Editorial Heft 52/2006: Prominenz vor Gericht

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Jes Meyer-Lohkamp, Hamburg

Dass vor Gericht alle Menschen gleich sind, wird bei Strafverfahren gegen Personen der Zeitgeschichte besonders oft in Frage gestellt. Die Wogen der Entrüstung schlagen hoch, wenn in solchen Prozessen vermeintlich ungerechte Entscheidungen zu Gunsten Prominenter getroffen werden. Gegenwärtig stehen zwei Fälle im Fokus der Öffentlichkeit: Erstens die Einstellungen durch das LG Düsseldorf vom 30. 11. 2006, mit denen die Strafverfahren gegen Dr. Josef Ackermann und Dr. Klaus Esser sowie vier weitere Angeklagte nach Aufhebung und Zurückverweisung durch den BGH gegen Zahlung eines Geldbetrags in Höhe von insgesamt 5,8 Mio. Euro beendet wurden.

Und zweitens die Entscheidung des BGH vom 15. 12. 2006, die die Verurteilung des einstigen DFB-Schiedsrichters Robert Hoyzer bestätigte und den Freispruchantrag der Bundesanwaltschaft zurückwies.

Beide Entscheidungen geben Anlass zu grundsätzlichen Überlegungen: Die Aufgabe des Strafrechts ist der Schutz des Zusammenlebens der Menschen in der Gemeinschaft. Dieser Aufgabe wird es klassischerweise durch das Ahnden von Rechtsverletzungen gerecht. Freilich fordert das moderne Strafrecht nicht ausnahmslos, alle verfolgbaren Straftaten anzuklagen und durch ein Urteil zu beenden: Wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre und kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht oder wenn – wie es in Sachen Mannesmann angenommen worden ist – der Täter durch die Erfüllung bestimmter Auflagen (z.B. Zahlung eines Geldbetrags) das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung beseitigen kann und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht, kann das Verfahren eingestellt werden. Der Gesetzgeber hatte dabei Fälle kleinerer und mittlerer Kriminalität im Auge. Was diese im Gegensatz zur schweren Kriminalität ausmacht, hat sich an der Schwere der Rechtsgutverletzung zu orientieren.

Im „Mannesmann-Verfahren“ hatte sich der BGH (NJW 2006, 522) klar geäußert: Bewilligt der Aufsichtsrat einer AG einem Vorstandsmitglied eine kompensationslose Anerkennungsprämie, liegt hierin eine treupflichtwidrige Schädigung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens, wobei die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht bei unternehmerischen Entscheidungen eines Gesellschaftsorgans nicht zusätzlich gravierend sein muss. Etwas pointierter könnte man formulieren:Der Aufsichtsrat einer AG ist nicht berechtigt, auf Kosten der Aktionäre Geschenke zu verteilen. Gerade hinsichtlich der Bewilligung der Anerkennungsprämie schloss der BGH auch einen unvermeidbaren Verbotsirrtum aus, da sich den Angeklagten die Rechtswidrigkeit einer willkürlichen Sonderzahlung in Millionenhöhe allein auf Grund des Wunsches eines Begünstigten als offensichtlich aufdrängen musste. Wenn man nun noch berücksichtigt, dass das Verfahren Zahlungen von insgesamt fast 57 Mio. Euro zum Gegenstand hatte, vermag das Argument einer fehlenden Schwere der Schuld nicht zu überzeugen.

Und auch das Verfahren gegen Hoyzer hinterlässt deshalb einen faden Beigeschmack, weil die Strafbarkeit vorsätzlich falscher Pfiffe unter Deutschlands obersten Juristen offensichtlich höchst umstritten ist.

Die deutsche Justiz hat auf die neuen Formen von Wirtschaftskriminalität noch keine klare Antwort gefunden. Dies ermöglicht weitere Überraschungen: Anfang 2007 beginnen die Prozesse gegen die Verantwortlichen des VW-Skandals.


Editorial Heft 51/2006: Mobiltelefone im Fokus der Verkehrsjustiz

Von Richter am LG Dr. Kai Nitschke, NJW-Schriftleitung, Frankfurt a.M.

Essen, trinken, lesen und natürlich telefonieren: Der deutsche Autofahrer glaubt so manches nebenbei zu können, während er sein Fahrzeug durch den immer dichter werdenden Verkehr lenkt. Der Verordnungsgeber ist da allerdings anderer Ansicht: „Jeder Verkehrsteilnehmer hat sich so zu verhalten, dass kein anderer geschädigt, gefährdet oder mehr, als nach den Umständen unvermeidbar, behindert oder belästigt wird“, fordert § 1 II StVO. Und für das Handy-Verbot wurde sogar ein eigener neuer Verbotstatbestand formuliert: „Dem Fahrzeugführer ist die Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons untersagt, wenn er hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons aufnimmt oder hält“, steht in § 23 I a StVO.

Mancher Richter fühlt sich durch diese Vorschrift zum Generalangriff auf alle Eigentümer von Mobiltelefonen ermuntert: So soll es schon ordnungswidrig sein, das Handy während der Autofahrt als Diktiergerät zu benutzen (OLG Jena, NJW 2006, 3734 [in diesem Heft]) oder ein Mobiltelefon in die Hand zu nehmen, um eine dort gespeicherte Notiz abzulesen (OLG Hamm, NJW 2003, 912). Während der Fahrt die Bürotasche zu öffnen, einen Notizblock herauszuholen, darin zu blättern, bis die richtige Seite gefunden ist, und dann dort die Notiz abzulesen, ist hingegen nicht ausdrücklich sanktionsbewehrt.

Zu verstehen ist die unterschiedliche Wertung nicht, weder vom juristischen Laien noch vom Experten für Verkehrsrecht. Das Blättern im Notizblock ist bei Tempo 130 mindestens so gefährlich wie das Ablesen vom Handy-Display, und § 23 I a StVO verbietet lediglich die Benutzung eines Telefons. Gemeint haben kann der Verordnungsgeber nur die Benutzung eines Telefons zum Telefonieren. Jede andere Interpretation ist schon auf Grund des eindeutigen Wortlauts ausgeschlossen und überschreitet daher die Grenzen richterlicher Auslegung (so auch Hufnagel, NJW 2006, 3665 [in diesem Heft]).

Ja, soll das denn erlaubt sein, wenn jemand während der Fahrt seinen ins Handy integrierten Organizer bedient und dabei fast einen Unfall verursacht? Natürlich nicht: Bei konkreten Gefährdungen greift § 1 II StVO und ermöglicht schon jetzt eine Sanktionierung des Täters. Und auch Belästigungen und Behinderungen werden von den Grundregeln des § 1 StVO erfasst.

Aber der kurze Blick auf das Handy, um sich zum Beispiel eine gespeicherte Adresse in Erinnerung zu rufen, sollte genauso gestattet sein wie das Ablesen der Anschrift vom Notizblock. Alles andere wäre eine nicht nachvollziehbare Stigmatisierung moderner Kommunikationsmittel und würde das Vorurteil von der angeblich so technikfeindlichen Justiz stärken.

Wer sich darüber aufregt, sollte seinen Fokus auf die vielen Autofahrer richten, die wir alle tagtäglich dabei beobachten können, wie sie das Handy-Verbot missachten und mit dem Telefon am Ohr fröhlich plaudernd durch die Stadt fahren, falsche Lenkbewegungen inbegriffen.

Vollzugsdefizit nennt das der Fachmann. Es ist auf jeden Fall ein wesentlich größeres Ärgernis als ein kurzer Blick auf das Display.


Editorial Heft 50/2006: Rechtlose Flugpassagiere – oder ist der Kunde doch König?

Von Rechtsanwalt Dr. Johannes Weisser, LL.M., Frankfurt a.M.

Unbequeme Wahrheiten auszusprechen erfordert Mut – oder Naivität – und unbequeme Wahrheiten zu akzeptieren erfordert noch viel mehr Mut, vor allem, wenn man sich dadurch gegenüber seinen Kunden sogar positiv profilieren könnte. So gesehen ist es kein Wunder, dass erst jetzt ein besonderes Ärgernis für Flugpassagiere nochmals ausdrücklich für rechtswidrig befunden wurde (AG Frankfurt a.M., NJW 2006, 3010 m. Anm. Kappus): Die in den AGB fast aller Linien-Fluggesellschaften enthaltenen Klauseln, wonach bei Nichtantritt des (meist zu einem Sondertarif gebuchten) Hinflugs automatisch auch der Rückflug verfällt.

Wir werden uns wohl darauf einstellen müssen, dass solche Urteile auch künftig nur von Amtsgerichten gefällt werden, und dies auch nur dann, wenn sich weiterhin Kläger gegen dieses ständige Ärgernis finden, denn die Fluggesellschaften haben natürlich keinerlei Interesse daran, in derartigen Fällen Rechtsmittel zu ergreifen. So ist es denn auch kein Wunder, dass die inhaltlich gleichlautende Entscheidung des AG Köln (NJW 2005, 2716) bislang kein obergerichtliches „Nachspiel“ hatte.

Wo also bleiben in unserem ansonsten so paragraphenbewehrten und verbraucherorientierten Land die Verbraucherschützer und sonstigen Interessenvertreter mit Verbandsklagebefugnis (vgl. § 3 UKlaG), wenn es darum geht, Unternehmen und Verbraucher gegen derartige Klauseln zu schützen? Zu tiefem Dank verpflichtet wären ihnen nicht nur Privatkunden, sondern auch eine Vielzahl von Unternehmen, die sowohl ihre Reisebudgets als auch ihre Verwaltungskosten deutlich entlasten könnten. Hier böte sich doch nun wirklich einmal eine gute Gelegenheit, dafür zu sorgen, dass derartige AGB, die

• nicht nur offensichtlich gegen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen verstoßen (§ 307 II Nr. 1 BGB), sondern

• auch wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks nicht nur gefährdet (§ 307 II Nr. 2 BGB), sondern sogar definitiv unmöglich wird,

ein für alle Mal aus dem Verkehr gezogen werden. Gerade unter diesen Aspekten hätte man sich von der Entscheidung des AG Frankfurt a.M. noch mehr Klarheit gewünscht, denn selbst dann, wenn kein Verstoß gegen dasTransparenzgebot des § 307 I 2 BGB festzustellen wäre (worauf das AG Frankfurt a.M. seine Entscheidung im Wesentlichen gestützt hat), können derartige Klauseln aus den genannten Gründen unter keinen Umständen wirksam in den Vertrag einbezogen werden.

Also, liebe Verbraucherschützer, auf in den Kampf, denn nicht jeder Flugpassagier hat die Möglichkeit, sich mit „Billigfliegern“ (die solche Klauseln nicht brauchen) der Willkür der Linienfluggesellschaften zu entziehen, da viele Flugstrecken nur von etablierten Airlines bedientwerden.§ 1 UKlaG könnte hier sicherlich einmal zum Wohle vieler Konsumenten dienstbar gemacht werden. Es gibt viel zu tun, nur muss sich jemand dazu bereitfinden.

Aber vielleicht bedarf es dessen ja auch gar nicht, nämlich dann, wenn sich zumindest einmal eine große Fluggesellschaft zum Vorkämpfer für ihre Kunden machen und die genannte Klausel von sich aus streichen würde. Dann würde sich sicherlich auch die Konkurrenz dem nicht verschließen können und der Kunde wäre wirklich König. Man soll die Hoffnung ja bekanntlich nie aufgeben …


Editorial Heft 49/2006: Für den Betriebsrat Zuckerbrot – der Mitbestimmung Abendrot?

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Schmierenkomödie, Bestechungssumpf und Abzocke: Dies sind einige der Vokabeln, die seit einiger und wohl noch für längere Zeit das umkreisen, was gemeinhin als der „VW-Skandal“ verstanden wird. Da staunt so mancher, hatte er bisher unter einem „Sumpf“ doch etwas anderes verstanden als Freudenhäuser, leichte Mädchen und fröhliches Zechen. Man könnte Kabarett machen, wenn die Sache nicht so ernst wäre. Bei Lichte betrachtet geht es um nichts anderes als die Funktionsfähigkeit einer wesentlichen Säule unserer gesellschaftlichen Ordnung, der Mitbestimmung im Betrieb und Unternehmen, nicht nur im Rahmen der Betriebsverfassung, sondern auch der Unternehmensmitbestimmung. Dass beide Formen der emanzipatorischen Mitwirkung der Arbeitnehmer an der Gestaltung der Wirtschaftsordnung von einigen, denen die gesamte Richtung nicht passt, seit einiger Zeit von innen, aber auch aus Brüssel unter Beschuss genommen werden, ist politisch verständlich. Jetzt aber droht auch noch Unheil aus der Mitte des Systems. Denn je mehr und je länger und je zutreffender über Missstände in einem der Vorzeigeunternehmen der Republik berichtet wird, umso eher ist das Anlass, das gesamte Prinzip zu desavouieren und anhand der Ausnahme den Regelfall auszurufen.

Nun gilt auch hier der gute alte Satz: Es gehören immer zwei dazu, einer, der die Hand aufhält, und einer, der etwas hineintut. Wobei oftmals die Reihenfolge ungeklärt oder jedenfalls nicht mehr feststellbar ist. Die gesetzliche Lage an sich ist klar: Bei aller vertrauensvollen Zusammenarbeit darf die Grenze zur unzulässigen Begünstigung nicht überschritten werden, §§ 78, 119 BetrVG. Es liegt auf der Hand, dass die Betriebsräte hier die primäre Verantwortung tragen. Geraten sie ins Zwielicht, gerät das Gesamtsystem der Mitbestimmung ins Zwielicht. Dabei weiß jeder, der sich in der Materie auskennt: Die Peitsche versucht, Betriebsräte zuverhindern und behindern, so gut es geht. Möglicherweise wesentlich effektiver ist jedoch das Zuckerbrot, das mit einer solch erstaunlichen Großzügigkeit bei VW gereicht und gegessen worden zu sein scheint.

Die Verfechter der Mitbestimmung – wie der Verfasser – sind immer dann besonders laut zur Stelle, wenn die Peitsche geschwungen wird. Bedenklich scheint mir das Schweigen angesichts des Zuckerbrots. Denn dieses ist für das System insgesamt noch wesentlich gefährlicher als die Peitsche. Es zerstört nämlich die Vertrauensbasis, die für die Mitbestimmung unabdingbar ist. Es zerstört die moralische Legitimation einer selbstbewussten Interessenvertretung. Deshalb gilt: Wer die Mitbestimmung verteidigen und sichern will, darf Missstände nicht unter den Teppich kehren. Nötig ist eine vollständige – es muss ja nicht gleich die „brutalstmögliche“ sein – Aufklärung und kritische Verarbeitung. Das funktioniert nur mit einem hohen Maß an Offenheit, Selbstkritik und Veränderungsbereitschaft. Andererseits darf diese Bereitschaft nicht als Vehikel dazu dienen, die Mitbestimmung insgesamt dem Verglühen unter dem Zuckerhut preiszugeben. Die zuständige Staatsanwaltschaft hat jedenfalls zwischenzeitlich deutliche Zeichen gesetzt: Verhaftung des ehemaligen Betriebsratsvorsitzenden, Strafverfahren gegen den ehemaligen Arbeitsdirektor! Es soll also nichts unter den Teppich gekehrt werden, und das ist gut so.


Editorial Heft 48/2006: AGG – Korrigiert, aber nicht verbessert

Von Professor Dr. Gregor Thüsing, LL.M., Bonn

Es ging schnell und fast geräuschlos: Am 19. Oktober hat der Bundestag in zweiter und dritter Lesung das „Zweite Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze“ verabschiedet. Auch den Bundesrat hat das Gesetz passiert und wird Ende November/Anfang Dezember in Kraft treten. Hierdurch werden die ersten Änderungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) erfolgen. § 10 Nrn. 6 und 7 AGG mit den Regelungen zur Sozialauswahl und zur Unkündbarkeit kraft Alters und Betriebszugehörigkeit entfallen ersatzlos, weil – so die Begründung – das Gesetz nach § 2 IV AGG nicht auf Kündigungen Anwendung findet. Der Verweis in § 20 I und II AGG auf das Kriterium der Weltanschauung wird gestrichen, da dieses bereits nicht vom Benachteiligungsverbot des § 19 AGG erfasst wird. Das noch in § 11 I 6 ArbGG verankerte Recht der Anti-Diskriminierungsverbände zur Prozessvertretung benachteiligter Arbeitnehmer fällt weg. Gleiches gilt für die entsprechende Regelung in § 73 VI 5 SGG.

Die Korrekturen insbesondere im Hinblick auf das Kündigungsrecht sind keine Verbesserungen – ganz im Gegenteil. § 2 IV AGG ist europarechtswidrig, weil das Kündigungsschutzgesetz und § 242 BGB nicht zur Umsetzung der europäischen Vorgaben ausreichen. Der Rechtfertigungsmaßstab, die Rechtsfolgen und die Beweislastregeln bleiben hinter dem Erforderlichen soweit zurück, dass eine europarechtskonforme Auslegung durch die Gerichte nicht möglich ist. Insbesondere die Entscheidung Mangold (EuGH, NJW 2005, 3695) spricht dafür, dass die Gerichte § 2 IV AGG ignorieren dürfen, um den Richtlinien zur vollen Wirksamkeit zu verhelfen und insbesondere das Gebot effektiver Sanktionierung zu realisieren. Denn im Bereich der Umsetzung europäischer Richtlinien greift der primärrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz: Gleiches darf nicht ohne sachlichen Grund ungleich geregelt werden. Nun ist die Kündigung anders als anderes Arbeitgeberverhalten aus dem Anwendungsbereich des AGG herausgenommen, und es ist fraglich, ob es hierfür einen sachlichen Grund gibt. Man mag auf den auch im internationalen Vergleich sehr weitgehenden deutschen Kündigungsschutz verweisen, der ohnehin schon kompliziert genug ist (vgl. etwa Zundel, NJW 2006, 3467 [in diesem Heft]) und im Regelfall zu den gleichen Ergebnissen führt. Wem dies jedoch in Anbetracht der bestehenden Umsetzungslücken nicht reicht, der wird zu einer Unanwendbarkeit des Ausschlusses kommen.

Wenn dem so ist, dann sind die Verbesserungen des Gesetzes sogar Verschlechterungen. Wenn nun eine tarifliche Regelung zur ordentlichen Unkündbarkeit unwirksam ist, dann kann es künftig, weil die eigene Rechtsfolgenregelung des § 10 Nr. 7 AGG fehlt (Unwirksamkeit nur „soweit“ diskriminierend), zur Anpassung nach oben kommen: Jeder Arbeitnehmer hat einen Schutz vor ordentlichen Kündigungen. Zumindest § 10 Nr. 7 AGG hätte man also belassen müssen, will man das Gesetz nicht noch praxisferner machen als zuvor. Im Übrigen: Selbst wenn man sich trotzig auf den Standpunkt stellt, Kündigungen seien vom AGG nicht erfasst, gilt dies nicht für Vereinbarungen zur Unkündbarkeit. Diese sind trotz § 2 IV AGG erfasst wie jede andere (tarif-)vertragliche Vereinbarung.

Das AGG ist und bleibt also ein handwerklich mangelhaftes Regelwerk. Es ist dem hehren Anliegen dieses Gesetzes jedoch zu wünschen, dass dessen ungeachtet durch eine maßvolle Anwendung und Auslegung die guten Seiten der neuen Regelungen immer deutlicher hervortreten. Wer nicht mehr auf den Gesetzgeber hofft, richtet jetzt seinen Blick auf die Gerichte.


Editorial Heft 47/2006: Konsequentes Verfassungsgericht

Von Direktor des Hans-Bredow-Instituts Dr. Wolfgang Schulz, Hamburg

Im Bereich des Persönlichkeitsschutzes sind Verfahren häufig von einer gewissen Bigotterie geprägt. Kläger und Beklagte machen auf die unerträgliche Verletzung ideeller Interessen aufmerksam, dabei geht es nur um eins: möglichst viel Geld. Das BVerfG hat nun in der Entscheidung „Marlene Dietrich“ (NJW 2006, 3409 [in diesem Heft]) klargestellt, dass die Zivilgerichte die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung nicht verletzen, wenn sie die Intention des historischen Gesetzgebers als überholt ansehen und die üblich gewordene Vermarktung von Persönlichkeitsrechten bei der Rechtsfortbildung berücksichtigen.

Diese Klarstellung ist sicher zu begrüßen, auch dass das BVerfG in dem Beschluss in Erinnerung ruft, dass der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz und der verfassungsrechtliche nicht kongruent sein müssen. Dies hat das BVerfG bei dem genannten Fall, bei dem eine Firma zu Werbezwecken die bekannte Szene aus dem Film „Der blaue Engel“ nachgestellt hatte, hervorgehoben. In der Entscheidung finden sich allerdings keine Hinweise auf die verfassungsdogmatischen Folgen der Inkongruenz.Wird dieMeinungs- und Pressefreiheit aus Art. 5 I GG eingeschränkt, um verfassungsrechtlich nicht geschützte Vermögens- oder Persönlichkeitsrechte durchzusetzen, so muss sich dies – zu Gunsten der Kommunikationsfreiheiten –beider Abwägung niederschlagen. Dies ist für künftige Entwicklungen in diesem Spannungsfeld zu berücksichtigen.

Nachdem zuweilen kritisiert wurde, das BVerfG würde die Zivilgerichte im Bereich von Fragen des Persönlichkeitsrechts „an der kurzen Leine führen“, zeigt auch die zweite aktuelle Entscheidung des Verfassungsgerichts zum Persönlichkeitsschutz (NJW 2006, 3406 [in diesem Heft]), dass das BVerfG die Arbeitsteilung zwischen ihm und den Zivilgerichten durchaus ernst nimmt. Dadurch reduziert sich der verfassungsrechtliche Prüfungsumfang bei diesem Fall von unerwünschter Medienberichterstattung weitgehend auf die Frage, ob die Zivilgerichte die Reichweite des Persönlichkeitsrechts in Art. 2 I GG verkannt haben, als sie eine frühere „Öffnung der Privatsphäre“ durch die Betroffene bei einer späteren Veröffentlichung ohne Einwilligung berücksichtigt haben. Die Kammer knüpft unmittelbar an die Überlegungen der Caroline-Entscheidung (NJW 2000, 1021) an, und das völlig zu Recht: Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt vor allem die Autonomie des Betroffenen, über seine Darstellung grundsätzlich selbst zu entscheiden. Diese Entscheidung kann auch darin bestehen, sich stärker für Einblicke Dritter zu öffnen, als dies üblich ist. Die Person und ihre Regelsetzung ernst zu nehmen, heißt, sie auch situationsübergreifend daran zu binden. Dass dieses Konsistenzprinzip zeitlich seine Grenzen haben muss, darauf weist die Kammer hin.

Zudem hält sich das BVerfG an seine in der Görgülü-Entscheidung (NJW 2004, 3407) postulierten Vorgaben, bei der Grundrechtsprüfung die Auslegung des EGMR im Hinblick auf die Verbürgungen der EMRK zu berücksichtigen. Es stellt fest, dass auch den Konventionsrechten nach Auslegung des EGMR nicht fremd ist, zu berücksichtigen, ob es um die erneute Veröffentlichung von bereits bekanntem Fotomaterial geht. Leider steht zu vermuten, dass die fein gewobene Dogmatik des deutschen Verfassungsrechts im Hinblick auf Persönlichkeitsschutz einerseits und Meinungs- und Medienfreiheiten andererseits dadurch nicht dauerhaft vor der Schere des EGMR geschützt ist. Insofern ist auf die Einsicht des Gerichtshofs zu hoffen, dass im Mehrebenensystem des Grundrechtsschutzes seine Aufgabe nicht in der Zerstörung nationalstaatlicher Komplexität bestehen kann.


Editorial Heft 46/2006: Streitverkündung gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen

Von Fachanwalt für Versicherungsrecht und Notar Dr. Harald Volze, Frankfurt a. M.

Die Streitverkündung gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen lässt derzeit die Wogen hoch schlagen, was auf dem neuen § 839 a BGB beruht. Danach haftet ein gerichtlicher Sachverständiger, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig ein Gutachten falsch erstellt und das Gericht auf Grund des unrichtigen Gutachtens falsch entscheidet. Durch die Streitverkündung gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen soll dieser bereits während seiner gutachterlichen Tätigkeit vor dem Prozessgericht von einer Partei, der das bisherige Ergebnis des Sachverständigen nicht zusagt, auf die Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs hingewiesen und im Hinblick auf § 839 a BGB unter Druck gesetzt werden.

Die Gerichte sind sich im Ergebnis überwiegend darin einig, dass diese Streitverkündung einen schädlichen Einfluss auf die Neutralität und Objektivität des Sachverständigen haben kann. Um die Unzulässigkeit der Streitverkündung zu begründen, werden von der Rechtsprechung verschiedene Argumentationen bemüht,die jedoch letztlich alle nichtbefriedigen:

So hat etwa der BGH (NJW 2006, 3214 = NZBau 2006, 710) entschieden, dass die Streitverkündunggegenüberdemgerichtlichen Sachverständigen zur Vorbereitung von Haftungsansprüchen gegen diesen – aus angeblich fehlerhaften, im selben Rechtsstreit erbrachten Gutachterleistungen – unzulässig ist.

Der BGH hat dann weiterhin in dieser Entscheidung ausgeführt, dass die Streitverkündungsschrift nicht zuzustellen ist.

Im Ergebnis ist dem BGH sicherlich zuzustimmen. Problematisch erscheint die rechtsdogmatische Begründung. So wird eine Streitverkündung gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen als unzulässig angesehen und daher eine Zustellung des Schriftsatzes mit der Streitverkündung an den Sachverständigen abgelehnt. Diese Auffassung ist aber schon deshalb zweifelhaft, weil die ZPO überhaupt keine Vorschrift vorsieht, die die Zustellung einer Streitverkündungsschrift verhindern kann (Bockholdt, NJW 2006, 122 [123]; Spitzer, DS 2006, 144).

Auch die Lösungsmöglichkeit, wonach gegenüber dem Sachverständigen überhaupt keine Streitverkündung ausgesprochen werden darf, weil sie rechtsmissbräuchlich sein soll, erscheint bedenklich (Böckermann, MDR 2002, 1348; Rickert/König, NJW 2005, 1829; Schwab, DS 2006, 20). Mit der Streitverkündung führt ein Rechtsanwalt nur aus, was ihm von seiner Partei aufgetragen wird. Nach dem reinen Gesetzestext ist die Streitverkündung zulässig.

Die zwischenzeitlich überwiegend vertretene Rechtsauffassung, wonach der Sachverständige nicht Dritter i. S. des § 72 ZPO sei und man ihm deshalb auch nicht den Streit verkünden dürfe, überzeugt ebenfalls nicht. Dritter ist jeder, der nicht Partei in einem Prozessrechtsverhältnis ist. Der gerichtliche Sachverständige aber ist nur Gehilfe des Gerichts und somit keine Partei.

Im Hinblick auf die geschilderte Problematik hat das Bundesjustizministerium deshalb bereits vor geraumer Zeit eine gesetzgeberische Änderung des § 72 ZPO ins Auge gefasst. Danach soll klargestellt werden, dass der Sachverständige nicht Dritter im Sinne dieser Vorschrift ist und damit eine Streitverkündung ihm gegenüber gesetzlich ausgeschlossen ist. Trotz des begrüßenswerten Urteils des BGH erscheint eine solche Regelung mehr als sinnvoll.


Editorial Heft 45/2006: Grenzenloses Lottoglück?

Von Ministerialrat Heinz Diegmann und Regierungsoberrat Dr. Christof Hoffmann, Saarbrücken

Das Bundeskartellamt (BKartA) setzt mit seinem in den Medien stark beachteten Beschluss vom 23. 8. 2006 (vgl. Internetveröffentlichung des BKartA) die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB) massiv unter Druck. Ist die Abgabe von Lottoscheinen derzeit nur in Annahmestellen der Gesellschaften des DLTB möglich, so sollen nach dem Willen des BKartA künftig auch private Unternehmen Lottoprodukte des DLTB verkaufen dürfen, zum Beispiel in Supermärkten und Tankstellen. Das BKartA vertritt die Auffassung, dass die entsprechend dem Lotteriestaatsvertrag (LottStV) auf das jeweilige Bundesland begrenzten Aktivitäten der Lottounternehmen des DLTB kartellrechtswidrig seien. Es droht bei Verstößen gegen seine Auflagen mit Geldbußen bis zu einer Million Euro und der Beschlagnahme von bis zu 10% des Gesamtumsatzes.

Der im Eilverfahren vom OLG Düsseldorf im Wesentlichen bestätigte Beschluss des BKartA (s. dazu auch Uwer, NJW 2006, 3257 [in diesem Heft]) erscheint sehr fragwürdig, da er die verfassungsrechtliche Zuständigkeit der Länder für das Glücksspielrecht ignoriert. Dieses gehört zum Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, für das die Länder ausschließlich zuständig sind.Grundlegende Normen sind die Glücksspielgesetze der Länder und der LottStV. Deren Ziel ist es, eine übermäßige Anregung und Nachfrage nach Glücksspielen zu verhindern und durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten. Bei der Veranstaltung von Lotterien ist auf Grund der Zuständigkeit der Länder eine Erlaubnis nach Landesrecht erforderlich. Eine solche Erlaubnis kann lediglich für das jeweilige Landesgebiet Wirkung entfalten, nicht dagegen landesübergreifend, wie vom BKartA vorausgesetzt.

Der Beschluss des BKartA ist aber auch im Hinblick auf das Urteil des BVerfG vom 28. 3. 2006 (NJW 2006, 1261) zum staatlichen Sportwettenmonopol problematisch. Dieses Urteil fordert für den Fortbestand dieser Monopolstellung, dass vorrangig und konsequent gegen die Spielsucht vorgegangen wird und Glücksspielangebote nicht weiter ausgeweitet werden. Allgemein anerkannte Erkenntnisse der Suchtforschung belegen, dass das vom BVerfG erkannte Suchtpotenzial von Sportwetten weitgehend auch für Lotterien gilt. Dies bedeutet, dass die Auflagen des BVerfG grundsätzlich auch auf Lotterien zu übertragen sind. Der Lotterie-„Markt“ darf daher gerade nicht durch neue Annahmestellen erweitert werden. Die Forderung des BKartA ist dem diametral entgegengesetzt.

Die Gesellschaften des DLTB befinden sich in einem Labyrinth, das durch den Beschluss des BKartA keinen sanktionsfreien Ausweg zulässt: Sie werden wegen Verstößen entweder gegen den zum großen Teil für sofort vollziehbar erklärten Beschluss des BKartA oder gegen das geltende Glücksspielrecht belangt werden. Ein unzumutbares Spiel! Eine Rückbesinnung auf grundlegende Ordnungsprinzipien und Zuständigkeiten ist dringend notwendig.

Das BKartA ist für den Schutz des Wettbewerbs in der Marktwirtschaft zuständig. Ein funktionierender Wettbewerb ist hier notwendig, wenngleich er von den Verbrauchern oft vergeblich eingefordert wird (etwa im Bereich der Energieversorgung). Bei Glücksspielen handelt es sich aber nicht um Marktwirtschaft, sondern um Ordnungsrecht mit völlig anders gelagerten Zielsetzungen. Hierfür sind nach dem Grundgesetz allein die Länder zuständig, die sich neben Allgemeinwohlbelangen nach den Vorgaben des BVerfG und nicht nach den ausschließlich wettbewerbspolitischen Zielsetzungen des BKartA zu richten haben. Anders könnte es wohl lediglich dann sein, wenn man eine Liberalisierung des Glücksspielwesens zulassen oder gar anstreben wollte, voraussichtlich zu Lasten der Spielsucht.


Editorial Heft 44/2006: Studienbeiträge unzulässig?

Von Professor Dr. Hans-Wolfgang Waldeyer, Münster

Nach dem Urteil des BVerfG vom 26. 1. 2005 (BVerfGE 112, 226 = NJW 2005, 493) und dem Gesetz zur Föderalismusreform vom 28. 8. 2006 (BGBl I, 2034) steht die Gesetzgebungskompetenz für die Erhebung von Studienbeiträgen, die abgabenrechtlich unzutreffend auch als Studiengebühren bezeichnet werden, den Ländern zu. Von dieser Regelungsbefugnis haben Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und das Saarland Gebrauch gemacht. Fraglich ist, ob diese landesgesetzlichen Regelungen mit höherrangigem Recht vereinbar sind.

Das BVerfG hält in dem angeführten Urteil Studienbeiträge in Höhe von bis zu 500 Euro pro Semester verfassungsrechtlich für zulässig, wenn die Länder in eigenverantwortlicher Wahrnehmung der sie treffenden Aufgabe zu sozialstaatlicher, auf die Wahrung gleicher Bildungschancen (Art. 3, 7 IV 3 und 12 I GG) bedachter Regelung bei der Erhebung von „Studiengebühren“ den Belangen einkommensschwacher Bevölkerungskreise angemessen Rechnung tragen. Diesen Vorgaben werden die landesgesetzlichen Regelungen gerecht. Sie sehen Studienbeiträge von höchstens 500 Euro pro Semester vor. Zudem sind in sämtlichen Ländern die Studienbeiträge insbesondere durch die Gewährung günstiger Darlehen mit nachgelagerter Rückzahlung sozialverträglich ausgestaltet worden.

In dem angeführten Urteil weist das BVerfG zur Begründung der Pflicht zur Wahrung gleicher Bildungschancen auch auf die Regelungen des Art. 13 I 1, II lit. c des UN-Sozialpakts hin. Dieser ist für die Bundesrepublik Deutschland durch Bundesgesetz vom 23.11.1973 (BGBl II 1973, 1569) als Bundesrecht in Kraft getreten. Nach Art. 13 I 1 des UN-Sozialpakts erkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden auf Bildung an. Im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts erkennen die Vertragsstaaten nach Art. 13 II lit. c zudem an, dass der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermaßen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss. Es spricht viel dafür, dass die Einführung von Studienbeiträgen mit dieser Verpflichtung, die nach dem angeführten Urteil des BVerfG auch den Ländern obliegt, im Widerspruch steht (a.A. Riedel/Söllner, JZ 2006, 270) und daher die einschlägigen Regelungen gem. Art. 31 GG nichtig sind.

Verfassungswidrig sind die Regelungen der Länder Bayern, Hessen, Nordrhein-Westfalen und des Saarlandes insoweit, als die Hochschulen verpflichtet sind, 10% bis 23% ihrer Einnahmen aus der Erhebung von Studienbeiträgen an einen Sicherungsfonds zu zahlen, der die Aufgabe hat, den Ausfall bei der Rückzahlung der Darlehen zu übernehmen. Dieser Anteil des „Studienbeitrags“ ist abgabenrechtlich kein Beitrag, da insoweit keine staatlich gewährten Vorteile abgeschöpft werden, vielmehr handelt es sich um eine Sonderabgabe mit Finanzierungsfunktion. Sie ist als verfassungswidrig einzustufen, weil für die Gewährleistung des diskriminierungsfreien Zugangs zum Studium nicht die Studierenden eine besondere Verantwortung tragen, sondern diese Aufgabe dem Staat obliegt und daher aus dem Steueraufkommen zu finanzieren ist.


Editorial Heft 43/2006: Reformprojekt „Große Justizreform“

Von Dipl.-Rpfl. (FH) Nils Mosen, Oldenburg

Das Ergebnis des Reformprojekts kann man bereits erahnen: Es kreißte der Berg und gebar eine Maus. Schließlich ist das nicht der erste und auch nicht der erste taugliche Versuch einer grundlegenden Justizreform, die weder in der vorgeschlagenen Form noch grundsätzlich erforderlich ist. Ein im Reformprojekt gewählter Ansatz ist, dass die Gerichte künftig nur noch für das zuständig sein sollen, was dem Richter zwingend nach dem Grundgesetz zugewiesen sein muss. Alle anderen Bereiche der Justiz stehen grundsätzlich zur Disposition. Die damit verbundene Hoffnung, dass die Justiz dadurch entlastet wird und nach der Reform personell und finanziell besser dasteht, ist politisch naiv. Denn es ist in jedem Falle auf Grund des öffentlichen und finanziellen Drucks zu erwarten, dass der Wegfall bestimmter Aufgaben zu einem entsprechenden Wegfall des Personals und der Finanzzuweisungen führen wird. Wer insoweit auf eine Reformdividende für die Justiz hofft, soll sich später über wieder einmal enttäuschte Erwartungen nicht beschweren. Die Kernjustiz würde im Verhältnis personell und finanziell genauso dastehen wie gegenwärtig.

Eine Verlagerung bestimmter Aufgaben auf andere Träger (Beispiel: Grundbuchsachen auf die Katasterämter) führt nicht zu einer Verringerung der Staatsquote, sondern lediglich zu Umschichtungen zwischen den verschiedenen Ministerien bzw. öffentlichen Trägern. Dass etwa öffentliche Register von öffentlichen Stellen geführt und in Grundrechte der betreffenden Personen eingreifende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von unabhängigen Beamten durchgeführt werden, und zwar bereits mehr als 100 Jahre erfolgreich, kann nicht ernsthaft plötzlich als ordnungspolitisch fragwürdig angesehen werden, zumal sich alle Überlegungen zur Justizreform vor allem aus tatsächlichen oder vermeintlichen Sparzwängen abzuleiten scheinen.

Grundsätzlich lässt sich feststellen und nachlesen (z.B. in renommierten Wirtschaftszeitungen oder als Verifikation im niedersächsischen Projekt „Amtsgerichte im Leistungsvergleich“), dass der Rechtsstaat und die Justiz funktionieren und Standortvorteile sind. Das bestehende System hat sich demnach im Wesentlichen bewährt. Korrekturen sollten sich daher auf konkrete einzelne Bereiche, Fehlentwicklungen und Missstände beziehen, aber nicht auf die Grundstrukturen. Sinnvolle Änderungen sind dabei jederzeit zu begrüßen und notwendig (z.B. Bildung von Serviceeinheiten aus Kanzleien und Geschäftsstellen; Aufgabenübertragungen innerhalb der Justiz vom gehobenen auf den mittleren, vom höheren auf den gehobenen Dienst). Eine Totalreform ist aber in jedem Falle abzulehnen. Die Implementierungskosten würden in keiner Weise durch die Ergebnisse gerechtfertigt werden. Die Verschuldung der öffentlichen Haushalte hat so gut wie nichts mit der dritten Gewalt zu tun, sondern viel mit der permanenten Wachstumsschwäche unserer Volkswirtschaft, mit anderen Ausgaben (bestimmte Subventionen), mit der deutschen Einheit und mit der hohen Arbeitslosigkeit. Durch die „Große Justizreform“ lassen sich diese Probleme nicht lösen. Zu befürchten ist jedoch, dass ein Standortvorteil bzw. Erfolgsmodell beschädigt wird. Es bleibt zu hoffen, dass das avisierte Projekt doch nicht – wie angekündigt – realisiert wird.


Editorial Heft 42/2006: Fiskus versus Dritter Sektor

Von Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht und Notar Axel Janitzki, Bochum

Der wissenschaftliche Beirat beim Bundesfinanzministerium sagt es uns jetzt (August 2006), wie es richtig ist: Das Gemeinnützigkeitsrecht ist neu zu regeln, er meint aber in erster Linie, viel restriktiver zu gestalten.

Hierzu gehört u. a., so das Gutachten

  • die Voraussetzung „Förderung der Allgemeinheit“ (§ 52 I 1 AO) endlich wortwörtlich zu verstehen („Eine Tätigkeit sollte nur dann als steuerbegünstigter Zweck gelten, wenn niemand von dem Nutzen ausgeschlossen ist“).
  • „Selbstlosigkeit“ (§ 55 AO) neu zu definieren.Essoll nicht wesentlich aufdenVerzicht auf die Verfolgung „eigenwirtschaftlicher Zwecke“ ankommen („nicht hinreichend restriktiv“). Für den Beirat ist Selbstlosigkeit bereits dann zu verneinen, wenn kostendeckende Erlöse erwirtschaftet werden. Wird keine Kostendeckung erzielt, kommt Selbstlosigkeit in Betracht, wenn externer Nutzen in bedeutsamem Umfang erzeugt wird;
  • wirtschaftliche Geschäftsbetriebe, auch wenn sie dem gemeinnützigen Träger keineswegs das Gepräge geben, und Zweckbetriebe erfüllen nicht mehr die Voraussetzungen für steuerbegünstigte Zwecke.

Als „einige Konsequenzen“ nennt das Gutachten u. a., dass

  • die Forderung des Umweltschutzes weiterhin möglich sein soll (schön!), aber nur, wenn nicht „primär auf die politische Beeinflussung der öffentlichen Meinungsbildung abgezielt wird“;
  • Wissenschaft weiterhin gefördert werden kann, wenn es sich um Grundlagenforschung handelt („Wer entscheidet das?“);
  • Bildung und Erziehung weiterhin gefördert werden kann, „soweit sie den Staat von Aufgaben entlastet, die er sonst selbst wahrnehmen müsste“;
  • Leistungen im Gesundheitswesen nicht gefördert werden können, weil „kein externer Nutzen gestiftet wird“.

Das Gutachten wird vom Bundesministerium für Finanzen begrüßt (Pressemitteilung des Ministeriums Nr. 95/2006). Das Bundesfinanzministerium zeigt sich „aus ökonomischer Sicht“ überzeugt „von der Kritik an dem eingeschränkten Wettbewerb in diesem Wachstumsbereich“. Immerhin erfolgt zusätzlich der Hinweis, dass das Ziel der Bundesregierung, die Rahmenbedingungen für bürgerschaftliches Engagement zu verbessern, nicht aus den Augen verloren werden darf.

Die Entdeckung des Dritten Sektors als gleichberechtigtem Bereich neben Staat und Wirtschaft ist eine errungene Position. Der Dritte Sektor wird durch die Denkrichtung des Gutachtens („grundsätzlich ist es originäre Aufgabe des Staates, das Angebot an Kollektivgütern sicherzustellen“) geschwächt.

So käme es doch gerade darauf an, dass die Bürgerverstärkt spenden, zuwenden, gemeinwohlorientiert vererben und stiften. Sie werden es nur tun, wenn sie unter Verzicht auf Privatnützigkeit weitgehend selbst bestimmen können, wie und wo und warum sie sich selbstlos verhalten wollen.

Dabei wird es im Einzelfall nicht auszuschließen sein, dass gemeinnützige Einrichtungen auch Aufgaben wahrnehmen, die erwerbswirtschaftlich erfüllt werden könnten. Hier hilft durchaus die praktizierte „Geprägetheorie“ weiter und werden Verhältnismäßigkeitsprüfungen im Einzelfall auch künftig unvermeidbar sein. Der Beirat irrt, wenn er meint, dass gemeinnützige Einrichtungen nicht mit anderen Anbietern in einem Wettbewerb stehen können oder sollen.


Editorial Heft 41/2006: Wird die GmbH-Reform ihr Klassenziel erreichen?

Von Rechtsanwalt und Solicitor Dr. Volker Triebel, Düsseldorf

Zur Rettung der GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen soll Anfang 2008 das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) In-Kraft-Treten.

Der Referentenentwurf enthält einiges Gutes, um die GmbH als Rechtsform attraktiver zu machen und um Missbrauch zu bekämpfen:

  • Die Gesellschafter können künftig die Größe der Stammeinlagen individueller bestimmen. Das Verbot der Übernahme mehrerer Stammeinlagen wird aufgehoben. Die Eintragung im Register wird beschleunigt. Nach dem Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) soll die Gründung einer GmbH künftig in ein bis zwei Tagen möglich sein.
  • Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen wird ermöglicht. Deutsche GmbHs können zwischen Satzungs- und Verwaltungssitz differenzieren und ihren Verwaltungssitz ins Ausland verlagern, also ins Ausland exportiert werden. Das Cash Pooling wird rechtlich abgesichert, die Regelungen zum Eigenkapitalersatz vereinfacht.
  • Auch die Regelungen zur Bekämpfung von Missbräuchen sind sinnvoll. So soll der Geschäftsführer künftig für Zahlungen an Gesellschafter haften, wenn dadurch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt wird. Zudem werden die bisherigen Ausschlussgründe für Geschäftsführer ausgedehnt. Sind die Geschäftsführer abgetaucht oder ist deren Aufenthalt unbekannt, so muss jeder Gesellschafter an ihrer Stelle bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag stellen. Die öffentliche Zustellung wird vereinfacht.

Diese Regelungen reichen indes nicht aus, um die GmbH – besonders im Vergleich zur englischen Limited – wettbewerbsfähig zu machen. Einige Regelungen des MoMiG sind änderungsbedürftig (vgl. ausführlich Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321). Der Gesetzgeber sollte folgende Kernpunkte aufnehmen:

  • Die Senkung des Mindestkapitals von 25000 Euro auf 10000 Euro ist lediglich ein fauler Kompromiss. Das Mindestkapital ist – bei einem durchschnittlichen Forderungsausfall aller abgewickelten GmbH-Insolvenzen von etwa 840000 Euro – nur ein Tropfen auf den heißen Stein und als Kapitalausstattung und Betriebsvermögen unzureichend.
  • Ein notwendiger, wenn auch mutiger Schritt wäre, das bestehende System des gesetzlichen Stammkapitals ganz abzuschaffen. Die komplexen deutschen Kapitalerhaltungsregeln sollten durch das Kriterium der Solvenz nach Ausschüttung ersetzt werden. Solche zukunfts- und liquiditätsorientierten Solvenztests schützen Gläubiger besser als die geltenden Kapitalerhaltungsregeln. Sie sind auch ökonomisch sinnvoller. Warum ist der Gesetzgeber hier ängstlich, wenn er auf US-amerikanische Erfahrungen zurückgreifen kann und dieses Modell auch auf europäischer Ebene von einer hochrangigen Expertengruppe empfohlen wird?
  • Wenn der Gesetzgeber wegen der starken Lobby der Notare an der notariellen Beurkundung bei Gründung festhalten will, so ist zumindest nach englischem Vorbild (Table A) eine standardisierte Mustersatzung ohne notarielle Beurkundung einzuführen. Bei Übertragung von GmbH-Anteilen ist notarielle Beurkundung – gerade nach Einführung des gutgläubigen Erwerbs – überflüssig.

Hoffen wir, dass die Diskussion um die Reform die GmbH wieder zu dem macht, was sie einmal war: ein Exportschlager. Sie sollte nicht – mitleidig vom Ausland belächelt – ein Unikum im internationalen Spielfeld der Gesellschaftsformen bleiben.


Editorial Heft 40/2006: Noch mehr „Praxis“ in der NJW!

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Achim Schunder, NJW-Schriftleitung, Frankfurt a.M.

Verehrte Leserinnen, verehrte Leser,

liebe Kolleginnen und Kollegen,

als neuen Leserservice drucken wir ab Oktober 2006 – ähnlich unserem NJW-Spezial – Anmerkungen unmittelbar im Anschluss an ausgewählte Entscheidungen im Rechtsprechungsteil des Heftes ab. Damit kommen wir gerne dem vielfach geäußerten Wunsch der „Praktiker“, vor allem der „eiligen Leser“ nach, eine schnelle Einordnung der Entscheidung für den Alltag zu ermöglichen. Zunächst werden wir pro Heft etwa zwei Anmerkungen zu wichtigen Entscheidungen veröffentlichen. Wir beabsichtigen aber auch – mit Ihrer Hilfe – diesen Teil zu erweitern und laden Sie alle, gerade die zum Großteil spezialisierte Anwaltschaft, ob nun Ihr Schwerpunkt im Familien- oder Verkehrsrecht, Miet-, Steuer- oder Arbeitsrecht liegt, oder Sie eine Allgemeinpraxis führen, dazu ein, sich rege an unserem neuen Projekt zu beteiligen.

Apropos „Praxis“: Man ist in den letzten Jahren mit diesem Schlagwort geradezu gegeißelt worden! Haben wir früher auch in dieser Zeitschrift keine oder nur unzureichende Informationen für den Praktiker geliefert? Wer ist überhaupt der „Praktiker“? Im Prinzip ist dies jeder Jurist, angefangen vom Jurastudenten, der allerdings lediglich theoretische Fälle löst, über den Rechtsreferendar bis hin zum gestandenen Rechtsanwalt. Ebenso kann der Wissenschaftler, der Juraprofessor, der den Studenten das Wissen vermitteln und beibringen soll, was etwa Rechtsanwälte,RichteroderUnternehmens- bzw. Verwaltungsjuristen etc. zur Falllösung benötigen als Praktiker bezeichnet werden.

Natürlich ist unsere Hauptzielgruppe die Anwaltschaft mit ihren spezifischen Problemen und dem täglichen Stress der Mandatsbewältigung, ob beratender, gestaltender oder forensischer Natur. Sicherlich erleichtern kurze Anmerkungen in unserer schnelllebigen Zeit dieBewältigung des juristischen Literaturalltags. Aber sind sie auch für die Lösung komplexerer Fälle ausreichend? In der Regel muss die Antwort nein lauten. Dafür sind nach wie vor grundlegende Aufsätze unentbehrlich. Erforderlich ist mithin die Synthese zwischen wissenschaftlich fundierten Ausführungen in einem Aufsatz, der komplexe Sachverhalte in einen größeren Kontext stellt und knapper klarer Argumentation.

Ich denke, wir können uns alle gut erinnern, dass wir Fälle zu lösen hatten, die mit Hilfe der „Normallektüre“ kaum lösbar erschienen. Wie froh waren wir dann, als wir endlich den gehaltvollen Beitrag – etwa in der NJW – fanden, der uns zur konkreten Problemlösung verhalf. Also: kurze und zielführende, aber auch etwas tiefergehende Ausführungen in einer verhältnismäßigen Mischung sollten der angestrebte „Königsweg“ sein.

Und zum Schluss: Vom Oktober an wird Dr. Kai Nitschke Mitglied der NJW-Schriftleitung und damit die NJW-Redaktion verstärken. Wir freuen uns, in Nitschke eine Person gefunden zu haben, die auf eine vielfältige juristische und journalistische Erfahrung zurückgreifen kann; er war zuletzt Richter am LG Hamburg.

Ihnen wünsche ich eine fruchtbringende Lektüre unseres ersten Oktoberhefts mit den neuen Anmerkungen und bin gespannt auf Ihr Urteil.


Editorial Heft 39/2006: Verbraucherschutz und Rechtsdienstleistungsgesetz

Von Geschäftsführer der BRAK Rechtsanwalt Frank Johnigk, Berlin

Der Regierungsentwurf zum RDG versucht eine von allen Seiten für sinnvoll erachtete behutsame Modernisierung und Öffnung des Rechtsberatungsmarktes. Die Vorfreude bei vielen Laien des Rechts, die sich schon immer zur Rechtsberatung befähigt wähnten, lässt aber eine Vielzahl von Abgrenzungsprozessen befürchten. Liberalisierung hat ihren Preis. Über die ersten Schadenersatzprozesse wegen unqualifizierter Rechtsberatung darf sich dann niemand beklagen.

Die tradierten Begriffe „Rechtsberatung“ und „Rechtsbesorgung“ sollen ersetzt werden durch den farblosen Begriff der Rechtsdienstleistung. Die sprachlichen Änderungen sind auch inhaltliche: Die umfassende Rechtsbesorgung der bevollmächtigten Treuhänder in den so genannten „Schrottimmobilienfällen“, die nach ständiger Rechtsprechung des BGH wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig ist, soll künftig nur noch dann Rechtsdienstleistung sein, wenn der Anleger erkennbar zum Ausdruck bringt, dass er nicht lediglich die Durchführung des Vertrags durch den Treuhänder, sondern eine rechtliche Prüfung und Beratung wünscht. Der übervorteilte Anleger überblickt aber nicht, welcher Rechtsentäußerung seiner selbst er durch die fremde unerlaubte Rechtsbesorgung zugestimmt hat. Ihm wird das Bauträgermodell als Immobilienerwerb verkauft. Auf Grund seiner Rechtsunkenntnis sieht er keine rechtlichen Probleme und deshalb auch keinen Anlass, eine rechtliche Prüfung, Beratung und Betreuung zu wünschen. Der schutzbedürftigste Bürger, der mangels rechtlichen Problembewusstseins keinen Anlass hat, um eine Prüfung der Rechtslage nachzusuchen, würde aus dem Schutzbereich des RDG herausfallen und unqualifizierten Rechtsdienstleistern ausgeliefert – Verbraucherschutz?

Eine Erweiterung der Befugnis zu rechtlichen Nebenleistungen empfinden nicht alle als Geschenk. Architekten und Ingenieure beklagen, dass die Rechtsprechung aus Rechtsberatungsmöglichkeiten regelmäßig Beratungspflichten entwickelt hat. Zahlreiche Haftungsfälle im Bereich fehlerhafter Rechtsberatung durch Architekten und Ingenieure führen dazu, dass deren Berufshaftpflichtversicherer derartige berufsfremde und letztlich unkalkulierbare Risiken nicht dauerhaft übernehmen.

Eine Zusammenarbeitsvorschrift soll jedermann die Erbringung von Rechtsdienstleistungen erlauben, wenn er sich hierfür nur eines Anwalts bedient. Dieser Anwalt muss gegenüber dem Rechtsuchenden nicht in Erscheinung treten, kann also anonym im Hinterzimmer tätig werden. Der Rechtsuchende hat keinerlei Möglichkeiten, Qualität und Seriosität des Anwalts einzuschätzen und persönliches Vertrauen zum Anwalt aufzubauen. Der Mandant kann weder überprüfen, ob der juristische Laie sein Rechtsberatungsbedürfnis vollständig und unverfälscht an den Anwalt weiterleitet, noch umgekehrt, ob eine ursprünglich korrekte anwaltliche Rechtsberatung durch den Laien vollständig an ihn zurückgereicht wird. Bei Übermittlungsfehlern hat der Rechtsuchende nur einen Anspruch gegen den nicht haftpflichtversicherten Laienanbieter.

Natürlich kann z.B. die Kfz-Werkstatt auch den unmittelbaren Kontakt zum Anwalt herstellen. Das Marketing-Argument „Alles aus einer Hand“ wird aber in aller Regel dazu führen, dass der nichtjuristische Rechtsdienstleister die Rechtsberatung als „seine“ Dienstleistung vermarktet. Billiger als der direkte Gang zum Anwalt wird es für den Verbraucher nicht, wenn eine weitere Person an der Rechtdienstleistung verdienen will. Denn entweder erhebt der Anbieter der Dienstleistung auf die ihm in Rechnung gestellte normale anwaltliche Vergütung noch einen eigenen – für den Verbraucher natürlich nicht erkennbaren – Zuschlag oder er drückt zwar die Vergütung des Anwalts, vereinnahmt aber den daraus resultierenden Gewinn für sich.


Editorial Heft 38/2006: Von Mauern und Windmühlen – Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz

Von Bundesjustizministerin Brigitte Zypries, Berlin

Nach zwei Jahren intensiver Diskussion hat die Bundesregierung am 23. August den GesetzentwurfzurNeuregelungdesRechtsberatungsrechts beschlossen. Hohe Zeit, denn das geltende Rechtsberatungsgesetz entspricht schon lange nicht mehr den Bedürfnissen des modernen Rechtsberatungsmarktes. Das BVerfG hat mehrfach entschieden, dass das weit reichende Verbot nichtanwaltlicher Dienstleistungen vor allem im außergerichtlichen Bereich nicht mehr aufrecht zu erhalten ist (vgl. nur BVerfG, NJW 2004, 2662).

Eines steht auch für die Zukunft fest: Der Anwaltsberuf wird der einzige originäre Rechtsberatungsberuf in Deutschland bleiben. Es wird keinen allgemeinen Rechtsdienstleistungsberuf geben, der vom Qualifikationsniveau her unterhalb der Anwaltschaft angesiedelt ist. Das ist in Europa heute längst nicht mehr selbstverständlich. Bekanntlich hat auch die Monopolkommission in ihrem jüngsten Hauptgutachten eine weitgehende Öffnung des außergerichtlichen, ja sogar des gerichtlichen Rechtsberatungsmarktes in Deutschland gefordert.

Mit dem neuen Rechtsdienstleistungsgesetz öffnen wir den außergerichtlichen Rechtsberatungsmarkt maßvoll und orientieren uns am verfassungsrechtlich Gebotenen: Wir präzisieren den Begriff der (erlaubnispflichtigen) Rechtsdienstleistung. Darunter fällt jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine besondere rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Die bloße Wiedergabe oder die schematische Anwendung von Rechtsnormen gehören nicht dazu. Eine Kfz-Werkstatt kann also zumBeispielmitder gegnerischenVersicherung nicht nur die Reparaturkosten abrechnen, sondern für den Geschädigten gleichzeitig auch die Schadenspauschale geltend machen. Außerdem werden Rechtsdienstleistungen dann zulässig sein, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören oder erforderlich sind, um die Pflichten aus der Haupttätigkeit vollständig zu erfüllen. Das betrifft etwa den Architekten, der den Bauherrn über allgemeine Fragen des Baurechts oder Grundzüge der Sachmängelhaftung beraten möchte – hier erwartet der Kunde zu Recht ein „one-stop-shopping“. Ist die Rechtdienstleistung nicht lediglich Nebenleistung, soll sie künftig in Zusammenarbeit mit einer Rechtsanwältin oder einem Rechtsanwalt erbracht werden können.

Zuweilen wird in der Anwaltschaft die Sorge geäußert, die Liberalisierung sei nicht ohne Qualitätsverlust zu haben. Diese Befürchtung teile ich nicht, denn die umfassende Rechtsbesorgung bleibt als Kernbereich der anwaltlichen Tätigkeit weiterhin den Anwältinnen und Anwälten vorbehalten. Bei der unentgeltlichen, karitativen Rechtsberatung werden die Rechtsuchenden dadurch geschützt, dass stets eine juristisch qualifizierte Person verantwortlich zu beteiligen ist.

Ertragreicher als die Bedenken scheint mir daher der Blick auf die Chancen zu sein, die das Rechtsdienstleistungsgesetz für die Anwaltschaft birgt: So können Rechtsanwälte künftig mit Angehörigen anderer Berufe wie Unternehmensberatern, Architekten, Ärzten etc. fest zusammenarbeiten. Hier öffnen sich neue Betätigungsfelder für beide Seiten zum Nutzen der Mandanten. Nicht ganz zu Unrecht heißt es in China: „Wenn der Wind der Veränderung weht, bauen die einen Menschen Windmühlen und die anderen Mauern“.


Editorial Heft 37/2006: Rechtsanwälte und Richter: Ihre gemeinsame Verantwortung

Von Präsident des Bundesfinanzhofs Dr. h.c. Wolfgang Spindler, München

In einem nach meiner Ansicht sehr gelungenen Beitrag an dieser Stelle in Heft 22/2006 befasst sich Rechtsanwalt Ulrich Fischer mit dem „ewigen Thema“: das Verhältnis zwischen Richtern und Rechtsanwälten. Er betont, wie wichtig gegenseitiges Verständnis und Rücksichtnahme der beiden Berufsgruppen füreinander sind und plädiert dafür, den Blickwinkel der anderen Seite – wenn auch nur vorübergehend – einzunehmen.

In der Tat hängt eine qualitativ hochwertige Erfüllung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz von einem darauf gerichteten Zusammenwirken aller an der Rechtspflege Beteiligten ab. Auch wenn Rechtsanwälten und – bezogen auf das finanzgerichtliche Verfahren – steuerlichen Beratern einerseits und Richtern andererseits unterschiedliche Funktionen im Rahmen der Rechtsschutzgewährung zukommen, so verlangt ihre gemeinsame Aufgabe im Interesse der Rechtsschutzsuchenden ein kooperatives, konstruktives und vorurteilsfreies Verhalten im Umgang miteinander.

Nur kann man ein solches Verhalten nicht verordnen. Vielmehr setzt es neben Verständnis und Rücksichtnahme eines voraus: nämlich Vertrauen! Vertrauen aber entwickelt sich in erster Linie dort, wo miteinander gesprochen, gemeinsame Probleme und Fragestellungen erörtert und diskutiert sowie Lösungen entwickelt werden.

In diesem Zusammenhang möchte ich die Frage zur Diskussion stellen, ob nicht die für alle an der Rechtspflege Beteiligten notwendige und inzwischen auch jeweils vorgeschriebene regelmäßige Weiterbildung – jedenfalls teilweise – in gemeinsamen Veranstaltungen erfolgen könnte oder gar sollte. Hierfür spräche neben der Reduzierung des für eine angemessene Weiterbildung aller betroffenenBerufsgruppen nicht unbeträchtlichen Aufwandes insbesondere, dass so ein wichtiger Beitrag zu einem besseren Verhältnis der verschiedenen Berufsangehörigenzueinandergeleistetwerden könnte. Es wird häufig – und ich meine: auch zu Recht – beklagt, dass die beratenden Berufe einerseits und die Angehörigen der Justiz andererseits zu wenig Verständnis für die jeweils andere Seite aufbringen und sich daraus überflüssige und kontraproduktive Konflikte ergeben. Eine denkbare und wohl auch von Fischer angedachte Abhilfe in der Weise, dass – wie in anderen Ländern – eine gewisse Durchlässigkeit zwischen den verschiedenen Berufstätigkeiten herbeigeführt wird, scheitert regelmäßig an unserem insoweit sehr restriktiven öffentlichen Dienstrecht. Von wenigen Ausnahmen abgesehen verbleibt daher in Deutschland der Jurist entsprechend seiner einmal getroffenen Berufswahl in seiner Berufstätigkeit und erhält somit keinen praktischen Einblick in die Arbeitsverhältnisse und -umstände der „anderen Seite“. Hier könnte eine gemeinsame fachliche Weiterbildung ein wünschenswertes Gegengewicht bilden. Der persönliche Kontakt und die gemeinsame Erörterung fachlicher Probleme könnten dazu beitragen, bestehende Vorbehalte abzubauen und mehr Verständnis und Respekt für die Angehörigen der jeweils anderen Berufsgruppe zu gewinnen. Und auf diesem Wege könnte schließlich die Qualität der Arbeit aller Beteiligten zum Wohle der Rechtsschutzsuchenden verbessert werden.


Editorial Heft 36/2006: Alkoholiker, Trinker und „andere“ Verkehrsteilnehmer

Von Rechtsanwalt Uwe Thoms, Frankfurt a.M.

Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 6. 4. 2006 (NJW 2006, 2173) zu Art. 1 II, 8 II und IV der Richtlinie 91/439/EWG wohl endgültig bestimmt und festgelegt, dass der ordnungsgemäße Erwerb einer Fahrerlaubnis in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft von einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft in jedem Fall anerkannt werden muss, auch wenn die Behörden des anderen Mitgliedstaates aus ihrer Sicht durchaus begründete Zweifel an der Fahreignung des Betroffenen geltend machen könnten. Die Bedenken resultieren aus zweifelsfreien Vorfällen, wie Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten unter Beteiligung von Alkohol- oder Drogenmissbrauch (§§ 316, 315, 323c StGB, § 24a StVG) und sollten vor Neuerteilung der Fahrerlaubnis durch eine medizinisch-psychologische Untersuchung (MPU) ausgeräumt werden. Genau hier liegt das Problem!

Medizinisch-psychologische Untersuchungen lösen bei Inhabern von Fahrerlaubnissen, deren Fahreignung überprüft werden muss, und solchen Personen, die eine Neuerteilung der Fahrerlaubnis beantragt haben und zur Ableistung einer MPU aufgefordert wurden, Horrorvisionen aus.

In der täglichen Mundpropaganda, die häufig durch Medienberichte unterstützt wird, werden Durchfallzahlen und Untersuchungspraktiken verbreitet, die genauso wenig zutreffend sind wie die Auffassung, hier würden nur wirtschaftliche Interessen der Untersuchungsstellen für Fahreignung eine Rolle spielen. Zweifelsfrei tragen auch die Untersuchungsinhalte und Anforderungen hierzu bei, da vor allem die in den Gutachten ausgeführten Begründungen für den Normalbürger nicht verständlich sind. Letztlich muss klar sein, dass alle Untersuchungsergebnisse Prognosen darstellen, die zum einen nicht den Anforderungen für ein sachgemäßes Gutachtenerfüllenmüssen,zumanderensichinder Zukunft als unzutreffend herausstellen können.

Dieser Problematik hat sich der EuGH aber nicht gestellt. Er gewährt jedem Mitgliedstaat das souveräne Recht, eigene Eignungskriterien bei der Erteilung von Fahrerlaubnissen aufzustellen. Dies wurde bereits im Fall Kapper (NJW 2004, 1725) klargestellt. Die jetzige Entscheidung macht es aber für jede Fahrerlaubnisbehörde in jedem Mitgliedstaat verbindlich, dass ein Inhaber einer Fahrerlaubnis eines anderen Mitgliedstaates etwa im Rahmen eines Umschreibungsverfahrens oder in Fällen, in denen bekannt wird, dass eine Fahrerlaubnis in einem anderen Mitgliedstaat ordnungsgemäß erworben wurde, nicht erneut mit einer Eignungsprüfung belastet werden darf. Dies ist dann nur bei erneuter Auffälligkeit möglich.

Daraus wird deutlich, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis aus einem anderen Mitgliedstaat in Deutschland am Straßenverkehr teilnehmen kann, obwohl mit einer großen Wahrscheinlichkeit Alkohol- oder Drogenmissbrauch vorgelegen hat und diese Problematik weiterhin bestehen kann. Auch der Verkehrsrowdy, der viele Male gegen Verkehrsvorschriften verstoßen hat, ohne hieraus tatsächlich für sein Verhalten Konsequenzen gezogen zu haben, nimmt am Straßenverkehr teil und stellt unter Umständen eine Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer dar.

Dies verursacht bei objektiven Betrachtern ein ungutes Gefühl. Wie müssen sich dann erst diejenigen Menschen fühlen, die in unserem Staat ein ordnungsgemäßes Neuerteilungsverfahren in Gang gesetzt haben und folgerichtig die MPU ableisten müssen? Erlangen sie hier kein positives Ergebnis, gelten sie als ungeeignet und erhalten keine Fahrerlaubnis.

Der „pfiffige Nachbar“ fährt jeden Morgen unter Umständen mit Restalkohol per Pkw zur Arbeit. Unter diesen Umständen wird der Führerscheintourismus weiterhin Konjunktur haben.

Es könnte aber auch jemand auf die Idee kommen, hier läge ein Verstoß gegen Art. 3 GG vor.


Editorial Heft 35/2006: Neues aus Berlin – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz in Kraft!

Von Rechtsbeistand Bernd Schmidt, Schwäbisch Hall

Das Gleichbehandlungsgesetz, heftig diskutiert, sollte ursprünglich zum 1. 8. 2006 in Kraft treten. Dem ist nicht so! Die Medien meldeten, dass das Gesetz nicht am 1. 8. 2006 in Kraft treten konnte, weil es dem Bundespräsidenten zu spät zur Unterschrift vorgelegt wurde. Die „kurzen Wege“ im neuen Regierungsviertel in Berlin waren vom 7. 7. 2006 an ganz offensichtlich nicht kurz genug. Versehen oder Unvermögen?

Dass das BVerfG anlässlich der Veröffentlichung des vormaligen Gesetzes zum Europäischen Haftbefehl eine Entscheidung verkündete (NStZ 2006, 104),die Hölkemeier in der Südwestpresse vom 19. 7. 2005 als eine „weitere Ohrfeige Karlsruhes für schlampige Gesetzarbeit in Berlin“ bezeichnete, ist noch gar nicht so lange her. Schneider drückte es im Editorial der NJW H. 51/2004 drastischer aus: „Sie können es einfach nicht!“

Abernein,weitgefehlt,inzwischenbrauchen sie nicht mehr Karlsruhe, sie erkennen es selbst! Das Bundesjustizministerium hat nämlich bemerkt, dass für die Unterschrift von fünf Ministern und der Kanzlerin nicht nur die drei Wochen nicht ausreichend waren, sondern, dass schon vor In-Kraft-Treten des Gesetzes die erste Änderung fällig wäre. Das Klagerecht von Antidiskriminierungsverbänden ist zwar im vorderen Teil des Gesetzes gestrichen, im hinteren Teil steht es aber nach wie vor. Zudem wurden zivilrechtliche Klagen gegen Diskriminierung wegen Weltanschauungen nur in einem Paragraphen gestrichen, im nächsten aber nicht!

Das Gesetz ist am 18. 8. 2006 in Kraft getreten (BGBl I, 1897). Auch der Bundespräsident hat sich noch Zeit für die Prüfung genommen. Es stellt sich die Frage, ob der Präsident ein Gesetz, das offensichtlich Fehleraufweist,überhaupthätte unterschreiben sollen. Vielleicht wäre es heilsam gewesen, wenn der Bundespräsident den Mut aufgebracht hätte, ein Gesetz ausnahmsweise nicht auszufertigen (die NJW wird im nächsten Heft das Gesetz in einer Beilage dokumentieren und es zudem ausführlich u.a. durch Maier-Reimer sowie Willemsen/Schweibert vorstellen lassen).

Apropos Gleichbehandlungsgesetz: Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich! Soweit bekannt, arbeitet man an einem Forderungssicherungsgesetz. Da sollen doch tatsächlich in aller erster Linie Bauhandwerker besser gestellt werden als andere Gläubiger und Vorzugsrechte erhalten in Form einer vorläufigen Zahlungsanordnung. Die Umsetzung soll dann zwangsläufig auch zu einer bevorzugten Erledigung des Auftrags durch den Gerichtsvollzieher führen, weil sonst die vorläufige Zahlungsanordnung wirkungslos bliebe. Also nicht nur einmal Vorzug, gleich zweimal. Und dann gibt es doch tatsächlich auch einen Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung völlig mittelloser Personen und zur Änderung des Verbraucherinsolvenzverfahrens (s. etwa Vallender, NZI 2006, 279), und wie „gleich“ stellt sich dann der Staat mit den Bürgern beim Prozesskostenhilfebegrenzungsgesetz, das Fölsch im NJW-Editorial H. 25/2006 der Prüfung unterzieht, ob es nicht verfassungswidrig ist.

Wer ist denn nun gleichgestellt, Männlein mit Weiblein oder Weiblein mit Weiblein oder Männlein mit Männlein? Oder, um es mit George Orwell zu sagen: Alle sind gleich, nur manche gleicher!


Editorial Heft 34/2006: Justizmodernisierung: Die nächste Etappe

Von Bundesministerin der Justiz Brigitte Zypries, Berlin

Nicht nur die Evaluation der ZPO-Reform hat es gezeigt: Die Justiz in Deutschland leistet sehr gute Arbeit, mit der wir uns im internationalen Vergleich mehr als sehen lassen können – was jedoch nicht heißt, dass wir uns nicht noch verbessern könnten. Denn die moderne Justiz steht bekanntlich vor großen Herausforderungen, denen sich alle Beteiligten stets aufs Neue stellen müssen. Demographischer Wandel, Sparzwänge der öffentlichen Haushalte und die zunehmende Internationalisierung des Rechts sind nur einige der Ursachen. Der Gesetzgeber bleibt seinen Anteil nicht schuldig. Wie das Erste (BGBlI 2004, 2198) wird auch das Zweite Justizmodernisierungsgesetz mit vielen gezielten Einzelregelungen unterschiedlicher Reichweite dazu beitragen, gerichtliche Verfahren zügiger und kostengünstiger ablaufen zu lassen, ohne dass rechtsstaatliche Standards gemindert würden. Einige wichtige Neuerungen des Entwurfs, den das Bundeskabinett am 19.Juli beschlossen hat, seien herausgegriffen:

Im Strafrecht stärken wir den Opferschutz. So soll zum Beispiel die Wiedergutmachung durch den TäterVorrang vor derVollstreckung von Geldstrafen haben und das Adhäsionsverfahren gegen Heranwachsende auch dann möglich sein, wenn sie nach Jugendstrafrecht verurteilt werden.

Das bewährte strafrechtliche Sanktionensystem wird in Randbereichen ausgebaut; der Entwurf sieht Erweiterungen bei der Verwarnung mit Strafvorbehalt und beim Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung vor.

Mehr Sicherheit für die Bürgerinnen und Bürger gewährleistet eine Änderung in der Strafprozessordnung, die Haft- und Unterbringungsbefehle bei einer erfolgreichen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wieder aufleben lässt. Das BVerfG (NJW 2005, 3131) hatte festgestellt, dass derVerurteilte in dieser Situation nicht ohne weiteres in Haft gehalten werden darf, weil dazu eine besondere Rechtsgrundlage erforderlich sei.

Verschiedene Neuregelungen sorgen dafür, dass die Gerichte ihre Verfahren effizienter und schneller durchführen können. So wird die gerichtliche Fristsetzung gegenüber dem Sachverständigen zum Regelfall. Außerdem erweitern wir die Möglichkeiten, in einem Zivilrechtsstreit auch Sachverständigengutachten aus anderen Verfahren zu verwerten. Die weitgehende Umstellung auf den unbaren Zahlungsverkehr spart Arbeitsaufwand für die Justiz und mindert die Sicherheitsrisiken. Das gilt insbesondere für die Abschaffung der baren Sicherheitsleistung in der Zwangsversteigerung. Im Zwangsversteigerungswesen halten zeitgemäßere Kommunikationsformen Einzug: Künftig können die Gerichte im Internet Termine bekannt machen und Wertgutachten veröffentlichen.

Umfassend verstandene Modernisierung der Justiz erschöpft sich aber nicht darin, Effizienzreserven zu heben, sondern dient stets der Sicherung der Verfahrensrechte. Künftig wird (statt wie bisher nur im Strafprozess) eine Wiederaufnahme des Verfahrens möglich sein, wenn der EGMR die Entscheidung des Gerichts wegen einer Menschenrechtsverletzung bemängelt hat. Änderungen im Jugendgerichtsgesetz greifen eine Entscheidung des BVerfG (NJW 2003, 2004) zum Anwesenheitsrecht von Erziehungsberechtigten und gesetzlichen Vertretern des Angeklagten in der Hauptverhandlung auf.

Schon diese wenigen Beispiele zeigen, dass Justizmodernisierung das Bohren vieler Bretter bedeutet, die ständig bearbeitet sein wollen.


Editorial Heft 33/2006: Es besteht doch eine Überregulierung!

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Dr. Florian Bach, Reutlingen

Bei eBay wird gelegentlich ein Konvolut von Tankquittungen angeboten und in aller Regel die Summe der Belege und die erworbene Kraftstoffqualität angegeben. Über das steuerliche Interesse hinaus erfreut sich das Sammeln von Tankbelegen jedoch keiner größeren Beliebtheit, so dass die Vermutung besteht, der Käufer bringe die Belege bei seiner Steuererklärung steuermindernd in Ansatz.

Mit dem Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen vom 28. 4. 2006 (BGBl I, 1095) wurde deshalb § 379 I 1 AO um die jetzige Nr. 2 ergänzt. Nunmehr handelt auch derjenige ordnungswidrig, der vorsätzlich oder leichtfertig Belege gegen Entgelt in den Verkehr bringt und dadurch ermöglicht, Steuern zu verkürzen oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile zu erlangen.

Der Käufer, der die im Internet erworbenen Belege bei seiner Steuererklärung berücksichtigt, macht gegenüber dem Finanzamt unrichtige Angaben nach § 370 I Nr. 1 AO. Die Behauptung, die Aufwendungen seien Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben, stimmt mit der Wirklichkeit nämlich nicht überein. Fachkreise bezeichen den Betrug zu Lasten des Finanzamts auch als Steuerhinterziehung, und bei demjenigen, der dabei hilft, denkt man dann an den Gehilfen.

Die Beihilfe wird in § 27 StGB als vorsätzliche Hilfeleistung zu einer vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat eines anderen definiert, wobei beim Erwerb von Tankquittungen allein der Gehilfenvorsatz diskussionswürdig ist. Anders gefragt: Kann der Verkäufer mit der Behauptung, er habe nicht gewusst, dass der Käufer die Belege beim Finanzamt einreiche, einer Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung entgehen?

Die Behauptung, vom Deliktsentschluss des Käufers keine Kenntnis gehabt zu haben, wird kaum zu widerlegen sein, es bleibt jedoch zu erwägen, ob nicht ein Fall der mit dolus eventualis begangenen Beihilfe vorliegt. Eine solche ist zwar möglich, auf Grund des Vertrauensgrundsatzes – man darf davon ausgehen, dass andere keine vorsätzlichen Straftaten begehen – jedoch eher die Ausnahme.

WegenderMitwirkungan einem anonymisierten Kapitaltransfer ins Ausland hat der BGH im Jahr 2000 jedoch die Beihilfestrafbarkeit des Bankmitarbeiters wegen Steuerhinterziehung bejaht. Die an sich neutrale berufstypische Handlung stelleeineBeihilfedar,dadieTatgeneigtheitdes Kunden zu erkennen gewesen sei. Es komme darauf an, ob der Bankangestellte wusste, dass die Kunden in der Absicht handelten, die aus den zu übertragenen Anlagegeldern noch zu erzielenden Erträge gegenüber dem Finanzamt nicht anzugeben, oder ob er dies zumindest für überaus wahrscheinlich hielt. Weiter heißt es, eine beabsichtigte Steuerhinterziehung sei das nächstliegende Motiv gewesen (BGHSt 46, 107 [113f.] = NJW 2000, 3010 [3011]).

Dem ist beizupflichten, anonyme Zahlungen ins Ausland machen nur dann Sinn, wenn ihnen eine Steuerhinterziehung folgen soll. Entsprechend verhält es sich beim Verkauf von Quittungen. Der eventuell vorhandene Bund der Deutschen-Belege-Sammler e.V. möge es mir verzeihen, aber der Erwerb von Quittungen ist nur dann sinnvoll, wenn man diese auch bei der Steuererklärung berücksichtigt, so dass mit dem Verkauf solcher Belege zugleich die Beihilfestrafbarkeit erfüllt ist. Ein Tätigwerden des Gesetzgebers wäre somit entbehrlich gewesen. Zumal nur der Verkauf von Belegen geregelt wurde, hingegen dem jetzt noch blühenden Verkauf von postfrischen Briefmarken in großem Umfang nicht entgegengetreten wurde. Auch der Verkauf von Frankaturzeichen macht nur Sinn, wenn die ursprünglich für den Erwerb erlangte Originalquittung in die Steuererklärung des Verkäufers einfließt und er den Erlös zugleich „privat“ einstreicht.

Hätte man auf die Funktionsfähigkeit unserer sehr allgemein gehaltenen Vorschriften vertraut, hätte diese Neuregelung unterbleiben können.


Editorial Heft 32/2006: Kopftuchverbot: Eine „never ending story“

Von Priv.-Doz. Dr. Michaela Wittinger, Saarbrücken

Am 7. Juli 2006 hat das VG Stuttgart die Diskussion um das Kopftuch, die politisch und rechtlich nun bereits seit Ende der 90er Jahre geführt wird, neu entfacht. Es urteilte, dass eine Lehrerin einer Stuttgarter Grund- und Hauptschule, die seit 1995 während des Dienstes ein Kopftuch trägt, weiter mit Kopftuch unterrichten darf (18 K 3562/05). Das Gericht äußerte zwar keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des baden-württembergischen Kopftuchverbots (§ 38 II 3 SchulG), sah aber den Anspruch der Klägerin auf strikte Gleichbehandlung der verschiedenen Glaubensrichtungen verletzt. Denn das Unterrichten durch Nonnen in Ordenstracht an staatlichen Schulen in Baden-Württemberg werde zugelassen.

Das Urteil entspricht damit der vom BVerfG im Ludin-Urteil aufgestellten Forderung, dass ein Verbot religiöser Kleidung für Lehrer nur dann verfassungsmäßig begründet und angewendet werden kann, wenn Angehörige unterschiedlicher Religionsgemeinschaften gleichbehandelt werden (NJW 2003, 3111 [3116]). Die umstrittene Rechtsprechung des BVerwG hingegen, wonach § 38 II 3 SchulG keine Privilegierung christlicher Symbole enthalte (NJW 2004, 3581 [3584]), hat es den Behörden gerade weiter ermöglicht, das Gleichbehandlungsgebot zu unterlaufen. Es geht damit um den Schutz eines Fundamentalprinzips unserer Verfassung, dessen Einhaltung das VG Stuttgart zu Recht angemahnt hat.

Wenn Vertreter der baden-württembergischen Landesregierung dies laut Presseberichten „nicht für angemessen“ halten (FAZ v. 8. 7. 2006, S. 1), wird die Bedeutung dieses Prinzips wohl verkannt. Nimmt man dieses Gebot ernst, bleiben nur zwei Möglichkeiten zur Lösung der Kopftuchdebatte: Der Gesetzgeber lässt bei Lehrern alle religiösen Symbole gleichermaßen zu (ggf. mit der Möglichkeit einer Widerspruchslösung zu Gunsten der Eltern bzw. Schüler) oder untersagt sie alle. Eine Zulassung je nach Einzelfall durch die Verwaltung, die dann für die jeweilige Situation vor Ort am sachgerechtesten sein könnte, bleibt durch das Ludin-Urteil verwehrt. Auch wenn man dies gerade angesichts des konkreten Falles, über den das VG Stuttgart zu entscheiden hatte, bedauern mag. Denn es lässt sich durchaus fragen, ob eine seit über 30 Jahren an einer Grund- und Hauptschule mit hohem Ausländeranteil tätige Lehrerin, die seit 10 Jahren unbeanstandet mit Kopftuch unterrichtet und eine Vertrauensperson gerade für die muslimischen Schülerinnen ist, nicht möglicherweise mehr Integrationsarbeit leistet als andere.

Das Urteil des VG Stuttgart birgt Sprengstoff. Es hat Habit und Kopftuch gleichgesetzt. Und es wurde deutlich, dass ein gesetzliches Kopftuchverbot bei gleichzeitiger Zulassung der Ordenstracht in staatlichen Schulen keinen Bestand haben kann. Zugleich gibt das Urteil fundamentalistischen Stimmen Aufwind, das Tragen des Kopftuchs einzufordern. Wie der konkrete Rechtsstreit weitergeht, bleibt abzuwarten. Die Landesregierung will mit einem Antrag auf Zulassung der Berufung den Rechtsstreit weiter fortführen. Viel steht schließlich auf dem Spiel für Baden-Württemberg, das als Vorreiter des Kopftuchverbots Vorbild für ähnliche Regelungen in etlichen Bundesländern war und ein identisches Verbot unlängst auch im Landeskindergartengesetz etabliert hat (dazu Wittinger, BWVBl 2006, 169).

Interessant ist, dass die Vorsitzende der Deutschen Ordensobernkonferenz das Urteil begrüßte – man sei „froh, dass die betroffene Lehrerin weiter mit Kopfbedeckung unterrichten dürfe“ (FAZ v. 8. 6. 2006, S. 2). Auch wenn es den Nonnen nicht zuletzt um die Stärkung der eigenen Position gehen mag, sind sie vielleicht bereits weiter als die Politik und große Teile der Bevölkerung. Die Büchse der Pandora ist jedenfalls wieder geöffnet. Politik und – bei Erstreitung eines Fortgangs des Verfahrens auch die Rechtsprechung – ist wieder am Zuge in dieser nicht enden wollenden Debatte.


Editorial Heft 31/2006: Die Menschenwürde bleibt unantastbar!

Von Rechtsanwalt, Notar und Mediator Ingo Krampen, Bochum

Am 15. Februar entschied das BVerfG (NJW 2006, 751), dass die Abschussermächtigung in § 14 III LuftSiG mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig ist.

Diese Entscheidung ist überwiegend begrüßt worden (vgl. z.B. Schenke, NJW 2006, 736). Allerdings ist die besondere Bedeutung dieser Entscheidung bisher noch nicht herausgehoben worden. Es ging ja dem Gesetzgeber darum, in Notsituationen, vergleichbar mit der des 11. September in New York, die dafür zuständigen Organe des Staates zu ermächtigen, Flugzeuge notfalls auch abzuschießen – natürlich nur als ultima ratio im äußersten Notfall. Wenn es dem BVerfG nur darauf angekommen wäre, dem Gesetzgeber klarzumachen, dass er mit der bis jetzt geltenden Fassung des § 14 III LuftSiG die Ermächtigungsgrundlage zu weit oder zu ungenau oder sonst irgendwie falsch kodifiziert habe, dann hätte es nicht der lapidaren Begründung bedurft, mit der das Gericht den Verstoß des Gesetzgebers gegen Art. 2 II i. V. mit Art. 1 I GG dargelegt hat. Es beginnt mit dem Grundsatz:

Dem Staat ist es im Hinblick auf dieses Verhältnis von Lebensrecht und Menschenwürde einerseits untersagt, durch eigene Maßnahmen unter Verstoß gegen das Verbot der Missachtung der menschlichen Würde in das Grundrecht auf Leben einzugreifen. Andererseits ist er auch gehalten, jedes menschliche Leben zu schützen (NJW 2006, 757).

Ein Dilemma also! Und was liegt näher als dieses dadurch zu lösen, dass der Staat genaue Vorgaben dazu macht, wann und wie und unter welchen Umständen Eingriffe ausnahmsweise legitim sind. Das war auch das Motiv des Gesetzgebers für § 14 III LuftSiG. Aber das BVerfG wendet sich gerade gegen dieses Rechtsverständnis.

Nur eines ist für das Gericht unumstößlich: dass es nämlich unter der Geltung des Art. 1 I GG schlechterdings unvorstellbar (ist), auf der Grundlage einer gesetzlichen Ermächtigung unschuldige Menschen, die sich wie die Besatzung und die Passagiere eines entführten Luftfahrzeugs in einer für sie hoffnungslosen Lage befinden, gegebenenfalls sogar unter Inkaufnahme solcher Unwägbarkeiten vorsätzlich zu töten (NJW 2006, 767 [759]).

Damit sagt das Gericht eben nicht, dass es generell in jeder Situation undenkbar sei, ein als Waffe umfunktioniertes Passagierflugzeug abzuschießen, wenn es keine andere Möglichkeit mehr gibt. Es bekundet nur, dass dies nicht auf gesetzlicher Grundlage geschehen könne. Das BVerfG stellt damit die Verantwortung des einzelnen Menschen höher als das Gesetz, und das ist konsequent, wenn man Art. 1 GG ernst nimmt. Aber zugleich macht es deutlich, dass Verantwortung eben viel mehr ist als dass wir uns im Rahmen der Gesetze ordnungsgemäß verhalten: Wer Verantwortung ernst nimmt, kann sich eben nicht auf das Gesetz zurückziehen und damit seine Verantwortung an den Staat abgeben. Nein: Wer Verantwortung hat, muss auch bereit sein, persönliche Schuld auf sich zu nehmen, wenn er in einer ausweglosen Lage eine Entscheidung treffen muss, die nur falsch sein kann, weil es keinen Ausweg mehr gibt. Das heißt: Wenn noch einmal jemand – was die Götter verhüten mögen – in die Lage kommen sollte, ein Flugzeug abzuschießen und damit Menschen töten zu müssen, um damit eine Katastrophe zu verhindern, dann muss er das auf eigene Verantwortung tun und nicht weil es vom Gesetz legitimiert ist.

Ich würde noch weitergehen: Der Grundsatz, den das BVerfG aufgestellt hat, gilt letztlich für unser ganzes Recht. Unsere persönliche Verantwortung können wir heute nicht mehr auf den Staat übertragen, sondern müssen sie selbst ausüben, und zwar nicht nur in Extremsituationen, sondern eigentlich täglich und überall. Je mehr wir das tun, und je mehr wir bereit sind, die Folgen unseres Handelns auf uns zu nehmen, desto weniger Gesetze, Verordnungen, Erlasse und Verwaltungsakte sind notwendig. Dem BVerfG sei Dank, dass es uns daran erinnert hat!


Editorial Heft 30/2006: Entbürokratisierung nach Lesart des Bundesjustizministeriums

Von Ltd. Magistratsdirektor Dietrich Metz, Gießen

Das Melderecht ressortiert üblicherweise beim Bundesinnenministerium. Was geschehen kann, wenn es in einem vom Bundesjustizministerium zu verantwortenden Artikelgesetz „verwurstet“ wird, erkennen wir an § 11 VII MRRG.

§ 11 VII MRRG bestimmt, dass die melderechtliche An- und Ummeldung nur dann durch einen rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten erfolgen kann, wenn die Vollmacht schriftlich vorliegt und öffentlich beglaubigt ist. Der Ehegatte, der sein Pendant anmeldet, braucht also eine Vollmacht mit Unterschrift des Vollmachtgebers, die notariell oder in Hessen wenigstens vom Ortsgericht beglaubigt ist, sonst wird er unverrichteter Dinge nach Hause geschickt. Das gilt seit In-Kraft-Treten von Art. 2 des Zweiten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes vom 1.7. 2005 (BGBl I, 1073), der derzeit in den Ländern umgesetzt wird.

Diese Bürokratisierungsmaßnahme verantwortet dieBundesjustizministerin, die diesen Fortschritt wie folgt begründen lässt:

„Durch die Beglaubigung wird sichergestellt, dass die Vollmacht tatsächlich von der jeweils melde- oder auskunftspflichtigen Person stammt und der Bevollmächtigte mit Wissen und Wollen dieser Person tätig wird. Damit wird dem erheblichen öffentlichen Interesse an der Authentizität und Glaubwürdigkeit des Melderegisters Rechnung getragen … Für die öffentliche Beglaubigung gilt § 129 BGB. Insbesondere kann sie nach § 129 II BGB durch die notarielle Beurkundung der Vollmacht ersetzt werden“ (BT-Dr 15/2494, S. 36f.).

Eine Beglaubigung der Unterschrift des Vollmachtgebers vor der Meldebehörde ist nach § 34 I 2 Nr. 2 VwVfG ausgeschlossen.

Der Verdacht liegt nahe,dass man im Justizministerium das Melderegister nicht von den mit öffentlichem Glauben behafteten Handelsregistern und Grundbüchern unterscheiden kann. In Zukunft ist es für die meldepflichtige Person deutlich einfacher, krank bei der Meldebehörde zu erscheinen, weil ihr nur die Alternative bleibt, stattdessen in diesem Zustand beim Notar oder Ortsgericht vorstellig zu werden oder eine Ordnungswidrigkeit zu begehen. Man fragt sich,warum es die Bundesjustizministerin überhaupt noch ermöglicht, sich ohne vorherige öffentliche Beglaubigung der Unterschrift unter dem Anmeldeformular persönlich anzumelden.

Ganz anders sieht dies das für das Melderecht zuständige Bundesinnenministerium. Zwar hat man dort offenbar den Art. 2 des Zweiten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes übersehen, doch ist man auf einen Kunstgriff gekommen, mit dem es trotzdem möglich sein soll, den Meldeschein eines meldepflichtigen Dritten unbeglaubigt abzugeben, nämlich dann, wenn der Dritte ihn selbst unterschrieben hat. Dann handele es sich um ein rein tatsächliches Handeln im Auftrag des Dritten, für das es keiner öffentlich beglaubigten Vollmacht bedürfe (Medert/Süßmuth, Melderecht, § 11 MRRG Erl. 11 und 23).

Angesichts dieser Vorgänge verbietet sich jedweder Optimismus im Hinblick auf den Erfolg von Normenkontrollräten und anderen Selbstbeschäftigungstherapien der Ministerialbürokratien. Ihre Arbeitsmaxime sollte man über die Eingangstür zum Bundesjustizministerium einmeißeln:

Video meliora proboque deteriora sequor (Ich sehe und preise das Gute, doch tue ich das Schlechte.).


Editorial Heft 29/2006: Die Föderalismusreform – Zurück zum Provisorium?!

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

Mit der Bestätigung als Verfassung für das vereinigte Deutschland schien sich das Grundgesetz vom Stigma des Provisorischen endlich befreit zu haben. Dem Parlamentarischen Rat, der es aller Ungewissheit über seine Lebenserwartung zum Trotz bewusst als konstitutionellen Leitstern für die wiederzuerlangende Staatseinheit konzipiert hatte, hätte das Kontinuum gefallen. „Strukturell wollen wir etwas machen“, erklärte Theodor Heuss damals, „was nicht provisorisch ist und gleich wieder in die Situation gerät: heute machen wir etwas, und morgen kann man es wieder ändern“. Die Hoffnung, das Œuvre werde unangetastet bleiben, trog allerdings. 1951 wurde erstmals nachgebessert, fünfzig weitere Änderungen folgten. Normästhetisch waren die Novellen nur selten von Gewinn, ließen die Verfassungsstatik jedoch unberührt. Bei der als „Föderalismusreform“ gepriesenen aktuellen Umbauaktion liegt diese Gefahr nicht mehr so fern. Schlimmer: Sie leitet, anderthalb Jahrzehnte nach der Wiedervereinigung, den Rückweg zum Provisorium ein, wenn auch jetzt zum Großteil materiell-rechtlicher Art.

Über dem hehren Primärziel, den zustimmungsgierigen Bundesrat in Schranken zu verweisen, schütten die Reformatoren das föderale Kind mit dem normativen Bade aus (vgl. etwa Löwer, NJW-Editorial Heft 14/2006). Ob und wie die neuen Regeln – etwa die erfeilschte hochkomplexe Zuständigkeitsverteilung oder die Abweichungsgesetzgebung der Länder – überhaupt funktionieren werden, ist ungewiss; aber morgen kann man sie ja wieder ändern.

Bedenklicher noch ist die dem Reformpaket eigene Vorliebe für Provisorisches, Ungewisses, Ephemeres. Der Bund behält meist die Gesetzgebungshoheit im Bereich des bisherigen Art. 75 – aber nur, solange Länder das von ihm gesetzte Recht nicht ablösen. Dieses Recht räumt ihnen auch der irrlichternde neue Art. 84 I GG ein – in „Ausnahmefällen“ aber nicht, wobei Interventionsgesetze des Bundes dann der Zustimmung des Bundesrats bedürfen. Beamtenrechtliche Grundsätze werden einerseits als hergebrachte berücksichtigt und andererseits weiterentwickelt – was der Aufforderung ähnelt, gleichzeitig auf Bremse und Gaspedal zu treten. Die markantesten Belege für den Hang zum Provisorischen aber finden sich im XI. Abschnitt, dem Refugium der materiell kurz- und formell oft langlebigen Übergangs- und Schlussbestimmungen, wo die Reform Normen ins Kraut schießen lässt wie nie zuvor: Die faktische Entmachtung des Bundes bei Art. 84 GG verlangt nach Übergangsrecht, der Wegfall derRahmengesetzgebungund vielerGemeinschaftsaufgaben schreit danach, von Veränderungen bei den Finanzierungszuständigkeiten gar nicht zu reden. Als genügte dies nicht, werden Abweichungsrechte dann zum Teil an Fristen gebunden, die von Bedingungen überlagert sind und sich für die einzelnen Domänen auch noch minutiös unterscheiden. „Panta rhei“ als Verfassungsprogramm.

Soll man von einer Bundesverfassung nicht erwarten dürfen, dass sie sich über die „neue Unübersichtlichkeit“ der Zeit erhaben gibt, statt sie in Struktur und Inhalt noch zu rezipieren? Des Provisorischen und Unbeständigen abhold, sollte sie als normative Bastion die Unruhe der Zeitläufe überdauern. Nach der Verabschiedung der Föderalismusreform wird das Grundgesetz diesen Anspruch kaum noch einlösen können. Es sei denn, dem Provisorischen würde ein Ende bereitet, ehe solches via Art. 146 GG erfolgt: durch das deutsche Volk und in freier Entscheidung.


Editorial Heft 28/2006: Musik und Fremdsprachen sind steuerschädlich!

Von Rechtsanwalt Andreas Hagenkötter, Ratzeburg

Nach heftigem Gezerre in der großen Koalition hat sich der Gesetzgeber inzwischen dazu durchgerungen, Kinderbetreuungskosten steuerlich besonders zu behandeln. Das Gesetz zur steuerlichen Förderung von Wachstum und Beschäftigung hat am 7. 4. 2006 auch den Bundesrat passiert und ist mit Rückwirkung zum 1. 1. 2006 in Kraft getreten (BGBl I, 1091; s. zu den Details Hey, NJW 2006, 2001 [in diesem Heft]). Neben anderen Regelungen heißt es in einem neuen § 4 f EStG mit dem Titel: „Erwerbsbedingte Kinderbetreuungskosten“ zukünftig: „… können bei Kindern, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben … in Höhe von zwei Dritteln der Aufwendungen, höchstens 4000Euro je Kind, bei der Ermittlung der Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,Gewerbebetrieb oderselbstständiger Arbeit wie Betriebsausgaben abgezogen werden“.

Glaube bitte jetzt niemand, dass mit diesem Steuervorteil für die Kinder eine sinnvolle Beschäftigung verbunden werden darf! Man sollte § 4 f EStG als „Supernanny-Klausel“ bezeichnen, denn dem Gesetzgeber geht es um die reine Überwachung der Kinder. Schaut man in die Gesetzesbegründung, so findet sich folgende Erläuterung: Aufwendungen für Unterricht (z.B. Schulgeld, Nachhilfe-, Fremdsprachenunterricht), die Vermittlung besonderer Fähigkeiten (z.B. Musikunterricht, Computerkurse) oder für sportliche und andere Freizeitbetätigungen werden nicht nach § 4 f EStG berücksichtigt.

Die Vermittlung besonderer Fähigkeiten ist nicht gewollt. Wehe, wenn die Tagesmutter mit den Kindern zu viele Lieder singt! Komme dem Finanzamt keiner, der neben der Schule die Kinder eine Fremdsprache erlernen lässt! Auch Vorlesen könnte sich als steuerschädlich erweisen. Bei platten, dämlichen Texten ist die Absetzbarkeit kein Problem. Aber was ist mit guten Texten, die die Phantasie der Kinder anregen und das Textverständnis fördern? Sind das nach PISA schon „besondere Fähigkeiten“, die vermittelt werden, und ist damit die Absetzbarkeit der Vorleserstunde futsch? Kein Witz: Hausaufgabenbetreuung soll absetzbar sein, Nachhilfe nicht! Das gibt nette Streitereien mit dem Finanzamt. Nur grobschlächtige Moralisten können in der Neuregelung eine Anstiftung des Gesetzgebers zu auslegungsfähiger Rechnungsstellung von Tagesmüttern und Nachhilfelehrern sehen. Arbeitsplätze, die durch zu viel Inhalte beim Umgang mit Kindern entstehen oder sagen wir mal legalisiert werden könnten, sind vom Gesetzgeber nicht gewollt. Was für ein Bild von Kindererziehung steckt dahinter?

Der Gesetzgeber kann bald nachbessern. Der Bundesrat hat zwar dem Gesetz zugestimmt, aber gleichzeitig beschlossen, dass er „die steuertechnische Umsetzung der vorgesehenen Regelung allerdings für nicht zweckmäßig und administrativ nicht handhabbar“ hält (BR-Dr198/06). Man hätte natürlich das Gesetzgebungsverfahren unterbrechen und das Gesetz rein handwerklich gleich richtig und steuersystematisch sauber verabschieden können, aber das wäre ja zu vernünftig gewesen. Also erst mal das schlechte Gesetz veröffentlichen und in Kraft treten lassen und dann ab an die Novellierung desselben.

Das kann man keinem klar denkenden Menschen (gar einem Wähler?) vermitteln. An der Optimierung der „Groß-Koalitions-Arithmetik“ bei der Umsetzung in handhabbare und gar sinnvolle Gesetze darf noch gearbeitet werden.


Editorial Heft 27/2006: Gesetzlicher Zwang zum Kinderkriegen?

Von Rechtsanwalt Marcel Grobys, München

Spätestens seit dem bekannt werden der neuesten Hochrechnungen zur aktuellen deutschen Geburtenrate (sie beträgt wohl zwischen 1,3 und 1,4 Kindern pro Frau und liegt damit am unteren Rande) ist die „demographische Krise“ in aller Munde. Die Medien schlagen ungeniert Geburtenalarm, und kaum ein Tag vergeht ohne Vorschläge zur Abwendung des drohenden Bevölkerungskollapses. Dabei beschränkt sich die Diskussion längst nicht mehr auf die Themen Rente und Familienförderung. Gut gemeinter Rat kommt nun auch von juristischer Seite. So schlägt etwa Kopke (NJW 2006, 1040) – offenbar ernstlich (!) – die Reduzierung der Sozialauswahl auf unterhaltsrechtliche Aspekte gegenüber Kindern vor; nach seiner Ansicht wäre damit eine Regelung erreicht, die sowohl europarechtlichen (Diskriminierungs-)Vorgaben genügte als auch einen Beitrag zur Milderung der demographischen Krise leisten könnte.

Nach dem „Rasen für die Rente“ nun also das „Zeugen für die Sozialauswahl“?

Nein! Was unserer Gesellschaft fehlt, ist nicht ein Zwang, sondern der Mut zum Kinderkriegen. Der lässt sich freilich nicht durch Gesetz oder per Notverordnung erzwingen. Hierzu bedarf es zunächst einer individuellen positiven Grundentscheidung zur Übernahme lebenslänglicher Verantwortung; eine Tugend, die in der heutigen schnelllebigen Zeit leider immer weniger salonfähigist(nichts anderes gilt imÜbrigen für die lebenslange Partnerschaft). Ändern müssen sich daher zunächst die Werte und nicht die Gesetze! Insoweit laufen auch mittelbare (gesetzliche) Anreize zur Lösung des Bevölkerungsproblems zwangsläufig ins Leere – sie bergen sogar erhebliches Konfliktpotenzial, weil potenziellen Eltern damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, der Staat werde „das Kind schon schaukeln“. Außerdem lässt sich das Gebärverhalten nicht auf eine „Taschenrechner-Entscheidung“ reduzieren. Mit Geburten, die nicht von innerer Überzeugung getragen sind, werden wir die gesamtgesellschaftlichen Probleme kaum langfristig lösen.

Versuche, den Menschen „von oben“ in ihr Privatleben reinzureden, sind längst an anderem Ort gescheitert, etwa in kommunistischen Ländern, wo die staatliche Geburtenkontrolle nominell vielleicht zu weniger Geburten, dafür aber zu umso mehr elternlosen (nämlich zwangsweise ins Heim gegebenen) Kindern führt. Gesetzliche „Obliegenheiten“ zur Nachwuchsgewinnung wie die von Kopke propagierte Arbeitsplatzsicherheit durch Kinder stellen im Hinblick auf die notwendige Akzeptanz und IntegrationvonFamilien in der Gesellschaft letztlich keinen geringeren Eingriff dar. Dabei darf man nicht vergessen, dass Deutschland heute bereits – offenbar vergeblich (!?) – führend im Bereich der Kindersubventionierung ist (vgl. auch Joffe, Die Zeit v. 23. 3. 2006, Kinderschwund – na und?).

Was man im Hinblick auf die „demographische Krise“ fordern muss, ist daher nicht eine familienfreundliche Reform des Kündigungsschutzrechts (der Autor müsste als Arbeitgeberanwalt den Fortfall des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit bei der Sozialauswahl an sich begrüßen), sondern Initiativen für ein Umdenken innerhalb der Wohlstands- und Spaßgesellschaft sowie die kritische Hinterfragung sozialer Besitzstände, die an eine bestimmte Altersstruktur anknüpfen. Zugegeben ist das der längere und beschwerlichere Weg!


Editorial Heft 26/2006: „Scheidung light“ ohne Anwälte – Sparversuche an der falschen Stelle!

Von Rechtsanwalt Dr. Winfried Born, Dortmund

Wer sucht, der findet, dachte sich der Gesetzgeber bei seinen Überlegungen zu weiteren Einsparungsmöglichkeiten im Familienrecht; denn dort fällt der größte Teil der Ausgaben für Prozesskostenhilfe an. Die Lösung: Schaffung eines „vereinfachten Scheidungsverfahrens“ für kinderlose Ehepartner, dort Abschaffung des Anwaltszwangs; vorgeschaltete Einigung beim Notar über den Unterhalt, zusätzliche Einigung über Ehewohnung und Hausrat – und los geht’s! Alle gewinnen: Die Parteien sparen die lästigen Anwaltskosten (die Scheidung selbst geht ja sehr einfach), der Staat spart Pkh-Gebühren, und alles geht viel leichter und schneller. Ist das nicht toll?

Wohl nur auf den ersten Blick; bei näherem Hinsehen bleiben für die – zum Glück nur als Option vorgesehene – Neuregelung kaum noch Argumente, stattdessen stellen sich zahlreiche ungeklärte Fragen. Kann man ernsthaft glauben, dass die Parteien in der hoch belasteten Trennungsphase die erforderlichen Einigungen selbst hinbekommen? (Der Notar ist neutral, er darf nicht einseitig beraten; die aktuelle Diskussion der Eheverträge zeigt auch, dass der Einsatz einer spezialisierten Anwaltschaft hier sinnvoller denn je erscheint). Steigt nicht die Gefahr, dass die (wirtschaftlich oder intellektuell) stärkere Partei die andere „über den Tisch zieht“? Ist Kinderlosigkeit automatisch gleichzusetzen mit fehlender Schutzbedürftigkeit, so dass der Anwaltszwang hier entbehrlich wäre? Kann nicht auch eine zwar kinderlose, aber alte oder kranke Ehefrau nach langjähriger Ehe schutzbedürftig sein? („Kernbereich“ sind nach BGH – neben Ansprüchen aus § 1570 BGB – auchsolchenach §§ 1571,1572 BGB). Ist es sinnvoll, dass sich das Gericht – ohne anwaltliche Filterfunktion und Aufbereitung des Streitstoffs – mit den Parteien direkt auseinander setzt und auch die Feinheiten des Versorgungsausgleichs selbst erläutert?

Man wird kaum Antworten finden, die für den Gesetzentwurf sprechen könnten. Deutliche Kritik kommt deshalb schon von den Gerichten; auch die nordrhein-westfälische Justizministerin Roswitha Müller-Piepenkötter hat bereits ihre klare Ablehnung geäußert. Durch den Amtsermittlungsgrundsatz können die inhaltlichen Defizite nicht kompensiert werden, weil er sich nur auf das Vorliegen der notwendigen Einigungen beschränken, inhaltlich aber keine Überprüfung stattfinden soll.

Jede „Geiz ist geil“-Mentalität führt hier zu hohen Folgekosten bei den Parteien und zu weiteren Belastungen der Justiz. Man denke nur an Parteien, die sich zunächst den Anwalt gespart haben und dann im Nachhinein feststellen, dass sie doch „über den Tisch gezogen“ worden sind. Von Justizentlastung kann keine Rede mehr sein, wenn der dann konsultierte Anwalt – neben dem Versuch einer Abänderungsklage – unter dem Aspekt des „sichersten Weges“ dann auch gleich dem Notar den Streit verkündet und sich so gegebenenfalls ein weiteres Verfahren anschließt.

Fazit: Die „Scheidung light“ sollte im Entwurf schnellstens gestrichen werden. Verfahrensbeschleunigung und Justizentlastung ließen sich besser durch die Ausdehnung des Anwaltszwangs auf die Vereinbarungen nach § 630 ZPO erreichen, des Weiteren durch eine Regelung, die solche Vereinbarungen schon vor Verfahrenseinleitung fordert (derzeit können sie noch während des Verfahrens herbeigeführt werden). Zumindest sollten weitere Anreize im Rahmen der Herbeiführung dieser Vereinbarungen geschaffen werden; angesichts der Kompliziertheit der Materie dürfte dies den Parteien und der Justiz nur zugute kommen.


Editorial Heft 25/2006: Prozesskostenhilfebegrenzungsgesetz – verfassungswidrig?

Von Rechtsanwalt Peter Fölsch, Lübeck

Der Bundesrat hat am 19. 5. 2006 beschlossen, den Entwurf eines Prozesskostenhilfebegrenzungsgesetzes in den Bundestag einzubringen (BR-Dr 250/06 [Beschluss]). Vorgesehen ist in dem Entwurf u.a.: eine Definition der Mutwilligkeit, eine Neubestimmung des einzusetzenden Einkommens, eine Gerichtsgebühr für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Festsetzung von Raten, eine Verpflichtung zum vollen Einsatz des aus dem Prozess Erlangten, eine erweiterte Mitwirkung des Rechtspflegers bei der Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichenVoraussetzungensowie eineVerbesserung der Aufklärungsmöglichkeiten des Gerichts. Der Bundesrat will mit diesen Maßnahmen die Leistungen der Prozesskostenhilfe auf das verfassungsrechtlich gebotene Maß beschränken zum Zwecke der Entlastung der Bundesländer – wenn auch auf Kosten des Einzelnen sowie (mittelbar) des Bundes und der Kommunen als Träger der Grundsicherung bzw. Sozialhilfe.

Mit dem Gesetzentwurf beschreitet der Bundesrat jedoch verfassungswidriges Terrain. Ein prägnantes Beispiel ist der neu vorgeschlagene § 120 a ZPO-E, der besagt: Hat eine Partei durch die Rechtsverfolgung oder -verteidigung, für die ihr Prozesskostenhilfe bewilligt wurde, etwas erlangt, hat sie aus dem Erlangten die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Dieses soll für den Bedürftigen ungeachtet dessen gelten,

  • ob ihm mit Hilfe des Erlangten überhaupt mehr als das Existenzminimum zur Verfügung steht;
  • in welchem Maße sich seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse (§ 115 ZPO) unter Berücksichtigung des Erlangten verbessert haben;
  • ob die Aufbringung der Prozesskosten aus dem Erlangten in jeder Hinsicht zumutbar ist;
  • ob der Einsatz des Erlangten eine unangebrachte Härte bedeutet, etwa weil es sich um eine Schmerzensgeldzahlung handelt.

Der Bundesrat sieht es nicht als Aufgabe der Prozesskostenhilfe an, dem Bedürftigen das aus dem Prozess Erlangte (anteilig) zu belassen, und verweist ihn stattdessen auf die allgemeinen sozialrechtlichen Leistungen. Zumindest faktisch verwehrt § 120 a ZPO-E dem Bedürftigen den Zugang zu den Gerichten. So nimmt der Bundesrat bewusst in Kauf, dass sich Folgendes zutragen kann: Ein Bedürftiger nimmt zur Durchsetzung von Ansprüchen, die sein Existenzminimum sichern sollen (etwa Unterhalt, Einkommen, Sozialleistungen), gerichtliche Hilfe in Anspruch, und das Gericht gewährt ihm hierfür Prozesskostenhilfe. Der Bedürftige obsiegt in dem Prozess und erlangt von dem Prozessgegner die geforderten Zahlungen. Das Erlangte gibt er an die Staatskasse nach § 120 a ZPO-E heraus, um sich dann im Bedarfsfall an die Träger von Grundsicherung bzw. Sozialhilfe zur Erreichung des Existenzminimums wenden zu müssen.

Insbesondere dem verfassungsrechtlichen Gebot aus Art. 1 I GG inVerbindung mit dem Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 I GG genügt § 120 a ZPO-E nicht. Ebenso wie der Staat nach diesen Verfassungsnormen verpflichtet ist, dem mittellosen Bürger das Existenzminimum durch Sozialleistungen zu sichern, darf er dem Bürger das selbst erzielte Einkommen bis zum Betrag des Existenzminimums nicht entziehen. Dieses hat das BVerfG im Bereich des Steuerrechts mehrfach ausgesprochen (z.B.: NJW-RR 2004, 1657). Nichts anderes kann aber bei der Prozesskostenhilfe gelten. Der Staat darf dem Bedürftigen nicht das aus einem mit Prozesskostenhilfe unterstützten Prozess tatsächlich Erlangte entziehen, wenn der Staat die Unterstützung des Bedürftigen selbst wieder mit Hilfe von Sozialleistungen übernehmen müsste.

Das Existenzminimum muss für den Staat unantastbar bleiben – auch im Prozesskostenhilferecht.


Editorial Heft 24/2006: Änderungsvorschlag zur VOB/B – ein unkalkulierbares Risiko?

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Klaus D. Kapellmann, Mönchengladbach

Der Hauptausschuss Allgemeines des DVA hat am 17. 5. 2006 einen Änderungsvorschlag zur VOB/B vorgelegt, der jetzt in die Mitgliederbefragung geht; am 27. 6. 2006 wird die Entscheidung fallen. So soll § 1 Nrn. 3, 4 VOB/B durch § 1 Nr. 3 (neu) ersetzt werden:

„Der Auftraggeber kann Anordnungen zu Art und Umfang der vertraglichen Leistung, soweit geboten auch hinsichtlich der Bauzeit treffen, wenn der Betrieb des Auftragnehmers auf die dafür erforderlichen Leistungen eingerichtet ist und sie unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht unzumutbar sind …“.

Es soll folglich keine Unterscheidung zwischen geänderten und zusätzlichen Leistungen mehr geben, nur noch einen einheitlichen Tatbestand. Das ist zu begrüßen; die Unterscheidung machte keinerlei Sinn, sie war nur durch das höchst zweifelhafte Ankündigungserfordernis des § 2 Nr. 6 I 2 VOB/B für zusätzliche Leistungen erforderlich. Folgerichtig schafft der Entwurf in § 2 Nr. 5 (neu) auch das Ankündigungserfordernis als Anspruchsvoraussetzung ab – auch ein Fortschritt. Auf Vorschlag der Deutschen Bahn AG sollen Auftraggeber künftig Anordnungen „soweit geboten auch hinsichtlich der Bauzeit“ treffen können. Der Auftraggeber könnte damit durch Anordnung die Bauzeit verkürzen (!), wobei bei dieser ja rechtmäßigen Verkürzung eine für die Überschreitung der Fertigstellungsfrist vereinbarte Vertragsstrafe erhalten bliebe (!); der Auftraggeber könnte unbestimmt wie lang die Bauzeit verlängern – und er könnte Beschleunigungsanordnungen treffen, die „nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung“ vergütet werden, also etwa ohne Risikozuschläge oder Preisanpassungen.

Die Vertragsvereinbarung zur Bauzeit, die Basis jeder Kalkulation und jeder Logistik ist, wird damit zur Makulatur. Ein Auftragnehmer, der eine knappe Bauzeit zu vereinbaren wagte, kann sich künftig gleich aufgeben. Man bedenke: Wenn der Auftragnehmer sich weigert, einer zeitlichen Anordnung nachzukommen, kann er aus wichtigem Grund gekündigt werden – er darf auch noch Schadensersatz leisten. „Soweit geboten“ ist keine ernsthafte Einschränkung. Kein Auftragnehmer kann riskieren, die Anordnung zu verweigern, um sich nach drei Jahren von einem Gericht sagen lassen zu müssen, was in der konkreten Situation – von wem? – „geboten“ war. Dass die Anordnungen „unter Abwägung der beiderseitigen Interessen“ nicht „unzumutbar“ sein dürfen, fügt der ersten Gummiformulierung „soweit geboten“ zwei weitere hinzu und verhindert endgültig jegliche Prognose. Und dann soll der Auftragnehmer auch noch die Beweislast dafür tragen, dass die Anordnungen nicht unzumutbar waren. Unzumutbar sind laut Befürwortern eines zeitlichen Anordnungsrechts schon zur heutigen VOB/B erst Bauzeitverschiebungen von mehreren Jahren (!). Im Klartext: Der Auftragnehmer wird Spielball des Auftraggebers.

Man sollte ein zeitliches Anordnungsrecht lediglich für den Ausnahmefall zulassen, dass der Auftraggeber sich einer zwingenden technischen Notwendigkeit anpassen muss.

Die Klausel würde übrigens auch AGB-rechtlich kaum standhalten.

Man kann nur hoffen, dass bei der Mitgliederbefragung der Pferdefuß auffällt, aber der DVA ohnedies weise genug ist, das zeitliche Anordnungsrecht zu streichen.

Am Rande: Ich würde ohnehin alle nur Rechtsstreitigkeiten provozierenden Generalklauseln streichen und das bauinhaltliche Änderungsrecht nur dahin beschränken, dass Änderungsanordnungen zulässig sind, solange sie sich als Modifikation der zu Grunde liegenden Planung darstellen.


Editorial Heft 23/2006: Abpfiff mit 2 :1 – WM-FEVER versus WM-FIFA

Von Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund

In der Diskussion um die staatlich verordnete Rechtschreibreform wurde die Frage laut, wem eigentlich die Sprache gehört. Die Antwort schien ungeachtet der unterschiedlichen Vorstellungen von den daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen klar: „Dem Volk!“ (vgl. BT-Dr 13/10183, S. 3; BVerfG, NJW 1998, 2515 [2517]; Gärditz, NJW 2005, 3531 [3533]). Es scheint sich allerdings um ein recht unvollkommenes Eigentum zu handeln, welches dem Volke damit zugesprochen wird: Soweit ersichtlich bleibt diesem jedenfalls der Schutz des Art. 14 GG, insbesondere des Enteignungsschutzes nach Art. 14 III GG versagt.

Tatsächlich findet nämlich längst ein Ausverkauf der Sprache statt: Die bekannteste und preiswerteste Verkaufsstätte hat ihren Sitz in München und firmiert als Deutsches Patent- und Markenamt – kurz: DPMA. Die Registrierung einer (Wort-)Marke schlägt dort mit gerade einmal 300 Euro zu Buche, so manchesWM-Ticket war teurer. Zusatzkosten fallen selbst dann nicht an, wenn sich die Marke aus mehreren Wörtern, Abkürzungen oder Jahreszahlen zusammensetzt. Lediglich wer seinen Markenschutz auf viele unterschiedliche Waren und Dienstleistungen erstrecken will, muss noch ein wenig drauflegen. Der Weltfußballverband FIFA war hier nicht zimperlich und hat die Wortmarke „FUSSBALL WM 2006“ für eine endlose Anzahl vonWaren und Dienstleistungen (darunter etwa: Trinkwasserbrunnen, Zahnfüllungsmaterial und Schaumgummihände!) in das amtliche Register eintragen lassen.

Die Eintragung einer Marke vermittelt dem Inhaber gem. § 14 I MarkenG ein ausschließliches Recht – eingeschlossen die Möglichkeit von Lizenz erteilungen an (zahlende) Sponsoren. Folge: erhebliche Rechtsunsicherheit und ein neuer Beratungsmarkt zur WM-Zeit. Während sich die einen längst an Fußballbrötchen und WM-Bettwäsche gewöhnt haben, fragen sich die anderen, wie angesichts einer Vielzahl kaum unterscheidungskräftiger FIFA-Marken überhaupt noch fußballbezogen geworben werden darf.

Erfreulicherweise hat der BGH noch rechtzeitig vor dem WM-Beginn eine Entscheidung in dem Rechtsbeschwerdeverfahren über die Löschung dieser Marke getroffen. Mit Beschluss vom 27. 4. 2006 (S. XVI in diesem Heft) hat das Gericht der Wortfolge „FUSSBALL WM 2006“ den Markenschutz für alle(!) angemeldeten Waren und Dienstleistungen mit der Begründung versagt, dass diese sprachüblich sei und von der Allgemeinheit lediglich als beschreibende Angabe für das bevorstehende Sportereignis verstanden werde; ihr fehle daher die Eignung, Waren oder Dienstleistungen einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen.

Dem (werbenden) Volk wurde damit ein Teil seiner Sprache zurückgegeben. Dies mag letztlich auch den Prüferinnen und Prüfern des DPMA eine Mahnung sein, wenn diese zukünftig die Anmeldung beschreibender Marken prüfen.

Der Ausverkauf ist damit jedoch keinesfalls gestoppt. Er wird zumindest an einer anderen Verkaufsstätte unbeirrt fortgesetzt. In sicherem Abstand zum deutschen Sprachraum werden in Alicante die (EU-)Gemeinschaftsmarken registriert und verwaltet. Diese vermitteln hierzulande denselben Schutz wie nationale Marken. Zwar ist die Ware „Sprache“ dort etwas teurer als in München, dafür wird längst nicht mehr nur hinter vorgehaltener Hand über die dortige Großzügigkeit bei der Eintragung beschreibender Marken gesprochen (vgl. Jäcker, MarkenR 2006, S. 156). Wen verwundert es daher, dass die FIFA nunmehr mit Nachdruck aus ihren Gemeinschaftsmarken angreift (vgl. S.XVI in diesem Heft). Eines verschweigt sie freilich in ihren zahlreichen Pressemeldungen: Eine Gemeinschaftsmarke „FUSSBALL WM 2006“ gibt es nicht!

Anpfiff!


Editorial Heft 22/2006: Richter und Rechtsanwälte: Dauerclinch oder Friedenspfeife?

Von Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Es geht hoch her, das auch noch in der NJW und bei einem ewigen Thema: das Verhältnis zwischen Richtern und Rechtsanwälten. Ganze Generationen haben darunter, wenn nicht gelitten, so doch geseufzt, hinter vorgehaltener Hand gelästert, teilweise geflucht. Nur ein unvermeidbares Kommunikationsproblem oder geht es um Neid, Dünkel, Überheblichkeit?

Der Anknüpfungspunkt für die aktuelle Debatte ist an sich banal: Die richterliche Arbeitszeit. Aber es geht „um’s Eingemachte“, jedenfalls für die, die von einem Frontalangriff auf das „richterliche Selbstbestimmungsrecht“ sprechen, gemeint ist wohl eher das richterliche Selbstverständnis mit Blick auf gesetzlich feste Arbeitszeiten für Richter. Dass sich gerade die Anwälte als Berufstand ohne feste Arbeitszeit in dieser Debatte so energisch und heftig engagieren, lässt auf Unterbewusstes schließen.

Zunächst das Gemeinsame: Richter und Rechtsanwälte, (noch) identisch ausgebildet und zumindest ähnlich sozialisiert, beide sind Arbeiter im Weinberg des Rechts. Doch dürfen auch die Unterschiede bei dieser idealisierenden Vereinfachung nicht zu kurz kommen: wirtschaftliche, strukturelle Staatsabhängigkeit mit allen sich daraus ergebenden Begrenzungen, Beschränkungen und Sicherheiten hier, Selbstständigkeit ohne Netz und doppelten Boden dort, mit allen sich daraus ergebenden Chancen und Gefährdungen. Interessenvertretung im Mandantenwohl einerseits, also unmittelbarer und intensiver Kontakt mit Mandanten und ihren materiellen und psychischen Befindlichkeiten, andererseits streitbeilegende Gestaltung der Rechtsordnung im gesamtgesellschaftlichen Interesse inrelativerRuhe und Gelassenheit. Es kann nicht anders sein, als dass diese unterschiedlichen Rollen sich in Mentalitäts- und Funktionsunterschieden niederschlagen. Der erste Schritt für einen befruchtenden Diskurs wäre die Anerkennung dieser Unterschiede bei allen Gemeinsamkeiten. Das muss kein Nachteil sein, wenn jede Seite die andere nicht nur als notwendiges Übel, sondern als unverzichtbare Seite einer einzigen glänzenden Medaille namens Rechtsschutz im Rechtsstaat begreift. Dies fällt natürlich manchmal schwer, denn welcher Richter kennt nicht den unfähigen Rechtsanwalt, welcher Rechtsanwalt nicht den unfähigen Richter. Doch das ist die übliche Bandbreite menschlicher Schwächen und Stärken und berechtigt keine Seite zu pauschalen (Vor-) Urteilen. Das rechtsuchende Publikum wünscht sich keine Hahnenkämpfe der Halbgötter und Advokaten in Schwarz, sondern eine kooperative, konstruktive, kreative und vor allem verständliche, berechenbare, gerechte Konfliktbewältigung.

Diese ist aber nur möglich, wenn deren Produzenten auch Verständnis und Rücksicht füreinander aufbringen. Viel wäre gewonnen, wenn es gelänge, den Blickwinkel der anderen Seite, wenn auch nur vorübergehend, einzunehmen, wenn schon die Rekrutierung der Richterschaft, wie geradezu beispielhaft in den angelsächsischen Ländern, nicht aus der Anwaltschaft erfolgt. Doch auch bei uns gibt es diese Wechsel, bei Jüngeren von der Anwaltschaft in die Richterschaft, bei Älteren umgekehrt. Und so manches Aha-Erlebnis ist hier entstanden. Auf Grund dieser Erfahrungen sollte die Diskussion geführt werden und nicht etwa aus Gründen von Besserwisserei. Wir alle werden davon Nutzen haben und erst recht unser „Kunde“, die Gesellschaft.


Editorial Heft 21/2006: Vier Jahre „neue ZPO“ – eine Reform für effizienteren Rechtsschutz

Von Bundesministerin der Justiz Brigitte Zypries, Berlin

Fast auf den Tag genau vor fünf Jahren, am 17. 5. 2001, hat der Deutsche Bundestag das ZPO-Reformgesetz verabschiedet. Das Thema hat damals beileibe nicht nur die Fachöffentlichkeit intensiv beschäftigt. Mit der Reform verband sich die Hoffnung auf mehr Bürgernähe, Transparenz und Effektivität der Verfahren, Kritiker sahen die Arbeitsfähigkeit der Gerichte in Gefahr oder befürchteten die Verkürzung rechtlichen Gehörs. Das Bundesministerium der Justiz hat gut daran getan, mit dem In-Kraft-Treten des Gesetzes zum 1. 1. 2002 die Reform einer möglichst umfassenden Evaluation zu unterziehen. Das Ergebnis liegt jetzt vor, und man kann mit Fug und Recht sagen: Die Ziele der ZPO-Reform wurden weitgehend erreicht. Ich will das an einigen wichtigen Zielgrößen erläutern.

Der Gesetzgeber wollte die gütliche Streitbeilegung durch die obligatorische Güteverhandlung (§ 278 II ZPO) in einem möglichst frühen Stadium fördern. Die Studie bescheinigt der Güteverhandlung eine gute Erfolgsquote (27 % beim Amtsgericht, 35 % beim Landgericht). Der Anteil der Vergleiche an allen Erledigungen ist gerade in den Verfahren mit einem Verhandlungstermin von 21,3 % (2001) auf 29,3 % (2004) bei Amtsgerichten und von 29,6 % auf 38 % bei Landgerichten besonders deutlich gestiegen. Als weiteres effektives Instrument zur gütlichen Streitbeilegung gilt die Möglichkeit schriftlicher Vergleichsvorschläge (§ 278 VI ZPO), deren Erfolgsquote bei 71 % liegt.

Erstinstanzliche Urteile erfreuen sich nicht zuletzt wegen der erweiterten richterlichen Hinweispflicht einer höheren Akzeptanz. Die Berufungsquote ist zurückgegangen: Sie betrug für Urteile des Amtsgerichts im Jahr 2001 noch 38,7 % und sank bis 2004 auf 32,4 %, für Urteile des Landgerichts sank die Quote im selben Zeitraum von 58,6 % auf 55,7 %. Die durchschnittliche Dauer erstinstanzlicher Verfahren hat sich nur leicht erhöht – bei den Amtsgerichten von 4,3 Monaten (2001) auf 4,4 Monate (2004) und bei den Landgerichten von6,9Monaten(2001)auf7,2Monate(2004), die Gesamtverfahrensdauer bis zur Rechtskraft ist jedoch gesunken. Einzelrichterinnen und Einzelrichter bearbeiten jetzt etwa73 % der Fälle, die beim Landgericht eingehen, in originärer Zuständigkeit – zur überwiegenden Zufriedenheit derAnwaltschaft.

Auch das neue Rechtsmittelrecht hat sich bewährt. Die Balance zwischen mehr Rechtsschutzmöglichkeiten für die Bürgerinnen und Bürger und der Konzentration der Berufungsinstanz auf ihre Kernaufgabe (Fehlerkontrolle) ist gelungen. Die Evaluation hat ergeben, dass von der Zulassungsberufung gegen amtsgerichtliche Urteile maßvoll Gebrauch gemacht wird. Aussichtslose Berufungen werden durch die neue Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege (§ 522 II ZPO) schneller und effizienter erledigt. Insgesamt haben sich die Berufungsverfahren signifikant beschleunigt. Beim Landgericht sank ihre durchschnittliche Dauer von 5,6 (2001) auf 4,9 Monate (2004), beim Oberlandesgericht von 8,7 (2001) auf 7,7 Monate (2004). Der BGH hatte durch die neue Zulassungsrevision (§ 543 ZPO) bereits mehrfach Gelegenheit zur Rechtsvereinheitlichung auch im unteren Streitwertsegment, zum Beispiel bei den Nebenkostenabrechnungen in Mietsachen oder dem Widerrufsrecht beim eBay-Kauf.

Wie bei jeder statistischen Untersuchung, zumaleinersoumfangreichen,werdensicherlich auch die Kritiker Belege für ihre Auffassung anführen können. Das sollte aber den Blick auf das Gesamtergebnis nichtverstellen, dasunterdemStrichvonübervierJahren„neuer ZPO“ steht: Es ist eine Reform für mehr Bürgernähe und effizienteren Rechtsschutz.


Editorial Heft 20/2006: EuGH, BVerfG und BAG – Ober schlägt Unter?

Von Rechtsanwalt Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart

Das mit Spannung erwartete erste Urteil des BAG (26. 4. 2006 – 7 AZR 500/04, PM Nr. 27/06) zur Altersbefristung nach der spektakulären Mangold-Entscheidung des EuGH vom 22. 11. 2005 (dazu Bauer/Arnold, NJW 2006, 6, und Preis, NZA 2006, 401) bestätigt die schlimmsten Befürchtungen. Der 7. Senat hält die in § 14 III 4 TzBfG vorgesehene Möglichkeit, mit Arbeitnehmern ab dem 52. Lebensjahr ohne sachlichen Grund befristete Arbeitsverträge abzuschließen, wegen Altersdiskriminierung für „unanwendbar“. Die Altersbefristung sei unwirksam und das Arbeitsverhältnis mangels anderer Befristungsgründe als unbefristet anzusehen. Schlimmer noch: Dem betroffenen Arbeitgeber wird nicht einmal Vertrauensschutz gewährt, obwohl eine glasklare gesetzliche Regelung zu Grunde liegt. Lapidar meint das BAG, der EuGH habe keinen Vertrauensschutz erwähnt. Zudem könne ihn der Arbeitgeber nicht beanspruchen, da die Vereinbarkeit von § 14 III 4 TzBfG mit europäischem Recht seit seinem In-Kraft-Treten bezweifelt worden sei.

Die Entscheidung ist ein Desaster. Die Verweigerung von Vertrauensschutz ist unbegreiflich. Entscheidend ist insoweit nicht, ob das Vertrauen in die Vereinbarkeit der Altersbefristung mit europäischem Recht gerechtfertigt war. Vielmehr konnte jeder Arbeitgeber bis zur Mangold-Entscheidung darauf vertrauen, dass deutsches Recht auch im eventuellen Fall eines Verstoßes gegen eine europäische Richtlinie anzuwenden war, wenn es klar und eindeutig war und daher nicht richtlinienkonform ausgelegt werden konnte. Dies war insbesondere in der Rechtsprechung des EuGH und des BAG anerkannt. § 14 III 4 TzBfG ist unbestreitbar eine solche eindeutige Regelung. Erst die Mangold-Entscheidung hat unter Berufung auf einen obskuren primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz die Rechtsfolge der „Unanwendbarkeit“ nationalen Rechts erfunden. Damit konnte niemand rechnen. Wie sollte der betroffene Arbeitgeber dies voraussehen?

Eklatant ist zudem der Widerspruch zur Rechtsprechung des BAG zu Massenentlassungsanzeigen. Der 2.Senat gewährt nach der Junk-Entscheidung des EuGH vom 27. 1. 2005 (NZA 2005, 133 = NJW 2005, 1099) Arbeitgebern Vertrauensschutz, die zuvor im Vertrauen auf die bisherige Rechtsprechung und die Verwaltungspraxis der Arbeitsagenturen Massenentlassungsanzeigen erst vor der tatsächlichen Beendigung der Arbeitsverhältnisse erstattet haben (23. 3. 2006 – 2 AZR 343/05). Soll die Praxis der Arbeitsagenturen mehr Vertrauen rechtfertigen als eine vom deutschen Gesetzgeber geschaffene Norm?

Die wirtschaftlichen Konsequenzen der Entscheidung sind zwar überschaubar, weil nur wenige Arbeitgeber von der Altersbefristung Gebrauch gemacht haben. Für den einzelnen betroffenen Arbeitgeber können die finanziellen Folgen dagegen verheerend sein. Besonders kleine Unternehmen werden die bittere Pille des Annahmeverzugslohns und einer saftigen Abfindung bei dem Versuch, das unbefristete Arbeitsverhältnis durch Kündigung zu beenden, schlucken müssen.

Der eigentliche Skandal liegt auf europäischer Ebene. Der EuGH hat durch die Mangold-Entscheidung seine Kompetenzen in unerträglicher Weise ausgeweitet. Seine ohnehin schon konturenlose Rechtsprechung greift immer tiefer in das deutsche Arbeitsrecht ein. Die Verfassungsrichter sollten endlich den Mut fassen, die „Solange“-Rechtsprechung (BVerfGE 37, 271 = NJW 1974, 1697 und BVerfGE 73, 339 = NJW 1987, 577) zu überdenken. Mit der Mangold-Entscheidung hat der EuGH eine Grenze der Kompetenzanmaßung überschritten, die von der deutschen Rechtsprechung, aber auch der Politik nicht mehr hingenommen werden kann. „Ober“ schlägt „Unter“ darf nicht mehr länger gelten. Die Kompetenzen müssen wieder ins Gleichgewicht gebracht werden!


Editorial Heft 19/2006: Privilegierung des Fiskus in der Insolvenz?

Von Professor Dr. Ulrich Foerste, Osnabrück

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 9. 3. 2006 zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung (BT-Dr16/886) zielt ohne Frage darauf ab, die Ausfälle der Finanzämter und Sozialversicherungsträger zu mindern – auf Kosten vieler anderer Gläubiger und auf die Gefahr hin, dass die Zahl aussichtsreicher Insolvenzverfahren und sanierungsfähiger Unternehmen sinkt. Die Empörung ist groß, und sie wird noch gesteigert durch den schwer vermeidbaren Eindruck, die angestrebten Privilegien sollten in „neutralen“ Änderungen des Anfechtungsrechts verborgen werden (näher Leithaus, NZI 2005, 436ff.). Dennoch sollte man über den Maßstab dieser Bewertung nachdenken: Ist er wirklich eine „Natur der Sache“ oder vielleicht eher die langjährigeGewöhnunganeinemassefreundliche Weichenstellung der Judikatur?

Ausgelöst wird das Erdbeben durch eine kleine tektonische Verschiebung: Dass sich ein Gläubiger in der Krise des Schuldner-Unternehmens durch Zwangsvollstreckung befriedigt, soll–entgegen der bisherigen Rechtsprechung seit RGZ 10, 33–künftig nicht mehr als „inkongruente“ Befriedigung gelten, die im Insolvenzfall erleichtert anfechtbar ist (§ 131 InsO), sondern als „kongruente“, dem Gläubiger (auch in dieser Form) zustehende Befriedigung. Daran anknüpfend, wird zudem die Vorsatzanfechtung–entgegen neuerer Rechtsprechung–eingeschränkt. Das verschiebt die Grenze zwischen dem „egoistischen“ Gläubigerwettlauf und der „solidarischen“ Übernahme des Insolvenzschadens durch sämtliche Gläubiger: Wer nämlich schnell vollstreckt, wird sich künftig besser retten können – so wie die ZPO das ja auch gestattet. Doch diese neue Zäsur ist nicht illegitim. Denn dass ein Gläubiger sich zur Zwangsvollstreckung gezwungen sieht,könnte zwar, muss aber nicht eine verschärfte Insolvenzanfechtung rechtfertigen. Eine derart weit reichende Vorgabe wäre jedenfalls Sache des Gesetzgebers. Dieser lässt die Insolvenzwirkungen ja auch sonst nicht pauschal in die Krisenzeit zurückreichen, sondern vielfältig differenzierend, nicht selten also auch auf Kosten von Masse, Insolvenzverwaltung, Sanierung und Arbeitsplätzen.

Der Verfasser hält sogar für belegt, dass die bloße Zwangsvollstreckung schon der Konkursordnung als unverdächtig galt, so dass mit RGZ 10, 33 wohl schon vor 120 Jahren der Pfad des Gesetzes verlassen wurde (vgl. Festschrift für Musielak, 2004, S. 141). Er hätte sich freilich nicht träumen lassen, dass jene alte Wertung noch eine politische Renaissance erleben würde, zumal „Wettlauf“ soviel unsympathischer als „Solidarität“ klingt und auch Teilen der Politik eher als Naturgewalt denn als Naturrecht gilt. Aber Finanznot kennt wohl kein Gebot. Wichtiger als das Motiv ist indessen das Ergebnis: Wenn Gläubiger, die doch nur tun, wozu die Zivilprozessordnung einlädt, künftig nicht mehr stigmatisiert werden, sich also auch nicht schlechter stehen als Gläubiger, die durch Druck auf den Schuldner im letzten Moment für „Erfüllung“ sorgen dürfen, ist das zumindest systemgerecht.

Bedenklich bleibt der Vorsprung, den sich Fiskus und Sozialversicherungsträger im Gläubigerwettlauf verschaffen könnten, weil sie selber beitreiben dürfen. Aber auch nach dem Regierungsentwurf würden sie immerhin noch mit sonstigen Titelgläubigern konkurrieren müssen. Ohnehin konnten sie ihre Kenntnis- undZeitvorteileschonimmerausnutzen,nämlich bei Einzelzwangsvollstreckungen. Und was man bei diesen toleriert, sollte bei der Gesamtvollstreckung jedenfalls nicht unerträglich sein.


Editorial Heft 18/2006: Der Deutsche Baugerichtstag – Neue Kraft zur Veränderung

Von Präsident des 1. Deutschen Baugerichtstags Professor Dr. Rolf Kniffka, Hamm

Das Bau- und Vergaberecht steht am Scheideweg. Bleibt alles beim Alten oder bedarf es einer grundlegenden Revision des Rechts? Was kann das Recht bewirken, einem der wichtigsten Wirtschaftszweige aus der Krise zu helfen? Wie gelingt es, ungeheure Streitpotenziale abzubauen? Was kann rechtlich unternommen werden, die Zahlungsmoral zu verbessern? Wie kann das Verfahrensrecht dem Anspruch auf Justizgewährung auch in Vergabe- und Bausachen gerecht werden? Das sind dringende Fragen, die möglichst bald beantwortet werden müssen.

Der Deutsche Baugerichtstag kann als von breiter Unterstützung getragenes Forum die Kraft entwickeln, wieder zu fairen Vergaben und Verträgen zu kommen. Er kann auch dazu beitragen, dass das Recht wieder als solches wahrgenommen wird, auch in Verfahren, die zu oft in Frustrationen enden. Dazu werden diejenigen aus Bauwirtschaft, Wissenschaft, Politik, Anwaltschaft, Gerichten und Verwaltung zusammenkommen, die willens sind, an einer richtungsweisenden Gestaltung des Bau- und Vergaberechts gemeinschaftlich mitzuwirken.

Der 1. Deutsche Baugerichtstag ist den dringenden Problemen des Bau- und Vergaberechts gewidmet, zu denen es überwiegend auch Gesetzesinitiativen gibt.

  • Ein künftiges Forderungssicherungsgesetz steht auf dem Prüfstand. Praktischer Sachverstand ist vonnöten. Es stellt sich die Frage, ob die geringen Korrekturen des materiellen Rechts erneut ein untauglicher Versuch sind, und ob die vorläufige Zahlungsanordnung als Prozessinstrument geeignet ist, dem Justizkredit Vorschub zu leisten.
  • Das Vergaberecht hat einen zweigeteilten Rechtsschutz, der sich nach der geplanten „kleinen Vergaberechtsreform“ nicht ändern wird. Problematisch ist, ob diese Zweiteilung zu rechtfertigen ist und wie ein einheitlicher Rechtsschutz eingerichtet werden könnte.
  • Aus einem Bauvorhaben kann eine Vielzahl von Prozessen mit widersprüchlichen Ergebnissen entstehen. Konzentration an einem Gerichtsstand des Bauorts oder wenigstens die Einrichtung von Baukammern oder der Zwang zur Fortbildung der Richter im Baurecht sind Vorschläge, dem abzuhelfen.
  • Mit der anstehenden Neuordnung des Honorarrechts der Architekten und Ingenieure ist die Frage verbunden, inwieweit die bestehende Honorarordnung ein geeignetes Modell ist, Konflikte über die Vergütung zu vermeiden. Ein neues Honorarrecht darf nicht konfliktfördernd sein.
  • Das Verbraucherrecht hat bisher kaum Einzug in das materielle Baurecht gehalten. Das ist zu problematisieren, insbesondere im Bauträgerrecht. Es geht um angemessenen Interessenausgleich. In sonstigen Bauverträgen geht es auch darum, inwieweit die VOB/B als anerkannte Vertragsordnung eine Vorreiterrolle übernehmen kann.
  • Der Bauprozess wird dominiert von Sachverständigengutachten. Möglicherweise sind unsere Sachverständigen nicht ausreichend auf die Rolle als Richter im Hintergrund vorbereitet, und es bedarf einer gesetzlichen Regelung, um diese Rolle zu stärken und die Qualität der Gutachten zu verbessern.

Das sind die Themen der sechs Arbeitskreise. Sie sind herzlich eingeladen mitzuwirken. Es ist an der Zeit!


Editorial Heft 17/2006: Das anwaltliche Berufsgeheimnis in der Betriebsprüfung

Von Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln

Als Bundesregierung und Parlament den ersten Versuch unternahmen, das deutsche Volk zu zählen, war die Aufregung groß, was man denn alles vom Bundesbürger wissen wollte. Aus wie viel Räumen die Privatwohnung bestehe, sollte man etwa beantworten – furchtbar. Das Schicksal des Vorhabens ist bekannt. Steuerrechtler wischten sich die Augen. Es kann doch nicht sein, dass Auskünfte, die das Finanzamt seit Jahrzehnten problemlos einfordert–z.B. detaillierte Angaben zur eigenen Wohnung im Einheitswertverfahren abzugeben–verfassungswidrig seien. Wir wurden als Betriebsblinde bezeichnet, die die Sensibilität für sensible Daten verloren hätten.

Das ist mein Déjà-vu-Effekt, wenn ich heute die ähnliche Aufregung darüber mitbekomme, dass Betriebsprüfer in der anwaltlichen Betriebsprüfung bei Reisekosten, Fahrtenbüchern und Bewirtungsbelegen das verlangen, was sie von jedem Unternehmer verlangen, nämlich die betriebliche Veranlassung konkret zu bezeichnen, wozu eben auch der Name des Mandanten gehören mag. Anlass ist die Forderung des BFH, Anwälte sollten bei BewirtungenAngabenzudenBewirtetenmachen. Weiter eine Entscheidung des FG Sachsen-Anhalt, dass im Einzelfall zum Beleg der Betriebsbedingtheit von Telefonkosten auch der Name des Mandanten gehöre. Geäußert wurde der anwaltliche Unmut zuletzt von Karl-Heinz Göpfert im NJW-Editorial Heft 8/2006. „Furchtbar“ klingt es wieder. Man zwinge Anwältinnen und Anwälte zu einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht, gar zur strafbaren Handlung (§ 203 StGB).

Dem bösen Gedanken, Anwälte wollten hier nur deshalb anders behandelt werden, weil möglicherweise der berufliche Anlass der Reise und Bewirtung nicht so beruflich ist, wie es das Steuerrecht verlangt, verbot ich den Zugang zu meinen Überlegungen. Nein, natürlich geht es nur und ausschließlich um die strenge anwaltliche Verschwiegenheitspflicht, einen hohen Wert unseres Berufes.

Aber auch hier stand ich alsbald wieder vor Relativitäten. Denn bisher hat noch kein Anwalt dem Betriebsprüfer die Vorlage der Bankkonten, Kassenberichte und Honorarkonten unter dem Hinweis verweigert, dass hier die Namen der zahlenden Mandanten verzeichnet seien. Irgendwo vor dem Verlangen nach diesen Konten endet auch die Sensibilität meiner aufgeregten Profession.

Nur wenn das Anwaltsgeheimnis „unbefugt“ durchbrochen wird, ist es nach § 203 StGB strafbar. Verlangt der Betriebsprüfer „Unbefugtes“? Wenn es um die Honorarinteressen der Anwältin, des Anwalts geht, haben kluge Juristen schon lange Wege gefunden, das Anwaltsgeheimnis zu durchbrechen. Zur Durchsetzung der eigenen Honorarforderung ist er befugt, Mandanteninformationen preiszugeben. Warum eigentlich ist er nicht „befugt“, seinen steuerlichen Pflichten nachzukommen?

Bin ich wieder betriebsblind? „Das Auskunftsverweigerungsrecht, … das bei Strafe die unbefugte Offenbarung der Identität des Mandanten verbietet, kann somit für die Finanzverwaltung, insbesondere bei steuerlichen Außenprüfungen, zu Aufklärungsdefiziten führen mit der Folge, dass Außenprüfungen bei Anwälten im Einzelfall nicht mehr effizient durchzuführen sind. Dies ist aber ein Problem der Finanzverwaltung und nicht ein Problem der Anwaltschaft“, so Karl-Heinz Göpfert. Welche Sätze! Welche Aussage! Ich mag zwar betriebsblind sein, die übrigen Sinne habe ich aber noch beieinander. Diese Sätze haben nicht nur Houtgout und werden von einem Missklang begleitet, sie verletzen auch das Gefühl für angemessenes Recht.


Editorial Heft 16/2006: Alea iacta est? – „Ja, aber” des BVerfG zum Sportwettenmonopol

Von Ministerialrat Heinz Diegmann und Regierungsoberrat Dr. Christof Hoffmann, Saarbrücken

„Ja,aber“,solautet im Ergebnis dasUrteil des BVerfG vom 28. 3. 2006 (wird in NJW Heft 18/2006 veröffentlicht) zur Zulässigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols in Deutschland. „Ja“, ein Monopol lässt sich hier verfassungsrechtlich grundsätzlich rechtfertigen, „aber“ es muss in seiner Ausgestaltung rechtlich und faktisch insbesondere an einer aktiven Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet werden.

In der zwischen Liberalisierungsbefürwortern, die schon seit längerer Zeit euphorisch den Wegfall des staatlichen Sportwettenmonopols prophezeit hatten, und der ordnungsrechtlich argumentierenden staatlichen Seite streitigen Frage stellt das BVerfG maßgeblich auf die Eindämmung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten ab. Es beschreibt deutlich die Bedingungen, denen das Monopol genügen muss, will es auch in Zukunft Bestand haben: aktiver Schutz vor Suchtverhalten, stattWerbung lediglich sachlicheInformation über die Art und Weise der Wettmöglichkeit, restriktivere Ausgestaltung der Vertriebswege, Möglichkeit der Selbstsperre, Schaffung einer neutralen Kontrollinstanz. Unter der Voraussetzung, dass diese Bedingungen eingehalten werden, wird einem unreglementierten Wettmarkt, der sich primär an wirtschaftlichen Gesichtspunkten orientiert, eine klare Absage erteilt.

Klarheit schafft die Entscheidung auch insoweit, als sie die vom Staat stets angeführten Ziele – Begrenzung und Ordnung des Glücksspielbereichs zur Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften, Verbraucher- und Jugendschutz, Abwehr von Gefahren der mit dem Wetten verbundenen Folge- und Begleitkriminalität–als legitime wichtige Gemeinwohlziele ausdrücklich anerkennt, fiskalische Interessen des Staates hingegen nicht. Das BVerfG hält das Staatsmonopol auch für geeignet, die genannten legitimen Ziele zu erreichen.

Allerdings trägt das staatliche Monopol dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (Eingriff in Art. 12 GG) aus Sicht des Gerichts derzeit nicht hinreichend Rechnung. Denn der Staat verfolgt die von ihm propagierten Ziele – namentlich im Bereich der Bekämpfung der Spielsucht – bisher nicht mit der notwendigen Stringenz. Nichtsdestotrotz, es bleibt beim „Ja, aber“. „Ja“, das staatliche Monopol und die daran geknüpften Restriktionen dieses Glücksspielbereichs behalten zunächst ihre Gültigkeit. DieohneErlaubnisagierenden privatenSportwettenanbieter und -vermittler, deren Anzahl in der jüngeren Vergangenheit rapide angewachsen ist, werden kurzfristig mit Schließungsverfügungen und weiteren rechtlichen (unter Umständen strafrechtlichen) Konsequenzen zu rechnen haben. „Aber“, diese Rechtslage hat nicht uneingeschränkt Bestand; vielmehr hat das BVerfG den Gesetzgeber aufgefordert, bis zum 31. 12. 2007 die rechtlichen Grundlagen des Monopols konsequent an einer aktiven Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Dem Staat wie den Lotto- und Totounternehmen ist zudem aufgegeben, Sofortmaßnahmen zu ergreifen, um die Ausgestaltung des Monopols den verfolgten legitimen Zielen unverzüglich weiter anzunähern.

Ob der Staat die Hürden zu überspringen, d.h. den durch das BVerfG eröffneten Rahmen auszufüllen vermag, ob er die Weichen im Sinne eines Konzessionssystems neu stellt oder ob der „Liberalisierungsgeist“ der „ordnungsrechtlichen Flasche“ doch noch entweichen wird? Spätestens Anfang 2008 dürfte mit der entscheidenden Nagelprobe zu rechnen sein.


Editorial Heft 15/2006: Frankreich und Deutschland gemeinsam in die Zukunft?

Von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Brötzmann, Mainz

Bereits im Sommer letzten Jahres hat die französische Regierung fast unbemerkt eine Änderung des Kündigungsschutzes durch einen Contrat Nouvelles Embauches (CNE) mit Wirkung ab August 2005 auf den Weg gebracht. Durch diesen Neueinstellungsvertrag können in den ersten zwei Jahren die Arbeitsverhältnisse ohne Grund (cause réele et sérieuse) jederzeit beendet werden. Eine Differenzierung im Kündigungsschutz nach Betriebsgröße kannte das französische Recht bisher nicht. Ziel der Regierung ist es,durch diesen Neueinstellungsvertrag – der erstmals für kleine Unternehmen bis zu 20 Mitarbeitern gilt – die auch in Frankreich bestehende hohe Arbeitslosigkeit abzubauen. Die politische Führung in Frankreich vermutet, dass die hohen Hürden des Kündigungsschutzes die Unternehmen von Neueinstellungen abgehalten haben und prognostiziert nach der Änderung jährlich dadurch 20000 neue Arbeitsplätze.

In Frankreich ist ebenfalls nach neuem Recht in kleinen Betrieben ausgeschlossen, dass eine Kündigung missbräuchlich erfolgt, vergleichbar mit § 242 BGB. Dieser Ansatz hat allerdings zur Folge, dass unverändert viele Streitigkeiten vor den Arbeitsgerichten ausgetragen werden. Die andauernden Proteste richten sich nun gegen den Contrat Première Embauches (CPE), d.h., den ersten Arbeitsvertrag. Dabei gelten im Großen und Ganzen dieselben Regeln, wie für den Neueinstellungsvertrag, allerdings soll der CPE nur in Unternehmen mit mehr als 20 Mitarbeitern angewendet werden. Gleichzeitig beschränkt er sich auf Berufseinsteiger bis 26 Jahre. Mit dem umstrittenen CPE soll eine Senkung der überaus hohen Jugendarbeitslosigkeit von derzeit 23% bewirkt werden.

Im deutschen Koalitionsvertrag findet sich die Aussage, dass der Kündigungsschutzweiterentwickelt werden soll. Die Regierung plant (was plant sie?) auf der einen Seite die Möglichkeit, die sachgrundlose Befristung von Arbeitsverträgen in den ersten 24 Monaten zu streichen. Gleichzeitig will die Regierung den Arbeitgebern bei der Neueinstellung die Option an die Hand geben, an Stelle der gesetzlichen Regelwartezeit von sechs Monaten gem. § 1 KSchG bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Einzustellenden eine Wartezeit von bis zu 24 Monaten zu vereinbaren. Von der Konstruktion her befinden sich damit Deutschland und Frankreich im Bereich des Kündigungsschutzes auf einem ähnlichen strukturkonservativ geprägten Weg. Wie bereits erwähnt, gibt es jedoch trotz des CNE nicht deutlich nachlassende Rechtsstreitigkeiten. Dies ahnend haben bereits die Arbeitgeber gegen die Umstrukturierungspläne zum Kündigungsschutz und der Abschaffung der sachgrundlosen Befristung bis zur Dauer von zwei Jahren Bedenken erhoben. Damit dürften sie nicht ganz verkehrt liegen. Zwar führt das BVerfG (NZA 1998, 470) aus, dass mit der Berufswahlfreiheit weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden sei. Ebenso wenig gewähre Art. 12 I GG einen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes. Gleichwohl hat der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nach den zivilrechtlichen Generalklauseln durchausanBedeutunggewonnen.DieErkenntnis, dass der Arbeitgeber das erforderliche Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme beachten müsse, ansonsten wäre die Kündigung treuwidrig, lässt nach den kurzen Erfahrungen aus Frankreich auch für das Vorhaben der Großen Koalition keine positive Wirkung erkennen.

Die „innere Flexibilisierung des Arbeitsvertrags“, als möglicher Weg der Anpassung an veränderte Anforderungen, ohne den Bestandsschutz an sich zu verändern, wird in beiden Ländern bedauerlicherweise nicht „ausreichend berücksichtigt“.


Editorial Heft 14/2006: Föderalismusreform: Hauptziel verfehlt!

Von Professor Dr. Wolfgang Löwer, Bonn

Um einer Legendenbildung vorzubeugen: Die „Mutter aller Reformen“ zielt(e) darauf, die Politik handlungsfähiger zu machen. Deshalb soll vor allem die „Blockademöglichkeit“ des Bundesrates abgebaut werden, indem die Zahl der Gesetze verringert wird, die der Zustimmung der Länderkammer bedürfen, von derzeit über 60% auf 35%. Die Länder lassen sich den Verlust ihrer bundespolitischen Einwirkungsmacht, hoch „vergüten“. Sie erhalten zusätzlich Gesetzgebungsrechte, die zum Teil sehr mühsam dem Bund zugewachsen waren, etwa das Beamtenrecht und das notarielle Berufsrecht. Die Blockadeüberwindung wird auch nicht etwa durch einen bloßen Mitwirkungsverzicht der Länder im Rahmen von Art. 84 GG bewirkt, sondern durch eine Kompetenzbeschneidung des Bundes, verbindliche Regelungen für die Länder über die Einrichtung von Behörden und über das Verfahren zu treffen.

Bisher normiert der Bund solche einheitlichen und verbindlichen Regelungen mit der Zustimmung des Bundesrates. Künftig darf der Bund die Einrichtung von Behörden in den Ländern überhaupt nicht mehr verbindlich regeln, auch nicht mit der Zustimmung des Bundesrates! Einheitliche und verbindliche Verfahrensregelungen soll der Bund nur noch „in Ausnahmefällen … wegen eines besonderen Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung“ treffen können – aber dann selbstverständlich nur mit Zustimmung der Länderkammer. Das wäre in der Umsetzung des europäischen Richtlinienrechts regelmäßig der Fall, so dass schon der Ausnahmecharakter Illusion bliebe. Die Alternative wäre, auch die Richtlinienumsetzung hinsichtlich des Verfahrens freizugeben mit der Konsequenz, dass die Bundesrepublik Deutschland sichdannwegenderdivergierenden,Richtlinienrecht verfehlenden Umsetzungen z.B. im Saarland, in Berlin und Mecklenburg-Vorpommern dreifach müsste verklagen lassen usw.

Die neu hinzutretende Möglichkeit des Bundes, Länderbehördenorganisation und Verwaltungsverfahren ohne Zustimmung des Bundesrates zu regeln, ist hierzu keine adäquate Kompensation, können doch in diesem Fall die Länder jederzeit abweichende Regelungen treffen. Nach kräftig wehendem Zeitgeist soll der Bund als bloße „Serviceeinheit“ kleinerer Länder tätig werden, die sich den eigenen Regelungsaufwand ersparen wollen, während sich die anderen Länder einfach über die Vorgaben des Bundes hinwegsetzen können. Hier wäre auch ein Blick in die Realitäten des bundesdeutschen Föderalismus angezeigt: Wie kraftvoll nutzen Länder eigentlich Spielräume und in welcher Intensität richten sie sich nach gemeinsamen Musterentwürfen etc.?

Zurück zur Reform: Für diese „Kompetenzbeschneidung“ des Bundes fordern die Länder auch noch eine „Kompensation“ durch Übertragung weiterer Zuständigkeiten! Hier scheint es an der Reflexion des Bundes darüber zu fehlen, dass er spätestens seit derVerfassungsreform 1994 ohnehin in einer unkomfortablen Sandwich-Situation ist, in der er – gedrückt von unten (Länder) und oben (EU) – an allein bestimmtem kraftvollem Gesetzgebungseinfluss verliert. Der Mitgestaltungsanspruch der Ministerpräsidenten in der Bundes(gesetzgebungs)-politik wird außerdem gar nicht so weit zurückgedrängt, wie die Änderung des Art. 84 GG glauben macht. Es werden in der Finanzverfassung auch neue Zustimmungspflichten des Bundesrates begründet. Die Blockademöglichkeiten der Länder werden keineswegs beseitigt, die Verflechtung von Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten wird nicht etwa abgebaut, sondern verstärkt!

Fazit: Die Föderalismusreform wird die Länder einseitig stärken und den Bund in seiner Handlungsfähigkeit massiv beeinträchtigen. Die Rechtszersplitterung wird in vielen Bereichen vorangetrieben. Ein Beitrag zum Bürokratieabbau ist das präsumtiv nicht.

Wenn man beim Bild des Sandwichs bleibt: Der Belag in der Mitte wird immer dünner.


Editorial Heft 13/2006: Rechtsschutz mit Anwaltsservice, ein Weg aus der Krise !

Von Rechtsanwalt und ÖRAG-Vorstand Andreas Heinsen, Düsseldorf

Das RVG hat die wirtschaftliche Situation der Anwälte verbessert. Die prognostizierte Kostensteigerung von 20% für die versicherten Mandate war eine Punktlandung, 2005 stiegen die Zahlungen insgesamt um 13%, obwohl ein großer Teil der Fälle noch nach der BRAGO abgerechnet wurde. Rechthaberei auf Versichererseite bringt nichts, der Blick muss bei rückläufigem Vertragsbestand (2004: – 0,6% und 2005: – 0,3%) in die Zukunft gerichtet sein. Wegen der notwendigen Beitragsanpassungen droht sich der Kundenschwund weiter zu beschleunigen, seit 1994 sind über 1Mio. versicherte Risiken der Branche abhanden gekommen. Ein trübes Szenario für die Anwaltschaft, der immer mehr gebührensichere Mandate verloren gehen. Auf die gestiegenen Anforderungen der Mandanten hat die Anwaltschaft mit einer Ausweitung der Fachanwaltschaften reagiert, ein ISO-zertifiziertes Kanzleimanagement ist kein Tabu mehr.

Die gemeinsame Aufgabe von Anwaltschaft und Rechtsschutz ist es, ihren Rechtsservice von seinen bisherigen Barrieren zu befreien und neueDienstleistungen anzubieten,die die Hemmschwelle von Kunden und Mandanten beim Thema Recht weiter abbauen. Rechtsinformationen im Internet, der kleine vorsorgliche Rechtstipp, der Anwalt am Telefon und die Empfehlung eines guten Anwalts sind aus Kundensicht höchst interessante Dienste. Wenn man neue Dienste richtig verpackt und eine Servicekultur in der Kanzlei etabliert, legt man die Grundlage zur Gewinnung neuer Kundenverbindungen. Marketing ist übrigens auch ein Thema für Anwälte! Unabhängig vom künftigen RDG sind einige Versicherer, angeführt von der Allianz, der man für ihre sehr gelungene Rechtsschutzkampagne nur danken kann, in die Offensive gegangen und haben ihre anwaltlichen Rechtsberatungs-Hotlines in den Fokus des Produktmanagements (ARAG – Rechtsnavigator, LVM Jur§Rat, NRV-JurCall und Allianz 24Std. Anwalts-Hotline) gestellt.

Die ÖRAG betreibt ihren Info§Tel-Rechtsservice inklusive anwaltlicher telefonischer Beratung bereits seit 2000 sehr erfolgreich, 250000 Kunden wurden gewonnen. Alles nur ein Marketinggag? Nein, sondern ein neues Geschäftsmodell, das sich voll auf den Kundenanspruch konzentriert und von der anonymen Zahlstellenphilosophie endgültig verabschiedet. Für die „konservativen“ Strukturen der Versicherer gehen damit revolutionäre Veränderungen im Schadens- und Servicemanagement einher. So wird etwa auch der Anwaltschaft mit der telefonischen Deckungszusage, Erweiterung und auch Gebührenabrechnung ein zusätzlicher Service geboten. Dies spart erhebliche Verwaltungskosten bei Anwalt und Versicherer bei massiver Steigerung der Kundenzufriedenheit, da dieser schon beim ersten Anwaltskontakt die Deckungsfrage geklärt hat. Ein enormer Sprung nach vorne, der das Weltbild vieler Schadensbereiche zerstört.

Das Kampfgebiet Anwaltschaft muss aufgegeben und ein Schadenmanager als Rechtservicedienstleister etabliert werden. Auf der anderen Seite muss auch der Anwalt seine Kanzlei als Service-Center betrachten, um den Zukunftsanforderungen gerecht zu werden. Gewinner werden Versicherer und Anwälte sein, wenn es gelingt, den Policenschwund zu stoppen und wieder mehr Haushalte mit umfassenden Rechtsschutzprodukten zu bedienen. Wenn sich Kunden von den neuen Diensten begeistern lassen, sollten dies auch die Anwälte positiv sehen und nicht in die alten Rituale von Standes-, Rechtsberatungs-, Kartell- und Wettbewerbsrechtsverstößen verfallen. Es lohnt sich für beide Seiten!


Editorial Heft 12/2006: Die Deutschen sterben aus – na und?

Von Professor Dr. Ulrich Zachert, Hamburg

Die Deutschen sind ein Volk, das ausstirbt. Denn die Geburtenrate liegt seit über 30Jahren weit unter dem Niveau, das notwendig wäre, um die Bevölkerung zu erhalten. In Deutschland zählt man statistisch 1,3 Geburten „pro Frau“, notwendig wären mindestens 2,1 Geburten, um das Bevölkerungsniveau zu erhalten. Über ein Drittel aller Frauen bleiben kinderlos, bei Akademikerinnen liegt der Anteil sogar über 40%.

Die Gründe dafür sind, wie so oft, vielfältig. Fest steht zugleich, dass die Politik, ob konservativ, liberal oder „moderat links“, dieses Problem jahrzehntelang schlicht ignoriert hat. Angesichts der unübersehbaren Tendenz der Vergreisung unserer Gesellschaft und der daraus resultierenden Probleme, etwa für die Alterssicherung, hat sich erst in den letzten Jahren ein allmählicher Bewusstseinswechsel vollzogen. Praktische Ergebnisse, etwa eine bessere Versorgung mit Kindergärten, die Schaffung von Ganztagsschulen usw. sind angesichts leerer öffentlicher Kassen jedoch noch bescheiden.

Ich werde in diesem Zusammenhang an einen Artikel in der französischen Zeitung „Le Monde“ erinnert, den ich zufällig im März 1999 las. Darin schreibt der Autor über die Schwierigkeiten der gerade gegründeten Europäischen Zentralbank mit ihrem Sitz in Frankfurt a.M., Französinnen für eine Tätigkeit in Deutschland zu gewinnen. In Frankreich ist die Geburtenrate bekanntlich sehr viel höher als bei uns. Wegen der angedeuteten Probleme und der besonderen steuerlichen Belastungen von Ehepartnern, die beide berufstätig sind, hatten französische Frauen kein Interesse in Deutschland zu arbeiten (Leparmentier, Le système fiscal et social incite les Allemandes à rester chez elles, Le Monde v. 6. 3. 1999). Ob das auch heute noch so ist, entzieht sich meiner Kenntnis. Das Beispiel weist jedoch auf Verbindungen zwischen Familien- und Arbeitsrecht hin, die – bis auf wenige Ausnahmen – bislang nicht diskutiert werden.

Seit mehreren Jahren gibt es eine starke Strömung in der arbeitsrechtlichen Diskussion, wonach das Arbeitsrecht mehr flexibilisiert werden müsse, damit „Verkrustungen“ des Arbeitsmarktes aufgebrochen werden. Der Druck auf den Gesetzgeber hatte, wie wir wissen, Erfolg. Das Niveau des Kündigungsschutzes wurde im Jahr 1996 durch „Konservativ/Liberal“ gesenkt, sodann setzte nach einem vorübergehenden „roll back“ im Jahr 1998 „Rot/Grün“ eine entsprechende Regelung im Jahr 2003 in Kraft, verbunden mit Erleichterungen von befristeten Arbeitsverhältnissen. Die Arbeitslosigkeit blieb trotz allem konstant hoch. Die Partner einer großen Koalition haben weitere Kündigungserleichterungen ins Auge gefasst.

Wie werden die Betroffenen darauf reagieren? Ein Weniger an Sicherheit im Arbeitsleben bedeutet ein Mehr an Abhängigkeit der Arbeitnehmer vom Unternehmer. Das mag man sogar (mit-)anstreben. Die „Nebenfolgen“ können jedoch gesellschaftlich durchaus verhängnisvoll sein. Ich möchte den „Altmeister des Arbeitsrechts“, Franz Gamillscheg, zitieren, der als einer der wenigen die oben angesprochenen Zusammenhänge thematisiert hat. Werde die Grenze des Kündigungsschutzgesetzes weiter angehoben, so würden weitere Millionen von Arbeitnehmern Tag für Tag mit dem Gefühl der Wehrlosigkeit zur Arbeit gehen, dass ihnen an diesem wie an allen künftigen Tagen der Stuhl vor die Tür gesetzt werden kann, wie tüchtig und angestrengt und treu sie auch arbeiteten, noch mehr junge Paare würden auf das zweite Kind verzichten (Gamillscheg, RdA 2005, 79 [82 f.]).

Es könnte sich empfehlen, vor einer Umsetzung weiterer Absenkungen des arbeitsrechtlichen Schutzniveaus die neue Familienministerin noch einmal zu befragen.


Editorial Heft 11/2006: Neuer Wein in neuen Schläuchen – frischer Schwung beim Bürokratieabbau

Von MdB Rechtsanwalt Dr. Norbert Röttgen, Berlin

„Der Staatsapparat gehört entrostet, umgebaut und in Schwung gebracht“. So lautete im Oktober 2004 eine Forderung von Bundespräsident Horst Köhler an die Politik. Dass er damit auch den Bürokratieabbau meinte, liegt auf der Hand. Die Politik hat Bürokratie schon vor langer Zeit als Problem identifiziert. In praktisch keiner Regierungserklärung der letzten 30 Jahre jeweils zu Beginn einer Legislaturperiode fehlte die Ankündigung, Bürokratie abbauen zu wollen. Eine populäre Forderung. Jeder weiß, was gemeint ist, aber wohl keiner wusste, was zu tun sei. Und so hat dieses Thema alle Bundesregierungen sowie eine ganze Reihe von Expertengremien und Kommissionen beschäftigt, war Gegenstand etlicher Fachtagungen und wissenschaftlicher Publikationen. Doch der Ertrag war kärglich. Haben doch alle diese Bemühungen es offensichtlich nicht vermocht, das „Weiterwuchern“ der Bürokratie auch nur einzudämmen. So hat sich landläufig auch in vielen Politikerreden das resignierte Bild von der Bürokratie als einer vielköpfigen Hydra festgesetzt, der sogleich mehrere Köpfe nachwachsen, sobald man ihr einen Kopf abgeschlagen hat, so als ob es nicht Aufgabe eben jener Politiker sei, dagegen etwas zu tun.

Dementsprechend desillusioniert könnten viele glauben, dass auch die Ankündigung der Bundeskanzlerin vom 30. 11. 2005, den Bürokratieabbau vom Bundeskanzleramt aus intensiv und in neuer Form voranzutreiben, nichts anderes sei als die ritualisierte Fortsetzung des Inhalts vieler früherer Regierungserklärungen. Also „Alter Wein in neuen Schläuchen“? Weit gefehlt. Denn zum ersten Mal existiert ein wirkliches Konzept zum Abbau von Bürokratie, das zudem den großen Vorteil besitzt, sich im Ausland bereits bewährt zu haben. Denn sowohl die Einrichtung eines unabhängigen Nationalen Normenkontrollrats als auch die Einführung einer standardisierten Bürokratiekostenmessung, beides hat die Bundeskanzlerin als konkrete Maßnahmen benannt, finden ihr Vorbild in den Niederlanden. Und aus den Niederlanden stammt auch die wesentliche Fortentwicklung. Sie beruht auf dem simplen, aber über Jahre unerkannt gebliebenen Umstand, dass ein Bürokratieabbau nur möglich ist, wenn zuvor die Bürokratiekosten gemessen und dann gezielt auf der Grundlage von Vorgaben abgebaut werden. Wie das genau funktioniert, wird an anderer Stelle dargestellt (Röttgen, ZRP 2006, 47). In den Niederlanden hat es jedenfalls so gut gewirkt, dass dort bis 2007 die Bürokratiekosten von Unternehmen binnen vier Jahren um 25 % abgebaut sein werden. Und Ähnliches wollen wird nun auch in unserem Land erreichen. Also: „Neuer Wein in neuen Schläuchen“.

Das inzwischen in zahlreichen Ländern kopierte Beispiel der Niederlande verspricht also auch in der Bundesrepublik Erfolg. Voraussetzung wird aber die Bereitschaft aller sein, daran mitzuwirken. Das betrifft Politiker und Ministerialbürokratie genauso wie die Bürger, die Unternehmen und die Presse. Weder darf bei jedem gesellschaftlichen Problem dieses Landes – wir denken nur an die Debatten zu BSE, Gebäudeeinstürzen und zur Vogelgrippe – quasi reflexartig die Lösung beim Gesetzgeber gesucht werden. Noch darf dieser zu schnell und zu gefällig entsprechenden Forderungen nachgeben, ohne zuvor geprüft zu haben, ob nicht doch das geltende Recht ausreichend ist und vielleicht lediglich einer besseren Anwendung oder Umsetzung bedarf. Denn schon Montesquieu wusste, was wir alle zu oft vergessen: „Nutzlose Gesetze entkräften nur die notwendigen“. „Und diese können wir uns auch nicht mehr leisten“, darf man mit dem Wissen von heute hinzufügen.


Editorial Heft 10/2006: Wir können alles – außer Entbürokratisierung!

Von Professor Dr. Peter Ries, Berlin

Die Bemühungen des Gesetzgebers zur Beschleunigung von Handelsregistereintragungen schienen durch den Entwurf eines Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister („EHUG“) auf einem guten Weg. Leider werden diese Anstrengungen durch einen von Baden-Württemberg über den Wirtschaftsausschuss lancierten und vom Bundesrat angenommenen Antrag zur Ergänzung des vorgenannten Gesetzes konterkariert. Danach soll durch Einfügung eines § 126a FGG eine Öffnungsklausel eingeführt werden, die den Landesregierungen eine Regelung ermöglicht, „dass Anmeldungen und Unterlagen zum Handelsregister ausschließlich über die Industrie- undHandelskammernoderHandwerkskammern einzureichen sind“ und dass diese Stellen „eine Vorprüfung auf Vollständigkeit und Mängel vornehmen“. Begründet wird dies damit, dass die Kammern noch stärker in das gerichtliche Registerverfahren eingebunden werden sollen, um ihre Kompetenz, unter anderem bei der „Verhütung unrichtiger Eintragungen und bei der Berichtigung und Vervollständigung des Handelsregisters“, stärker nutzbar zu machen. Die gerichtliche Prüfungs- und Entscheidungskompetenz soll aber nicht angetastet werden.

Die Beteiligung der Kammern am Registerverfahren hält sich derzeit in engen Grenzen. Die Registergerichte schalten die Kammern meist nur ein, wenn staatliche Genehmigungen für den Gegenstand von Kapitalgesellschaften benötigt werden, insbesondere bei Handwerksbetrieben. Wenn, wie zu Recht gefordert, die Vorlage dieser Genehmigungen für die Gründung der Kapitalgesellschaften nicht mehr nötig sein wird, entfällt dieses Betätigungsfeld. Auch die Beteiligung der Kammern bei der Lösung schwieriger Firmenrechtsfragen und der Prüfung, ob eine selbstständige Zweigniederlassung eines Unternehmens errichtet wurde, hält sich in engen Grenzen.

Wie die Kammern mit ihrem gegenwärtigen Personal eine „Vorprüfung“ oft schwieriger rechtlicher Sachverhalte (Verschmelzungen, Kapitalmaßnahmen, Auslandsbezug etc.) vornehmen wollen, ist fraglich. Um dies seriös tun zu können, bräuchten die Kammern genauso viel hoch qualifiziertes und vor allem unabhängiges Personal wie die Registergerichte. Oder ist eine „Vorprüfung light“ gewollt? Auch benötigten die Kammern zur „Vorprüfung“ die Registerakten. Sollen diese Registerakten jetzt doppelt bei den Gerichten und den Kammern geführt werden? Haben die Kammern schon die notwendige Infrastruktur, um diese Akten lagern und führen zu können? Die Kammermitglieder werden sich sicher über die Steigerung ihrer Kammerbeiträge zur Finanzierung des erhöhten Personal- und Raumbedarfs freuen.

Wie man eine Doppelprüfung von Anmeldungen und Unterlagen durch Kammern und Registergerichte den Unternehmen im Zeitalter der „Entbürokratisierung“ und Beschleunigung von Entscheidungen erklären will, bleibt ein Rätsel. Unter die Schlagworte „Schlanke Verwaltung“ und „Kurze Entscheidungswege“ lässt sich eine Doppelprüfung jedenfalls nicht subsumieren. Die durch das EHUG vorgesehene Vorgabe einer unverzüglichen Entscheidung über die Anmeldung (im Fall der Bargründung einer Kapitalgesellschaft spätestens fünf Werktage nach Eingang der Anmeldung) lässt sich bei einer „Vorprüfung“ durch die Kammern kaum realisieren.

Einige Bundesländer versuchen offenbar, die bislang gescheiterte Übertragung der Registerführung auf die Kammern durch die Hintertür einzuführen, weil sie die Registerführung bei den Kammern in besseren Händen glauben als bei den Gerichten. Ob die Kammern die Registerführung überhaupt schultern können und wollen, ist mehr als fraglich. Den Unternehmen, die letztlich die Kosten einer „Vorprüfung“ tragen und Zeitverzögerungen in Kauf nehmen müssten, ist eine „Vorprüfung“ jedenfalls nicht zuzumuten.


Editorial Heft 9/2006: Kafkaeske Normgebung – System oder Karikatur?

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Ludger-Anselm Versteyl, Burgwedel

Seit Jahren und Jahrzehnten sinnt und forscht die Gesetzgebungslehre über materiell und formell gute, d.h. auf Klarheit, Verständlichkeit und Notwendigkeit minimierte Normgebung. Aus Sicht des Beobachters und Anwenders der realen Gesetzgebung besteht nirgendwo ein so großer Widerspruch zwischen Anspruch und Wirklichkeit wie zwischen den Ergebnissen der Gesetzgebungslehre und dem, was tatsächlich im Bundesgesetzblatt steht. Der Höhepunkt einer zeitlichen Koinzidenz von einer neuen Verordnung, ihrer zweimaligen Änderung und schließlich der Neufassung an einem (!) TagkanndemBundesgesetzblattvom 13.1. 2006 entnommen werden. Zur Reihenfolge:

  1. Auf Seite 2 des BGBl I vom 13. 1. 2006 wird veröffentlicht die Verordnung über die Anwendung von Düngemitteln, Bodenhilfsstoffen, Kultursubstraten und Pflanzenhilfsmitteln nach den Grundsätzen der guten fachlichen Praxis beim Düngen (Düngeverordnung – DüV). Auf Grund des dortigen § 12 tritt diese Verordnung am Tag nach der Veröffentlichung, also am 14. 1. 2006 in Kraft; die Vorläuferverordnung tritt gleichzeitig außer Kraft.
  2. Auf Seite 30 dieses Gesetzblatts ist dann die 1. Verordnung zur Änderung der Düngeverordnung vom 10. 1. 2006 verkündet. In deren Art. 1 wird „die Düngeverordnung vom 10. 1. 2006 wie folgt geändert …“. Darüber hinaus wird in diesem Artikel eine Übergangsvorschrift als § 11a eingeführt, wonach eine Norm der außer Kraft zu tretenden Düngeverordnung nun doch bis zum 31. 12. 2015 weiterhin anzuwenden ist.
  3. Auf Seite 31 lautet Art. 2 (der 1. Änderungsverordnung): „Die Düngeverordnung vom 10. 1. 2006, geändert durch Art. 1 dieser Verordnung, wird wie folgt geändert …“. Der Art. 4 dieser 1. Änderungsverordnung legt im Übrigen fest, dass der Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderung aus Art. 2 noch nicht feststeht,vielmehr von der Zulassung einer Norminterpretation der EU-Kommission abhängt.
  4. Auf Seite 33 des immer noch gleichen Bundesgesetzblatts erfolgt dann die „Bekanntmachung der Neufassung der Düngeverordnung“, ebenfalls vom 10. 1. 2006. Dort findet sich auch die Übergangsbestimmung in § 11 und die Übergangsvorschrift in § 11a (Vorschrift ist keine Bestimmung – oder umgekehrt?); die Regelung des In- und Außer-Kraft-Tretens wird nicht mehr dargestellt.

Zusammengefasst: Mit Datum vom selben Tage erfolgt 1. die Veröffentlichung einer neuen Verordnung, 2. die Änderungsverordnung mit Art. 1, 3. diese Art. 1-Version wird in Art. 2 geändert, 4. die Bekanntmachung einer Neufassung, 5. nicht aus der Neufassung, sondern aus einer der Änderungen ist zu erkennen, dass ein Teil der Änderung zu einem noch völlig offenen späteren Zeitpunkt in Kraft treten wird.

Die unterschiedlichen Schritte der Normgebung und ihrer Veröffentlichungsdaten mögen ja Vieles verkomplizieren, eine Notifizierung bei der EU-Kommission mag auch zu Verlängerungen führen. Gleichwohl: Neues, zweifach Geändertes, eine daraus zusammengestellte Neufassung, alles an einem Tag, das wäre wahrscheinlich nicht einmal aus der Phantasie des von Germanisten am intensivsten erforschten Juristen geboren. Ein dahinter stehendes System mag keiner unterstellen, und für eine Karikatur seiner selbst kommt es zu unübersichtlich daher.


Editorial Heft 8/2006: Auskunftsverweigerung des Anwalts in eigener Steuersache?

Von Rechtsanwalt Dr. Karl-Heinz Göpfert, Düsseldorf

Das FG Sachsen-Anhalt hat in einem vor kurzem bekannt gewordenen Urteil entschieden, Rechtsanwälte könnten Telefonkosten nur dann als Betriebsausgaben absetzen, wenn sie die betriebliche Veranlassung nachweisen. Hierzu müssten sie die Namen der angerufenen Mandanten angeben. Das anwaltliche Auskunftsverweigerungsrecht aus § 102 I Nr. 3 lit. a, b AO entbinde nicht von dieser Nachweispflicht, da das öffentliche Interesse an einer gleichmäßigen Besteuerung gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse der Mandanten überwiege (Urt. v. 28. 4. 2005 – 1 K 371/02).

Mit dieser Begründung hatte schon der BFH im Jahre 2004 entschieden, dass Rechtsanwälte die Angaben zu Teilnehmern und Anlass einer Bewirtung unter Berufung auf ihre anwaltliche Schweigepflicht nicht verweigern können (Urt. v. 26. 2. 2004, NJW 2004, 1614). Anders als das FG Sachsen-Anhalt hatte der BFH aber erkannt, dass der Anwalt, der unbefugt die Identität seines Mandanten und das Beratungsverhältnis preisgibt, sich nach § 203 I Nr. 3 StGB strafbar macht. Dieses Hindernis war vom BFH indes kurzerhand mit der Behauptung beseitigt worden, mit der Annahme der Einladung habe der Mandant konkludent in die Offenbarung seiner Daten gegenüber dem Finanzamt eingewilligt.

Hierbei handelt es sich natürlich um eine realitätsferne Unterstellung. Man denke nur an den unentdeckten Steuerstraftäter, der sich in anwaltliche Beratung begibt. Kann angenommen werden, dieser sei anlässlich einer bei seinem Anwalt stattfindenden Außenprüfung konkludent mit der Offenbarung seiner Identität und des Beratungsverhältnisses gegenüber dem Finanzamt einverstanden?

Wohl kaum. Auch im Fall des FG Sachsen-Anhalt werden nicht alle angerufenen Mandanten von vornherein mit ihrer Namensnennung einverstanden gewesen sein. Von einer konkludentenMandanteneinwilligungkanndaher grundsätzlich nicht ausgegangen werden. Damit entfaltet das strafbewehrte Auskunftsverweigerungsrecht eine Sperrwirkung, die den Rechtsanwalt verpflichtet, auch in eigener Steuersache die Identität des Mandanten gegenüber der Finanzverwaltung ohne dessen ausdrückliche Einwilligung nicht zu offenbaren. Diese Sperrwirkung kann mit dem öffentlichen Interesse an einer gleichmäßigen Besteuerung nicht beseitigt werden.

Zu beobachten ist, dass das Auskunftsverweigerungsrecht bei Außenprüfungen zunehmend zum Streit zwischen problembewussten Anwälten und Finanzämtern führt. Haben die Finanzämter erst einmal die Existenz des Auskunftsverweigerungsrechts akzeptiert, gehen sie dazu über zu verlangen, der Anwalt solle selber durch geeignete Maßnahmen seiner Verschwiegenheitsverpflichtung Rechnungtragen.SosolleinAbdecken,Schwärzen oder das Fertigen von Kopien unter Vornahme von Änderungen geeignet sein, mandantenbezogene Daten, die der Verschwiegenheit unterliegen, zu schützen.

Dabei wird aber übersehen, dass es für eine Verpflichtung des Rechtsanwalts, gleichsam Ersatzunterlagen herzustellen, keine Rechtsgrundlage gibt. Zudem ist es dem Anwalt ernstlich nicht zuzumuten, für einen Prüfungszeitraum von regelmäßig mehreren Jahren sämtliche prüfungsrelevanten Unterlagen zu sichten und für eine Außenprüfung aufzubereiten.

DasAuskunftsverweigerungsrechtdesRechtsanwalts, das bei Strafe die unbefugte Offenbarung der Identität des Mandanten verbietet, kann somit für die Finanzverwaltung insbesondere bei steuerlichen Außenprüfungen zu Aufklärungsdefiziten führen mit der Folge, dass Außenprüfungen bei Anwälten im Einzelfall nicht mehr effizient durchzuführen sind. Dies ist aber ein Problem der Finanzverwaltung und nicht ein Problem der Anwaltschaft.


Editorial Heft 7/2006: Objektschutz bei der WM 2006: Bundeswehr oder private Dienstleister?

Von Professor Dr. Dr. h.c. mult. Rolf Stober, Hamburg

Die WM 2006 ist eine gewaltige sicherheitsrechtliche Herausforderung für Polizei, Rettungskräfte, hauseigene Ordner und private Sicherheitsdienste. Reichen diese Einsatzkräfte für einen optimalen Schutz? Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble macht sich jedenfalls „Sorgen, ob wir mit den Kapazitäten unserer Polizei an Grenzen stoßen“ (FAZ v. 31. 12. 2005, S. 4). Er hat deshalb den ergänzenden Einsatz der Bundeswehr zum Objektschutz angeregt. Allerdings fehlt es dafür an einer Rechtsgrundlage. Denn nach Art. 35 GG darf die Bundeswehr nur bei Naturkatastrophen oder besonders schweren Unglücksfällen und nicht präventiv angefordert werden. Private Sicherheitskräfte hingegen werden für einen privaten oder öffentlichen Auftraggeber tätig und leiten ihre Rechte zur Bewachung von Leben und Eigentum aus § 34 a GewO her. Teilweise können sie sich auch auf spezielle Ermächtigungen berufen (s. etwa für Kontrollaufgaben auf Flughäfen § 5 LuftSiG).

Aber selbst wenn die Verfassung den Einsatz bei Großveranstaltungen gestatten würde, wäre die Heranziehung der Bundeswehr nur geeignet, wenn der damit verfolgte Zweck Objektschutz wirksam erreicht werden kann. Bei dem Wachtraining der Soldaten für den Objektschutz steht jedoch die Eigensicherung im Vordergrund. Deshalb möchte Verteidigungsminister Franz Josef Jung (FAZ v. 31. 12. 2005, S. 4), die Bundeswehr nur für solche Aufgaben einsetzen, für die sie ausgebildet sei (Handelsblatt v. 6./7./8. 1. 2006, S. 3). Und der Vorsitzende der Gewerkschaft der Polizei ergänzt, dass die Bundeswehr ihre Kasernen häufig von privaten Wachdiensten bewachen lasse (FAZ v. 2. 1. 2006, S. 6). Die Bundeswehr verfügt demnach nicht über ausreichende Erfahrung im nichtmilitärischen Objektschutz, für den private Sicherheitskräfte selbst in sensiblen sicherheitsrelevanten Bereichen besonders geschult sind. Dafür sorgt die Bewachungsverordnung, die u. a. eine Unterrichtung im Umgang mit Menschen bei Gefahrensituationen und in Konfliktfällen verlangt und für ein Tätigwerden im öffentlichen Verkehrsraum oder im Hausrechtsbereich mit tatsächlich öffentlichem Verkehr eine Sachkundeprüfung vorschreibt.

Erforderlich ist eine Maßnahme nur, wenn nicht andere geeignete Maßnahmen zur Verfügung stehen, die die Allgemeinheit weniger beeinträchtigen. Diese Bedingung verlangt eine Prüfung alternativer Personalressourcen. Hier kommt das ordnungspolitisch jeder „Good Governance“ innewohnende Subsidiaritätsprinzip in den Blick, das auch die Gefahrenabwehr und Prävention erfasst, weil der Staat kein Sicherheitsmonopol besitzt. Vielmehr ist der Objektschutz eine Aufgabe, bei der öffentliche Hand und Sicherheitsgewerbe seit längerer Zeit auf unterschiedliche Weise in Ordnungs- und Sicherheitspartnerschaften oder Police Private Partnerships erfolgreich kooperieren (s. dazu Spang, Die Polizei 11/2004, S. 332). Ein aktuelles Muster ist das Sicherheitszentrum Bahn in Berlin, in dem Beamte der Bundespolizei und Sicherheitsexperten der Deutschen Bahn an einem Tisch sitzen. Diese sicherheitsrelevante Kooperationserfahrung fehlt der Bundeswehr. Nachteile eines Bundeswehreinsatzes ergeben sich schließlich daraus, dass Bevölkerung und Gäste wegen der Militarisierung des öffentlichen Raumes aus Angst möglicherweise die WM meiden. Außerdem können bestimmte Gruppen aggressiv auf die Soldatenpräsenz reagieren. Schließlich widerspräche die Gegenwart der „Armee“ dem Motto der WM: „Die Welt zu Gast bei Freunden“.


Editorial Heft 6/2006: Zusammenlegung von Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit – jetzt!

Von Präsident des VerfGH und des OVG NRW Dr. Michael Bertrams, Münster

Seit die Sozialgerichte als Folge der Hartz IV-Reform nicht nur für Rechtsstreitigkeiten um das Arbeitslosengeld I und II, sondern anstelle der Verwaltungsgerichte auch für sozialhilferechtliche Verfahren zuständig sind, gehört die Fusion der Verwaltungs- und der Sozialgerichtsbarkeit zu den besonders vordringlichen Projekten einer Großen Justizreform. Die Justizministerkonferenz hat die Fusion mit überwältigender Mehrheit befürwortet. Zu Recht: Die Zusammenlegung der beiden nächstverwandten öffentlich-rechtlichen Fachgerichtsbarkeiten ist ein längst überfälliger Akt justiz- und finanzpolitischer Vernunft. Die Große Koalition in Berlin kann und sollte sie schnellstmöglich verwirklichen.

Nach einem Jahr Hartz IV schlagen in der Sozialgerichtsbarkeit die Alarmglocken. Während die Verwaltungsgerichtsbarkeit rückläufige Eingänge verzeichnet, werden die Sozialgerichte von einer Klagewelle überrollt; und die Welle wird größer. Das gesamte Ausmaß der Flut wird erst Mitte 2006 sichtbar werden. In Nordrhein-Westfalen hat der Präsident des Landessozialgerichts schon jetzt 23 zusätzliche Richterstellen gefordert. Die Forderung dürfte jedoch ins Leere gehen. In Zeiten der Massenarbeitslosigkeit, in Zeiten größter gesellschaftlicher und politischer Probleme will niemand mehr hören, dass die Justiz mehr Personal braucht. Mehr Personal ist die teuerste aller Lösungen, und die Landeskasse ist nicht nur in Nordrhein-Westfalen leer.

Wo Hilfe von außen nicht zu bekommen ist, ist Selbsthilfe gefordert. Diese Selbsthilfe kann letztlich nur in einem bezirksübergreifenden Belastungsausgleich bestehen. Wie lässt er sich bewerkstelligen? Stellenverlagerungen im erforderlichen Umfang wären – wenn überhaupt – nur über Jahre verteilt möglich. Die Hilfe käme zu spät. Überdies: Auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit hat Kunden mit einem Anspruch auf gute und schnelle Bedienung. Abgesehen davon: Was macht der Rechtspolitiker, wenn die sozialgerichtliche Klagewelle abebbt, oder – schwieriger noch – das Personal wieder am alten Ort gebraucht wird? In der Verwaltungsgerichtsbarkeit hat es noch in jedem Jahrzehnt ähnliche oder sogar größere Klagewellen als jetzt in der Sozialgerichtsbarkeit gegeben. Die Asylverfahrensflut aus den 1990er Jahren ist noch heute in ihren Auswirkungen spürbar – nicht zuletzt deshalb, weil das erforderliche Personal den Verwaltungsgerichten nicht oder zu spät zur Verfügung gestellt wurde.

Wie also die Verfahrensflut in der Sozialgerichtsbarkeit schnell und effizient bewältigen? „Zweieinigkeit“ heißt die Lösung: Die Zusammenlegung der Verwaltungs- und der Sozialgerichtsbarkeit ebnet denWeg für eineschnell wirkende Selbsthilfe. Eins und doch zwei: Ein Präsidium mit einem Geschäftsverteilungsplan für ehedem zwei Gerichte eröffnet die nötige Flexibilität, Schwankungen bei der Geschäftsbelastung bedarfsorientiert auszugleichen. Die Richterinnen und Richter vor Ort wissen am besten, wo aktuell mehr oder weniger Personal gebraucht wird; sie reagieren auf Schwankungen wie ein Seismograph. Eins und doch zwei: Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit bewahren auch als fusionierte öffentlich-rechtliche Gerichtsbarkeit mit ihren jeweiligenProzessordnungenundunterschiedlichen Systemen der Auswahl ehrenamtlicher Richter ihr gewachsenes Profil. Und schließlich: Eine vereinigte Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit bietet auch in Zukunft hoch spezialisierten Rechtsschutz. Beide Gerichtsbarkeiten verfügen von jeher über ein ausdifferenziertes Fachkammersystem. Mit anderen Worten: In beiden Gerichtsbarkeiten gehörtdieBearbeitungheterogenerSachgebiete zum beruflichen Alltag. Ergo: Zusammenlegung – jetzt!


Editorial Heft 5/2006: Europäische Fluggastrechte: Unehrliches Lamentieren der Airlines

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Ronald Schmid, Frankfurt a.M.

„Wir sind enttäuscht über die Abweisung der Klage“, so die Lufthansa und andere Airlines, nachdem der EuGH am 10. 1. 2006 verkündet hatte, dass die Maßnahmen der im Februar 2005 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 261/2004, die Passagiere im Fall von Nichtbeförderung, Annullierung und großen Verspätungen besser schützt, nicht gegen internationales Recht und auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen (BeckRS 2006, 70031). Es sei – so die Kritik der Industrie – unlogisch, dass ein Unternehmen für etwas haftbar gemacht werde, für das es keine Schuld treffe. Das erzeugt vielleicht Mitleid, ist aber falsch.

Bei (großen!) Flugverspätungen kann ein Fluggast nämlich keine Ausgleichszahlung verlangen, sondern nur Betreuungsleistungen (wie z.B. Bewirtung und Hotelunterbringung) und das auch frühestens nach zwei Stunden. Eine Ausgleichsleistung in Höhe von 250 bis 600 Euro erhält er nur dann, wenn er trotz fester Buchung nicht befördert wird, weil der Flug überbucht oder annulliert wurde. Und im Fall der Annullierung entfällt die Zahlungspflicht, wenn eine zumutbare Ersatzbeförderung angeboten wird. Beide Fälle hat ein Luftfahrtunternehmen aber zu vertreten, weil es die Buchungen steuern kann!

Darüber hinaus hat der Europäische Verordnungsgeber die Luftfahrtunternehmen von der Verpflichtung zur Zahlung einer Ausgleichsleistung befreit, wenn „nicht vertretbare Gründe“ (bei der Nichtbeförderung) bzw. „außergewöhnliche Umstände“ (bei der Annullierung) vorliegen. Wenn wundert’s, dass die die Beschwerden bearbeitenden Kundenbetreuer der Airlines unisono nahezu jede Unregelmäßigkeit bei einer Luftbeförderung darauf zurückführen? Wenn man nicht bereit ist, bei der Auslegung dieser unklaren Begriffe auf Sinn und Zweck der Verordnung abzustellen, ist das eine Spielwiese für Streit. Unnötigen Streit, denn meist wird übersehen, dass nur das fehlende Verständnis für die Chancen eines kundenfreundlichen Beschwerdemanagements auch die Fluggäste dazu bringt, auf ihre Rechte zu pochen, die eigentlich gar nicht klagen wollten. Si vis pacem, cole iustitiam – wer Frieden will, muss gerecht sein!

Völlig zutreffend kommt der EuGH wie zuvor schon der Generalanwalt zu dem Ergebnis, dass die den Luftfrachtführern auferlegten Pflichten auch ein geeignetes und verhältnismäßiges Mittel darstellen, Ärger und Unannehmlichkeiten der Fluggäste auf Grund von Verspätungen und Annullierungen zu reduzieren.

Nun ist zwar hinsichtlich der Gültigkeit des Regelwerks Rechtsklarheit geschaffen; das heißt aber noch lange nicht, dass die Fluggastrechte in der Praxis auch wirklich gewährt werden. Einige Fluggesellschaften weigern sich nach wie vor, sie zu beachten und hoffen, dass die Passagiere wegen des meist geringen Streitwerts oder des Gerichtsstands im Ausland von einer Klage Abstand nehmen werden. Und diese Spekulation geht auf, jedenfalls solange nicht auch ausländische Carrier vor einem deutschen Gericht verklagt werden können. Und das ist bei Luftfahrtunternehmen, die – wie einige Low-Cost-Carrier – in Deutschland keine Niederlassung gegründet haben, nicht sicher. Eine Schwäche der Verordnung! Will man, dass die Fluggastrechte notfalls auch durchgesetzt werden, muss ein Gerichtsstand geschaffen werden, der es einem Fluggast ermöglicht, in dem Staat zu klagen, in dem er seinen Wohnsitz hat oder von dem aus er die Flugreise angetreten hat oder antreten wollte.


Editorial Heft 4/2006: Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien – Zurück zum BGB!

Von Professor Dr. Hermann Reichold, Tübingen

Zwei Legislaturperioden sind ins Land gegangen, ohne dass eine deutsche Version der Antidiskriminierungsrichtlinien gelungen ist. Immerhin sind wir hierzulande Europameister in der umfassenden Pro- und Contra-Diskussion (vgl. dazu bereits Maier-Reimer, NJW-Editorial Heft 30/2005 und J.-H. Bauer, NJW-Editorial Heft 20/2005) dieses Gesetzgebungsprojekts, das als „Antidiskriminierungsgesetz (ADG)“ am 17. 6. 2005 im Bundestag schon verabschiedet, aber im Vermittlungsausschuss nicht mehr beraten werden konnte. Dass die „Große Koalition“ jetzt das rot-grün gefärbte ADG unverändert in den neuen Bundestag einbringt, ist angesichts der Haltung des unions-dominierten Bundesrats sehr unwahrscheinlich, hatte dieser doch noch am 8. 7. 2005 den Vermittlungsausschuss mit dem Ziel einer grundlegenden Überarbeitung des Gesetzes „im Sinne einer Beschränkung auf das europarechtlich zwingend Gebotene“ angerufen (BR-Dr 445/05).

Vielleicht gelingt es, in der dritten Legislaturperiode seit Erlass der maßgebenden europäischen Richtlinien 2000/43/EG bzw. 2000/78/EG endlich, den „gordischen Knoten“ durchzuschlagen und von der „experimentellen“ Gesetzgebung der letzten Zeit abzurücken. In einer großen Koalition legislativer Vernunft sollte die bewährte Form eines so genannten „Artikelgesetzes“ zu einer rechtskulturell angemessenen Umsetzung führen. Damit würde das europarechtlichGebotenemitdemdeutschenModus systematischer Gesetzgebung im Zivil- und im Arbeitsrecht endlich sinnvoll abgestimmt werden. Denn – darin ist der Gesetzesbegründung des ADG (BT-Dr 15/4538, S. 17) zuzustimmen – was andere europäische Länder geschafft haben, müsste auch uns gelingen: eine Umsetzung mit Rücksicht auf die nationale Rechtstradition!

Das bisherige legislative Scheitern in Deutschland ist keineswegs ein „Betriebsunfall“, sondern Folge sowohl inhaltlich wie auch regelungstechnisch überschießender Umsetzungskonzeptionen. Wer als Gesetzgeber Sanktionen und Instanzen vorsieht, die zum Missbrauch einladen und deutschem Privatrechtsdenken widersprechen, muss sich genau so wenig über Widerstand wundern wie derjenige, der allen Ernstes glaubt, durch Recht „die gesellschaftliche Wirklichkeit … verändern“ zu können (BT-Dr 15/4538, S. 18). Solch sozialtechnokratische Fantasien sollten nicht zuletzt durch die erschreckenden Ausschreitungen beim westlichen NachbarnFrankreich (dort ist die Antirassismusrichtlinie bereits umgesetzt!) auf den Boden zurückgeholt worden sein. Entsprechende Lehren könnten jetzt gezogen werden. Die ausufernde Regelungswut in dem isoliert da stehenden Sondergesetz „ADG“ kann auf ein Normalmaß zurückgefahren werden. Der Gesetzgeber wäre gut beraten, systematisch dahin zurückzukehren, wo die ersten Antidiskriminierungsregeln in Deutschland schon länger stehen: zu § 138 BGB und zu § 611a BGB. Arbeitsrechtliche Spezialgesetze (z.B. BeschSchG, KSchG, BetrVG, TzBfG, SGB IX) sollten des Weiteren ergänzt und nicht noch durch eine „zweite Schutzschicht“ überlagert werden, um das systematische Chaos im deutschen Arbeitsrecht nicht noch weiter zu steigern (näher dazu Reichold/Hahn/Heinrich, NZA 2005, 1270).

Wer ernst macht mit Antidiskriminierung, sollte auch die deutsche rechtskulturelle Tradition ernst nehmen – er gefährdet sonst die Durchsetzung des Projekts. Während ein einheitliches Sondergesetz nur den zweifelhaften Charme einer formal einheitlichen Umsetzung aufweist, erzwingt, ermöglicht und erleichtert es ein Artikelgesetz, neues und bestehendes Recht inhaltlich zu harmonisieren. Es ermuntert und ermutigt den deutschen Gesetzgeber zur rechtskulturellen Anpassung der europäischen Vorgaben an den Geist und den Buchstaben des vorhandenen deutschen Rechts – und bewahrt ihn damit vor dem fantasielosen Ab­schreiben des Wortlauts der Richtlinien, wie es bisher im ADG großenteils praktiziert wurde.


Editorial Heft 3/2006: Sicherheitsterrorismus II: Foltern für die Sicherheit

Von Professor Dr. Hans-Heiner Kühne, Universitäten Trier/Westminster/Istanbul

Dass die Vereinfachung der Komplexität der Welt durch die Einteilung in Gute und Böse von uns allen fordert, zur Bekämpfung des Bösen den Staat gewähren zu lassen und nicht kleinlich auf Beachtung gesetzlicher Restriktionen zu beharren, wurde schon erwähnt und empirisch untermauert (NJW-Editorial Heft19/2005). Ging es bisher nur um eher lässliche Freiheitsrechte wie die der kurzfristigen Fortbewegungsfreiheit, des Schutzes der Privatsphäre und der Meinungsfreiheit, haben wir unvermittelt eine weitere Stufe erreicht. Gesundheit und Freiheit sind nun jenseits rechtsstaatlicher Kontrolle eingefordert. Verschleppung und Folter sind der neue Preis, den die Erhaltung der Freiheit und die Bekämpfung des Terrorismus nun von uns fordern. Wenngleich deutsche Behörden insofern bislang – so wie es scheint – noch nicht aktiv gewesen sind, haben uns unsere großen politischen Freunde aus den USA in aller Welt und kürzlich auch im Hinblick auf deutsche Staatsbürger gezeigt, wie so etwas funktioniert. Gut nur, dass der deutsche Innenminister erst post factum informiert worden ist und, wie unter Freunden üblich, absolute Diskretion zugesichert und auch eingehalten hat – schließlich ist er nach eigenem und öffentlich bekundetem Verständnis kein Erfüllungsgehilfe der Staatsanwaltschaft.

Wenn man sich wohl auch an Verhaftungen durch nichtrichterliche staatliche Instanzen gewöhnen kann–befinden wir uns doch schließlich in einem Krieg–, so könnte doch die Folter bei dem einen oder anderen Bedenkenträger juristische Argumentationen mit Hinweis auf diverse Texte, die die Folter ausdrücklich verbieten (UN Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, 1948 [Art. 5], EMRK [Art. 3], UN Internationaler Pakt über Bürgerliche und Politische Rechte, 1973 [Art. 7], Anti-Folter-Konvention der UNO, 1984) auslösen. Weder neu noch wirklich tröstlich sind in diesem Zusammenhang aktuelle und offizielle US-amerikanische Beschreibungen, die die Folter auf eine Behandlung beschränken wollen, welche die Gefahren des Aussetzens lebenswichtiger Organe mit sich bringen. Das wussten schon die Kollegen aus der heiligen Inquisition: lege artis gefoltert ist nur, wenn der Tod nicht vor dem Geständnis eintritt. Die Kunst der Lebenserhaltung ist gleichsam notwendige Voraussetzung für eine fachgemäße Folter.

Allerdings mehren sich auch in Deutschland die Meinungen von Fachjuristen, die hier weniger zimperlich sind und Folter zum Zwecke der Verhinderung schlimmerer Verbrechen gerne und dogmatisch fein ziseliert rechtfertigen. Das wusste natürlich auch die neue Bundesregierung und konnte so die Versicherung der US-amerikanischen Außenministerin, die Vereinigten Staaten würden weder foltern noch diese veranlassen, verständig einordnen und zur Tagesordnung übergehen. Natürlich wird nie ungerechtfertigt gefoltert, irrtümlich mitunter schon einmal, aber doch immer mit dem uns allen am Herzen liegenden Zweck, Schlimmeres zu verhindern.

Wer jetzt noch Zweifel hat, der sollte darauf hingewiesen werden, dass weiße Hautfarbe und ein – möglichst goldenes – Kreuz um den Hals getragen weltweit davor schützen, unter Terrorismusverdacht zu geraten. Wir können also ruhig schlafen.


Editorial Heft 1-2/2006: Die NJW 2006!

Von Rechtsanwalt Dr. Achim Schunder, NJW-Schriftleitung, Frankfurt a. M.

Verehrte Leserinnen und Leser,

viel zu schnell ist wieder ein Jahr vergangen, das für uns leichte, für den „Gesetzgeber“ indes große „Turbulenzen“ ausgelöst hatte. Nachdem sich die NJW wieder justiert und der Gesetzgeber sich neu in Form einer großen Koalition konstituiert hat, fahren beide Tanker wieder mit voller Kraft voraus. Ein Blick nach vorn heißt natürlich auch ein kurzes Resümee des Jahres 2005 zu ziehen. Unser Anspruch war und ist es, Sie, liebe Leserinnen und Leser, ob Rechtsanwalt, Richter, Staatsanwalt, Unternehmens- oder Verwaltungsjurist sowie Hochschullehrer mit allem Wichtigen aus Gesetzgebung und Rechtsprechung zu versorgen, und zwar niveauvoll und praktisch verwertbar. Dass uns dieser Spagat mal besser und mal weniger gut gelingt, versteht sich von selbst; doch unser Ziel ist es, Ihnen gleichsam die juristische „Grundversorgung“ über alle Rechtsgebiete hinweg zu liefern. Natürlich gehört dazu ein so wichtiges Thema wie die Vertrauensfrage, ob echt oder unecht haben wir noch vor dem Judikat aus Karlsruhe kompetent von Schenke/Baumeister (NJW 2005, 1844) und Ipsen (NJW 2005, 2201) aufbereiten lassen. Alea jacta est, denn das BVerfG (NJW 2005, 2669) hat sich für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieses Rechtsakts von Altbundeskanzler Gerhard Schröder ausgesprochen.

Unserer größten Lesergruppe, der Anwaltschaft, haben wir unter anderem durch zwei sich ausschließlich anwaltsspezifischen Thematiken (z.B. das neue Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) widmenden Heften (Hefte 18 und 43) Rechnung getragen. Im Übrigen hat die Themenvielfalt viel „Staub aufgewirbelt“, so berichteten wir über aktuelle Rechtsfragen der Feinstaubproblematik und damit einhergehender Verkehrsbeschränkungen (Heft 37), die streitbare Verjährung von Altansprüchen der Erwerber von Anlagen des freien Kapitalmarkts (Heft 44) sowie über Verjährungsfristen für die Anwaltshaftung und im Gesellschaftsrecht (Heft 6). Eine Bilanz der Schuldrechtsreform aus zivil- (Heft 27) und arbeitsrechtlicher (Heft 52) Sicht wurde gezogen. Ebenso war uns wichtig, über das ÜbertragungsverbotderFußball-WM-Tickets(Heft14) – ein gerade im WM-Jahr immer noch hochaktuelles Thema – zu berichten, genauso wie das Anhörungsrügengesetz (Heft 3), das Justizkommunikationsgesetz (Heft 15) oder das neue Recht für eingetragene Lebenspartnerschaften (Heft 11). Ob der EuGH für die Schrottimmobilien aus nationaler Sicht eine „unsichere Zukunft“ angestoßen hat (Heft 49), ist ebenso wie das Versandhandelsrecht „von Quelle bis eBay“ (Heft 47) sowie last but not least Hartz IV dem Wort (das Unwort war Humankapital) des Jahres 2004 (Heft 31) einer rechtlichen Analyse unterzogen worden.

Natürlich ist dies nur ein kleiner Ausschnitt der Vielfalt unserer Beiträge. Auch 2006 werden wir Sie aktuell über wichtige Urteile und Beschlüsse, zuvörderst der europäischen und der Bundesobergerichte, aber auch praxisrelevanter Instanzjudikatur informieren. Ausgewählte Entscheidungen lassen wir von ausgewiesenen Autoren kritisch bewerten. Die neueste Gesetzgebung der gerade aktiv werdenden Legislative werden wir rasch und praxisgerecht darstellen. Nicht zuletzt wird unsere jüngste Tochter, NJW-Spezial, die im Frühjahr zwei Jahre alt wird – mit ihrem maßgeschneiderten monatlichen Überblick über 9 wichtige Rechtsgebiete – eine große Rolle spielen.

Zu guter Letzt: Halten Sie mit Kritik nicht hinter dem Berg, denn Ihre Meinung ist für uns wichtig. Bleiben Sie uns auch im Jahr 2006 – bei bester Gesundheit, die ich Ihnen Allen wünsche – treu!