch eine Kommentierung des Richters am BGH a. D. Hans-Peter Kirchhof im Münchener Kommentar zur InsO stellte sich das OLG Karlsruhe (und ihm folgend noch andere Oberlandesgerichte) in einer Entscheidung vom 8. 4. 2005 (NZI 2006, 103) auf den aus Verwaltersicht durchaus erfreulichen Standpunkt, dass das Entstehen der Forderung im kritischen Zeitraum (gesondert) als inkongruente Sicherheit i. S. von § 131 InsO unter besonders einfachen Voraussetzungen angefochten werden kann. Dies hätte zu einer weitgehenden Entwertung der Globalzession geführt, da regelmäßig gerade die in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantragstellung entstandenen Forderungen werthaltig sind. Die Ungewissheit bis zu einer abschließenden Stellungnahme des BGH währte bis Ende November 2007. Der BGH hat jetzt entschieden, dass das Entstehen einer Forderung bzw. deren „Werthaltigmachung“ im kritischen Drei-Monatszeitraum nur als kongruente Deckung nach § 130 InsO angefochten werden kann. Hierdurch stellt sich der BGH auf die Seite der bisher herrschenden Meinung und beseitigt die aus Sicht der Banken höchst unbefriedigende Unsicherheit in Bezug auf die Werthaltigkeit der Globalzession. Letztlich ist diese Klarstellung auch gesamtwirtschaftlich zu begrüßen: Hätten Kreditinstitute eine Globalzession nicht mehr als werthaltige Sicherheit ansehen dürfen, wären bei vielen Bankkunden Kredite nach den Basel-II-Regeln erheblich teurer geworden.


Editorial Heft 6/2008: Nokia, Bochum, Europa und der Rest der Welt

Von Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Als Politiker hat man es so schwer: Erst hält man am Sonntag die schönsten Reden über das Glück, den Glanz, die Wohlfahrt, die Größe, die Weite, den Frieden und vieles mehr, was uns durch „Europa“ geschenkt wird. Kein Wölkchen trübt den blauen Himmel dieser Seligkeit. Und jetzt so etwas! Aber es ist ja auch nicht mehr Sonntag: Montags bis freitags gelten andere Gesetze: Da kommt ein finnischer Unternehmer daher und nimmt all das, was er in den Sonntagsreden gehört hat, richtig ernst. Er schaut in den EG-Vertrag, blättert in der Rechtsprechung des EuGH, zieht die Grundrechtecharta zu Rate und trifft eine Entscheidung: Nicht mehr Bochum, sondern Klausenburg, pardon Cluj, soll es sein. Aber können die Rumänen das denn, dürfen die Finnen das? Und schon sind unsere Sonntagsredner wieder auf dem Plan. Jetzt haben sie sich aber die Robin Hood-Mütze so verwegen auf den Kopf gesetzt, dass einem gestandenen Gewerkschafter nichts anderes als Neid bleibt, Neid auf soviel Schneidigkeit, Geschmeidigkeit, Vergesslichkeit.

Da unsere Gesellschaft völlig zu Recht das Hohelied der Überwindung der Nationalstaatlichkeit in Europa singt, erscheint es ausgeschlossen, dass auch nur ansatzweise bei der aufgeregten öffentlichen Diskussion die Frage eine Rolle spielen könnte, warum es nun gerade die Rumänen sind, die mit der Mobilfunktelefonproduktion beglückt werden. Denn alle Menschen sind doch gleich, jedenfalls in der Europäischen Union. Unter der europäischen Sonne ist der Kollege in Dresden genauso viel wert wie der in Salzburg, ja auch der in Klausenburg, wobei ich zur Beruhigung der Gemüter beitrage, wenn ich sage, der in Tirana und Pristina (noch?) nicht. Ist das eigentlich so schwer zu verstehen, ist das eigentlich so schwer zu begreifen, dass die europäische Rechtsordnung ein einheitliches System zur Verfügung stellt, ein System nach dem Prinzip „ganz oder gar nicht“, nicht das beliebte Cafeteria-System, wo sich jeder das nimmt, was ihm gerade recht ist? Aber das systemische Denken scheint – Niklas Luhmann sei es geklagt – nur in Sonntagsreden verbreitet zu sein. Kaum ist der Werktag angebrochen, kaum geht es an’s Eingemachte, gilt die Rosinentheorie. Selten sind bekanntlich Stimmen zu vernehmen, die sich mit Abscheu vom Erwerb der Waren distanzieren, die die Lebenshaltungskosten in der Bundesrepublik Deutschland und damit die Inflationsrate deutlich nach unten drücken.

Schenkt man den veröffentlichten Fotos Glauben, so ist es ein deutsches Unternehmen, die Firma Goldbeck, die die Produktionsstätte für unsere rumänischen Kollegen errichtet. Habe ich etwas übersehen, wenn ich feststelle, bisher keine Proteste vernommen zu haben, dass ein deutsches Unternehmen sich in Rumänien die Freiheit nimmt, die dortigen lokalen Anbieter zu verdrängen?

Aber was ist dann mit den Subventionen? Auch hier gibt es kein Mitleid, sondern es gilt: Wer sich verspekuliert, hat Pech gehabt. Ich freue mich schon auf die Diskussion, die in Rumänien losgeht, wenn die Firma Nokia weitergezogen ist, go east, heißt dann wahrscheinlich die Parole. Dort sind noch viele schöne Länder zu erobern und wenn die Reise immer weiter geht, sind wir irgendwann wieder in Bochum, die Erde ist rund. Und was hat das alles mit dem Rechtssystem zu tun? Sehr viel! Wer ein Rechtssystem Europas will, ein übergreifendes System der Freiheitsrechte, dem bleibt nichts anderes übrig, als es ganz zu wollen, und wer glaubt, dass es nur das Arbeitsrecht ist, das die Unternehmen aus Deutschland vertreibt, dem ist nicht mehr zu helfen. Es gilt, was doch ein jeder weiß, es gibt nichts ohne einen Preis.


Editorial Heft 5/2008: Nur die Würde der Verfassung nicht die des Bieres ist unantastbar!

Von Professor Dr. Andreas Zimmermann, Kiel

„Die Würde des Bieres ist unantastbar“ – mit diesen Worten bewirbt derzeit eine Brauerei ihr Produkt. Auf den ersten Blick scheint dies ja ein durchaus einfallsreiches Spiel mit dem Wortlaut von Art. 1 GG zu sein. Unterstellte man den Textern europarechtliche Kenntnisse, könnte man gar ihren Gedanken weiterspinnend überlegen, ob damit nicht auch zugleich die Rechtsprechung des EuGH (NJW 1987, 1133) zum deutschen Reinheitsgebot für Bier die Würdegarantie des Art. 1 GG verletzt, und ob damit dieser Judikatur im Lichte der Solange-Rechtsprechung des BVerfG wegen der jedem Bier innewohnenden Würde in Deutschland die Gefolgschaft versagt werden müsste.

Auf den zweiten Blick aber wirft diese scheinbar so harmlose Werbeaussage eher grundsätzliche Probleme des Umgangs mit der Verfassung auf, und dabei namentlich dessen Art. 1 GG. Immerhin scheinen die Texter aber zumindest zu unterstellen, dass der Leser die wörtliche Übernahme aus der Kernbestimmung des Grundgesetzes erkennt und sie in Bezug zu dem beworbenen Produkt setzt. Es steht aber wohl zu befürchten, dass viele Leser der Werbung vielleicht gar nicht erkennen werden, dass hier eine Anleihe aus dem Grundgesetz vorliegt, geschweige denn, dass sie Anstoß an der zumindest unterschwelligen, gedanklichen Gleichsetzung der Würde von Menschen einerseits und von Produkten andererseits nehmen werden.

Mit dieser Verfremdung hat die Kommerzialisierung das Grundgesetz und dabei gerade den Textbestand des Art. 1 I 1 GG, zugleich das Rechtsgut der Menschenwürde erreicht. Vielleicht muss man gar nicht mehr lange warten, bis die Achtung und der Schutz von Zigaretten Aufgaben jeder staatlichen Gewalt sein könnte oder bis die Gleichberechtigung von Bier und Wein eingefordert wird.

Sicherlich kann und muss auch die Verfassung, das Grundgesetz, Ziel und Objekt von Kritik, auch scharfer Polemik sein können. Dies gilt zumal dort, wo die Verfassung ihre Verheißungen nicht erfüllt, oder wo der verfassungsändernde Gesetzgeber, wie an manchen Stellen, die Freiheitsverbürgungen des Grundgesetzes zurückgenommen hat. Insoweit gilt nach wie vor der Satz von Kurt Tucholsky, dass die politische Satire alles dürfe.

Hier aber wird die Menschenwürdegarantie zu einem billigen Werbegag benutzt und damit die vielleicht wichtigste Errungenschaft der modernen deutschen Verfassungsgeschichte ins Lächerliche gezogen. Die Würdegarantie verkommt damit nicht nur zur kleinen Münze in der politischen Auseinandersetzung, sondern läuft Gefahr als Falschgeld gehandelt zu werden.

Möglicherweise entspricht es aber gerade dem Trend der heutigen Zeit, dass die Verfassung der Weimarer Republik (man denke nur an den höhnischen Spott über die Farben der Republik) immerhin noch Gegenstand von – wenn auch zersetzenden und abwertenden – politischen Schmähungen war, dass aber der Text des Grundgesetzes, wie das Beispiel belegt, gerade einmal noch für ein Werbeplakat herhalten muss. Zugleich steht jedoch zu befürchten, dass diese Werbung unter Umständen nur ein allzu deutlicher Ausdruck des Umstandes ist, dass zunehmend an die Stelle des plébiscite de tous les jours der tägliche Konsum tritt.


Editorial Heft 4/2008: Notariate – Rauchen verboten!

Von Rechtsanwalt Dr. Thomas Ritter, Berlin

Die Gesundheitsschädlichkeit von Passivrauchen steht medizinisch fest. Der WHO, der EU-Kommission (Grünbuch v. 30. 1. 2007 KOM [2007] 27 endg., dort II. 1. S. 5ff.) sowie Bund und Ländern liegen medizinische Bestätigungen dafür vor, dass Passivrauchen eine ernsthafte Bedrohung für die Gesundheit und das Leben der Betroffenen darstellt. Die EU-Kommission gibt an, dass in den EU-Staaten bei konservativen Schätzungen jährlich 79000 Erwachsene am Passivrauchen sterben. Davon entfallen auf Deutschland jährlich 3300 Passivrauchtote. Bund und Länder haben mit dem Erlass von Nichtraucherschutzgesetzen (NRSG) reagiert.

Seit 1. 1. 2008 gelten in sämtlichen Bundesländern NRSG. In diesen sind Rauchverbote für Notariate zwar nicht ausdrücklich geregelt. Die NRSG haben aber Rauchverbote für „Behörden“ (etwa § 2 NWNRSG) oder für „Organe der Rechtspflege“ (z.B. § 3 BerlNRSG) geregelt. Der Notar als Organ der Rechtspflege ist zudem als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung Beliehener. Somit sind die Rauchverbote der NRSG auch auf Notare anzuwenden. Die NRSG sind auch nach ihrem Sinn und Zweck auf Notariate anzuwenden. Ziel dieser Gesetze ist der Schutz vor den Folgen des Passivrauchens. Die NRSG stellen dabei auf die Vorbildfunktion der Träger der Staatsgewalt ab. Notare sind Träger von Staatsgewalt. Sie führen Wappen und Siegel als Hoheitszeichen, was staatliches Handeln für den Rechtsuchenden ausdrücklich nach außen symbolisiert. Zudem ist Grund für den Erlass der NRSG und die Regelung der Rauchverbote in den Behörden der Umstand, dass sich Bürger zur Wahrnehmung ihrer Rechte dorthin begeben müssen. Bereits im Blick auf die gesetzliche Monopolstellung der Notare für die Beurkundung ist so der entsprechende Regelungsbedarf bei Notariaten gegeben. Des Weiteren hat der Notar die drittschützende Organisationspflicht, seine Geschäftsstelle im Interesse der Rechtsuchenden so zu organisieren, dass diese vor Schaden bewahrt bleiben, wobei wegen Ausübung mittelbarer Staatsgewalt Grundrechtsbindung besteht. Hier geht es um das auf Gesundheits- und Lebensschutz gerichtete Grundrecht des Art. 2 II 1 GG, das sich in eine Schutzpflicht wandelt, wenn hinreichend verlässliche wissenschaftliche Erkenntnisse über die Gesundheitsrisiken des Passivrauchens vorliegen. Mit dem Erlass der NRSG ist die Entstehung der Schutzpflicht gegenüber den bei Trägern staatlicher Gewalt Rechtsuchenden indiziert.

Schließlich hat der Notar die durch Arbeitsschutzgesetze konkretisierte Schutzpflicht aus § 618 BGB (§ 5 I 1 ArbStättV) vor den Gesundheitsgefahren des Tabakrauchs gegenüber den Mitarbeitern der Geschäftsstelle zu beachten. Die Pflicht des Notars besteht dabei gem. § 5 I 2 ArbStättV darin, über den Erlass eines Rauchverbots in seiner Geschäftsstelle zu entscheiden. Erforderlich ist das Rauchverbot, wenn sonst nicht gewährleistet werden kann, dass keinerlei Tabakrauch wahrnehmbar, also weder zu sehen noch zu riechen oder zu schmecken ist. Das Ermessen ist schon wegen baulicher Struktur und Größe der Notariate regelmäßig auf Null reduziert, so dass für die gesamte Geschäftsstelle ein Rauchverbot zu erlassen ist.

In den Geschäftsstellen von Notariaten ist Rauchen verboten. Das Rauchverbot gilt dabei für die gesamte jeweilige Notariatskanzlei und alle sich dort aufhaltenden Personen, den Notar, Sozien, Mitarbeiter und Rechtsuchende sowie sonstige Besucher. Auch die Rechtsanwälte als „Organe der Rechtspflege“ sind insoweit künftig gefordert, oder?


Editorial Heft 3/2008: Familiennachzug und ungleiche Sprachkenntnisse

Von Rechtsanwalt Dr. Rolf Gutmann, Stuttgart

Ausländerrecht ist besonders schwieriges Recht, weil es emotional stark besetzt ist. Im Streit um Pro und Contra von Zuwanderung fällt es stets schwer, Argumente und gesetzgeberische Entscheidungen angemessen zu gewichten.

Die Gerichtssprache ist deutsch. Deutschkenntnisse verlangt der Gesetzgeber nicht zuletzt von Ausländern. Noch unter dem 1990 vom damaligen und heutigen Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble auf den Weg gebrachten Ausländergesetz war ebenso wie im zuvor geltenden Recht die Fähigkeit, sich auf einfache Art in der deutschen Sprache verständigen zu können, Voraussetzung für die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis (§ 24 I Nr. 4 AuslG 1990). Die unbefristete Aufenthaltserlaubnis formalisierte mit fortdauerndem Aufenthalt sich verfestigende Erwartungen auf Verlängerung des Aufenthaltsrechts. Mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz hat der Gesetzgeber sich neu orientiert und verlangt dieselben Sprachkenntnisse nunmehr für die Gestattung des Familiennachzugs (§ 30 I 1 Nr. 2 AufenthG). Er verlangt solche Sprachkenntnisse auch für den Nachzug zu deutschen Ehegatten (§ 28 I 3 AufenthG). Die Ehegatten Deutscher sind vom Nachweis von Sprachkenntnissen befreit, wenn aus der Ehe minderjährige Kinder hervorgegangen sind.

In der Vergangenheit wurde für den Familiennachzug zu Grunde gelegt, dass nachziehende Ehegatten erst in einer deutschsprachigen Umgebung Deutsch lernen könnten und würden. Verschärft wurde mit dem scheinheiligen Argument, man müsse Zwangsehen bekämpfen. Auf mahnende Hinweise, japanische usw. Manager könnten auf solche Einschränkungen zu Lasten des Wirtschaftsstandorts Deutschland allergisch reagieren, wurden jedoch Ausnahmen geschaffen. § 30 I 3 Nr. 4 AufenthG i.V. mit § 41 AufenthV nimmt eine bestimmte Gruppe ausländischer Ehegatten vom Nachweis der Spracherfordernisse bei Einreise und wegen § 8 AufenthG (anschließender Verlängerung) auch später aus. Erfolgt der Ehegattennachzug zu einem Staatsangehörigen Australiens, Israels, Japans, Kanadas, Südkoreas, Neuseelands und den USA, werden keine Sprachkenntnisse verlangt. Dasselbe gilt übrigens für den Familiennachzug zu Unionsbürgern und zu Deutschen, die sich entweder früher in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union beruflich betätigten oder grenzüberschreitend erwerbstätig waren oder sind. Und es gilt für den Nachzug Sorgeberechtigter zu minderjährigen deutschen Kindern.

Entsprechend kann man nun die Beispiele durchkonjugieren. Japanische, türkische usw. Staatsangehörige, die zu Türken oder Deutschen nachziehen, müssen für den Ehegattennachzug Kenntnisse der deutschen Sprache nachweisen. Japanische, türkische usw. Staatsangehörige, die zu Japanern, US-Amerikanern usw. nachziehen, müssen dies nicht. Die Ehegatten Deutscher sind bei ausreichender Fruchtbarkeit vom Nachweis von Kenntnissen der deutschen Sprache befreit oder bei hinreichender Beweglichkeit des deutschen Ehegatten im europäischen Raum.

Türkische Verbände waren dem Integrationsgipfel im Jahr 2007 aus Protest gegen die Neuregelung ferngeblieben und sprachen von einer ethnischen Diskriminierung, denn es werde unzulässig nach der Herkunft der Nachziehenden unterschieden. Ein solcher Vorwurf wird der Problematik nicht gerecht.

Nachzugswillige sind vielmehr aufgerufen, sich vor der Eheschließung der Nationalität des künftig „Stammberechtigten“ zu vergewissern. Angehörige aus Drittstaaten sollten ihre deutschen Ehegatten zu Fruchtbarkeit oder zu Beweglichkeit im Raum anhalten!


Editorial Heft 1-2/2008: 50 Jahre Kartellrecht in Deutschland und Europa

Von Professor Dr. Meinrad Dreher, LL.M., Mainz

Zum 1. 1. 1958 trat das deutsche Kartellrecht, das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), in Kraft. Gleichzeitig nahm das Bundeskartellamt, die wichtigste nationale Kartellbehörde in Deutschland, ihre Tätigkeit auf. Seit dem Jahr 1958 gilt auch das europäische Kartellrecht. Es wurde zunächst fast ausschließlich von der EG-Kommission als Kartellbehörde durchgesetzt. Nach einer grundlegenden Änderung können die Art. 81, 82 EG-Vertrag seit Mai 2004 aber auch von allen nationalen Kartellbehörden und -gerichten der EG-Mitgliedstaaten in vollem Umfang angewendet werden.

Das Kartellrecht bildet die Magna Charta des Wettbewerbs. Es sichert innerhalb der marktwirtschaftlichen Ordnung Deutschlands und Europas die Freiheit des Wettbewerbs und damit die wirtschaftliche Tätigkeit der Unternehmen und ihrer Mitarbeiter. Bei der deutschen und europäischen Kartellgesetzgebung, bei der Tätigkeit der zu ihrer Durchsetzung berufenen Kartellbehörden und bei der Rechtsprechung der Kartellgerichte handelt es sich insgesamt um eine Erfolgsgeschichte. Die Bedeutung der Wettbewerbsfreiheit und damit des Kartellrechts für die Erhaltung der individuellen Wettbewerbsfreiheit, für die optimale gesamtwirtschaftliche Güterallokation und für den wirtschaftlichen Fortschritt zeigt sich nicht zuletzt daran, dass selbst die Volksrepublik China vor wenigen Monaten ein eigenes Kartellgesetz erlassen hat.

Trotz seiner Anerkennung und seiner Garantie durch den Gesetzgeber sowie seines Schutzes durch die Kartellbehörden und -gerichte, dem die private Kartellrechtsdurchsetzung zunehmend zur Seite tritt, ist der Wettbewerb immer wieder gefährdet. Dies gilt im Hinblick auf Bestrebungen in der Politik, Ausnahmebereiche im Kartellrecht zu schaffen – etwa für den Bereich umweltbezogener Absprachen oder der Tätigkeit von Sozialversicherungsträgern –, aber auch für die beschlossene Revision des europäischen Primärrechts, wo es Frankreich gelungen ist, den Wettbewerbsgrundsatz in dem künftigen europäischen Grundlagenvertrag von seiner prominenten Stelle zu verdrängen. Hinzu kommt derzeit innerhalb des europäischen Kartellrechts die Debatte darum, welchen Stellenwert in Zukunft die individuelle Wettbewerbsfreiheit der Marktteilnehmer, deren Betonung auf deutsche Vorstellungen zurückgeht, gegenüber einem anglo-amerikanischen Kartellrechtsverständnis, das allein die wirtschaftliche Effizienz unternehmerischen Handelns akzentuiert, noch hat.

Zu Lasten der nationalen Kartellrechte und damit auch des GWB dominiert seit einigen Jahren das europäische Kartellrecht den Wettbewerbsschutz. Denn unterschiedliche kartellrechtliche Regelungen bedürfen in einem Binnenmarkt als einem Raum ohne wirtschaftliche Grenzen einer besonderen Rechtfertigung. Ein Gegengewicht zu der Verwaltungspraxis der EG-Kommission bildet aber die dezentrale Anwendung des europäischen Kartellrechts in den Mitgliedstaaten der EG. Die Chancen, dass die besonders in Deutschland hochentwickelte Wettbewerbskultur erhalten bleibt und sich darüber hinaus auch in anderen Mitgliedstaaten der EG durchsetzt, stehen also grundsätzlich gut. Dabei ist es die Daueraufgabe der Gesetzgeber, der Kartellbehörden und der Kartellgerichte, den Wettbewerb als Entdeckungsverfahren – so von Hayek – zu schützen und zugleich die Privatautonomie und den Wettbewerb als die wichtigsten Elemente der europäischen und deutschen Wirtschaftsverfassung zu betonen.