Editorial Heft 52/2005: Darf sich Staatstätigkeit amortisieren?

Von Professor Dr. Martin Burgi, Bochum

Das neue Energiewirtschaftsgesetz verpflichtet die Netzbetreiber dazu, einen „Beitrag“ zu entrichten, und zwar „zur Deckung der Kosten der Bundesnetzagentur“. Dieser tritt umsatzbezogen neben die Verwaltungsgebühren aus Anlass konkreter Amtshandlungen (Erteilung von Genehmigungen etc.). Es geht dabei nicht um einen Solidarfonds oder um einen Topf zur Abgeltung gemeinsam begangener Sünden, sondern schlicht um die Finanzierung einer behördlichen Infrastruktur. Hier scheint dem Staat zu gelingen, was bisher der Privatwirtschaft vorbehalten war, nämlich die Deckung der für ein bestimmtes Gut aufgewendeten Kosten aus dem mit diesem Gut erwirtschafteten Ertrag = Amortisation. So nimmt es nicht Wunder, dass die Rechtsfigur des „Beitrags“ auf breiter Front die beschaulichen Gefilde der kommunalen Leistungsverwaltung (Erschließungs- oder Kurbeitrag) verlassen und u.a. in den prickelnden Zukunftsmaterien Telekommunikation (§ 144 TKG), Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 16 Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) oder eben im Energiewirtschaftsrecht heimisch werden konnte.

Nun ist das Investitionsgut „Behörde“ nicht zu wirtschaftlichen Zwecken gegründet worden, sondern ihm obliegt die Regulierung bzw. Überwachung der wirtschaftlichen Betätigung von Unternehmen. Ging es im Kommunalabgabenrecht um die Abgeltung der potenziellen Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung, d.h. von Leistungen, so stehen im Recht der Wirtschaftsverwaltung vor allem belastende Maßnahmen im Raum. Vielleicht vermag die Regulierung in der Energieversorgung den Verbrauchern und den Netzzugangspetenten zu dienen, mittelbar wohl auch dem Wettbewerb (so BT-Dr 15/3917, S. 72), für die Netzbetreiber als die allein Beitragsverpflichteten stellen sich die meisten Maßnahmen der Bundesnetzagentur jedoch als unmittelbar nachteilig dar. Das gängige Argument, es träfe a) keine Armen und b) würden die Beitragslasten sowieso auf die späteren Kunden umgelegt, überzeugt kaum. Denn die gleichmäßige Umlegung auf die Strom- oder Bankkunden führt im Endeffekt zu einer weniger sozialenLastenverteilung als eine Steuerfinanzierung, denn die Steuern sind nach der Leistungsfähigkeit der Pflichtigen gestaffelt. Haushaltspolitischgesehen,erleichtertdieBehördenfinanzierung qua Beitrag ohne Zweifel den Aufbau von Bürokratie, ordnungspolitisch schwächt sie den Druck zu deren Rechtfertigung. Anders als bei den Gebühren gibt es auch keine konkreten Gegenleistungen, auf deren Qualität oder Erweiterung gedrungen werden könnte.

Verfassungsrechtlich wird für alle genannten Beispiele genau zu prüfen sein, wie sich die „Begrenzungs- und Schutzfunktion der grundgesetzlichen Finanzverfassung“ (zuletzt BVerfG, NVwZ 2005, 1171) auswirkt. Sie wird aus föderalen, demokratischen und grundrechtlichen Quellen gespeist und verlangt eine „besondere Rechtfertigung aus Sachgründen“. Diese ist für eine behördliche Beitragsfinanzierung umso weniger denkbar, je komplexer die Nutzen-/Lastenstrukturen und je intensiver die Verflechtungen von Individual- und Gemeinwohl sind. Das Regulierungsverwaltungsrecht erscheint daher besonders ungeeignet für eine Beitragsfinanzierung. Der Versuch des Energiewirtschaftsgesetzes, den „auf das Allgemeininteresse entfallenden Kostenanteil“ herauszurechnen (§ 92 I 3 EnWG), illustriert dies nur. Die Staatstätigkeit muss sich als Investition in das Gemeinwohl politisch amortisieren, nicht durch eine Beitragsfinanzierung der Behördentätigkeit.


Editorial Heft 51/2005: Große Koalition – kleine Arbeitsmarktreform!

Von Rechtsanwalt Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart

Deutschland hat wieder eine Große Koalition. Der Koalitionsvertrag vom 18. 11. 2005 steht und kündigt –wenn auch viel zu zaghafte– Reformen des Arbeitsrechts an. Im Kündigungsschutz hat die Koalition sich das Ziel gesetzt, „mehr Transparenz und mehr Rechtssicherheit für Beschäftigte und Arbeitgeber“ zu schaffen. Dazu soll die Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverhältnissen bis zur Dauer von 2 Jahren (§ 14 II TzBfG) abgeschafft werden. Im Gegenzug erhalten Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Option, die Wartezeit des § 1 I KSchG von 6 Monaten durch vertragliche Vereinbarung auf 24 Monate zu verlängern. Das Reformvorhaben klingt einfach und scheint nur geringen Aufwand zu machen. Die Probleme liegen jedoch im Detail. Ärger zwischen den Koalitionären bei der konkreten Umsetzung ist vorprogrammiert!

Lediglich eine Optionsregelung in § 1 I KSchG einzufügen und gleichzeitig die sachgrundlose Befristung völlig abzuschaffen, wäre für die Arbeitgeber eine Mogelpackung. Sie würde viele Vorteile der sachgrundlosen Befristung beseitigen und mehr Rechtsunsicherheit erzeugen. Im Gegensatz zum befristeten Arbeitsvertrag, der mit Ablauf der Befristung einfach endet, greift bei einem unbefristeten der Sonderkündigungsschutz ein. Bei schwerbehinderten Arbeitnehmern verlangt das SGB IX vor einer Kündigung die Zustimmung des Integrationsamts bereits nach 6 Monaten. Für Auszubildende geht das BAG bisher davon aus, dass die Zeiten der Ausbildung auf die Wartezeit nach § 1 I KSchG anzurechnen sind. Die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach Ende der Ausbildung würde daher auch bei einer Wartezeit von 24 Monaten zu einem sofortigen Kündigungsschutz führen. Unklar ist ferner, ob künftig eine Befristung mit Sachgrund, z.B. zur Erprobung des Arbeitnehmers, bis zur Dauer von 24 Monaten zulässig ist. Dafür spricht, dass sich die zulässige Dauer dieser Befristungsmöglichkeit bisher an der Wartezeit des § 1 I KSchG orientiert. Der Gesetzgeber sollte dies ausdrücklich in § 14 I TzBfG klarstellen.

Berücksichtigt der Gesetzgeber diese Rahmenbedingungen nicht, wird die Reform zum Bumerang und nimmt Arbeitgebern die Flexibilität und Rechtssicherheit, die die sachgrundlose Befristung bislang bietet. Natürlich enthält sie auch Fallstricke. Ein Beispiel ist deren Unzulässigkeit, wenn „zuvor“ bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Auch sehr am Gesetzeswortlaut orientierte Urteile, wie die Unwirksamkeit einer schriftlichen Befristungsabrede nach Arbeitsbeginn oder die Zulässigkeit einer Verlängerung nur bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen, tragen zur Verunsicherung der Arbeitgeber bei. Gerade kleine und mittlere Unternehmen sind häufig Opfer solcher Vorgaben. Diese Unsicherheiten ließen sich jedoch durch gesetzgeberische Eingriffe beseitigen.

Zu begrüßen ist selbstverständlich die Absicht der Koalition, die Regelung über die Befristung von Arbeitsverhältnissen mit älteren Arbeitnehmern (§ 14 III TzBfG) zu überarbeiten. Seit ihrer Schaffung ist sie europarechtlichen Bedenken ausgesetzt, die jetzt auch vom EuGH (NJW 2005, 3695 = NZA 2005, 1345) bestätigt worden sind (s. dazu Körner, NJW-Editorial H. 50/2005 und ausf. demnächst Bauer/Arnold in NJW). Der sicherste Weg wäre, nur Arbeitslose zu erfassen und eine maximale zeitliche Grenze sowie die Anzahl der Verlängerungsmöglichkeiten festzulegen.

Der Gesetzgeber hat im Arbeitsrecht viel zu tun. Es gibt eine ganze Reihe von Punkten, die für die Praxis ein ständiges Ärgernis sind und zu großer Rechtsunsicherheit führen. Viele davon ließen sich ohne großen Aufwand im Interesse von Arbeitgebern und Arbeitnehmern beseitigen. Die Koalition sollte nicht auf halbem Wege stehen blieben, sondern das Ziel „mehr Transparenz und mehr Rechtssicherheit“ umfassend verwirklichen. Nur so ist dem Standort Deutschland zu helfen!


Editorial Heft 50/2005: Deutsche Altersbefristungen europarechtswidrig

Von Professor Dr. Marita Körner, Berlin

Arbeitsverträge dürfen nur mit einer sachlichen Begründung befristet werden. Fehlt es am Sachgrund, ist die Befristung höchstens bis zu einer Dauer von zwei Jahren erlaubt. Davon weicht § 14 III TzBfG für Beschäftigte ab, die das 52. Lebensjahr vollendet haben. Deren Arbeitsverträge dürfen ohne sachlichen Grund und ohne Höchstdauer immer wieder neu befristet werden. Der EuGH hat am 23. 11. 2005 in der Sache Mangold (NZA 2005, 1345) entschieden, dass diese Regelung eine europarechtlich verbotene Altersdiskriminierung darstellt, da sie dazu führen kann, dass eine große Gruppe von Arbeitnehmern allein wegen ihres Alters während eines erheblichen Teils ihres Berufslebens von festen Beschäftigungsverhältnissen ausgeschlossen bleibt. Dabei hat der EuGH noch nicht berücksichtigt, dass jetzt auch noch das Renteneintrittsalter auf 67 Jahre heraufgesetzt wird. Die rechtliche Aufarbeitung der Altersdiskriminierung steht erst am Anfang. Hier wird es angesichts der demographischen Entwicklung in den nächsten Jahren viel zu tun geben. Dennoch stellt sich ein déjà-vue-Effekt ein: Bei der rechtlichen Erfassung der Geschlech­terdiskriminierung im Arbeitsleben seit den siebziger Jahren ging es zunächst, lange bevor um mittelbare Diskriminierung gestritten wurde, um die Frage, wann die unmittelbare Anknüpfung an das inkriminierte Merkmal rechtlich verbotene Diskriminierung ist. Unmittelbare Diskriminierungen wegen des Geschlechts kommen im deutschen Recht kaum noch vor. Für die Diskriminierung wegen des Alters scheint die Debatte aber wieder von vorne zu beginnen, wie der Mangold-Fall zeigt. Dabei hat sich an den Prinzipien nichts geändert. Der EuGH arbeitet sie nochmals schulmäßig auf: Diskriminierung ist verboten, kann aber unter bestimmten Umständen gerechtfertigt sein. Als legitimes Ziel ist Beschäftigungsförderung durchaus geeignet, die Ungleichbehandlung von älteren und jüngeren Arbeitnehmern zu rechtfertigen. Wenn man sich die Rechtsprechung zur Qualität des Rechtfertigungsgrundes bei unmittelbaren (Geschlechter-)Diskriminierungen vor Augen hält, dürfte es aber kaum verwundern, dass der EuGH die ausschließliche Anknüpfung an das Alter ohne weitere Differenzierungen nicht als Rechtfertigungsgrund hat ausreichen lassen. Verwunderung scheint aber teilweise darüber zu herrschen,dass Altersdiskriminierung überhaupt verboten sein soll. Insoweit ist allenfalls die Begründung des EuGH streitbar. Er hält das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters für einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts und ist unnötig zurückhaltend mit der Annahme, dass sich das Alters­diskriminierungsverbot aus derRichtlinie 2000/78/EG ergibt. Das dürfte damit zusammenhängen, dass diese Richtlinie in Deutsch­land erst Ende 2006 umgesetzt werden muss und der EuGH daher nach anderen Rechtsgrundlagen gesucht hat. Dabei sind die Grund­sätze der Richtlinie ohnehin bereits jetzt anwendbar, da nach der Rechtsprechung des EuGH schon während der Umsetzungsfrist die Mitgliedstaaten keine Vorschriften erlassen dürfen, die die Erreichung des Richtlinien­zieles in Frage stellen. Unabhängig davon aber, welche besonderen oder allgemeinen Diskriminierungsverbote das EU-Recht enthält, hat sich Deutschland längst in entsprechenden völkerrechtlichen Verträgen rechtlich verpflichtet. Daher ist es folgerichtig, dass die neue Bundesregierung die baldige europarechtskonforme Anpassung der Befristungsregelung für ältere Arbeitnehmer angekündigt hat.


Editorial Heft 49/2005: Verwalterbestellung – Berechenbarkeit der Schicksalsfrage?

Von Rechtsanwalt Dr. Rolf Leithaus, Köln

Auf den Düsseldorfer Insolvenztagen 2004 hat der Berliner Insolvenzverwalter Rolf Rattunde die gängige Praxis der Verwalterbestellung bei Insolvenzgerichten mit dem Bild des sterbenskranken Patienten verglichen, dessen Chefarzt erst Minuten vor der Notoperation ausgewürfelt wird. So stellt es in der Tat eine „Schicksalsfrage“ dar, welcher Verwalter bestellt wird. Die Bestellungspraxis wurde jüngst vom BVerfG (NJW 2004, 2725 = NZI 2004, 574) in Frage gestellt. Während bislang Insolvenzrichter weitgehend frei über die Verwalterbestellung entscheiden konnten, haben jetzt alle objektiv geeigneten Personen ein justiziables Recht, auf die Liste der zur Bestellung in Betracht kommenden Personen aufgenommen zu werden.

Aber hiermit wurde erst eines von zahlreichen Problemen gelöst: Demnächst steht eine weitere Entscheidung des BVerfG an, die sich mit der Frage der „Einklagbarkeit“ in ein bestimmtes Verfahren beschäftigt. Karlsruhe wird wohl nicht so weit gehen, dass es den Gerichten aufgibt,beim bestmöglichenVerwalter eine Ermessungsreduzierung vorzunehmen, so dass dieser Verwalter zu bestellen ist. Dies verbietet sich schon auf Grund der Eilbedürftigkeit einer Entscheidung nach einem gestellten Insolvenzantrag. Würde nach Antragstellung das Amt des vorläufigen Verwalters zunächst einmal ausgeschrieben und stellte sich erst nach einem Rechtsstreit heraus, wer zu bestellen ist, wäre zwar die Operation gelungen, der Patient aber tot. Daher muss es auch weiterhin möglich sein, im Wege der Eilentscheidung eine bestimmte Person für ein Verfahren zu bestellen, ohne dass dies mit juristischen Mitteln angegriffen werden kann.

Natürlich muss der Richter bei der konkreten Verwalterbestellung sein Ermessen pflichtgemäß ausüben. Dieses Ermessen hat vornehmlich Kompetenz und (räumliche) Verfügbarkeit des Verwalters zu berücksichtigen. Es wird jedoch häufig von Seiten des Schuldners und/oder Hauptgläubigers dem Gericht ein bestimmter Verwalter empfohlen. Die Praxis zeigt, dass Richter sich von solchen Anregungen unbeeindruckt zeigen und vielmehr das Nennen eines bestimmten Namens zu einem K.O.-Kriterium für eben diesen Verwalter wird. Das ist häufig sehr bedauerlich! Zwar mag es sein, dass ein Schuldner oder ein Hauptgläubiger ein Interesse daran hat, dass ein bestimmter Verwalter bestellt wird, der Haftungsansprüche „wohlwollend“ prüft oder sich sonst in unredlicher Weise beeinflussen lässt. Ein solcher Verdacht kann jedoch nicht schon durch die bloße Anregung, eine bestimmte Person zu bestellen, indiziert sein. Ein angesehener Verwalter würde seinen Ruf nicht für ein einzelnes Verfahren aufs Spiel setzen. Vielleicht haben sogar schon erste Gespräche zwischen Schuldner und designiertem Verwalter stattgefunden, welche zu einem (hilfreichen) Grundvertrauen und einem (wertvollen) Zeitgewinn führen.

Somit darf es für einen Richter keine Wahl geben, wenn sowohl Schuldner als auch Mehrheitsgläubiger für eine bestimmte Person als Insolvenzverwalter votiert haben. Die angeregte Person sollte nur dann nicht bestellt werden, wenn ein Missbrauchsfall offenkundig ist. Dieser ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Person auf der vom Gericht geführten Liste steht.

Es würde vielen Insolvenzverfahren gut tun, wenn der Patient sich seinen Chefarzt schon im Notarztwagen auf dem Weg zum Krankenhaus aussuchen könnte!


Editorial Heft 48/2005: Wie bestechungsgefährdet sind Beamte des Bundesfinanzministeriums?

Von Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln

Wir hatten es zuerst in der Presse gelesen: Das Bundesfinanzministerium hat die ihm anvertrauten Betriebsprüfer angewiesen, bei Prüfungen kein Glas Wasser, keine Tasse Kaffee mehr zu akzeptieren. Ungläubig waren wir ab dieser Nachricht. Wir müssen sie glauben. Die Anweisung liegt uns jetzt vor. Sie datiert vom 16. 2. 2005, trägt das Aktenzeichen Z B1 –P 1011-9/04, befasst sich mit der Frage, was ein Beamter mit oder ohne Zustimmung annehmen darf und sagt sodann ausdrücklich, dass von einer stillschweigenden Zustimmung zur Annahme von Erfrischungsgetränken wie Kaffee, Tee oder Ähnlichem bei prüfenden, kontrollierenden oder überwachenden Beamten, z.B. die Beamten des Betriebsprüfungsdienstes, nicht die Rede sein könne.

Das Angebot eines Getränks ist Akt der Höflichkeit. Das dem Anderen angebotene Glas Wasser (in der Gastronomie teurer als die Tasse Kaffee) ist das Sinnbild von Gastlichkeit und Freundlichkeit. Nicht das Angebot, sondern der Ausschluss des Angebots betritt die Anormalität und lässt fragen, warum dieser Affront? Das Getränk ist so selbstverständlich wie die Höflichkeitsformen des Grüßens, Lächelns und der Frage, wie es denn geht. Die Finanzverwaltung, die doch immer auf das „Klima“ bedacht ist, zerstört Höflichkeit und Freundlichkeit.

Betroffen sind die Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen. Wenn also in Zukunft diese Prüfungsbeamten neben Prüfern des Finanzamts als Landesbeamten vor einem sitzen, so darf man nur Letzteren einen Kaffee anbieten, den Ersteren nicht. Trifft man sich in einer Runde, so stehen künftig Tassen und Gläser nur vor den Beteiligten, die nicht zum Geschäftsbereich des Bundesfinanzministeriums gehören.

Befremdlich ist, dass das Bundesfinanzministerium auf halbem Weg stehen bleibt. Auch die Zurverfügungstellung eines Parkplatzes ist ein geldwerter Vorteil. Von Tankstellen und Bahnhöfen wissen wir, dass auch die Benutzung der Toilette geldwerten Charakter hat. Das Bundesfinanzministerium sollte auch das Telefonieren vom Arbeitsplatz im Betrieb untersagen. Und wenn man schon den Umgangston in arktische Kühle überführt, dann sollte man auch das Begrüßen mit Handschlag, die Frage nach der Befindlichkeit und das freundliche Lächeln ausdrücklich untersagen.

Die Kehrseite: Wenn die Aufwendungen der Beamte oder das Bundesfinanzministerium zahlt, wird es Proteste (Beamte) oder Budgetüberziehungen (Ministerium) geben. Die Prüfungen werden eingeschränkt. Der Korruption wird ein Riegel vorgeschoben. Vereinzelt sollen von ihrem Gewissen gepeinigte Beamte schon um Genehmigung nachgesucht haben, weil sie wegen Arbeitserschöpfung oder brennendem Durst schwach wurden und Kaffee oder Wasser doch akzeptierten.

Was für ein Menschenbild hat der Verfasser des Erlasses von den Steuerbürgern? Sie bestechen mit einer Tasse Kaffee? Sie beeinflussen den Beamten mit einem GlasWasser? Und wie steht es um das Beamtenbild des Bundesministeriums der Finanzen? Offenbar gibt es im Hause in Berlin eine breite Erfahrung, dass die Kolleginnen und Kollegen bereits durch Kaffee, Tee und Wasser korrumpierbar sind. Vielleicht treten die Verfasser einmal mit den Informationen an die Öffentlichkeit, die sie veranlasst haben, dieses abgrundtiefe Misstrauen gegen den eigenen Geschäftsbereich zu äußern.


Editorial Heft 47/2005: Das englische „Clementi-Weißbuch“ und der Rechtsstaat

Von Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Eichele, LL.M. (UGA), Berlin

Ende Oktober 2005 wurde in London vom Department für Constitutional Affairs das Weißbuch „The Future of Legal Services: Putting Consumers First“ dem englischen Parlament vorgelegt. Es handelt sich dabei um eine Regierungsagenda zur Neustrukturierung der englischen Anwaltschaft. Vorausgegangen war zunächst der Bericht des englischen Office of Fair Trading „Competition for Professions“ im Jahr 2001. Daraufhin fand ein Konsultationsverfahren der englischen Regierung statt, welches mit dem Auftrag an Sir David Clementi endete, Reformvorschläge des englischen Anwaltsberufsrechts vorzulegen. Clementi – selbst Vorstandsvorsitzender einer englischen Versicherung – veröffentlichte daraufhin im Dezember 2004 seinen Bericht. Dieser Bericht wird im nun vorliegenden Weißbuch im Wesentlichen von der englischen Regierung begrüßt und übernommen. Das Dokument hat Auswirkungen auf die Anwälte in ganz Europa.

Das Weißbuch sieht umfassende Änderungen und Umstrukturierungen des englischen Anwaltsberufsrechts unter Einschluss der anwaltlichen Selbstverwaltung vor. Es soll eine einzige Aufsichtsbehörde für die rechtsberatenden Berufe mit einer Mehrheit von Nichtanwälten eingesetzt werden. In neuen, so genannten „Alternativen Geschäftsstrukturen“ sollen Anwälte mit Nichtanwälten in Kanzleien soziieren können, unabhängig davon, ob der Nichtberufsträger einem vergleichbaren Berufsrecht unterliegt. Mit anderen Worten: Die Beschlagnahmefreiheit in Kanzleien mit alternativen Geschäftsstrukturen ist ebenso wenig gewährleistet wie eine durchgängige Verschwiegenheitspflicht. Bedenklich ist auch die Forderung nach der Möglichkeit außen stehender Eigenkapitalinvestoren, d. h. die Möglichkeit der Beteiligung externer Investoren an einer Anwaltskanzlei. Explizit werden in diesem Zusammenhang Banken und Versicherungen als Anteilseigner genannt. Dies bedeutet eine nicht unerhebliche Einschränkung der anwaltlichen Unabhängigkeit und erscheint aus deutscher Sicht nicht mit dem Verständnis des Anwalts als Organ der Rechtspflege vereinbar.

Nur einen Monat vor Veröffentlichung des Weißbuchs hat die International Bar Association (IBA) anlässlich ihrer Jahrestagung in Prag mit überwältigender Mehrheit ihr Bekenntnis zum Rechtsstaatsprinzip in einer Resolution zum Ausdruck gebracht. In ihrer Resolution spricht sich die IBA nachhaltig für eine starke und unabhängige Anwaltschaft als Grundpfeiler eines Rechtsstaats aus. Darüber hinaus fordert die IBA die Garantie der Verschwiegenheitspflicht zu Gunsten des Mandanten. Die IBA ruft die Staaten und Anwaltsorganisationen auf, für diese Grundwerte des Rechtsstaats einzustehen und zu kämpfen. Auch die deutsche Anwaltschaft bekennt sich zu diesem „Rechtsstaatsmanifest“.

Unverrückbare tragende Säulen der Anwaltschaft sind die Prinzipien Unabhängigkeit, Verschwiegenheit und das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen. Diese Begriffsbestimmung muss Basis einer Gemeinsamkeit für alle Anwälte sein, unabhängig davon, ob sie als Einzelanwalt oder Anwalt in einer international operierenden Sozietät tätig sind. Es gilt um die Grundwerte der Anwaltschaft zum Wohle der Allgemeinheit und des Rechtsstaats zu kämpfen, damit die Rechte des Mandanten nicht dem ungezügelten Profitstreben zum Opfer fallen.


Editorial Heft 46/2005: Das Untätigkeitsbeschwerdengesetz als (untauglicher) Lösungsansatz

Von Richter am FG Dr. Peter Bilsdorfer, Saarbrücken

Sisyphus, laut griechischer Sage Gründer von Korinth, fesselte den Tod und kehrte, durch eine List nochmals zur Erde entlassen, nicht wieder in die Unterwelt zurück. Er musste für seine Taten in der Unterwelt büßen, indem er einen schweren Felsblock den Berg hinaufwälzte, der immer wieder vom Gipfel in das Tal hinunterrollte.

Nichts anderes als eine solche Sisyphusarbeit sieht der derzeit in der Anhörung befindliche Entwurf eines „Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Rechts auf ein zügiges gerichtliches Verfahren“ (Untätigkeitsbeschwerdengesetz) als Lösungsansatz bei unangemessen langer Dauer gerichtlicher Verfahren vor. Anlass für die Aktivität des Gesetzgebers: Die Entscheidung des EGMR vom 26. 10. 2000 (NJW 2001, 2694). Danach kann bei überlanger Dauer gerichtlicher Verfahren neben dem in Art. 6 I EMRK garantierten Recht auf ein faires und zügiges Verfahren auch das in Art. 13 EMRK verbürgte Recht auf wirksame Beschwerde verletzt sein. Letzterwähnte Vorschrift garantiert eine wirksame Beschwerde bei unangemessen langer Verfahrensdauer.

Da das deutsche Recht eine solche Rechtsschutzmöglichkeit nicht vorsieht, ist Handeln angesagt. Und das findet seinen Niederschlag in dem Gesetzentwurf des Bundesjustizministeriums. Dieser sieht für alle Verfahrensordnungen eine Untätigkeitsbeschwerde vor. Mit ihr kann man sich an das Gericht wenden, das zur Eile angetrieben werden soll. Über die Beschwerde entscheidet dann primär das Gericht, bei dem das Verfahren bereits anhängig ist. Es prüft zunächst selbst, ob es die Beschwerde für berechtigt hält und ihr abhelfen will oder ob es die (bisherige) Sachbehandlung für angemessen erachtet. Erst nach einer abweisenden Entscheidung befindet das nächsthöhere Gericht.

Was soll dieses Gesetz, außer dass es einer Verpflichtung der EMRK (endlich) nachkommt? Es verwischt lediglich die Verantwortlichkeiten für bestehende Missstände, ohne diese zu beseitigen. Denn wenn ein Verfahren zu lange auf eine Entscheidung warten lässt, dann kann dies zwei Ursachen haben: Entweder ist das betreffende Gericht personell unzureichend ausgestattet oder der Richter erfüllt seine Amtspflichten nicht in dem gebotenen Maße. An beiden Ursachen ändert das Gesetzesvorhaben nichts. Im Gegenteil: Im Vorspann des Entwurfs sieht das Bundesjustizministerium diese neue Rechtsschutzmöglichkeit als „aufkommensneutral“ an, was nichts anderes heißt, als dass die Justiz die Mehrarbeit mit dem bisherigen, oftmals allzu knapp bemessenen Personalbestand zu bewältigen hat.

Es braucht nicht allzu viel Phantasie, um die Entwicklung bei einem überbelasteten Gericht anzudenken. Die dortigen Richter werden sich bald mit weiteren Verfahren, nämlich entsprechenden Untätigkeitsbeschwerden verärgerter Rechtsuchender befassen dürfen, ohne dass sie dem erkannten Missstand – nämlich der zu langsamen Bearbeitung anhängiger „regulärer“ Verfahren – wirksam entgegen treten können. Im Gegenteil: Diese Verfahren bleiben unter dem Strich noch länger liegen.

Sisyphus lässt also grüßen. Oder wer es drastischer formulieren will, kann durchaus im Alten Testament (1. Buch Moses 38, 9 –10) nachlesen, wo die Geschichte von Onan erzählt wird. Übertragen auf das geplante Untätigkeitsbeschwerdengesetz ist die Frage nach dem Fremdnutzen für den Bürger durchaus erlaubt. Es möge sich melden, wer sie positiv beantworten kann.


Editorial Heft 45/2005: Dieser Rechtsanwalt aus Hannover …

Von Privatdozentin Dr. Heike Jochum, Mag. rer. publ., Osnabrück

nun wird er also zu neuen Ufern aufbrechen. So haben es die Wähler in Deutschland gewollt; und so ist es trotz parteipolitischen Machtpokers auch gekommen. Der deutsche Michel sieht staunend zu und fragt nach den Lehren, die aus diesem nervenaufreibenden Schauspiel zu ziehen sind. Da kam vor sieben Jahren ein Rechtsanwalt aus Hannover, seines Zeichens zum Ministerpräsidenten des Landes Niedersachsen aufgestiegen, und versprach den großen Umbruch in Berlin. Umbrüche haben uns diese sieben Jahre in der Tat gebracht. Große Reformprojekte sind angestoßen und in Teilen sogar realisiert worden. Über den Erfolg dieser Projekte mag man andernorts sinnieren. Eins dürften die Entwicklungen der letzten Monate jedoch überdeutlich gezeigt haben: Die Sinnhaftigkeit dieser Projekte, ihre bloßen Erfolgschancen, sind bei den Wählern nicht „angekommen“. Nur so lässt sich erklären, warum die Wähler den einstigen Hoffnungsträgern so rüde ihr Vertrauen entzogen haben.

Woran mag es wohl gelegen haben, dass die Wähler den Glauben an den Erfolg der groß angelegten Reformen verloren haben? Sollte es ihnen schlicht an der notwendigen Erkenntnisfähigkeit gefehlt haben? So einfach dürfen es sich regierende Politiker nicht machen. Sie regieren das Land im Namen, im Auftrag und auf Rechnung des Volkes; es ist ihre Pflicht, dem Volk über ihr Tun Rechenschaft abzulegen. Auf dem Boden dieser Rechenschaftsberichte übt das Volk seine Staatsgewalt bei kommenden Wahlen und Abstimmungen aus. Es dürfte sich im Kern vielmehr um ein Kommunikationsproblem handeln. Die Ereignisse der letzten Monate zeigen: Sicherer Machtinstinkt und mediengewandtes Auftreten mögen zwar nützlich sein, um auf dem politischen Parkett zu überleben. Eine Überlebensgarantie bieten sie gleichwohl nicht. Allein mit „Augen-zu-und-durch-Mentalität“ und mit „Basta-Parolen“ lässt sich ein Land nicht auf Dauer regieren. Und nebenbei bemerkt: Selbst dann noch die Augen vor der Realität zu verschließen und den Sieg zu beschwören, wenn die Niederlage bereits unübersehbar deutlich vor dem Bug liegt, ist eines souveränen Staatsmannes nicht würdig. Natürlich gehören Mut und Entschlossenheit zum politischen Geschäft; Wagemut darf dennoch nicht in Übermut umschlagen.

Allein mit niederschmetternd ehrlichen Fakten und abstrakten Theorien lässt sich ein Wahlvolk jedoch ebenso wenig hinter dem behaglichen Ofen der Wohlstandsgesellschaft hervorlocken. Ein bisschen „Infotainment“ darf es schon sein. Die unangenehmen Wahrheiten müssen zwar deutlich, aber doch auf solche Weise kommuniziert werden, dass der nötige Mut nicht verloren geht, die Dinge beherzt anzupacken. Und auch vor notwendigen Einsparungen schreckt sicher kaum ein Bürger zurück. Solange Sparen allerdings schlicht mit einem Konsumverzicht der Bürger auf Grund erhöhter Steuern oder verringerter Sozialleistungen gleichgesetzt wird, ist dafür kein Verständnis einzuwerben. Eine Senkung der Staatsausgaben ist auch an anderen Stellen möglich und dringend geboten. Die Rechnungshöfe werden der neuen Regierung sicher bereitwillig eine umfangreiche Streichliste zur Verfügung stellen. Der Gewinn an Glaubwürdigkeit und Vertrauen würde das mit solchen Maßnahmen verbundene Ungemach weit überwiegen.


Editorial Heft 44/2005: Freiheitsgrundrechte und das Anhörungsrügengesetz

Von Rechtsanwalt Peter Fölsch, Lübeck

Mit dem Anhörungsrügengesetz hat der Gesetzgeber zum 1. 1. 2005 einmal mehr die besondere Bedeutung des grundgesetzlich verankerten Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) hervorgehoben. Bei der Schaffung dieses Gesetzes scheint der Gesetzgeber aber an einer Stelle die Gewährleistung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 104 I GG übersehen zu haben. Eine neue Entscheidung des BVerfG lässt jedenfalls eine verfassungswidrige Sichtweise des Gesetzgebers offenkundig werden.

In seinem Beschluss vom 18. 8. 2005 hat das BVerfG (NJW 2005, 3131) festgestellt, dass es ein wie auch immer geartetes „Wiederaufleben“ eines bereits gegenstandslos gewordenen Haftbefehls nicht gibt. Dieser Entscheidung lag zu Grunde, dass sich im Strafverfahren ein Angeklagter in Untersuchungshaft befand, sodann zunächst rechtskräftig verurteilt wurde und schließlich – erfolgreich – Wiedereinsetzung in eine versäumte Rechtsmittelfrist begehrte. Da mit der eingetretenen Rechtskraft der Haftbefehl gegenstandslos geworden ist, verstößt es nach Ansicht des BVerfG gegen das Freiheitsgrundrecht des Art. 104 I GG, dass nach der Durchbrechung der Rechtskraft der frühere Haftbefehl wiederaufleben würde und Grundlage für die weitere Inhaftierung des Angeklagten sei. Stattdessen müsse gegebenenfalls ein neuer Haftbefehl erlassen werden.

Das Anhörungsrügengesetz hat nun die „Anhörungsrüge“ in seinen Wirkungen wiedereinsetzungsähnlich ausgestaltet, so auch im Strafverfahren (§§ 33 a, 356 a StPO). Ausgehend von der genannten Entscheidung des BVerfG ist nach einer erfolgreichen Anhörungsrüge ein „Wiederaufleben“ des einmal gegenstandslos gewordenen Haftbefehls ebenfalls nicht möglich.

Der Gesetzgeber indessen hat verkannt, dass das Freiheitsgrundrecht des Art. 104 I GG in derartigen Fällen überhaupt betroffen ist. Freimütig heißt es in der Gesetzesbegründung zum Anhörungsrügengesetz (BT-Dr 15/3706, S. 18), dass, sofern sich der Angeklagte vor Rechtskraft in Untersuchungshaft befunden habe und sich derzeit in Strafhaft befinde, die Grundlage für die weitere Inhaftierung nach einer erfolgreichen Anhörungsrüge nur der ursprüngliche Haftbefehl sein könne, der durch die Zurückversetzung des Verfahrens wiederauflebe. Der Angeklagte sei deshalb in diesen Fällen wieder in Untersuchungshaft.

Mit keinem Wort ist der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung auf die Bedeutung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 104 I GG eingegangen. Zudem hat es an jeglicher Auseinandersetzung darüber gefehlt, dass das Wiederaufleben eines gegenstandslos gewordenen Haftbefehls einer gesetzlichen Grundlage bedurft hätte. Dass die erneute Fortdauer der Untersuchungshaft infolge des Wiederauflebens des früheren Haftbefehls unverhältnismäßig, mithin rechtsstaatswidrig, sein könnte, kam dem Gesetzgeber nicht in den Sinn. Eingang in die Überlegungen des Gesetzgebers hätte zudem finden müssen, dass die Fortdauer der Untersuchungshaft nur auf der Grundlage einer neuen richterlichen Anordnung hätte erfolgen können.

All dies unterblieb – aber weshalb? War der Gedanke der Verfassungswidrigkeit des Wiederauflebens eines gegenstandslos gewordenen Haftbefehls derart abwegig? Oder geraten die weiteren grundrechtlichen Gewährleistungen des Grundgesetzes möglicherweise deshalb zu sehr in den gedanklichen Hintergrund, weil sich der Gesetzgeber immer mehr in der bundesverfassungsgerichtlich auferlegten Pflicht sieht, den Anspruch auf rechtliches Gehör (übermäßig) einfachgesetzlich auszugestalten?


Editorial Heft 43/2005: Richtlinienumsetzung durch den neuen Bundestag

Von Professor Dr. Gregor Thüsing, LL.M., Bonn

Das vorzeitige Ende des 15. Deutschen Bundestags hat zahlreiche und prominente Gesetzesvorhaben zum Erliegen gebracht. Was angefangen und auf den Weg gebracht wurde, das fand wegen der Diskontinuität des Organs mit den neuen Wahlen sein abruptes Ende. Für einige Gesetze wird es wohl einen neuen Anlauf geben, sind alle Koalitions- und Kanzlerfragen einmal geklärt. Bereits die Verzögerung ist jedoch problematisch, wo der deutsche Gesetzgeber nicht aus eigenem Antrieb, sondern in Erfüllung europarechtlicher Umsetzungspflichten tätig wird. Hier sind Fristen einzuhalten, die teilweise schon lange abgelaufen sind. Zum 31. 10. 2003 hätte eine EU-Richtlinie zum europaweiten Verbot unerwünschter E-Mails in nationales Recht umgesetzt sein müssen; der Entwurf eines Anti-Spam-Gesetzes wurde im Februar diesen Jahres in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht und muss nun neu eingebracht werden. Die Umsetzung der Anti-Diskriminierungsrichtlinien war bereits im Juli bzw. Dezember 2003 fällig. Andere Richtlinien geben noch mehr Zeit: Zur Umsetzung der Richtlinie 2004/35/EG diente ein Gesetzentwurf vom März diesen Jahres; die Frist läuft erst Ende 2007 ab.

Was man tun will, das sollte man also bald tun. Allerdings ist bei Verzug der Weg zur Sanktion durch Brüssel recht lang. Nach einigen Vorschritten kommt es zur Klageerhebung im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens durch die Kommission, was insgesamt durchschnittlich über 25 Monate dauert. Kommt es zu einer Entscheidung und unterliegt hier der Mitgliedstaat vor dem EuGH, dann muss er endgültig umsetzen und bekommt hierzu eine erneute Frist von der Kommission. Lässt er auch diese verstreichen, dann bedarf es nach Art. 228 II EG-Vertrag eines neuen Verfahrens vor dem EuGH, an dessen Ende die Sanktionen festgesetzt werden. Möglich ist ein Pauschalbetrag oder ein Zwangsgeld. Letzte besteht in den Worten der Kommission aus der „Summe der Tagessätze, die ein Mitgliedstaat zu zahlen hat, wenn er einem Urteil des Gerichtshofs nicht nachkommt, und zwar gerechnet ab dem Tag, an dem das zweite Urteil des Gerichtshofs dem betreffenden Mitgliedstaat zur Kenntnis gebracht wird bis zur Beendigung des Verstoßes“. Vor diesem zweiten Urteil drohen also keine Konsequenzen, danach allerdings bis zu 791 293 Euro pro Tag (ABlEG Nr. C 67 vom 28. 2. 1997, S. 2). Bislang ist der EuGH eher zurückhaltend: Tatsächlich zahlen musste Griechenland wegen wilder Müllkippen, Spanien wegen unsauberer Badegewässer und zuletzt Frankreich im Juli 2005 wegen unterlassener Fischereikontrolle (EuGH Rs. C-387/97, C-278/01, C-304/02) – 8,5 und 14 (!) Jahre nach dem ersten Urteil. Dass man aber die Dinge ernster nimmt als früher zeigt sich schon daran, dass im Verfahren gegen Frankreich das erste Mal Zwangsgeld und Pauschalbetrag kumulativ verhängt wurden.

Das wohl bekannteste Vorhaben, bei dem man für Deutschland über die erste Stufe des Vertragsverletzungsverfahrens hinaus ist, betrifft das umstrittene Anti-Diskriminierungsgesetz. Hier stellte der EuGH (EuZW 2005, 444) eine Verletzung fest. Deutschland hat also selbst hier wohl noch ausreichend Zeit, einen neuen Anlauf nach den Wahlen zu versuchen, jedoch sollte die Zeit genutzt werden. Neben den Sanktionen droht politischer Schaden, denn ähnlich hoch im Kurs wie der Umweltschutz steht in Europa der Diskriminierungsschutz. Die ausstehende Umsetzung einiger europäischer Richtlinien zwingt also nicht zur Eile, jedoch zu zügigem Handeln.


Editorial Heft 42/2005: Ravensburg und die Bundesrechtsanwaltskammer

Von Rechtsanwalt Markus Hartung, Berlin

Der Ravensburger Anwaltsstreit: Ein Anwalt wechselte von einer Sozietät zu einer anderen. Nach dem damaligen § 3 II BORA hätte deshalb die aufnehmende Kanzlei diverse Mandate niederlegen müssen, obwohl der wechselnde Anwalt in seiner alten Kanzlei an den fraglichen Sachen gar nicht mitgearbeitet hatte. Dazu kam es nicht. Vielmehr erklärte das BVerfG (NJW 2003, 2520) § 3 II BORA für nichtig.

In dem Verfassungsbeschwerdeverfahren hatte die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) trotz erheblicher Zweifel des eigenen Verfassungsrechtsausschusses § 3 II BORA verteidigt, offenbar motiviert davon, in diesem Verfahren „berufspolitisch Flagge (…) zeigen“ zu wollen (zum Verfahren Kirchberg, BRAK-Mitt. 2003, 236 f.).

Nunmehr befasst sich die BRAK wiederum mit § 3 BORA. Hat sie aus der BVerfG-Entscheidung Lehren gezogen? Zweifel sind angebracht: Wenn das, was derzeit als Entwurf diskutiert wird, Wirklichkeit werden sollte, dann bekommen wir ein kaum handhabbares administratives Monstrum – und ob die Vorgaben des BVerfG berücksichtigt sind, erscheint fraglich: Künftig soll vor einem Wechsel ein umfangreiches Prüfungsverfahren stattfinden, innerhalb dessen der jeweilige Anwalt sowie die beteiligten Sozietäten mögliche Konfliktfälle ermitteln und die Mandanten auf beiden Seiten über die bisherige Einbindung des Anwalts in Mandate eingehend informieren müssen.

Die Fragen liegen auf der Hand: Kann ein Anwalt eigentlich noch wechseln, wenn er bereits seine Wechselabsicht anzeigen muss, um dann das Prüfungsverfahren einleiten zu können? In welchem Umfang müssen Verschwiegenheitspflichten verletzt werden, um ein Prüfungsverfahren zu ermöglichen? Wie weit reicht die Prüfungspflicht bei Sozietäten mit mehreren Standorten (egal ob im In- oder Ausland)? Warum eigentlich müssen sich Anwälte in ein derart enges administratives Korsett zwängen lassen, wenn doch das BVerfG ausdrücklich hervorgehoben hat, dass von einem Anwalt in einer solchen Situation ein verantwortlicher Umgang erwartet werden kann? Hadert die BRAK mit diesem Anwaltsbild?

Man kann diesen Konflikt zwischen (1) Wechselwillen eines Anwalts, (2) Verschwiegenheitspflicht auch in solchen Fällen und (3) dem Mandanteninteresse, den bisherigen Berater nicht plötzlich auf der Gegenseite wieder zu finden, lösen, ohne sich eine nicht handhabbare und verfassungsrechtlich zweifelhafte Vorschrift aufzuhalsen:

– In Angelegenheiten, die ein Wechsler selber betreut hat, macht er die aufnehmende Kanzlei inhabil – es sei denn, der bisherige Mandant stimmt zu.

– Der Wechsler bleibt vorbehaltlich der Zustimmung des Mandanten inhabil in den Sachen, die von anderen in seiner bisherigen Kanzlei bearbeitet wurden, ohne diese Inhabilität auf die neue Kanzlei zu übertragen.

Wenn das die Grundprinzipien sind, dann lässt sich ein Wechselverfahren ohne großen administrativen Aufwand unter Beachtung der geschilderten Interessen sachgerecht lösen. Die „berufspolitische Flagge“ der BRAK, die durch zahlreiche BVerfG-Entscheidungen ohnehin arg ausgefranst ist, sollte endgültig eingemottet werden.


Editorial Heft 41/2005: Qualitätssicherung durch Fortbildung der Anwaltschaft

Von Präsident der Rechtsanwaltskammer Rechtsanwalt Hansjörg Staehle, München

Eine positive Folge der Diskussionen um Rechtsdienstleistungsgesetz und Juristenausbildung ist eine flächendeckende Erkenntnis: Die Anwaltschaft muss etwas tun, um sich am Markt zu positionieren. Alle wissen, dass die Ausbildung in Studium und Referendarzeit nur die Grundlage für ein solides juristisches Fachwissen darstellt. Erst der Anwalt, der sich ständig fortbildet, vermag seiner Klientel eine der aktuellen Rechtslage entsprechende, wirkungsvolle Wahrung ihrer Interessen anzubieten. Und flächendeckend ist schließlich auch die Erkenntnis, dass sich die von § 43 a IV BRAO global geforderte Fortbildungspflicht mangels Sanktion als zahnloser Tiger erwiesen hat.

Die Europäische Kommission fordert eine nachhaltige Qualitätssicherung. Viele Nachbarländer – Großbritannien, Belgien, Niederlande, Frankreich u. a. – haben bereits gehandelt und eine sanktionierte Fortbildungspflicht eingeführt.

Es war an der Zeit, dass auch bei uns etwas geschieht. Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hat reagiert. Ihre Hauptversammlung hat am 16. 9. 2005 in Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgabe aus § 177 II Nr. 6 BRAO beschlossen, ein bundesweit einheitliches Fortbildungsmodell einzuführen. Sie setzt dabei auf das Selbstverständnis der freien Anwaltschaft, der sie es ermöglicht, die ständige Fortbildung in vorgegebenem Rahmen nachzuweisen und durch die zuständige Rechtsanwaltskammer zertifizieren zu lassen.

Als Kennzeichen des Fortbildungsmodells wird ein markenrechtlich geschütztes Logo dienen. Es darf nur durch Anwälte geführt werden, die einen bestimmten qualitativ und quantitativ vorgegebenen Fortbildungsnachweis erbringen.

Die BRAK hat vorerst die Grundlinien beschlossen: Das Fortbildungsmodell sieht einen dreijährigen Fortbildungsturnus vor, innerhalb dessen nach einem Punktesystem 360 Punkte erlangt werden müssen. Wer diese Punktzahl erreicht hat, darf das Logo auf seinen Kanzleidrucksachen, im Internet und in sonstigen Werbemedien öffentlich verwenden, und zwar auf die Dauer von 3 Jahren. Das Konzept sieht drei so genannte Module vor, die durch die Fortbildung abzudecken sind: Das Modul I umfasst das materielle Recht und das Verfahrensrecht, Modul II die Betriebs-, Personal- und Verhandlungsführung und Modul III Berufsrecht und Haftungsfragen. Die Themen, die der Anwalt innerhalb dieses Rahmens wählen möchte, bleiben seiner eigenen Entscheidung überlassen. Jede Anwältin, jeder Anwalt weiß selbst am besten, wo Fortbildung fehlt oder nützt. Am besten wissen die Kolleginnen und Kollegen auch, wie sie sich wirkungsvoll fortbilden wollen. Das Modell lässt daher alle Arten der Fortbildung zu und legt lediglich Punktzahlen fest, die in den einzelnen Bereichen höchstens oder mindestens erarbeitet werden sollen.

Nach dem Beschluss der BRAK-Hauptversammlung wird das Fortbildungsmodell zügig in eine endgültige Form gebracht und dann der Öffentlichkeit vorgestellt werden.

Mit der Schaffung eines zertifizierten Fortbildungsmodells hat man den richtigen Schritt zum richtigen Zeitpunkt getan. Die Anwaltschaft erhält ein Instrument seriöser Qualitätswerbung. Das rechtsuchende Publikum, der Verbraucher, gewinnt ein wertvolles Stück Transparenz.


Editorial Heft 40/2005: Die Weisheit des Grundgesetzes

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

Den Vätern und Müttern des Grundgesetzes war daran gelegen, die Bundesrepublik Deutschland zu einem politisch stabilen Staatswesen zu formen, stabiler als die unglückselige „Weimarer Republik“. Ergo darf man annehmen, dass sie das Ergebnis der Bundestagswahl vom 18. 9. 2005 mit Stirnrunzeln quittiert hätten – mehr aber wohl auch nicht. Die kommenden Wochen werden erweisen, dass die Bundesverfassung auch auf verfahrene politische Situationen bestens vorbereitet ist. Schlummernde Grundgesetznormen könnten zum Leben erwachen und die Weisheit ihrer Urheber zur Entfaltung bringen. Zu ihnen zählt Art. 69 III GG, der durch Ämterkontinuität ein Machtvakuum verhindert, mehr aber noch das dreistufige Procedere der Kanzlerwahl gemäß Art. 63 GG. Seine Komplexität resultiert aus dem Streben nach einer subtilen Machtbalance, wobei dem Bundespräsidenten eine Auffangverantwortung für die Stabilität der Bundespolitik zufällt. Sollte sich die neue Bundesregierung, wenn sie denn zu Stande kommt, als fragil und störungsanfällig erweisen, könnten gar Vorschriften wie diejenige über den Gesetzgebungsnotstand (Art. 81 GG) aus dem Schattendasein treten, das sie selbst in Grundgesetz-Kommentaren und Staatsrechtslehrbüchern führen. Die Sorgfalt, die das Grundgesetz auf Mechanismen zur Bewältigung parlamentarischer Spannungslagen verwendet, rührt auch aus der Ungewissheit des Parlamentarischen Rates über die Zusammensetzung des ersten Deutschen Bundestags. Das Wahlergebnis zwang Konrad Adenauer schließlich in ein Dreierbündnis, das allen parteipolitischen Disparitäten zum Trotz über die gesamte Legislaturperiode hinweg Bestand hatte. „Ampel“- oder (schwarz-gelb-grüne) „Jamaika“-Koalitionen sind aus Sicht des Grundgesetzes also nicht notwendigerweise Krisengebilde, sondern Normalität.

Gleichwohl wirft das Ergebnis der Bundestagswahl staatsrechtliche Fragen auf. Nicht nur die auf Grund des Todes einer (chancenlosen) Direktkandidatin erforderliche Nachwahl in Dresden legt eine Überprüfung des Wahlsystems nahe, sondern auch die, wenn auch nicht in dem Maße wie 2002, erratischen Auswirkungen der Überhangmandats-Regelung: Der Grenzverlauf zwischen Mehrheit und Minderheit wird aleatorisch. Anteil hieran trägt auch die Fünf-Prozent-Sperrklausel, deren Zweckmäßigkeit mehr denn je in Frage steht: Weder hat sie der Zersplitterung des Parteiensystems gewehrt, noch vermag sie Blockadesituationen zu verhindern, wenn die auf die Existenz von vier Fraktionen (und damit einer „natürlichen“ Mehrheit) ausgelegte überkommene Wahlarithmetik nicht mehr wirkt. Auch die Debatte um die rechtlichen Voraussetzungen für die Auflösung des Bundestags auf Grund einer „unechten“ Vertrauensfrage (vgl. auch kritisch Schenke/Baumeister, NJW 2005, 1844 u. Ipsen, NVwZ 2005, 1144) dürfte neu entfacht werden, wurde diese doch in concreto als Akt entlarvt, der mehr auf die politische Selbsterhaltung des Amtsinhabers als auf Bewahrung der Regierungsfähigkeit gerichtet war. Angesichts des insoweit kontraproduktiven Ausgangs gehört die Zuerkennung eines praktisch nicht überprüfbaren Einschätzungsspielraumes gegenüber dem Bundeskanzler bei der Feststellung einer instabilen politischen Lage noch einmal auf den Prüfstand.

Erschüttern können diese Vorbehalte den grundsätzlichen Befund, dass weder der Staat noch die grundgesetzliche Ordnung durch das Ergebnis der Bundestagswahl in die Krise gestürzt worden ist, aber nicht – ganz gleich, ob am Ende die Wiederauflösung des Bundestages, eine Minderheitsregierung, eine Große oder eine Linkskoalition, die „Ampel“ oder gar „Jamaika“ stehen. In die Krise geraten ist, wenn überhaupt, die überkommene Parteienarithmetik der Bundesrepublik. Auswege kann das Grundgesetz insoweit nicht weisen, doch mag der Rat des Jamaikaners Bob Marley beherzigenswert sein: „No matter what the crisis is – do it: live it up“!


Editorial Heft 39/2005: Wal-Mart – Ethikrichtlinien auf dem arbeitsrechtlichen Prüfstand

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Marcel Grobys, München

Dürfen ausländische Konzernmütter ihre hausgemachten Ethikrichtlinien (nachfolgend „Kodex“) in Deutschland einfach für verbindlich erklären? Diese Frage ist brisant – Das ArbG Wuppertal hat sich nun im Fall „Wal-Mart“ (Leitsätze in NJW-aktuell H. 38/2005, S. XIV, Volltext in NZA-RR 2005, 476) für eine salomonische Lösung entschieden: es prüft den Kodex nicht summarisch, sondern nach seinen einzelnen Bestandteilen und hält einen vom Betriebsrat gestellten Mitbestimmungsantrag nur teilweise für berechtigt. Dabei stützt sich das Gericht auf bewährte betriebsverfassungsrechtliche Prinzipien, indem es das mitbestimmungsfreie „Arbeitsverhalten“ vom mitbestimmungspflichtigen „Ordnungsverhalten“ abgrenzt. Mitbestimmungspflichtig sollen demnach insbesondere die Aufforderung zur Anzeige von Verstößen gegen den Kodex („Whistle- Blowing“) sowie das Verbot zur Eingehung von Liebesbeziehungen am Arbeitsplatz sein. Soweit der Kodex dagegen bloße „Programmsätze“ ohne konkreten Inhalt enthalte (z. B. die allgemeine Aufforderung zur Vermeidung von Interessenkonflikten), sei für eine Regelung durch die Betriebspartner bzw. eine Einigungsstelle kein Raum.

Wichtig ist die Erkenntnis, dass das Gericht nur über mögliche Mitspracherechte des Betriebsrats, nicht aber über die (weitaus spannendere) Frage der materiell-rechtlichen Zulässigkeit einzelner Kodex-Inhalte zu befinden hatte. Ob die „durchgewunkenen“ Teile in einer Betriebsvereinbarung „eins zu eins“ übernommen werden (dürfen), ist daher noch lange nicht ausgemacht. Dreh- und Angelpunkt ist das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer, das bekanntlich auch von den Betriebspartnern zu respektieren ist. Und auch Einigungsstellenvorsitzende sind nicht unfehlbar, wie das BAG (NJW 2005, 313 – Videoüberwachung) jüngst erst bestätigt hat.

Ein Verbot jeglicher Liebesbeziehungen im Dienst – so auch das ArbG in einem obiter dictum – wird sich vor diesem Hintergrund in Deutschland kaum aufrecht erhalten lassen. Wer Gegenteiliges behauptet und Arbeitgebern den Abschluss von „Love Contracts“  (d. h. Billigungserklärungen über Freundschaften am Arbeitsplatz) empfiehlt, verkennt die arbeitsgerichtliche Realität. Auch eine generelle Aufforderung zum Verpfeifen dürfte unverhältnismäßig sein. Rechtlich gesehen lässt sich die Problematik daher sicher in den Griff bekommen. Eine ganz andere Frage ist die Vermittelbarkeit des Ergebnisses bei US-amerikanischen Geschäftsleitungen, die unter Umständen sogar gesetzlich zur Umsetzung bestimmter Ethik-Vorgaben verpflichtet sein können („Sarbanes Oxley“). Darauf kann und darf die deutsche Rechtsordnung allerdings keine Rücksicht nehmen. Denn sie muss zuvörderst das soziale Leben innerhalb der eigenen Grenzen reglementieren und taugt damit nicht als „Steigbügelhalter“ für ausländische Kapitalmarktinteressen.

Was Gerichte indes nicht leisten können, ist ein Beitrag zur Frage der Sinnhaftigkeit der ganzen Prozedur: Ist es tatsächlich zielführend und für das Betriebsklima förderlich, Mitarbeiter und Vorgesetzte zu Ersatzpolizisten zu machen und sie in ein Korsett aus ideologischen Programmsätzen und Moralprinzipien zu zwängen? Dies mag jeder für sich selbst entscheiden. Das ArbG Wuppertal hat jedenfalls einen ersten „Pflock“ eingeschlagen, der dem unreflektierten Einzug amerikanischer Wertvorstellungen in unsere Rechtswirklichkeit Grenzen setzt. Insoweit ist die Entscheidung nicht zu beanstanden.


Editorial Heft 38/2005: Pflichtenhäufung des Anwalts

Von Rechtsanwalt Jörg Wontorra, Karlsruhe

Man stelle sich Folgendes vor: Ein Mensch geht zum Arzt, weil er Bauchschmerzen verspürt. Der Arzt belehrt ihn wie folgt: „Zunächst muss ich Sie darauf hinweisen, dass Ihre Krankenkasse möglicherweise nicht alle Kosten übernimmt. Es kann durchaus sein, dass Sie mehrere Tausend Euro am Ende selbst zahlen müssen. Darüber hinaus bin ich verpflichtet, Sie darauf hinzuweisen, dass Bauchschmerzen zwar harmlos sein können. Es besteht aber auch die Möglichkeit, dass es sich um Vorboten eines bösartigen Magentumors handelt und Sie daran sterben werden. Bitte unterschreiben Sie mir eine vorbereitete Bestätigung, dass ich Sie über diese Fragen umfassend belehrt habe“.

Was wird der Patient angesichts einer solchen Belehrung tun? Er wird vermutlich höchst verunsichert und laut schreiend aus der Praxis des Mediziners fliehen.

Eine Belehrung in der vergleichbaren Qualität verlangt man aber von uns Anwälten, wenn ein neuer Mandant die Kanzlei betritt. Die Rechtsanwaltskammer Karlsruhe hat ihre Mitglieder auf die Hinweispflicht nach § 49 b V BRAO hingewiesen. Der Anwalt muss über die Banalität, dass sich die Höhe der zu zahlenden Gebühren nach dem Gegenstandswert richtet (nach was eigentlich sonst – nach dem Stand des DAX etwa?) aufklären, sich die erfolgte Aufklärung schriftlich bestätigen lassen und dies am besten noch auf einem Schriftstück außerhalb der Vollmacht. Tut er dies nicht, verliert er gegebenenfalls seinen Honoraranspruch (vgl. Hansens, ZAP 2005, 479) und riskiert darüber hinaus noch eine Rüge seiner Kammer wegen berufswidrigen Verhaltens (vgl. Hartung, MDR 2004, 1092).

Belehrt der Anwalt seinen neuen Mandanten schließlich nicht darüber, dass der beabsichtigte Prozess eventuell auch verloren gehen kann (was ebenfalls Allgemeinwissen beim rechtsuchenden Publikum sein dürfte, dass man vor Gericht unter Umständen auch unterliegen kann), so macht sich der Anwalt dem Mandanten gegenüber sogar noch schadensersatzpflichtig (vgl. BGHZ 89, 178 = NJW 1984, 791; BGHZ 97, 372 = NJW 1986, 2043).

Was wird der neu in die Kanzlei gekommene Mandant tun, wenn er aus dem Munde des Anwalts all diese Abscheulichkeiten erfährt? Vermutlich dasselbe wie der Patient im oben skizzierten Beispielsfall: Auch er wird fluchtartig die Kanzlei verlassen, ohne ein Schriftstück unterzeichnet oder das Mandat erteilt zu haben.

Welche weiteren Pflichten werden uns Anwälten künftig noch alles aufgebürdet? Wird der Anwaltsvertrag zum echten Werkvertrag umgestaltet, sodass nur noch derjenige Honorar fordern kann, der nicht nur den Prozess ohne Einschränkung gewinnt, sondern auch in kürzester Zeit schafft, im Wege der Vollstreckung die Forderung des Mandanten zu realisieren? Solange Vorschriften wie § 49 b V BRAO von Referenten entworfen werden, die in ihrem ganzen juristischen Leben noch nie in einem Anwaltsbüro gearbeitet haben, werden völlig unpraktikable, weltfremde weitere Pflichten eher die Regel, denn die Ausnahme werden.

Der Mandant kann seinen Anwalt jederzeit nach den voraussichtlich entstehenden Gebühren fragen. Jeder Anwalt wird dann rasch zur Tabelle greifen und die ungefähren Kosten nennen. Muss der mündige Bürger aber wirklich unaufgefordert aufgeklärt werden, dass die anwaltliche Dienstleistung (genau wie das Haareschneiden beim Frisör) nicht kostenlos ist und ein Prozess durchaus auch einmal verloren gehen kann? Wie mündig ist dieser „mündige Bürger“ dann noch? Oder werden hier nur Einfallstore eröffnet für solche Zeitgenossen, die sich im Nachhinein vor den Kosten eines nicht in ihrem Sinne verlaufenen Prozesses drücken möchten?


Editorial Heft 37/2005: Das Siechtum der deutschen Bundesstaatlichkeit

Von Univ.-Professor Dr. Christoph Gröpl, Saarbrücken

Am 1. 7. 2005 begründete Bundeskanzler Gerhard Schröder seine Vertrauensfrage vor dem Deutschen Bundestag unter anderem mit den politischen Kräfteverhältnissen im Bundesrat. Dort verfolgten die CDU- und CSU geführten Landesregierungen eine „machtversessene Parteipolitik“, die sich in einer „destruktiven Blockadehaltung“ offenbare.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht erscheint dieser Begründungsansatz problematisch: Der Bundeskanzler wird vom Bundestag gewählt (Art. 63 GG) und bedarf dessen Vertrauens (Art. 67, 68 GG) – nicht aber der Unterstützung des Bundesrates. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal in Art. 68 I 1 GG ist eine politische Lage der Instabilität zwischen Bundeskanzler und Bundestag (BVerfGE 62, 1 [44] = NJW 1983, 735). Die Kräfteverhältnisse im Bundesrat sind hingegen unerheblich (s. dazu auch die „2. Neuwahl-Entscheidung“ des BVerfG, NJW 2005, 2669 [in diesem Heft]).

Demzufolge wird nach einer verlorenen Vertrauensabstimmung allenfalls der Bundestag aufgelöst und neu gewählt (Art. 68 I 1, 39 I 4 GG); die Mehrheiten in den Landtagen und die Zusammensetzung des Bundesrats bleiben davon unberührt. Errängen SPD und Grüne bei der vorgezogenen Bundestagswahl am 18. September die Mehrheit, änderte sich an den Blockademöglichkeiten des Bundesrats de iure nichts – der Urnengang der Wähler läuft damit Gefahr, zur Farce zu werden.

Umso deutlicher tritt deshalb der wahre Grund für den – mit kürzeren Unterbrechungen – seit einem Jahrzehnt bestehenden „Reformstau“ in Deutschland hervor: die Agonie unserer Bundesstaatlichkeit, verursacht durch eine unheilvolle Machtverschränkung zwischen Bund und Ländern. Die Zustimmungsbedürftigkeit von rund 60 % der Bundesgesetze und das damit verbundene „Vetorecht“ des Bundesrats (insbesondere wegen Art. 84 I Halbs. 2, 104 a III, 105 III GG) bilden hier nur die Spitze des Eisbergs. Darunter liegt ein erdrückendes legislatorisches Übergewicht des Bundes, das die Ausgangsvermutung des Art. 70 I GG in ihr Gegenteil verkehrt. Ebenso zerstörerisch wirken die Mischfinanzierungstatbestände zwischen Bund und Ländern (z. B. Art. 104 a, 91 a, 91 b GG). So geht die Zuordnung der politischen Verantwortlichkeiten verloren – mit desaströsen Folgen für den demokratischen Willensbildungsprozess. Die Wahlverdrossenheit dürfte hier eine ihrer entscheidenden Wurzeln haben.

Und die Moral von der Geschicht’? Ohne Föderalismusreform geht es nicht! Oberstes Ziel muss dabei sein, die krebsartig wuchernden Verflechtungen zwischen Bund und Ländern auf legislatorischer, administrativer und finanzieller Ebene zu durchtrennen und die föderalen Verantwortlichkeiten klarer zuzuordnen. Die Arbeit, die die Föderalismuskommission bis Dezember vorigen Jahres geleistet hat, war mehr als ein Schritt in die richtige Richtung. Umso bedauerlicher, dass die dabei erzielten Ergebnisse wegen Unstimmigkeiten im Bildungssektor nicht umgesetzt werden konnten. Für die Zeit nach der Bundestagswahl gilt daher erneut: Nichts wie ran an die Föderalismusreform!


Editorial Heft 36/2005: Der Rechtsanwalt und sein „nichtanwaltlicher“ Arbeitgeber

Von Rechtsanwalt Martin W. Huff, Gründau-Rothenbergen/Frankfurt a. M.

Die Zahl der Rechtsanwälte in Deutschland steigt weiter an. Zudem verändert sich das Berufsbild immer mehr, es ist jetzt schon fraglich, ob es überhaupt noch die Rechtsanwältin, den Rechtsanwalt gibt oder ob wir es nicht mit sehr unterschiedlichen Tätigkeiten zu tun haben.

Immer mehr Rechtsanwälte sind daher nicht mehr in eigener Praxis oder als angestellte Rechtsanwälte bei Anwälten tätig, sondern sind als Angestellte bei – wie es jetzt die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) nennt – „nichtanwaltlichen Arbeitgebern“ beschäftigt. Beschränkten sich früher die strittigen Fragen auf die Definition des „Syndikusanwalts“, der eindeutig rechtsberatend im Unternehmen tätig war, so führen wir heute eine andere Diskussion: Viele als Rechtsanwälte zugelassene Juristen sind bei Arbeitgebern beschäftigt, bei denen sie „nichtanwaltlich“ zum Teil sogar „nichtjuristisch“ tätig sind. Die Rechtsprechung des BVerfG und des BGH in den vergangenen 15 Jahren hat diese Entwicklung, dass auch hier eine Anwaltszulassung erlaubt ist, überhaupt erst ermöglicht.

Rechtsanwälte sind aber in der Regel Pflichtmitglieder in dem jeweiligen Versorgungswerk. Sie sind zudem zunächst Pflichtversicherte in der BfA mit ihren Einkünften aus nichtanwaltlicher Tätigkeit. Seit wenigen Jahren wird heftig darum gestritten, ob für diese Tätigkeiten der Befreiungsanspruch gegenüber der BfA gem. § 6 I 1 Nr. 1 SGB VI und somit nur die attraktivere Mitgliedschaft im Versorgungswerk besteht.

Kern der Diskussion ist die Frage, was unter „Beschäftigung …, wegen der sie Mitglied einer berufsständischen Kammer sind …“ zu verstehen ist. Ein neues Merkblatt der BfA (Stand Juni 2005, s. z. B. im Befreiungsantrag unter www.vw-ra-hessen.de), das in diesen Tagen erstmals flächendeckend bei Befreiungsanträgen versandt wird, versucht eine Definition und geht einen – mit den Versorgungswerken lange diskutierten – vernünftigen Weg. Vier kumulativ zu verstehende Elemente umfassen nach Ansicht der BfA die Tätigkeit als Rechtsanwalt bei einem Arbeitgeber: Rechtsberatung, Rechtsentscheidung, Rechtsgestaltung und Rechtsvermittlung. Dabei reicht es jetzt nicht mehr aus, dass der Arbeitgeber dieses nur bestätigt, sondern die BfA verlangt von ihm künftig eine konkrete, tätigkeitsbezogene „Stellen- und Funktionsbeschreibung“.

Liest man die Umschreibungen die die BfA gewählt hat, so können Arbeitnehmer und Arbeitgeber damit gut leben. Denn ist die Anwaltschaft ehrlich, kann sie sich nur wünschen, dass Rechtsanwälte im Unternehmen eine „unabhängige Analyse“ erstellen, das „außenwirksame Auftreten als rechtskundiger Entscheidungsträger“ haben, „Verhandlungen selbstständig für den Arbeitgeber führen“ und ihnen „die schriftliche Aufarbeitung abstrakter Regelungskomplexe“ gelingt, um nur einige der Beispiele zu nennen. Dies entspricht in vielen Fällen – zu Recht – nicht mehr nur dem Berufsbild des Syndikusanwalts, sondern umfasst auch neue Tätigkeiten von Anwälten bei ihrem Arbeitgeber. Dies sollte die Anwaltschaft freuen, stärkt es doch ihre Stellung.

Ob wirklich – wie oft von betroffenen Anwälten dargelegt – eine weniger qualifizierte Tätigkeit noch mit dem Berufsbild des Anwalts vereinbar ist, darf eigentlich nicht mehr die entscheidende Frage sein. Auch dann nicht, wenn künftig Anwälte nur noch mit ihren „anwaltlichen Einkünften“ in das Versorgungswerk kommen können und damit Beiträge an zwei Stellen zahlen müssen.


Editorial Heft 35/2005: Interessenbündelung im Zivilprozess

Von Professor Dr. Christian Wolf, Hannover

Am 1. 11. 2005 tritt das noch kurz vor der Sommerpause vom Bundestag verabschiedete Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) in Kraft. Den Hintergrund des Gesetzes bildet nicht zuletzt der vor dem LG Frankfurt a. M. geführte „Telekom-Prozess“. Mit Hilfe von „Anwalt Liebling“ sollten die Deutschen ein Volk von Aktionären werden und sind Anwalts Liebling geworden. 754 Anwälte vertreten in 2 128 anhängigen Verfahren vor der 7. Kammer für Handelssachen insgesamt 14 447 klagende Aktionäre der Telekom. Ohne die mit dem KapMuG geschaffene Möglichkeit der Interessenbündelung ist das LG Frankfurt a. M. wohl nicht in der Lage, die Verfahren in einem von Art. 6 EMRK noch zu tolerierenden Zeitraum abzuwickeln.

Künftig findet vor dem Oberlandesgericht ein Musterverfahren statt, wenn in insgesamt 10 Schadensersatzprozessen wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation ein gleichgerichteter Antrag auf Durchführung eines Musterfeststellungsverfahrens gestellt wird. Die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des OLG im Musterentscheid entfalten für die individuellen Schadensersatzprozesse weit reichende Bindungswirkung. Der prozessuale Einfluss der Kläger auf das Musterverfahren ist dabei unterschiedlich ausgeprägt. Sofern sie nicht für das Musterverfahren vor dem OLG als so genannte Musterkläger ausgewählt werden, kommt ihnen lediglich die Rolle von Beigeladenen zu. Die Rechtsfigur der Beigeladenen orientiert sich an der Stellung des Nebenintervenienten.

Das Gesetz deshalb als „Lex Telekom“ zu bezeichnen wäre aber falsch. Der Rechtsausschuss hat den Anwendungsbereich des KapMuG über den organisierten Markt für Wertpapieranlagen hinaus auf den so genannten Grauen Kapitalmarkt erstreckt. Die rechtlichen Auseinandersetzungen in diesem wirtschaftlich höchst bedeutsamen Markt (2003 haben etwa 275 000 Anleger 10,37 Mrd. Euro in Beteiligungsmodelle am Grauen Kapitalmarkt investiert) werden in Zukunft vom KapMuG entscheidend mitgeprägt. Ob es um Schiffs- oder Flugzeugbeteiligungen, Anteile an Treuhandvermögen oder geschlossene Immobilienfonds geht, stets können in Zukunft bereits 10 klagende Kapitalanleger bzw. von mindestens 10 Kapitalanlegern verklagte Initiatoren oder Anlagevermittler den Weg in das Musterverfahren vor dem OLG beschreiten. Nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz, welches bereits Prospektpflicht und Prospekthaftung auf den Grauen Kapitalmarkt erstreckte, hat der Gesetzgeber mit dem KapMuG die Rechte der Kapitalanleger auf diesem Markt weiter gestärkt. Zugleich hat der Gesetzgeber mit dem KapMuG einen weiteren Baustein des schleichenden Paradigmenwechsels in unsere Rechtsordnung eingefügt. Ursprünglich sorgte der Staat mit seinem (Wirtschafts-)Verwaltungsrecht für einen ausgeprägten präventiven Rechtsgüterschutz. Dem zivilrechtlichen Schadensersatzrecht kam lediglich die Funktion zu, dennoch entstandene Schäden auszugleichen. Je mehr sich der Staat von dieser Aufgabe zurückzieht, desto mehr kommt dem zivilrechtlichen Haftungsrecht auch präventive Rechtsgüterschutzfunktion zu. Prozessrechtlich bedarf es hierzu einer Interessenbündelung. Die neu geschaffenen Möglichkeiten der Gewinnabschöpfung in GWB und UWG stehen genauso für diese Entwicklung wie das KapMuG. Mit den Auswirkungen des Gesetzes befasst sich auch das 3. Hannoveraner ZPO-Symposion am 8. 10. 2005 (s. S. XI [in diesem Heft]).


Editorial Heft 34/2005: Missbrauch des EuGH

Von Unternehmensberater Dr. Wolf Hunold, Neuß

Befristete Arbeitsverträge erfreuen sich nicht überall gleicher Beliebtheit. Während manche Zeitgenossen dem Motto folgen „Lieber befristet in Arbeit als unbefristet arbeitslos“, sehen andere in Befristungen „ungeschützte Arbeitsverhältnisse“, die es möglichst zu verhindern gilt. Befristungen mit Sachgrund werden noch toleriert, sachgrundlose Befristungen jedoch (§ 14 II, II a, III TzBfG) zum Teil im rechtspolitischen Raum vehement bekämpft.

Das gilt vor allem auch für so genannte Altersbefristungen nach § 14 III TzBfG. Da seit vielen Jahren ältere Menschen überdurchschnittlich von Arbeitslosigkeit betroffen sind, hat der Gesetzgeber den Versuch unternommen, durch weitere Erleichterungen bei der sachgrundlosen Befristung Arbeitgeber zu animieren, mehr Ältere einzustellen. Wenn das Risiko des Arbeitgebers, im Entfristungsprozess zur unbefristeten Weiterbeschäftigung des 60-Jährigen verurteilt zu werden, minimiert ist, wird mancher Arbeitgeber es vielleicht riskieren – meint der Gesetzgeber.

Ursprünglich lag die Altersgrenze für die Befristungserleichterungen bei 58 Jahren, zurzeit liegt sie – befristet bis 31. 12. 2006 – bei 52 Jahren, und diese Regelung soll nach einem von der Bundesregierung vorgelegten Gesetzesentwurf bis 31. 12. 2007 verlängert werden. Die Idee ist Gut und weite Verbreitung wert, zumal bei vielen älteren Mitarbeitern schlummerndes unschätzbares Know-how auf diese Weise genutzt werden kann und nicht verschenkt wird.

Das sehen Gegner der Altersbefristung ganz anders: Wenn sachgrundlose Befristungen mit 52-Jährigen und Älteren leichter zu vereinbaren seien als mit 51-Jährigen und Jüngeren, dann würden die Erstgenannten diskriminiert wegen ihres Alters, und eben dies verstoße gegen die EG-Richtlinien 1990/70 und 2000/78. Möglicherweise meinen sie, wenn die Arbeitgeber die Älteren nicht erleichtert sachgrundlos befristet einstellen dürften, dann täten sie dies eben unbefristet. Dass das ein Irrtum ist, liegt auf der Hand. Die Älteren bleiben dann eben arbeitslos. Aber sie werden dann wenigstens nicht diskriminiert, was sie gewiss trösten wird.

Die Gegner der Befristung geben nicht auf. Und jetzt kommt der EuGH ins Spiel. Einer der Gegner stellt – ganz offensichtlich zum Schein – am 26. 6. 2003 mit Wirkung zum 1. 7. 2003 einen 56 Jahre alten Arbeitnehmer befristet ein. Im Vertrag wird – damit es auch klappt, das heißt, damit er den Prozess verliert – ausdrücklich vereinbart, Grundlage der Befristung sei ausschließlich § 14 III TzBfG, alle anderen Befristungsgründe würden ausgeschlossen. Bereits kurze Zeit nach Vertragsbeginn, nämlich am 25. 7. 2003, erhebt der Arbeitnehmer beim ArbG München Klage. Vertreten ist er durch einen derselben politischen Vereinigung wie der „Arbeitgeber“ angehörigen Anwalt (Bauer, NZA 2005, 800).

Das ArbG München (NZA-RR 2005, 43) nahm die Klage des Arbeitnehmers, festzustellen, dass die in seinem Arbeitsvertrag enthaltene Befristungsabrede unwirksam ist und dass damit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, zum Anlass, ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH nach Art. 234 EGV anzustrengen. Offenbar hat das ArbG München den Schwindel nicht bemerkt. Sollte der EuGH entscheiden müssen, wäre es wünschenswert, dass dieser eine Missbrauchskontrolle vornimmt. Es kann nicht Aufgabe des EuGH sein, Gegnern eines auf rechtmäßige Weise zu Stande gekommenen Gesetzes nachträglich außerparlamentarisch zum Sieg zu verhelfen. Notfalls müsste das vor dem EuGH geltende Verfahrensrecht geändert werden. Schließlich fragt sich der Verfasser als Nicht-Anwalt, ob das hier nur angedeutete Verhalten (mehr bei Bauer, NZA 2005, 800) der beteiligten Anwälte noch mit anwaltlichem Berufsstandesrecht vereinbar ist.


Editorial Heft 33/2005: Mit preußischem Stechschritt zur Stechuhr für Richter

Von Direktor des AG Horst Böhm, Deutscher Richterbund, Berlin

Die von Bernd Sangmeister (NJW-Editorial H. 29/2005, S. III) eröffnete historische Dimension der Richterdienstzeiten reizt zum Widerspruch, weil sie auf einem kleinen geschichtlichen Fehler beruht.

Deutschlands Richter können letztlich beruhigt sein, solange als historische Begründung für die Forderung des bayerischen Finanzministers Kurt Faltlhauser nach Richterdienstzeiten nur ein preußischer König zitiert werden kann. Für seine Majestät war die Unabhängigkeit der Richter ein Fremdwort und das „Justiz-Collegium“ eine Diebesbande mit Schelmen, die den Mantel der Justiz gebrauchen und dabei ärger sind wie Spitzbuben. Seinem Justizminister, der ihm explizierte, dass seiner Majestät nur „sein Kopf, nicht sein Gewissen“ zur Verfügung stehe, erwiderte er, dass der Minister zwar ein rechtschaffener Mann, „aber ein recht grober Esel“ sei. Fürwahr ein überzeugender Fürsprecher, der mit Dienstbeginn acht Uhr und Urlaubssperre bis alle Sachen erledigt sind, den Richtern rigoros Beine gemacht hat. Ganz im Sinne von Faltlhauser, der aber für sich geltend macht, dass er die richterliche Unabhängigkeit in keiner Weise gefährden wolle.

Ein ähnliches rechtsstaatliches Lippenbekenntnis wird auch dem Alten Fritz nachgesagt, da er in dem berühmten Fall des Müllers von Sanssouci von der gewaltsamen Entfernung der ihn störenden Mühle Abstand genommen habe mit Rücksicht auf die Unabhängigkeit der Richter des KG.

Ein Beweis dafür, dass man Richterdienstzeiten fordern und die Unabhängigkeit der Richter achten kann? Nein, denn die Anekdote vom listigen Müller, der sich gegenüber den Machtgelüsten des Königs erfolgreich auf die unabhängigen Richter des KG berufen konnte, ist leider nur eine Legende noch dazu eine falsche. Die historisch belegte Reaktion des Königs auf die Beschwerde des Müllers Arnold aus Pommerzig in der Neumark gegen ein Urteil des KG weist dagegen den Weg zur bitteren Wahrheit. Urteil vom König kassiert, Minister entlassen, die Richter des Amts enthoben und in das Spandauer Gefängnis eingeliefert.

Trotz der Forderung nach Dienstzeiten für Richter, der rigiden Abschaffung des BayObLG und einem Justizsparhaushalt auf fast erloschener Sparflamme müssen wir ein derart hartes Vorgehen – noch – nicht befürchten. Die Gewaltenteilung verhindert dies aber nur solange, als nicht die dritte Gewalt durch unsinnige Reglementierungen, Bevormundung und Haushaltskürzungen geschwächt wird.

Da die Justiz gerade in Bayern mit kurzen Erledigungszeiten und hohen Erledigungszahlen glänzt, im europaweiten Vergleich einen der vordersten Plätze einnimmt und in den Rankinglisten der weltweiten Standortvorteile einen Spitzenplatz hält, muss man nach anderen Motiven für die unselige Dienstzeitdiskussion suchen. Ist es vielleicht doch der Gleich- und Stechschritt der dritten Gewalt, den sich die bayerische Exekutive wünscht? In dieser kritischen Situation sollten sich alle, die an einer freien und unabhängigen Justiz interessiert sind, solidarisch zeigen. Wer jetzt alte Rechnungen aufmacht, unvermeidliche Negativbeispiele auf den Tisch bringt und Schadenfreude an den Tag legt, wird sich noch wundern, wenn in nicht allzu ferner Zukunft der obrigkeitshörige Beamtenrichter nicht in erster Linie seinen kritischen Kopf, sondern sein verlängertes Rückgrat zum Absitzen der Dienststunden und schließlich auch noch sein Gewissen dem Dienstherrn zur Verfügung stellen muss.


Editorial Heft 32/2005: Willkürliche Herabsetzung des Mindestkapitals bei der GmbH?

Von Rechtsanwalt und Solicitor Dr. Volker Triebel, Düsseldorf

Zur Stärkung der GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen, vor allem gegenüber der starken Konkurrenz der englischen Limited, hatte das Bundeskabinett am 1. 6. 2005 den Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG) beschlossen. Das Bundeskabinett hatte zunächst – in purem Aktionismus – am Gesetzentwurf, der Teil des 20-Punkte Programms der Bundesregierung im Rahmen der Agenda 2010 ist, festhalten wollen: Das MindestkapG sollte am 1. 1. 2006 in Kraft treten und das Mindestkapital der GmbH sollte auf 10 000 Euro gesenkt werden. Gottlob fällt dieser Gesetzentwurf nunmehr dem Diskontinuitätsgrundsatz zum Opfer. Was ist zu tun:

1. Das historische Mindestkapital von 25 000 Euro ist zum wirksamen Schutz der Gläubiger ungeeignet und als Kapitalausstattung und Betriebsvermögen unzureichend. Für eine angemessene Kapitalausstattung wäre oft ein Kapital von 100 000 Euro (so auch Altmeppen, NJW 2005, 1911) oder mehr nötig. Zudem kann das bei Gründung der GmbH aufgebrachte Kapital infolge von wirtschaftlichen Verlusten des Unternehmens schnell aufgezehrt sein und eine Insolvenz nicht verhindern. Eine Erhöhung ist aber ökonomisch und rechtspolitisch im Wettbewerb der Rechtsordnungen indiskutabel.

2. Gegen ein willkürliches Mindestkapital von 10 000 Euro spricht:

– Statt durch Angabe des Stammkapitals auf dem Briefbogen – ohnehin nur eine irreführende Momentaufnahme – werden die Vertragspartner besser durch eine Verpflichtung der GmbH zur raschen Einreichung des Jahresabschlusses beim Handelsregister nach englischem Vorbild geschützt.

– Statt durch Aufbringung eines Mindestkapitals bei Gründung (ex ante) werden die Gläubiger wirksamer durch eine verstärkte Organhaftung in der Krise der GmbH (ex post) geschützt. Eine solche Haftung wirkt nicht als prohibitive Starthürde bei der Gründung eines rentablen Unternehmens; sie bietet einen flexibleren Gläubigerschutz als das bevormundende Nennkapitalsystem, das mit einem hohen Kostenaufwand verbunden ist.

– Statt der unnötig komplizierten Regeln zur Erhaltung des eingetragenen Stammkapitals (Kapitalersatzrecht, verdeckte Gewinnausschüttung) muss über ein System situativer Ausschüttungssperren nach US-amerikanischem Vorbild nachgedacht werden, das die Zulässigkeit einer Ausschüttung an Gesellschafter an die Solvenz der Gesellschaft nach der Ausschüttung anknüpft. Dies erscheint wirtschaftlich sinnvoller.

3. Die Erhaltung des Kapitalschutzes unter willkürlicher Festsetzung des Mindestkapitals auf 10 000 Euro wäre ein nicht durchdachtes Flickwerk und ein fauler Kompromiss, der die GmbH für Investoren nicht attraktiver macht. Für eine echte Wettbewerbsfähigkeit der GmbH sollte das Mindestkapital jenseits deutscher Rechtsdogmatik nach den Vorbildern USA und nunmehr Frankreich ins Belieben der Gesellschafter gestellt werden.

4. Besser wäre, das Mindestkapitalsystem ganz abzuschaffen. Der Regelungszweck des Verbots der Ausgabe nennwertloser Geschäftsanteile, die reale Kapitalaufbringung zu sichern, entfiele. Damit könnten das Verbot der Unterpari-Emission abgeschafft und nach US-amerikanischem Vorbild die sog. no par-value shares eingeführt werden. Die Ausgabe neuer Anteile würde erleichtert und eine flexiblere Finanzierung ermöglicht. Wirksamer als ein Mindestkapitalsystem, bei dem der willkürliche Nennbetrag der Anteile nicht dem wirklichen Marktwert der Anteile entspricht, sind die angedeuteten alternativen Gläubigerschutzmechanismen.


Editorial Heft 31/2005: Sind Beschlüsse der Satzungsversammlung grundgesetzwidrig?

Von Rechtsanwalt Wolfgang Madert, Moers

Montesquieu legt in seinem Werk „De l’esprit des lois“ die Lehre von der Gewaltentrennung dar. Die politische Macht im Staate wird in Funktionsbereiche aufgeteilt; durch die Kontrolle der Gewalten soll eine Mäßigung der Staatsgewalt erreicht werden. Herkömmlicherweise sind dies die gesetzgebende (Legislative), die vollziehende (Exekutive) und die rechtsprechende Gewalt (Judikative). Der Grundsatz, dass die Staatsgewalt „durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung“ ausgeübt wird, ist in Art. 20 II 2 GG verankert. Zu der funktionellen Gewaltenteilung soll eine personelle Gewaltenteilung treten in dem Sinne, dass die verschiedenen Funktionsbereiche auch durch verschiedene Personen wahrgenommen werden (Inkompatibilität). Das kann nicht streng durchgeführt werden, Überschneidungen verstoßen nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip, solange die Gewaltenteilung dem Grundsatz nach eingehalten ist.

Die bei der Bundesrechtsanwaltskammer eingerichtete Satzungsversammlung (§ 191 a BRAO) hat als Aufgabe den Erlass einer Berufsordnung für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes (§ 191 a II BRAO). Die stimmberechtigten Mitglieder der Satzungsversammlung bemessen sich nach der Zahl der Kammermitglieder, und zwar für je angefangene 1 000 Kammermitglieder ein Mitglied der Satzungsversammlung. (§ 191 b BRAO). Die Satzungsversammlung nennt sich manchmal inoffiziell das „Parlament der Rechtsanwälte“.

Die Frage ist aber, wie verträgt sich die praktische Durchführung der gesetzlichen Bestimmungen mit dem Prinzip der Gewaltentrennung?

Die Rechtsanwälte eines Oberlandesgerichtsbezirks bilden eine Rechtsanwaltskammer. Die Rechtsanwaltskammer handelt durch den Vorstand. Zu den Aufgaben des Vorstandes gehören nach § 72 I BRAO u. a. „4. die Erfüllung, der den Mitgliedern der Kammer obliegenden Pflichten zu überwachen und das Recht der Rüge zu handhaben“. Der Vorstand muss also die von der Satzungsversammlung erlassene Berufsordnung überwachen und, wenn ein Anwalt gegen sie verstößt, „das Recht der Rüge handhaben“.

Sieht man sich in der gegenwärtigen laufenden Periode der Satzungsversammlung die stimmberechtigten Mitglieder namentlich an, so kommt man zu einer erstaunlichen Feststellung: In vielen Fällen sind stimmberechtigte Mitglieder der einzelnen Rechtsanwaltskammern zugleich Vorstandsmitglieder ihrer Kammer. Die Frage ist daher: Wenn die Satzungsversammlung die Berufsordnung erlässt, diese in jeder Periode zum Teil erheblich ändert oder ergänzt, die Überwachung der Einhaltung der Berufsordnung dem Vorstand der einzelnen Rechtsanwaltskammer obliegt, auf der anderen Seite die Mehrzahl der stimmberechtigten Mitglieder der Satzungsversammlung zugleich Vorstandsmitglieder ihrer Rechtsanwaltskammer sind, berührt das nicht im erheblicher Weise den Grundsatz der Gewaltenteilung?

Und wenn das so ist, so ist zu fragen: Wie kann dem abgeholfen werden – Einschränkung in der Geschäftsordnung der Satzungsversammlung hinsichtlich der Vorstandsmitglieder der Rechtsanwaltskammern? –, von der möglicherweise vorliegenden Grundgesetzwidrigkeit einmal abgesehen.


Editorial Heft 30/2005: Vorgaben aus Brüssel als Vorwand

Von Rechtsanwalt Dr. Dr. h. c. Georg Maier-Reimer, Köln

Das Antidiskriminierungsgesetz (ADG) ist im Bundesrat gescheitert. Der Verzug der Bundesrepublik mit der Umsetzung der Richtlinie 2000/43 wird deshalb noch länger anhalten. An dem politischen Willen zur Umsetzung hat es nicht gefehlt. Vielmehr wollte die Koalition wesentlich mehr, als durch die Richtlinie vorgegeben war. Gerade an dem Übermaß hat sich der Widerstand entzündet. Die jetzt eingetretene Pause gibt Gelegenheit, auch über die Methode der Umsetzung nachzudenken.

In erster Linie wurde das ADG mit Vorgaben aus Brüssel begründet. Allerdings ging es im allgemeinen Privatrecht über die Richtlinie hinaus, indem es Benachteiligungen nicht nur aus Gründen von Geschlecht, Rasse oder ethnischer Herkunft verbieten sollte, sondern auch aus Gründen des Alters, einer Behinderung, der Religion oder Weltanschauung oder der sexuellen Ausrichtung. Dass insoweit die Richtlinie überschritten wurde, wurde anerkannt und politisch begründet. Zu den Einzelheiten berief man sich aber wieder auf die Richtlinie.

Die Richtlinie gilt ebenso wie ihre Ermächtigungsgrundlage nur im Rahmen der auf die Gemeinschaften übertragenen Sachgebietskompetenzen. Es ist praktisch nicht möglich und das ADG versucht auch nicht, diese Grenze in der Umsetzung nachzuzeichnen. Eine exakte 1 : 1 Umsetzung ist insoweit unmöglich.

Das ADG sollte entsprechend der Richtlinie nicht nur die unmittelbare, sondern auch die mittelbare Benachteiligung aus einem der genannten Gründe verbieten. Während die unmittelbare Benachteiligung aus einem solchen Grund faktisch nur vorsätzlich denkbar ist, ist dies bei einer mittelbaren Benachteiligung anders. Eine Begrenzung der Anwendung des Verbots auf gezielte mittelbare Benachteiligungen wurde abgelehnt, weil die Richtlinie eine solche Beschränkung nicht zulasse.

Im Falle eines Verstoßes sollte der – unmittelbar oder mittelbar – Benachteiligte u. a. Anspruch auf Ersatz auch des immateriellen Schadens haben, und zwar möglicherweise sogar ohne Verschulden. Die Notwendigkeit hierzu ergebe sich daraus, dass die Richtlinie wirksame Sanktionen vorschreibe.

Bei der mittelbaren Benachteiligung wie bei den Sanktionen gelten die Vorgaben aus Brüssel nur für Benachteiligungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse oder der ethnischen Herkunft. Wenn sich der deutsche Gesetzgeber entscheidet, im allgemeinen Privatrechtsverkehr Benachteiligungen auch aus anderen Gründen zu verbieten, ist er frei, die Grenzen und Sanktionen eines solchen Verbots autonom zu bestimmen. Die Erstreckung des Verbots auf unbeabsichtigte mittelbare Benachteiligungen und eine Verpflichtung zum Ersatz immateriellen Schadens – selbst ohne Verschulden –  ist mit deutschen Rechtsvorstellungen schwer vereinbar (vgl. auch J.-H. Bauer, NJW-Editorial H. 20/2005, S. III). Die dafür in Anspruch genommene Rechtfertigung durch die Richtlinie trägt für Benachteiligungen wegen dieser anderen Gründe nicht.

Ein neuer Anlauf der Umsetzung sollte sich entweder auf Benachteiligungen wegen der Rasse, der ethnischen Herkunft oder des Geschlechts beschränken oder für Benachteiligungen aus anderen Gründen Tatbestand und Rechtsfolgen so regeln, wie es deutschem Rechtsverständnis entspricht.


Editorial Heft 29/2005: Richterdienstzeiten – historisch betrachtet

Von Rechtsanwalt und Steuerberater Dr. Bernd Sangmeister, München

Kürzlich ist der bayerische Finanzminister mit dem Vorschlag an die Öffentlichkeit getreten, Richtern gesetzlich feste Arbeitszeiten vorzuschreiben (BayStAnZ v. 28. 1. 2005, S. 1). Ohne mich zu diesem „Frontalangriff“ auf das „richterliche Selbstbestimmungsrecht (FAZ v. 2. 3. 2005, S. 10)“ äußern zu wollen, erscheint es doch von gewissem Reiz, die gegenwärtige Diskussion (etwa NJW 2005, 1160) um eine historische Dimension zu erweitern.

Erinnert sei daher an die Vorstellungen Friedrichs des Großen über die Dienstpflichten der Richter seines Kammergerichts. Hierzu heißt es in dem auf Grund „Sr. Königl. Majestät von Preußen Selbst vorgeschriebenem Plan“ verfassten Entwurf einer „Cammergerichts-Ordnung“ (Königsberg und Mitau, 1766) u. a. im Ersten Teil, Titel II, § 1: „Es soll bey dem Cammer – Gericht viermahl Gerichts-Tag in der Wochen gehalten werden; nemlich den Montag, Mittwoch, Freytag und Sonnabend“. Um sicherzustellen, dass ein solcher königlich verfügter Terminsplan auch tatsächlich eingehalten wird, verfügte der König in Titel VI, § 1 der Kammergerichts-Ordnung: „Unsere Cammer-Gerichts-Räthe sollen des Morgens praecis um 8 Uhr auf dem Cammer-Gericht erscheinen oder 8 Gro(schen) in die Armen Büchse erlegen… Wann sie aus unsern Residentzien verreisen wollen, müssen dieselbe Unsere eigenhändige Permission darüber einholen“. Sie dürfen aber „niemals verreisen, ehe und bevor sie alle Sachen ausgearbeitet, und die bey sich habenden Acta von sich gegeben haben“.

Der richterlichen Unabhängigkeit der Kammergerichtsräte hat, wie der Fall des Müllers von Sansouci gezeigt hat, eine solche Beschränkung der „richterlichen Unabhängigkeit“ nicht geschadet. Im Gegenteil, die Vorstellungen Friedrichs des Großen fanden sogar 1795 Eingang in die „Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten“ seines Nachfolgers. So bestimmte auch sie etwa für die – nach „ausgestandene(r) scharfe(r) Prüfung“ (!) – in die „Justizkollegiis“ berufenen Räte u. a., dass sie erst nach Erledigung aller ihnen zugeschriebenen Sachen die Stadt verlassen dürften (Dritter Teil, Titel III).

Nun kann man zwar bezweifeln, ob eine gesetzliche Regelung der richterlichen Anwesenheitspflicht in allen Punkten die Vorstellungen Friedrichs des Großen übernehmen sollte. Manches erscheint verzichtbar, wie etwa der Verspätungstribut zu Gunsten der Armenkasse. Und immerhin wurde den Richtern ja auch seinerzeit schon zugestanden, die Akten zu Hause zu studieren (der knauserige König wollte sich die Heizkosten für die Büros der Richter ersparen): sie mussten dort aber sofort auch ihre Voten verfassen und bereits am nächsten Tag dem Kollegium vortragen. Doch wenn sich das zentrale Anliegen Friedrichs des Großen in einer möglichen gesetzlichen Neuregelung wieder fände, nämlich die Pflicht des Richters, seine Arbeitskraft ausschließlich seinem Beruf zu widmen, würde manche Partei künftig vielleicht nicht mehr tatenlos darauf warten müssen, bis ihr Rechtsstreit nach Jahr und Tag entschieden wird. Denn beschweren darf sie sich heute über eine solche subtile Form der Rechtsschutzverweigerung ja nicht, so zumindest die Auffassung des OLG Rostock (MDR 2005, 108). In diesem Zusammenhang sollte nicht unerwähnt bleiben, dass nach Auffassung der Gerichte ein Rechtsanwalt auch abends um 18.22 Uhr noch erreichbar sein muss (OLG München, BRAK 2005, 74 m. Anm. Jungk). Stellen Richter solche Forderungen auch an sich selbst?


Editorial Heft 28/2005: Verjährungshemmung – Der Teufel steckt im Detail!

Von Vors. Richter am LG Dr. Rüdiger Nierwetberg, Gießen

Gesetzgeberische Eingriffe in das Rechtssystem setzen eine präzise Analyse der bestehenden Rechtslage voraus. Andernfalls drohen dem Gesetzgeber ungewollte Resultate und der Rechtspraxis entsprechende Schwierigkeiten, sie zu vermeiden. Ein beredtes Beispiel ist die Neuregelung der Verjährungshemmung durch ein selbstständiges Beweisverfahren.

Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz knüpft die Verjährungshemmung beim selbstständigen Beweisverfahren gem. § 207 I Nr. 7 BGB n. F. an die Zustellung des Antrags, während die in §§ 477 II, 639 I BGB a. F. vorgesehene Verjährungsunterbrechung schon mit der Anhängigkeit des selbstständigen Beweisantrags eintrat. Bei der Neuregelung ging der Gesetzgeber davon aus, § 270 ZPO erfordere ohne weiteres die förmliche Zustellung des selbstständigen Beweisantrags (vgl. BT-Dr 14/6040, S. 114 r. Sp. zu Nr. 7). Das trifft indessen nicht zu.

§ 270 S. 1 ZPO ordnet als Grundsatz die formlose Mitteilung an. Eine förmliche Zustellung ist nur für Schriftsätze vorgeschrieben, die Sachanträge enthalten. Dazu zählt der selbstständige Beweisantrag jedoch nicht; er ist – wie jeder andere Beweisantrag auch – ein typischer Verfahrensantrag. Auch die §§ 485 ff. ZPO sehen in § 491 I ZPO die Zustellung nur für einen Sonderfall vor, der beim praxisbeherrschenden schriftlichen Sachverständigengutachten eher selten vorkommt; im Umkehrschluss belegt mithin auch diese Norm das Prinzip der formlosen Mitteilung des Antrags.

Hat also der wieder einmal im Detail versteckte Fehlerteufel erreicht, dass der verjährungshemmende Tatbestand der Zustellung nach geltendem Verfahrensrecht grundsätzlich nicht eintritt, so sehen sich die Ast. des selbstständigen Beweisverfahrens irreparablen Verjährungsschäden und ihre Bevollmächtigten entsprechenden Haftungsgefahren gegenüber. Was ist zu tun?

Einen Ausweg eröffnet die von § 270 S. 1 ZPO erkennbar vorausgesetzte Befugnis des Gerichts, die formelle Zustellung im Einzelfall anzuordnen. Es ist allerdings höchst zweifelhaft, ob das Gericht diese Anordnung von Amts wegen allein zwecks Begründung des materiell-rechtlichen Vorteils gem. § 207 I Nr. 7 BGB zu Gunsten des Ast. treffen darf und auch tatsächlich trifft; dies gilt um so mehr als das Gericht nicht weiß, ob dem Ast. in concreto an zustellungsbedingter Verjährungshemmung und nicht vielleicht an größtmöglicher Beschleunigung gerade durch nur formlose Anhörung des Gegners gelegen ist. Deshalb sollte die Zustellung des Antrags ausdrücklich beantragt werden, wenn sie zwecks Verjährungshemmung gewünscht wird. In diesem Fall ist das Gericht aus Gründen prozessualer Fürsorge verpflichtet, die Zustellung anzuordnen. Will der Bevollmächtigte des Ast. jedes Haftungsrisiko vermeiden, so sollte er sich die Zustellung in geeigneter Form bestätigen lassen.  Hat der Ast. auf diese Weise alles für die „demnächstige“ Zustellung Erforderliche getan, so ist gem. § 167 ZPO die Chance einer auf den Zeitpunkt des Antragseingangs zurückwirkenden Reparatur gesichert, falls der Zustellungsantrag vom Gericht übergangen wurde; eine absolute Zeitgrenze für diese Rückwirkung gibt es nach der Rspr. nicht. Ohne Zustellungsantrag hingegen wird eine nennenswert verzögerte Zustellung regelmäßig nur ex nunc wirken können.

Freilich: Alles Vorstehende ist letztlich nur Reparatur. Und wenn nicht alles täuscht, hat der Umfang erforderlicher Reparaturen – insbesondere im zivilistischen Bereich – zugenommen.


Editorial Heft 27/2005: Ein Herz für Behinderte Menschen?

Von Richter am FG Dr. Peter Bilsdorfer, Saarbrücken

Bundesfinanzminister Hans Eichel kann wie seine früheren Kollegen im Amte ein Lied davon singen, welchen Stellenwert die Arbeit der Lobbyisten im Steuerrecht besitzt. Schon längst könnte das Thema „Steuervereinfachung“ erledigt sein, wären da nicht die Strippenzieher im Vorder- und Hintergrund, die im Interesse ihrer jeweiligen Klientel (und natürlich der Gerechtigkeit, was sonst) die alten Zöpfe munter weiter flechten. Dabei übt eine Interessenvertretung erstaunlicherweise eine beachtliche Zurückhaltung aus.

Die Rede ist von der Lobby der behinderten Menschen in Deutschland. Das ist angesichts der Anzahl der Betroffenen mehr als erstaunlich: Denn jeder zehnte Mensch in Deutschland ist behindert. Seit 1999 steigt die Zahl der Behinderten in Deutschland kontinuierlich an. 273 000 Personen sind in den letzten fünf Jahren zusätzlich als behindert registriert worden.

Damit liegt die Zahl der behinderten Menschen in Deutschland bei 8,4 Millionen. Dass sie offensichtlich ihre Interessen vergleichsweise zurückhaltend verfolgen, zeigt ein Blick in das Einkommensteuergesetz. Dort findet sich in § 33 b EStG eine Regelung, die es behinderten Menschen unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, die behinderungsbedingten Mehraufwendungen mittels eines Pauschbetrags als außergewöhnliche Belastung geltend zu machen. Abhängig von der Schwere der Behinderung bewegen sich diese Pauschbeträge zwischen 310 Euro und 3 700 Euro – jährlich, nicht monatlich. Es ist dies eine Regelung, die beachtlichen Staub angesetzt hat. Denn sie stammt aus dem Jahre 1975 und feiert damit – zumindest was die Höhe der Pauschbeträge betrifft – in diesem Jahr ihr 30-jähriges Steuerjubiläum. Ein Grund zum Feiern? Beileibe nicht. Zum Vergleich: Allein im vergangenen Jahrzehnt sind die Lebenshaltungskosten um 25 % gestiegen.

Die Rechtsprechung lässt dies im Übrigen auch relativ kalt. Der BFH etwa hatte sich in der Vergangenheit schon des Öfteren mit der Frage zu befassen, ob die Behinderten-Pauschbeträge als verfassungsgemäß angesehen werden können. Zuletzt mit Urteil vom 20. 3. 2003 (BFH/NV 2003, 1164) wurden die Erwartungen der Betroffenen wieder einmal enttäuscht. Dessen Tenor: Der Gesetzgeber sei nicht gehalten, die Pauschbeträge regelmäßig an die gestiegenen Lebenshaltungskosten anzupassen. Immerhin könnten Betroffene ja den Einzelnachweis ihrer Aufwendungen erbringen.

Wieder einmal wird das BVerfG den Streit entscheiden müssen. Dort ist eine entsprechende Verfassungsbeschwerde anhängig (2 BvR 1059/03). Es bleibt zu hoffen, dass es sich die Verfassungshüter nicht ganz so einfach machen wie in ihrem Beschluss vom 14. 11. 1995 – 2 BvR 1372/95 (unveröff.). Dort war ihnen die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde nicht einmal eine Begründung wert. Vielleicht wagen sie ja einen Blick in das „Gleichstellungsgesetz“, das mit Wirkung zum 1. 7. 2000 60 Leistungsverbesserungen für behinderte Menschen auf den Weg brachte. Den Nachteilsausgleich nach § 33 b EStG ließ man außen vor. Warum eigentlich? Wieder einmal hinken die Taten der Politiker hinter ihren Worten hinterher. Und zwar mächtig.

Am Geld scheidet sich bekanntlich vieles.


Editorial Heft 26/2005: Mit Stärken werben!

Von Rechtsanwalt Stephan Göcken,Sprecher der Geschäftsführung, Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin

Wer erleichtert glaubt, mit vorgezogenen Neuwahlen sei das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) erledigt, irrt sich. Wer jetzt auch noch meint, er könne sich zurücklehnen, im Wesentlichen über das Masseproblem der Anwaltschaft als vermeintliches Thema Nummer 1 der Anwaltschaft lamentieren und im Übrigen so weitermachen wie bisher, macht einen gewaltigen Fehler. Es kommt nicht darauf an, ob die bestehende Bundesregierung den gegenwärtigen Entwurf des RDG entgegen den geäußerten Bedenken der Anwaltschaft vorantreibt oder ob eine neue Regierung das Gesetzgebungsvorhaben aus Überzeugung zurückstellt.

Nicht nur der deutsche Gesetzgeber, sondern auch die Europäische Kommission und die Monopolkommission haben seit geraumer Zeit den Rechtsberatungsmarkt im Focus. Und die Rechtsprechung wird das ihrige dazutun, denn von ihr kamen bisher die entscheidenden Impulse für Öffnungen des Beratungsmarkts.

Der Rechtsberatungsmarkt wird also weiter in Bewegung bleiben und er wird sich im Zweifel weiter öffnen. Für die Anwälte muss Thema Nummer 1 sein, wie sie sich in dem sich verändernden Beratungsmarkt positionieren. Wenn die Anwälte sich nicht rechtzeitig damit befassen, wird es ihnen noch schlechter gehen, als ohnehin schon beklagt wird.

Das Ergebnis einer Umfrage des BRAK-Magazin hat sehr deutlich ergeben, dass viele Anwälte den Konkurrenzdruck durch die steigende Zahl der Anwälte spüren, aber ebenso viele eine Verschärfung der Wettbewerbsbedingungen durch eine weitere Öffnung des Rechtsberatungsmarkts erwarten. Insbesondere die kleinen und mittleren Kanzleien verspüren seit langem den Leistungsdruck und sind bereit, sich mit Marketing zu öffnen und mit ihren Qualitäten für den Berufsstand und ihre Tätigkeit um die Mandanten zu werben. Die kleinen und mittleren Kanzleien, die immer noch 75 % der Anwaltschaft ausmachen, können sich teure Marketingaktionen jedoch nicht leisten. Die Umfrage ergab einen konkreten Bedarf an Unterstützungsmaßnahmen durch die berufliche Vertretung. Hier ist die Selbstverwaltung gefragt und die BRAK hat mit ihrer Dachkampagne „Anwälte – mit Recht im Markt“ bereits viele Kolleginnen und Kollegen erreichen können. Es wurden 280 000 Flyer mit Postkartenmotiven an Kanzleien abgegeben und die Nachfrage hält an. Die BRAK wird im Rahmen ihrer Dachkampagne „Anwälte – mit Recht im Markt“ die Hilfe für kleine und mittlere und auch für die großen Kanzleien fortsetzen.

Spätestens seit der BRAO-Novelle von 1994 haben sich die Rahmenbedingungen für die anwaltliche Berufsausübung völlig verändert. Der Markt der Anwaltschaft ist heute weitgehend liberalisiert. Werbung ist generell freigegeben, ebenso wie die Organisationsformen. Es gibt klare Tendenzen zum Spezialistentum. Anwälte dürfen sich heute, anders als noch vor 15 Jahren, in ihrem Markt frei entfalten. Damit hat sich das Anwaltsbild insgesamt verändert. Jetzt fordert die Deregulierung ihren Preis und Andere sollen das tun dürfen, was bisher ausschließlich den Anwälten vorbehalten war. Wenn die Anwaltschaft sich unterscheiden will, sollte sie nicht zulassen, dass sie ihr Selbstverständnis verliert. Es bedeutet Unabhängigkeit, Verschwiegenheit, Loyalität und Fachkompetenz – alles im Interesse der Mandanten. Dies müssen wir offensiv den Mandanten vermitteln.


Editorial Heft 25/2005: Falsche Indolenz im Vorfeld von Gefahren

Von Professor Dr. Jürgen Schwabe, Hamburg

Eine der wichtigsten Aufgaben von Ordnungsbehörden und Polizei ist die Verhinderung von Delikten, seien diese mit Geldbuße oder mit Strafe bedroht. Selbstverständlich darf zur Verhinderung nicht erst dann angesetzt werden, wenn die Tat schon im Versuchsstadium ist. Bereits die Vorbereitungen rufen eine Gefahr hervor. Gleichwohl begegnet man all zu oft diesen Anbahnungen mit einer unbegreiflichen Passivität und muss deshalb zum späteren Zeitpunkt der Tat mit vermeidbarem und teurem Mehraufwand eingreifen. Dazu drei Beispiele: Die alljährlichen Proteste gegen die Castor-Transporte zielen fast gar nicht auf friedliche und rechtmäßige Demonstrationen, weil man inzwischen weiß, dass diese nichts bewirken; ob das ein Unglück ist oder nicht, steht hier nicht zur Diskussion. Deshalb geht die Strategie der Castor-Gegner auf massenhaften Rechtsbruch, um die Kosten des dagegen aufzubietenden Polizeieinsatzes möglichst hochzutreiben. Der Transport soll so teuer werden, dass man vielleicht irgendwann darauf verzichtet. Zu diesen Aktionen unter dem Motto „Legt euch quer“! (über die Schienen) wird Jahr für Jahr wochenlang in aller Öffentlichkeit durch hierauf spezialisierte Organisationen aufgerufen. Aber noch nie hat man davon gehört, dass solche Organisierung des Rechtsbruchs systematisch unterbunden wurde. Der Staat wird, mit immensen Kosten für den Steuerzahler, im Wesentlichen erst beim Sturm auf die Schienen aktiv, nachdem er den wochenlangen Vorbereitungen untätig zugesehen hat. Ganz ähnlich verhält es sich bei Versammlungen von Rechtsradikalen und den dagegen organisierten Demonstrationen. Weil allzu Viele nicht nur eine friedliche Gegenkundgebung wollen, müssen fortlaufend große Polizeikräfte, meist mit Unterstützung aus anderen Bundesländern, aufgeboten werden, um die gewaltsame Sprengung der unliebsamen Versammlung zu verhindern. Aber zu diesem polizeilich zu unterbindenden Tun ist zuvor wochenlang öffentlich aufgerufen worden mit der Aufforderung „Verhindert den X-Aufzug“! Entsprechende Plakate hängen zuweilen selbst im Büro eines von Juristen dominierten ASTA. Von irgendwelchen Maßnahmen gegen solche Agitationen zum Rechtsbruch hört und liest man nichts. Am Versammlungstag muss sich die Polizei dann mit jenen herumschlagen, die zuvor unter den Augen der Behörden zur Gewaltanwendung animiert und organisiert wurden. Monat für Monat erscheinen Tausende von Anzeigen, in denen Tachomanipulationen angeboten werden. Diese dienen fast ausnahmslos dem Betrug von Fahrzeugkäufern, Vermietfirmen und Versicherungen. Die Obrigkeit schaut diesem Treiben, dem Angebot einer Beihilfe zum Betrug, bislang tatenlos zu. Immerhin will die Innenministerkonferenz sich des – viele Jahre alten – Themas einmal annehmen. Für die viel zu vornehme Zurückhaltung in den drei Beispielsfällen gibt es keine plausible Erklärung. Möglicherweise besteht eine generelle Scheu gegenüber „Vorfeld-Eingriffen“. Der Terminus, um den bei der Terrorismusbekämpfung vielfach gestritten wurde, könnte Bedenken erwecken infolge einer Assoziation Vorfeld = vorzeitig. Das könnte im Extremfall zutreffen, falls man prophylaktisch die halbe oder die ganze Bevölkerung auf Rechtstreue durchleuchten wollte oder falls bloße Verdachtslagen schon Eingriffe auslösten. Um dergleichen geht es hier jedoch nicht, sondern ausschließlich um Maßnahmen gegen die bereits ins Werk gesetzte Organisierung und Unterstützung von Rechtsbrüchen. Das Unterlassen solcher Maßnahmen ist nicht nur außerordentlich teuer, sondern auch dem Rechtsbewusstsein überaus abträglich. Deshalb tut ein Umdenken Not.


Editorial Heft 24/2005: Die „schönste Nebensache der Welt“, mietrechtlich betrachtet

Von Rechtsanwalt Dr. Andreas Kappus, Frankfurt a. M.

Leders Rund hypnotisiert Millionen: Weil es festen Regeln folgt, gab es Elfer, wenn der Schiedsrichter pfiff. Seit Hoyzer weiß die Fangemeinde, dass und wie manches Spiel verpfiffen wurde. Mit dem Fußball hat das Mietrecht einiges gemein: Es bestimmt Millionen. Und es folgt Regeln. Gesetzliches Leitbild ist es, dass der Vermieter die Erhaltungslast der Mietsache trägt. Nur „fest“ ist diese Regel keineswegs, versetzt § 535 I 2 BGB Mieter und Vermieter nicht, wie in der Mietrechtsreform angekündigt, „in die Lage, ihre Rechte und Pflichten auch ohne fachliche Hilfe soweit wie möglich selbst erkennen zu können“ (was kleinmütig endete: Die „wichtigsten Rechte und Pflichten [solle man] unmittelbar dem Gesetz … entnehmen können“ [Hervorhebung d. Verf.]). Miet- und Schuldrechtsreformer, jene das AGB-Recht in das BGB holend, beließen es bei § 535 I 2 BGB.

Auch das Mietrecht hat seine Richter. Seit der ZPO-Reform tragen diese zunehmend rot; mancher munkelt, das habe dem Mietrecht ohnehin besser getan als die ganze Mietrechtsreform. Just bei den Schönheitsreparaturen werden die entscheidenden Pfiffe – sachlich unparteiisch – mit schöner Regelmäßigkeit zwischen Mietern und Vermietern verteilt. Der „erste Sündenfall“ liegt in der Absegnung der formularmäßigen Überbürdung der Schönheitsreparaturlast auf den Mieter vor Jahrzehnten: Die Abwälzung sei „verkehrsüblich“ und die Wohnraummietvertragsparteien sähen es als selbstverständlich an, dass der Mieter die Schönheitsreparaturen zu tragen habe (BGH, NJW 2004, 2961). Hatte die Liga nicht auch solchen Sündenfall? Immerhin regt sich gegen die Umkehr der Regelverhältnisse zarter literarischer Widerstand: Von einer „merkwürdigen Vorstellung“ ließen sich die Gerichte leiten (Emmerich, JuS 2004, 1008) und es gibt sie doch, die „Inseln der Glückseligen“, wo Vermieter ihren gesetzlichen Aufgaben wortlautgetreu (und mit Umlagemöglichkeit auf den Mieter) nachkommen (statt einiger OLG Frankfurt a. M., NZM 2001, 148; LG Berlin, NZM 2001, 1029; LG Frankfurt a. M., NZM 2003, 974).

„Auf zu neuen Regeln“ könnte ein gemeinsames Motto für Millionen lauten. Auch wenn der Modernisierungsgesetzgeber verzagte und ein (mit Verlaub: verstaubter) Mustermietvertrag des Bundesjustizministeriums aus 1976 (lesenswert dazu das Vorwort des seinerzeitigen Ministers Hans-Jochen Vogel, ZMR 1976, 68) als Quasi-Rechtsquelle in der Klauselkontrolle herhalten muss (dazu BGH, NJW 2004, 2586), so kann das Ausbalancieren der widerstreitenden Interessen – auch und gerade vor dem Hintergrund wesentlich verbesserter Farben und Tapeten – nur in einer gemeinsamen Kraftanstrengung gefunden werden (neuer Vorstoß bei Langenberg, in: Festschr. f. Peter Derleder, 2005, S. 249). Dabei darf das Mietende – die Freunde des runden Leders starren auf die Uhr – nicht außer Acht gelassen werden: „Starren“ Quotenklauseln gilt der nächste Angriff der Verbraucherschützer (Eupen/Lawrenz, MietRB 2004, 216) und auch die Geldleistungspflicht trotz Umbaus, die der BGH im Wesentlichen auf das Material und „eine Kiste Bier“ begrenzt hat (NJW 2005, 425), hinkt. Sonst ist zu fürchten, dass gelegentlich anstehender Fachanwaltsprüfungen im Mietrecht ebenso schnell „die Lichter ausgehen“ wie beim „Heizkostenquiz“ (AG Dortmund, NZM 2004, 782).


Editorial Heft 23/2005: Das FamFG – eine neue, moderne Verfahrensordnung

Von Bundesministerin der Justiz Brigitte Zypries, Berlin

Seit Mitte der 60er Jahre ist anerkannt, dass das lückenhafte Recht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit überarbeitungsbedürftig ist. Reformbedarf besteht seit Jahrzehnten auch bei den familiengerichtlichen Verfahrenregelungen, die heute unübersichtlich in der ZPO, im FGG und der Hausratsverordnung geregelt sind. Das nun im Entwurf vorgelegte Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Angelegenheiten (FamFG) wird dafür sorgen, dass künftig auch dieser Zweig der ordentlichen Gerichtsbarkeit über ein modernes, klar strukturiertes und vor allem lesbares Verfahrensrecht verfügt. Erstmals wird es für den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit und die Familiensachen eine zusammenhängende Ordnung des Verfahrens geben, über die alle anderen Zweige der Gerichtsbarkeit bereits verfügen.

Die neue Verfahrensordnung gliedert sich in einen Allgemeinen Teil, der Regelungen zu den wichtigsten übergreifenden Verfahrensfragen enthält und in einen Besonderen Teil mit Vorschriften für das Verfahren in den einzelnen Familiensachen, in Betreuungs- und Unterbringungssachen sowie in Registersachen.

• Der Allgemeine Teil des FamFG enthält eine vollständig kodifizierte Verfahrensordnung, die an die Stelle des lückenhaften FGG tritt. Das Gesetz definiert, wer Verfahrensbeteiligter ist und welche Rechte damit verbunden sind. Die durch die Verfassung begründeten und durch die Rechtsprechung ausgeformten Verfahrensgarantien der Beteiligten werden erstmals ausdrücklich geregelt. Einvernehmliche Konfliktlösungen zwischen den Beteiligten werden gefördert und auf eine klare Rechtsgrundlage gestellt.  Die Reform harmonisiert den Rechtsmittelzug mit dem dreistufigen Instanzenzug anderer Verfahrensordnungen. Um zügig Rechtssicherheit zu erhalten, wird die Beschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen künftig generell befristet. Die bisherige weitere Beschwerde zum OLG wird ersetzt durch die – der ZPO nachgebildete – Rechtsbeschwerde zum BGH. Sie soll nur zulässig sein, wenn eine Entscheidung zur Vereinheitlichung oder zur Fortbildung des Rechts geboten ist.

• Im Besonderen Teil, der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens, setzen wir unsere Politik der Orientierung am Kindeswohl fort. Umgangs- und sorgerechtliche Verfahren werden durch die Einführung eines obligatorischen frühen ersten Termins nach einem Monat beschleunigt, gerichtliche Entscheidungen gegenüber Umgangsverweigerern leichter durchsetzbar. Dazu gehört, dass Sanktionsmöglichkeiten bei der Missachtung von Kindesumgangsentscheidungen ausgebaut werden.  Sämtliche Streitigkeiten mit Bezug zu Trennung und Scheidung werden künftig vom Großen Familiengericht verhandelt; das vermeidet ineffiziente und alle Beteiligten belastende Verfahrensverzögerungen, Aussetzungen und Mehrfachbefassungen von Gerichten.

• Das Scheidungsverfahren wird für kinderlose Paare vereinfacht, die sich vorab über Unterhalt (in notarieller Form) und Hausrat geeinigt haben. Durch den Wegfall des Anwaltszwangs werden diese Verfahren auch billiger.

• Die Regelungen über das Betreuungs- und Unterbringungsverfahren werden durch die Anpassung an den neuen Allgemeinen Teil klarer strukturiert und damit auch für den Nichtjuristen verständlicher.

Einfachere, schnellere und kostengünstigere Verfahren sind gut für Bürgerinnen und Bürger, sie entlasten die Justiz und dienen dem Rechtsfrieden. Ich hoffe auf eine konstruktive Beteiligung aller am Gesetzgebungsprozess, damit die juristische Praxis und die Rechtsuchenden bald von ihr profitieren können.


Editorial Heft 22/2005: Kleinkrieg auf dem Rücken der Anleger

Von Professor Dr. Ulrich Wackerbarth, Hagen

Der Streit zwischen dem II. und dem XI. Zivilsenat des BGH um den Anlegerschutz bei fremdfinanzierten Immobilienfonds geht in die nächste Runde. Jetzt geht es um die Bevollmächtigung des Treuhänders des Fonds, der damit für die Anleger gegenüber der finanzierenden Bank auftritt. Die Vollmacht ist zwar nach Ansicht beider Senate wegen Verstoßes gegen das frühere Rechtsberatungsgesetz nichtig, vom Treuhänder aber möglicherweise urkundlich der Bank vorgelegt. Der II. Senat lehnte in zwei Urteilen vom 14. 6. 2004 (NJW 2004, 2736 und 2742) obiter die Möglichkeit der Bank ab, sich gegenüber den Anlegern auf die Vorlage der Vollmacht gem. §§ 171 f. BGB zu berufen, da sie mit dem Fonds zusammenarbeite und der Anleger sich seinen eigenen „Vertreter“ letztlich nicht habe aussuchen können. Hiergegen wendet sich nun der XI. Senat, ebenfalls in zwei Entscheidungen (BGH, NJW 2005, 664 und 668). An den Entscheidungen lassen sich einige Grundregeln argumentativer Auseinandersetzung demonstrieren und zwar an Gegenbeispielen.

Der XI. Senat meint, die Anwendung der §§ 171 ff. BGB setze kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter (Treuhänder) und dem Vertretenen (Anleger) voraus. Das verstößt gegen den Grundsatz des „Zuhörens“. Der II. Senat hat nicht behauptet, die §§ 171 f. BGB seien nur anwendbar, wenn zwischen Vertreter und Vertretenem ein Vertrauensverhältnis bestehe. Vielmehr sagt er sinngemäß, die Bank dürfe nicht als gutgläubig i. S. des § 173 BGB behandelt werden, weil der Vertreter nicht vom Vertretenen ausgesucht wurde, sondern von dem Fonds. Da die Bank mit dem Fonds in einem Boot sitze, könne der Anleger sich ihr gegenüber auch auf das Geschäftsgebaren des Fonds berufen. Und dazu zählt dann auch sein fehlender Einfluss auf die Wahl des Vertreters. Der II. Senat vereinfacht ein komplexes Beziehungsgeflecht durch Lagerbildung. Wenn der XI. Senat das für falsch hält, muss er darlegen, dass und warum die Bank nicht im Lager des Fonds steht oder die Lagerbildung sonst unzulässig ist.

Ferner argumentiert der XI. Senat auch nicht besonders kontextsensitiv. Die Bank und ihre Rolle „beleuchtet“ er nur durch die Behauptung, sie müsse das Risiko der Vollmachtlosigkeit des Treuhänders nicht tragen. Denn zur Zeit des Geschäftsabschlusses sei der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz für die Beteiligten noch nicht erkennbar gewesen. Also müsse sie gutgläubig sein, und zwar obwohl „sie – wie zu unterstellen ist – mit der Geschäftsbesorgerin … zusammengearbeitet hat“. Die Zusammenarbeit zwischen Bank und Fonds blendet der XI. Senat dabei in Wahrheit vollständig aus, wie ein paar Absätze später ganz deutlich wird. Denn dort behandelt er die Konsequenzen seiner Annahme, dass die Vollmachtserteilung – obwohl nichtig – nach außen bestehen bleibt. Sie schaltet namentlich eine Kontrolle des Vorgehens von Bank, Fonds und Treuhänder durch die Vorschriften über Haustürgeschäfte sowie die Anwendung der wesentlichen Schutzvorschriften des VerbrKrG aus (BGH, NJW 2005, 664 [unter II 2 c d]). Diese Konsequenzen hätten aber bereits bei der Rechtsfindung nicht außen vor gelassen werden dürfen.

In der Sache meint der XI. Senat wohl, die Anleger hätten besser aufpassen sollen und seien daher nicht schützenswert. Das kann man so sehen oder auch nicht: Schließlich will ein Anderer hier mit der Nachlässigkeit der Anleger gezielt Geld verdienen und man sollte ihm das nicht allzu einfach machen. Wenn man es aber so sieht, dann soll man den Streit offen und fair austragen. Der XI. Senat vermeidet demgegenüber wie üblich eine Vorlage an den Großen Senat, der II. Senat freilich ebenso. Das hört sich insgesamt nach einem Kleinkrieg auf dem Rücken der Anleger an.


Editorial Heft 21/2005: Neue Pfändungsgrenzen, alte Klagen

Von Privatdozent Dr. Martin Ahrens, Göttingen

Zwangsvollstreckungsrecht gilt als spröde, technisierte Materie. Einen überaus lebendigen Eindruck vermittelt dagegen die emotionalisierte Diskussion über die Pfändungsfreigrenzen für das Arbeitseinkommen. Sinken die unpfändbaren Beträge relativ zu den Lebenshaltungskosten ab, scheint millionenfache Armut zu drohen. Steigen sie, stehen der Forderungsdurchsetzung offenbar apokalyptische Szenen bevor. Stets fühlt man sich an die Überschrift der Höllenpforte gemahnt, beim Eintritt hier lasst alle Hoffnung fahren (Dante, Göttliche Komödie, Hölle, III 9).

Zum 1. 7. 2005 ist es wieder soweit. Mit der Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung 2005 (abgedruckt in diesem Heft; dazu der Hintergrund, S. XXII), einem kleinen Beleg ungebrochener sprachlicher Schaffenskraft, werden die zugriffsfreien Teile des Arbeitseinkommens um 5,93 % erhöht. Der monatliche Freibetrag steigt von 930 Euro auf 985,15 Euro.

Entgegen aller sonstigen Aufgeregtheit wird bislang auf die erhöhten Pfändungsfreibeträge überraschend ruhig reagiert. Mit dieser Gelassenheit dürfte es jedoch alsbald vorbei sein. Früh genug werden wieder die Klagen zu hören sein, der Staat bringe die Gläubiger mit dieser Anpassung um die letzten Chancen einer erfolgreichen Vollstreckung.

Keine Frage, Pfändungsfreibeträge steuern den Verteilungskonflikt zwischen Schuldner und Gläubiger. Allzu leicht wird darüber vergessen, dass die Pfändungsgrenzen zugleich konkurrierende Gläubigerinteressen austarieren. Höhere Freibeträge erweitern etwa den Vorrechtsbereich von Gläubigern mit privilegierten Forderungen nach den §§ 850 d, 850 f II ZPO. Gläubiger einfacher, oft mühevoll titulierter Forderungen müssen befürchten, dass andere Pfändungen vorgehen und der zwangsvollstreckungsrechtliche Prioritätsgrundsatz keine hinreichende Befriedigung ermöglicht. Können die zwangsweise durchgesetzten Forderungen nicht mehr befriedigt werden, hat der Schuldner die Entscheidungsgewalt über sein Vermögen verloren. Die aus dem Prioritätsprinzip resultierenden Bevorrechtigungen einzelner Gläubiger sind nicht länger zu legitimieren.

Forderungspfändungen scheitern nicht, weil die Anhebung der Pfändungsfreibeträge zum Verlust der Vermögensherrschaft führt, sondern weil die zuvor eingebüßte Autonomie offenbart wird. Letztlich erweisen sich fehlgeschlagene Vollstreckungen als Alarmsignal für latent insolvente Schuldner. An diesem Punkt steht das Insolvenzrecht vor seiner nächsten Herausforderung.

Um Kosten einzusparen, laufen im BMJ Planungen, das Privatinsolvenzverfahren weithin durch eine materiell-rechtliche Verjährungsregelung zu ersetzen (NJW-aktuell 17/2005, S. XVIII). Dazu soll die dreißigjährige Vollstreckungsverjährung, § 197 I Nr. 3 BGB, drastisch beschnitten werden. Den Gläubigern bleibt nur eine zeitlich befristete, dem Prioritätsgrundsatz unterliegende und das Wettrennen verschärfende Einzelzwangsvollstreckung. Dann erst sind die Klagen nicht bevorrechtigter Gläubiger berechtigt. Bei einem zahlungsunfähigen Schuldner darf der Gerechtigkeitswert eines Insolvenzverfahrens mit den Verfügungsbeschränkungen und einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung nicht aufgegeben werden. Erforderlich ist ein reformiertes masseloses Privatinsolvenzverfahren ohne Verfahrenseröffnung.


Editorial Heft 20/2005: Antidiskriminierung – kein Ende der Misere!

Von Rechtsanwalt Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart

Nach den Anhörungen vor dem Bundestag und den Fraktionen im März 2005 liegt ein erneut überarbeiteter Entwurf des Antidiskriminierungsgesetzes vor, der – wenn man den Gerüchten glauben darf – in dieser Fassung endgültig Gesetz werden soll. Bezeichnenderweise wurde jedoch die auf Ende April vorgesehene Verabschiedung im Bundestag auf Ende Mai/Anfang Juni verschoben – die Wahl in NRW wirft ihre Schatten voraus! Auf den ersten Blick scheinen die Änderungen für die Unternehmen wenigstens in einigen Punkten endlich Klarheit gebracht zu haben: Für Kündigungen gelten nach § 2 IV ADG-E „vorrangig“ die Bestimmungen des KSchG. „Schult“ der Arbeitgeber seine Beschäftigten „zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligung“ und unternimmt er alle zumutbaren Anstrengungen, um seinen Betrieb diskriminierungsfrei zu organisieren, hat er nach § 12 ADG-E im Grundsatz alle durch das Gesetz geforderten Maßnahmen zum Schutz vor Diskriminierung erbracht. Dadurch, so wäre anzunehmen, müsste dem ADG zu guter Letzt viel von seinem unklaren, unbestimmten und deutungsoffenen Regelungsgehalt genommen sein, der unter deutschen Arbeitgebern Angst und Schrecken verbreitet hat.

Doch weit gefehlt! Auch der im Wege der Flickschusterei überarbeitete Entwurf ist handwerklicher Murks, was nicht weiter verwundert, wenn man berücksichtigt, dass die Änderungen weitgehend unter Ausschaltung der Ministerialfachleute zwischen den Parteimatadoren Olaf Scholz (SPD) und Volker Beck (Bündnis 90/Die Grünen) ausgehandelt worden sind. Bedeutet eine „vorrangige“ Geltung des KSchG für Kündigungen eben doch eine „nachrangige“ Anwendung des ADG? Völlig offen ist auch, welche Auswirkungen eine Erfüllung der „Organisationspflichten“ (§ 12 ADG-E) auf eine mögliche Haftung des Arbeitgebers bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot hat. Beide Fragen beantwortet das Gesetz nicht. Schlimmer noch: Der Wortlaut lässt alle Deutungen zu.

Stellt ein Personalleiter einen Bewerber wegen seiner ethnischen Herkunft nicht ein, haftet der Arbeitgeber nach § 15 ADG-E i. V. mit § 278 BGB auf Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens (und evtl. zusätzlich nach den allgemeinen Rechtsvorschriften, § 15 V ADG-E). Kann sich der Arbeitgeber gegen diese Ansprüche damit verteidigen, dass er alle einschlägigen Organisationspflichten erfüllt hat? Hierzu schweigt das Gesetz.

Kann ein Arbeitnehmer im Fall einer Kündigung Ansprüche nach KSchG und zugleich nach ADG haben? Was gilt, wenn etwa ein Arbeitgeber wirksam nach KSchG aus betriebsbedingten Gründen kündigt, dabei aber zusätzlich fremdenfeindlich motiviert ist? Nach dem KSchG ist das Arbeitsverhältnis wirksam beendet. Kann der Arbeitnehmer jedoch den Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens nach § 15 ADG-E geltend machen? Kann er als Naturalrestitution Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verlangen? Das Gesetz lässt die Frage in § 15 VI ADG-E offen: Ausgeschlossen wird nur ein Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses auf Grundlage des ADG.

Hier besteht akuter Klärungsbedarf ! Es scheint, als wäre bei den erneuten Überarbeitungen der Teufel mit dem Beelzebub ausgetrieben worden. Der Gesetzgeber ist dringend aufgerufen, das Verhältnis der Organisationspflichten und der Haftung des Arbeitgebers sowie von KSchG und ADG ausdrücklich und eindeutig zu regeln. Der Arbeitgeber, der seine Pflichten nach dem ADG erfüllt, darf keinerlei Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen ausgesetzt werden, und zwar ohne Wenn und Aber!


Editorial Heft 19/2005: Sicherheitsterrorismus!

Von Professor Dr. Hans-Heiner Kühne, Trier

Der Terrorismus wird überwiegend als ein Phänomen verstanden, das ähnlich den apokalyptischen Reitern Unheil über Staat und Bürger bringt. Terrorismus und Sicherheit werden daher vermehrt als natürliche Gegensätze verstanden: je mehr Terrorismus desto weniger Sicherheit und vice versa. Wer wollte nicht mittun, um solch drohendes Chaos abzuwenden? Ein Beckmesser, wer da fragt, ob das Bemühen um Sicherheit seinerseits rechtlichen Regeln unterworfen werden müsse.

Glücklicherweise haben die jüngsten Ereignisse um den Besuch des US-amerikanischen Präsidenten in Mainz klargestellt, dass die Bedenken einiger versprengter Liberaler um den Schutz der Individualrechte vor dem Staat nichts anderes als romantische Verklärungen ewig Gestriger sind, welche die Notwendigkeit moderner Zeiten vollständig verkennen. Darum haben die Mainzer Bürger auch und mit ihnen die bundesrepublikanische Öffentlichkeit klaglos kurzfristige Berufsverbote, Hausarreste und Fahrverbote ertragen. Selbst der Kanzler war – wie Fernsehaufnahmen belegen – gut von seinem Außenminister Joschka Fischer beraten, den amerikanischen Sicherheitsbeamten, der ihn grob daran hinderte, vor der Zeit auf den ankommenden US-Präsidenten zuzugehen, nicht etwa festnehmen und des Landes verweisen zu lassen, sondern sein Verhalten als Beitrag zur allgemeinen Sicherheit und der des US-amerikanischen Präsidenten zu schätzen. Auch der rheinland-pfälzische Ministerpräsident Kurt Beck leistete seinen höchstpersönlichen Sicherheitsbeitrag, als er am Tag der Tage in Mainz seinen Dienstsitz nur erreichen durfte, nachdem eine Polizeibeamtin „an höherer Stelle“ geklärt hatte, dass er kein Sicherheitsrisiko darstelle und folglich seinen Weg fortsetzen dürfe. Denn nun ist es offenkundig, was lange nur unter der Hand getuschelt wurde: verdächtig sind wir alle, vom kleinsten Bürger über den Ministerpräsidenten bis hin zum Bundeskanzler. Allein die Polizei ist in der Lage, das jeweilige Sicherheitsrisiko abzuschätzen. Unterwerfen wir uns also freudig deren Votum, um unser geliebtes Sicherheitsbedürfnis zu pflegen und dessen Garantie von einem entschlossen blickenden Bundesinnenminister bestätigt zu bekommen.

Ein winziger verbleibender rechtlicher Klärungsbedarf besteht freilich bezüglich der Frage, wie viel Eigenständigkeit den deutschen Sicherheitsbehörden gegenüber dem Führer der globalen Terrorismusbekämpfung einzuräumen ist. Aber auch hier wäre es wohl kleinlich, Begrenzungen vorzuschlagen und sie gar – etwa durch zu ratifizierende völkerrechtliche Unterwerfungserklärungen – rechtlich zu fixieren.

Der US-amerikanische Präsident weiß, wie weltweit hinreichend bekannt, am besten, wo die Bösen und wo die Guten sind. Erfreulicherweise hat sein jüngster Besuch endlich klargestellt, dass die Staaten des alten Europa nicht wirklich böse, sondern nur ein wenig dümmlich sind. Also wäre es gerade für uns als einem der Repräsentanten dieser Staaten eher unangebracht, Grenzen der Belehrung durch den großen amerikanischen Bruder auch nur anzudenken. Für die juristischen Formalisten unter uns sollte es dann auch genügen, ein kurzes „Gesetz zur Terrorismusbekämpfung und Schaffung der allgemeinen Sicherheit“ zu verabschieden, welches im Vergleich mit dem etwas länglichen US-amerikanischen Patriots Act nur aus zwei Vorschriften bestehen müsste:

• § 1. Im Bereich terroristischer Sicherheitsvorsorge ist jede Rechtsausübung unter den Vorbehalt spezieller polizeilicher Genehmigung gestellt.

• § 2. Anweisungen US-amerikanischer Sicherheitsbehörden haben in der Bundesrepublik automatisch Gesetzeskraft und gehen dem deutschen Verfassungsrecht wie auch dem europäischen Recht vor.

Dann können wir alle beruhigt schlafen, denn die Polizei wacht für uns.


Editorial Heft 18/2005: Die Anwaltschaft vor vielen neuen Herausforderungen?

Von Rechtsanwalt Martin W. Huff, Frankfurt a. M.

Wenn sich in dieser Woche rund 1 000 Anwälte zum 56. Deutschen Anwaltstag in Dresden treffen (warum sind es eigentlich nur weniger als 1 Prozent der Anwaltschaft?) werden die Verbandsvertreter erheblichen Diskussionsbedarf haben.

Denn der Anwaltsmarkt mit über 135 000 zugelassenen Anwälten verändert sich immer schneller, die Anwaltschaft in ihrem Erscheinungsbild wird immer uneinheitlicher. Immer weniger kann man von einer Anwaltschaft, von dem Rechtsanwalt, der Rechtsanwältin sprechen. Ist es derjenige, der in einer kleineren Sozietät als Spezialist beschäftigt ist, ist sie es in einer Großsozietät, die kaum einmal einen Mandanten sieht, oder aber ist es der „nebenberufliche“ Einzelanwalt, dessen Tätigkeit schon fast an Liebhaberei grenzt (s. dazu die problematische BFH-Entscheidung, NJW 2005, 1306 [in diesem Heft])? Rechnet der Kollege nach dem neuen RVG ab oder kann er es sich leisten, ein ordentliches Stundenhonorar (nicht die von der Bundesrechtsanwaltskammer jetzt gemeldeten durchschnittlich 19 Euro) anzusetzen?

Immer schwieriger wird es daher auch, die berufspolitischen Ziele, die Stellung der Anwaltschaft und ihre Entwicklung zu erkennen. Eine Prognose für den Berufsstand ist kaum vorzunehmen, besonders wenn man dazu noch die europäischen Entwicklungen berücksichtigen soll und muss (dazu sehr pointiert Hellwig, NJW 2005, 1217 [in diesem Heft]). Dazu trägt auch der Berufsstand selbst immer wieder bei, in dem er sich lieber untereinander streitet, als gemeinsam ein Ziel zu verfolgen. Ein Musterbeispiel dafür war die Auseinandersetzung um die Frage, ob die An-waltvereine günstige oder kostenfreie Rechtsberatung anbieten dürfen (s. Walentowski, Berliner Anwaltsblatt 2005, 6). Hier ein Verbot zu fordern und damit den Markt anderen zu überlassen, ist kontraproduktiv.

Der jetzt vorliegende Entwurf des Rechtsdienstleistungsgesetzes lässt noch viele Fragen offen, gerade die Abgrenzung zur erlaubten Rechtsberatung durch „Nichtanwälte“. Die Anwaltschaft ist hier aufgefordert, in aller Deutlichkeit (sowohl durch BRAK und DAV) die Vorteile anwaltlicher Tätigkeit (von der Verschwiegenheitspflicht, der Vertrauenswürdigkeit bis hin zu Haftung) herauszustellen. Ob es dabei allerdings wirklich hilfreich ist, einen ehemaligen Anwalt, der sich in der Restschuldbefreiung befindet, in dieser Phase wieder zur Anwaltschaft zuzulassen, wie es jetzt der BGH (NJW 2005, 1271 [in diesem Heft]) getan hat, wage ich zu bezweifeln.

Aber auch von außen wird die Anwaltschaft unterschiedlich wahrgenommen: In Zeiten des immer stärker angegangenen Marktes der Rechtsberatung, etwa durch Banken, Versicherungen, Unternehmensberater, ringt sich der BRAK-Präsident Bernhard Dombek endlich dazu durch, die lange überfällige Forderung nach einer kontrollierbaren Fortbildungspflicht der Anwaltschaft zu erheben. Und völlig unerwartet meint dazu Bundesjustizministerin Brigitte Zypries, eine solche Pflicht widerspräche dem Bild des freien Berufs. Hat die Ministerin einmal über die Grenzen ihres Ressorts gesehen und betrachtet, wie viel strenger und überwachter die neuen Fortbildungsregelungen der deutschen Ärzteschaft sind? Die Anwaltschaft sollte diese Forderung nicht so rasch aufgeben und die Unterstützung gerade der Verbraucherverbände wäre wünschenswert.

Es bleibt zu hoffen, dass die Diskussionen in Dresden zu weiteren konkreten Schritten führen.


Editorial Heft 17/2005: Spielwiese Justiz? – eine Erwiderung

Von Bayerische Staatsministerin der Justiz, Dr. Beate Merk, München

Van Bühren (NJW-Editorial H. 15/2005, S. III) hat völlig recht: Die Justiz leistet hervorragende Arbeit. Die allermeisten Verfahren werden in angemessener Zeit erledigt. Wenn also Justitia in einer heilen Welt lebt, wofür benötigen wir eine große Justizreform?

Manch einem mag es verborgen bleiben, aber die äußeren Rahmenbedingungen für die Justiz ändern sich. Die Zahl der Verfahren steigt seit Jahren kontinuierlich an, gleichzeitig werden die Prozesse immer komplexer. Schadensersatzklagen hunderter geschädigter Anleger gegen die Vorstände von Aktiengesellschaften gab es früher nicht, um nur ein Beispiel zu nennen. Die Justiz steht heute noch immer so gut da, weil ihre Richter das Mehr an Belastung mit einem Mehr an Arbeitseinsatz kompensieren. Aber: Irgendwann ist die Grenze der Belastbarkeit erreicht. Die Grenze des Zumutbaren ist längst überschritten. Ein wenig verwundert es da schon, wenn ein Vertreter der Rechtsanwaltschaft für ein entschiedenes „weiter so“ plädiert.

Der Ruf nach neuen Stellen ist ebenso einfach wie bequem. Nur: Soll der Staat dafür bei der Bildung sparen? Oder die Sozialhilfe kürzen? Oder die Steuern erhöhen? Oder neue Schulden machen? Auch wenn es manche nicht wahrhaben wollen: Der finanzielle Spielraum des Staates ist erschöpft.

Was wir brauchen ist eine Reform, die die Leistungsfähigkeit der Justiz stärkt und sie auch für die Zukunft sichert. Notwendig ist ein Gesamtkonzept, mit dem sich die Justiz auf ihre zentralen Aufgaben konzentriert und dadurch Kapazitäten freimacht, um die hohe Qualität beizubehalten. Dies kann nur eine „große“ Justizreform sein, weil mit Stückwerk niemandem geholfen ist. Das Ziel ist eine Reform für die Justiz. Es geht nicht primär ums Sparen, und noch weniger um die Eitelkeiten der Politiker.

Einen „Rechtsverweigerungsstaat“ darf und wird es nicht geben. Ein Kahlschlag unter den Rechtsmitteln ist weder sinnvoll noch geplant. Auffallend ist im Übrigen, wie besorgt sich viele Rechtsanwälte gerade über diesen Punkt zeigen. Ist das allein die Sorge um den Rechtsstaat?

Welche Reformen im Einzelnen nötig sind, bleibt zu diskutieren. Es hat nichts mit Reformeifer zu tun, wenn auch unkonventionelle Vorschläge ernsthaft geprüft werden. Allerdings: Die Übertragung von Scheidungen auf Notare halte ich für wenig sinnvoll. Wünschenswert wäre es dagegen, die große Justizreform mit einer Umgestaltung der Juristenausbildung zu ergänzen. Insbesondere könnte der Vorbereitungsdienst durch eine Spartenausbildung erheblich an Effektivität gewinnen.

Kein Vorschlag kann es jedoch sein, die Landesjustizminister und ihre Ministerien einzusparen. Die Justizhoheit der Länder ist kein Anachronismus. Wer dieses wesentliche Element ihrer Eigenstaatlichkeit in Frage stellt, der stellt den Föderalismus insgesamt in Frage.

Die Justiz ist keine Spielwiese für die Politik. Genauso wenig ist der Justiz aber gedient, wenn sie zum Schlachtfeld rechtsanwaltlicher Polemik degradiert wird.


Editorial Heft 16/2005: § 613 a BGB: cui bono?

Von Rechtsanwalt Dr. Gerd Eidam,  Burgwedel

§ 613 a BGB, eine an sich sinnvolle Norm, wird häufig im juristischen Alltag zu einer Bestimmung, von der Kurt Tucholsky gesagt hätte, das Gegenteil von „gut“ sei „gut gemeint“.

1972 in das BGB eingefügt, will § 613 a BGB den Arbeitnehmer im Fall des Betriebsübergangs vor Nachteilen schützen. Sein Arbeitsplatz soll ihm erhalten bleiben, Funktion und Fortbestand des Betriebs sollen geschützt werden. Deshalb können die Wirkungen der Absätze 1, 2, 4 und 6 von den Parteien des Arbeitsverhältnisses vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Entsprechende Vereinbarungen sind nichtig.

Die Absätze 5 und 6, die eine genaue Information des Arbeitnehmers über die Folgen des Übergangs und die Möglichkeit des Widerspruchs innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung durch den Arbeitnehmer vorschreiben, sind als risikobehaftet anzusehen. Mit Recht wird auf die Gefahr verwiesen, dass durch eine nicht umfassende Information des Arbeitnehmers die Frist zum Widerspruch auf Monate, sogar auf Jahre verlängert werden kann.

Immer häufiger holen Investoren, die ein Unternehmen kaufen wollen, von Anwälten Empfehlungen ein, wie sie am sichersten den Fallstricken des § 613 a BGB entgehen können. Natürlich stellt sich aus ihrer Sicht die Übernahme eines Unternehmens, der Mitarbeiter, der tariflichen Bestimmungen, der Betriebsvereinbarungen u. a. kostenträchtig dar. Andererseits aber erspart der Erwerber sich durch die Übernahme der eingefahrenen Organisation erhebliche Anlaufprobleme, zumal nach Überprüfung der Arbeitsqualität unschwer Konsequenzen gezogen werden können. Hierzu zählt, dass man sich von nicht mehr passenden Mitarbeitern trennt. Ein Vorgang, den übrigens § 613 a BGB auch zulässt. Ein solches Vorgehen, insbesondere bei der Übernahme von bislang am Markt erfolgreichen Unternehmen, das die Motivation der Mitarbeiter berücksichtigt und die gewachsenen Kundenbeziehungen im Auge behält, wird zur Zeit verfälscht durch eine brutale Aushebelung des Schutzgedankens von § 613 a BGB.

Das Stichwort lautet „Kauf nach Erwerberkonzept“. Zu diesem Zweck lehnt ein Investor im Zuge der Verhandlungen expressis verbis die Anwendung des § 613 a BGB ab, lässt sich vom Verkäufer die Personallisten geben und pickt sich einige Mitarbeiter heraus. Hierbei achtet er tunlichst darauf, keine Führungskräfte zu übernehmen, auch „schichtet“ er die übernommenen Mitarbeiter in so kleine Gesellschaften um, dass er die Bildung eines Betriebsrats vermeidet. Die dadurch entstehenden Personallücken schließt er durch die Einschleusung von Mitarbeitern aus Gebieten, in denen keine Tarif- und Gehaltsstrukturen bestehen. Die wachsende Tendenz, auf das Fachwissen der Mitarbeiter und das berechtigte Interesse der Kunden an einer fachgerechten Betreuung zu verzichten, tut ein Übriges, um Entwicklungen einzuleiten, die der Gesetzgeber bei Abfassung des § 613 a BGB sicherlich nicht bedacht hat.

Wenn der Gesetzgeber an dem Erhalt des § 613 a BGB und dessen Durchsetzung im juristischen Alltag interessiert ist, dann sollte er über Reformen nachdenken, die dem Zweck dieser Schutzbestimmung für die Arbeitnehmer dienen und weniger schnell ausgehebelt werden können.


Editorial Heft 15/2005: Spielwiese Justiz

Von Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln

Die (große) Justizreform der früheren Bundesjustizministerin Herta Däubler-Gmelin ist noch nicht ganz umgesetzt, da planen die Justizminister der Länder bereits eine neue „große Justizreform“, durch die der Justizapparat „schlanker, schneller und moderner“ werden soll, es soll vor allem aber auch „gespart“ werden. Die Justiz, bei Sonntagsreden stets als dritte Säule des Rechtsstaates gepriesen, macht nur 2,5 % der Länderhaushalte aus. Weitere Einsparungen durch Verkürzung der Rechtswege und Abbau von Richterstellen begründen die Befürchtung, dass aus unserem Rechtsstaat immer mehr ein Rechtsverweigerungsstaat wird.

In einer Zeit leerer Staatskassen haben unterbeschäftigte Landespolitiker nunmehr die Justiz als Spielwiese entdeckt, um durch blinden Aktionismus Aufmerksamkeit zu erregen. Der hessische Justizminister Christean Wagner hat daher voller Stolz darauf hingewiesen, dass es den Länderjustizministern schon lange nicht mehr gelungen sei, „soviel Aufmerksamkeit zu erregen“.

Unsere Justiz arbeitet schnell und effizient, sie ist unbestechlich und unabhängig. Die Ziviljustiz arbeitet bereits jetzt zu 90 % kostendeckend, so dass bei weiteren Einsparungen die Gerichtskosten gesenkt werden müssten, da Gerichtskosten verfassungswidrig sind, die den tatsächlichen Aufwand übersteigen.

Die Reform-Eiferer übersehen, dass die Möglichkeit eines Rechtsmittels zur Qualitätssicherung von gerichtlichen Entscheidungen führt. Ein Richter, der in einem kurzen Prozess in erster und letzter Instanz entscheidet, wird sich weniger Mühe bei der Urteilsfindung machen als derjenige, dessen Entscheidungen von Berufskollegen überprüft werden.

Die meisten gerichtlichen Verfahren sowohl im strafrechtlichen wie im zivilrechtlichen Bereich werden in angemessener und kurzer Zeit erledigt. Durch selektive Wahrnehmung werden krasse Ausnahmefälle mit einer ungewöhnlich langen Verfahrensdauer verallgemeinert. Diese Prozesse, die weniger als 1% aller Verfahren ausmachen, dürfen nicht als Begründung dafür dienen, insgesamt den Rechtsweg zu verkürzen oder einzuschränken. Auch ist es unverständlich, dass immer mehr Arbeitsplätze in der Justiz abgebaut werden sollen, während andererseits der Staat an die Gesellschaft appelliert, neue Arbeitsplätze zu schaffen.

Am wenigsten durchdacht ist die Überlegung, zur Entlastung der Gerichte „Blitzscheidungen“ oder einvernehmliche Scheidungen den Notaren zu überlassen. Derartige Verfahren belasten die Gerichte keineswegs, sie werden von den Familiengerichten mindestens ebenso schnell durchgeführt, wie dies bei einem Notar geschehen kann. Einfache Scheidungsverfahren sind für die Familiengerichte eine ebenso ökonomische wie intellektuelle Quersubvention für schwierige Verfahren.

Weitere Einschränkungen in der Justiz führen zu weiteren Einschränkungen des Rechtsstaates und der Rechtsweggarantie. Bei der Diskussion über weitere Einsparungen ist ein Sparpotenzial bislang unbeachtet geblieben, das offen auf der Hand liegt: 16 Länder-Justizminister und ihre Ministerien können eingespart werden, wenn die Justizhoheit dem Bund übertragen wird. Es ist ein Anachronismus des vorletzten Jahrhunderts, dass im Zeitalter der Europäischen Union und der Globalisierung nach wie vor die Länder die Justizhoheit ausüben.


Editorial Heft 14/2005: Neues zum Arbeitsvertragsgesetz

Von Professor Dr. Dres. h. c. Peter Hanau, Köln

Die so genannten Hartz-Gesetze legen den Schwerpunkt auf die eine Seite des Arbeitsmarktes, das Angebot von Arbeit, indem sie Anreiz, Druck und Vermittlung zu Arbeit verstärken wollen. Ob dies gelingt, ist freilich zweifelhaft. Denn Anlass der Reform war ja, dass die Bundesanstalt für Arbeit ihrer Vermittlungsaufgabe nur unzureichend nachkam und deshalb die Zahlen schönte. Um dem abzuhelfen, hat der Gesetzgeber ihr Hunderttausende zusätzlich zu Vermittelnde und zu Betreuende angedient, ein halsbrecherisches Unterfangen, das durch die komplizierte Verbindung mit Kommunen eher erschwert als erleichtert wird. Nur ansatzweise bezieht sich die Reform auf die andere Seite des Arbeitsmarktes, die Nachfrage nach Arbeit. Daher besteht wohl Einigkeit darüber, dass auch dafür etwas getan werden muss, nicht zuletzt im Arbeitsrecht. Deshalb ist die Forderung nach einem durch Rechtsklarheit beschäftigungsfördernden Arbeitsvertragsgesetz oder gar Arbeitsgesetzbuch wieder aktuell.

1992 war das noch anders, als ich im Auftrag des Deutschen Juristentags dessen Verhandlungen und Beschlüsse zu dem von Art. 30 Einigungsvertrag geforderten gesamtdeutschen Arbeitsvertragsgesetz den Parteien übermittelte. Von CDU/CSU und FDP kam keine Reaktion, von der SPD eine Einladung zu ihrem damaligen sozialpolitischen Sprecher, Otmar Schreiner MdB. Auf meinen Hinweis, die Forderung nach einer Kodifizierung des Arbeitsrechts sei schon 1896 vom Reichstag aus Anlass der Verabschiedung des BGB erhoben worden, erwiderte er, wenn es so lange ohne gegangen sei, könne es ja nicht dringlich sein. Inzwischen hat bei der CDU ein Umdenken eingesetzt. Ihr letzter Parteitag beschloss, die arbeitsrechtlichen Einstellungshemmnisse bei Neueinstellungen zu reduzieren. „Dies soll durch eine Reform des Arbeitsrechts im Rahmen der Erarbeitung eines einheitlichen Arbeitsgesetzbuches erreicht werden“.

In der Tat kann jetzt nicht länger gewartet werden. In den letzten Jahren ist das Arbeitsrecht noch komplizierter und unüberschaubarer geworden, zumal die europarechtlichen Vorgaben mangels Kodifikation des nationalen Rechts zu weiterer Zersplitterung führen. Die rechtstatsächlichen Untersuchungen von Professor Dr. Heide Pfarr (REGAM-Studie) belegen, dass elementare Regelungen wie der Schwellenwert im Kündigungsschutzgesetz vielen Arbeitgebern nicht bekannt sind. Die Angst vor dem unbekannten Arbeitsrecht kann zur Angst vor der Beschäftigung von Arbeitnehmern führen. Andererseits können Arbeitnehmer Rechte nicht durchsetzen, die weder ihnen noch den Arbeitgebern bekannt sind. Selbst einem bekannten Arbeitsökonomen wie Professor Dr. Wolfgang Franz, Mitglied des Sachverständigenrates, unterlaufen grobe arbeitsrechtliche Fehler (zuletzt in der vom Kronberger Kreis verfassten Schrift Flexibler Kündigungsschutz am Arbeitsmarkt). Die unerträglich gewordene Belastung der Arbeitsgerichte mit sich der Million nähernden Eingangszahlen dürfte ebenfalls wesentlich auf die Unübersichtlichkeit des Arbeitsrechts zurückzuführen sein. Auch zentrale Themen wie Möglichkeiten und Grenzen der Flexibilisierung im Arbeitsverhältnis, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf und die arbeitsrechtliche Sanktion von Diskriminierungen lassen sich auf einander abgestimmt und folgerichtig nur in einer Kodifikation erfassen. Die Zeit ist reif!


Editorial Heft 13/2005: Die Rechtssache Berlusconi vor dem EuGH

Vom Wiss. Mitarbeiter Dr. Matthias Bortfeld, Universität Hamburg

Dass der italienische Ministerpräsident Silvio Berlusconi seine Konflikte mit dem Gesetz gerne durch eine Modifikation der Rechtslage entschärft, ist hinlänglich bekannt. Nach Ansicht der Generalanwältin Professor Dr. Juliane Kokott soll nun aber ein Richterspruch aus Luxemburg Berlusconis Bemühungen um nachträgliche Gesetzeskonformität zunichte machen:

Eines der gegen Berlusconi gerichteten Strafverfahren läuft zur Zeit vor dem Tribunale di Milano wegen Bilanzfälschung. Nach der Anklageerhebung änderte die Regierung Berlusconi kurzerhand die relevanten Bestimmungen und entschärfte sie erheblich. Die Anwendung der Neufassung würde im anhängigen Strafverfahren bedeuten, dass die Taten bereits verjährt wären. Das Tribunal hat dem EuGH (C-387/02, C-391/02 und C-403/02) daraufhin die Frage vorgelegt, ob die neue Rechtslage den gesellschaftsrechtlichen Richtlinien entspricht. Art. 6 der Ersten Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten nämlich, Verstöße gegen Bilanzierungsvorschriften mit „geeigneten Maßregeln“ zu belegen. Tatsächlich hat die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen vom 14. 10. 2004 mit einleuchtender Begründung aufgezeigt, dass die neuen Straftatbestände gemeinschaftsrechtswidrig sind, da die angedrohten Sanktionen den Erfordernissen der Wirksamkeit und Abschreckung nicht entsprechen. Die Generalanwältin schlägt daher dem EuGH vor, dem Tribunal zu antworten, dass es die neuen Strafgesetze unangewendet lassen muss, um den Vorrang des Gemeinschaftsrechts sicher zu stellen. Folge wäre in ihren Augen, dass Berlusconis Anklage weiterhin nach der alten Rechtslage zu beurteilen ist.

Mit akribischer – zum Teil allerdings höchst fragwürdiger – Begründung legt die Generalanwältin dar, warum diese Folge weder gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Strafe noch gegen den Meistbegünstigungsgrundsatz verstößt. Im Ergebnis möchte man ihr natürlich applaudieren. Indes gibt das Gemeinschaftsrecht eine solch charmante Lösung leider nicht her. Bezeichnenderweise geht die Generalanwältin nicht darauf ein, wieso eine Richtlinienbestimmung wie Art. 6 den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts auszulösen vermag. Dies ist nämlich nicht der Fall: Richtlinienbestimmungen genießen nur Anwendungsvorrang vor nationalem Recht, wenn sie unmittelbar anwendbar sind. Nur dann hat ein Rechtsanwender eine taugliche gemeinschaftsrechtliche Norm zur Verfügung, zu deren Gunsten er eine entgegenstehende nationale Norm unangewendet lassen kann. Ist dies nicht der Fall, entsteht auf nationaler Ebene überhaupt keine Rechtskollision, die durch den Anwendungsvorrang aufgelöst werden darf. Hält das Gemeinschaftsrecht keine Anwendungsalternative bereit, kann es auch keinen Vorrang vor der nationalen Regelung beanspruchen. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts führt im Übrigen nur zum Anwendungsvorrang einer gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung, nicht aber zum Vorrang einer aufgehobenen nationalen Norm vor ihrer gemeinschaftswidrigen Neufassung.

Der EuGH wird der Generalanwältin in seinem Urteil daher bedauerlicherweise nicht folgen können. Das Tribunal hat das falsche Gericht angerufen, um die italienische Gesetzeslage zu gestalten. Dies vermag allenfalls die italienische Verfassungsgerichtsbarkeit. Auf ihr ruht somit die Hoffnung, dass Berlusconis Verspottung der Rechtsstaatlichkeit ein Ende findet.


Editorial Heft 12/2005: Diskreditierung der Freiheit durch Antidiskriminierung

Von Minister der Justiz des Freistaates Thüringen Harald Schliemann

Kaum ein Gesetzentwurf der Koalitionsfraktion hat in der vergangenen Zeit zu so heftigen Diskussionen geführt wie der des Antidiskriminierungsgesetzes (NZA 2005, H. 1, S. VIII-XVI, s. auch NJW-aktuell H. 12/2005, S. XVI [in diesem Heft]). Vorgeblich soll mit dem Gesetz lediglich EG-Recht umgesetzt werden. Indessen – dieser Gesichtspunkt verfehlt die wirkliche gesellschaftspolitische Dimension. Der Gesetzentwurf stellt den Kern unserer historisch gewachsenen Werteordnung auf den Kopf. Der kontinentaleuropäische und auch deutsche Grundsatz der Privatautonomie wird durch die europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien und – unter Erweiterung deren Geltungsanspruchs – mit dem vorliegenden Gesetzentwurf seines tradierten Stellenwertes als individuelles Freiheitsrecht beraubt. Die private Willensfreiheit wird diskreditiert, weil ihre Ausübung Rechtfertigungszwängen ausgesetzt wird. Wer als privater seinen Willen ausübt, muss seine Entscheidungen gegenüber jedem durch die neuen Regelungen Geschützten rechtfertigen, wenn er ihn oder sie z. B. bei der Vergabe etwa eines Arbeitsplatzes, der gewerblichen Vermietung einer Wohnung auch nur vermutlich benachteiligt. Hierin liegt die langfristige gesellschaftspolitische Sprengkraft, hierin liegt eine der massivsten Systemveränderungen in Europa seit der französischen Revolution. Die Gesellschaft wird immer mehr zur Summe ihrer Minderheiten.

Die Maximen der Französischen Revolution: liberté, egalité und fraternité haben in die Verfassungen der meisten demokratischen kontinentaleuropäischen Staaten Eingang gefunden. Freiheit steht nicht nur räumlich vor, sondern über der Gleichheit. Eben dies zeigt auch das Grundgesetz. Das Recht auf persönliche Willens- und Handlungsfreiheit steht in Art. 2 GG und damit vor den Gleichheits- und Gleichbehandlungsregeln in Art. 3 GG. Das Antidiskriminierungsgesetz stellt diese Verfassungsordnung auf den Kopf, und zwar ohne Änderung des Grundgesetzes. Die einfache Mehrheit genügt.

Die Antidiskriminierungsrichtlinien und ihre nationale Umsetzung setzen auf ein Weniger an Benachteiligungen auf Grund gesetzlicher Verbote und Sanktionen. Nichtbenachteiligung und insoweit Zuwendung und Toleranz, ja im Kern Nächstenliebe lassen sich aber nicht von oben verordnen! Andere Wege führen zum Ziel. Eltern, Schule und Ausbildung können und müssen darauf hinwirken. Aufklärung und Informationskampagnen können helfen. Dem Staat selbst muss als Akteur im Arbeits- und Wirtschaftsleben Vorbild sein. Diesen Ansatz gilt es zu verfolgen. Das Handlungsspektrum des Staates ist vielfältig und sollte auch genutzt werden. Er darf sich aber nicht paternalistisch in die Privatrechtsbeziehungen seiner Bürger einmischen. Gerade dies aber soll hier geschehen! Aber nicht nur das. Der vorliegende Gesetzesentwurf beschränkt sich nicht auf die bloße Umsetzung der vier europäischen Richtlinien. Nein, er sattelt nationale neue Regelungen drauf.

Was bleibt zu tun? Rigide Beschränkung der Umsetzung auf das europarechtlich Unvermeidbare und zugleich der Versuch, auf europäische Ebene die Rangfolge von Freiheit und Gleichheit durch Politik wiederherzustellen! Letzteres ist ein langer Weg, aber ein lohnender. Das derzeit konzipierte Antidiskriminierungsrecht legt sich wie Mehltau über jede wirtschaftliche Privatinitiative. Beschäftigungspolitik und Wachstum setzen die individuelle Freiheit voraus. Diese Freiheit gilt es zu schützen, nicht aber, sie durch immer neue Rechtfertigungszwänge zu ersticken.


Editorial Heft 11/2005: Die (Anwalts-)GbR und das Markenregister

Von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Hildebrandt, Berlin

Deutsches und europäisches Markenrecht gehen von dem Grundsatz aus, dass derjenige Inhaber einer eingetragenen Marke sein kann, der nach nationalem Recht rechtsfähig ist – § 7 Nr. 1 und 2 MarkenG, Art. 3 und 5 GemeinschaftsmarkenVO. Noch im Februar 2000 stellte der I. Zivilsenat des BGH in der so genannten Ballermann-Entscheidung (NJW-RR 2001, 114 = GRUR 2000, 1028 [1029]) klar, dass eine GbR nicht als Inhaberin einer Marke in Betracht komme. Lediglich zusammen könnten die Gesellschafter Markeninhaber werden. Die Marke wurde nicht für die Gesellschaft selbst eingetragen, sondern für die zusammen handelnden Gesellschafter. Bei jedem Gesellschafterwechsel musste das Register geändert werden – gerade bei großen Gesellschaften kein seltener, zudem fehlerträchtiger Fall.

Als ein knappes Jahr später der II. Zivilsenat (BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056) die Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR anerkannte, begann das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt in Alicante prompt, europäische Gemeinschaftsmarken für deutsche GbRs einzutragen. Unklar blieb die Rechtslage im Hinblick auf deutsche Marken: Sollten wie bei Handelsregister und Grundbuch mit Blick auf die Registerpublizität Einschränkungen der Registerfähigkeit gelten, die eine Mitteilungspflicht über die Vertretungsverhältnisse i. S. von § 714 BGB und über den jeweiligen Gesellschafterbestand verlangten? Oder war die GbR nun uneingeschränkt markenregisterfähig? Während die einen meinten, dass das Markenregister bis auf enge Ausnahmen ohnehin kein Vertrauen auf seine Richtigkeit schütze, verwiesen andere – auch das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) – auf Verkehrsschutzaspekte und eine Vorschrift der Markenverordnung. Diese, vom Präsidenten des DPMA erlassene, Rechtsverordnung schrieb in § 5 III 2 MarkenV die Nennung sämtlicher Gesellschafter vor.

Die unsichere Rechtslage durchbrach im Sommer 2004 das BPatG mit zwei im Wesentlichen gleichlautenden Entscheidungen (vgl. GRUR 2004, 1030). Weder Verkehrsschutzaspekte überzeugten das Gericht, noch die Vorgabe des § 5 III 2 MarkenV, die schlicht für unvereinbar mit höherrangigem Recht erklärt wurde. Die GbR war nun markenregisterfähig. Die Entscheidung darüber, welche Angaben zu den Gesellschaftern im Einzelnen bei der Eintragung einer GbR ins Register zu verlangen sind, überließ das Gericht dem DPMA. Auf die – zugelassene – Rechtsbeschwerde zum BGH verzichtete der Präsident des DPMA. Es war nicht zu erwarten, dass der BGH die Registerfähigkeit anders beurteilen würde als das BPatG, und auch nicht, dass der BGH zu den Modalitäten der Eintragung im Einzelnen Stellung nehmen würde. Allein der Gedanke der Rechtssicherheit hätte – auch nach Auffassung des Bundesjustizministeriums – das mögliche Kostenrisiko nicht aufgewogen.

Der Präsident des DPMA tat, was zu tun war. Er änderte die Markenverordnung (BGBl I 2004, 3532), ließ den problematischen § 5 III 2 MarkenV streichen und fügte als § 5 I Nr. 2 S. 2 MarkenV neu den Satz ein: „Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind auch der Name und die Anschrift mindestens eines vertretungsberechtigten Gesellschafters anzugeben.“ Dies hatte schon das BPatG als Mindestvoraussetzung verlangt, um den Zugriff auf die hinter der Gesellschaft stehenden Personen zu gewährleisten. Für die Anwalts-GbR ist der Weg zur eigenen Marke damit frei.


Editorial Heft 10/2005: Große und kleine Würde?

Von Rechtsanwalt Dr. Dr. h.c. Georg Maier-Reimer, Köln

„Die Würde des Menschen ist unantastbar“. Art. 1 I GG stellt dies mit hohem Pathos bekenntnishaft als unverbrüchlich vorgegeben fest. Er knüpft daran die Verpflichtung aller staatlichen Gewalt, sie, die Würde, „zu achten und zu schützen“. Nach der herrschenden Meinung gilt dieses Gebot ohne jede Einschränkung oder Möglichkeit der Relativierung. Damit fordert der Schutz und die Achtung der Würde einen möglicherweise hohen Preis. Der Fall Daschner macht dies schmerzhaft deutlich.

Die Würde des Einzelnen in anderer Gestalt soll jetzt als Tatbestandsmerkmal einer gesetzlichen Vorschrift dienen. Eine Belästigung soll nach § 3 III des von den Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen (BT-Dr 15/4538, abgedruckt in: NJW-Dokumentation, Heft 1-2/2005, S. XXXV) vorgelegten Entwurfs eines Antidiskriminierungsgesetzes (ADG) eine Benachteiligung sein, wenn sie „die Würde der betreffenden Person verletzt“. In der Begründung ist zu lesen, mit diesem Merkmal solle eine gewisse Erheblichkeitsschwelle festgelegt werden, eine Verletzung der Menschenwürde i. S. von Art. 1 I GG brauche nicht vorzuliegen.

Außerhalb des Belästigungstatbestands soll nach der Meinung Mancher aus dem Schutzauftrag für die Menschenwürde das Erfordernis eines allgemeinen Diskriminierungsverbots folgen. Auch der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts soll sich mit all seinen Folgen – bis hin zum Geldersatz für immaterielle Schäden – aus diesem Schutzauftrag ergeben. Nun ist klar, dass es ein schrankenloses, allumfassendes zivilrechtliches Diskriminierungsverbot ebenso wenig geben kann, wie einen grenzenlosen Schutz der von dem Persönlichkeitsrecht umfassten Bereiche. Vielmehr sind die berechtigten Interessen anderer – beim Persönlichkeitsschutz auch der Öffentlichkeit – zu berücksichtigen. Wie verträgt sich dies aber mit dem absoluten und uneingeschränkten Gebot des Schutzes der Menschenwürde, wenn sich das Diskriminierungsverbot oder der Schutz des Persönlichkeitsrechts unmittelbar aus dem Schutzauftrag für die Menschenwürde ergibt? Eine Antwort liegt nahe: Soweit die Relativierung des Persönlichkeitsrechts oder eines Diskriminierungsverbots durch Interessen anderer reicht, fehle es schon an einer Verletzung der Würde, nicht erst an ihrem Schutz. Mit diesem „Trick“ wird jedoch das Problem nur terminologisch gelöst, in der Sache ändert sich dadurch nichts.

In Wirklichkeit ist schon die Gleichsetzung der Menschenwürde mit den vom Persönlichkeitsrecht umfassten Bereichen ebenso verfehlt wie die Ableitung eines Diskriminierungsverbots aus dem Schutz der Menschenwürde. Der wohlfeile Rückgriff auf die Menschenwürde – oder, wie in dem Entwurf des ADG, die Würde eines Einzelnen – nimmt eine Zwangsläufigkeit des gewünschten Ergebnisses in Anspruch, die diesem nicht zukommt und die eben wegen der Kompromisslosigkeit des Art. 1 GG auch nicht durchhaltbar ist. Mit einem solchen Rückgriff wird die Würde des Menschen als arg kleine Münze gehandelt. Er gefährdet damit den Schutz des höchsten Gutes. Der Gesetzgeber sollte den Begriff vermeiden – und ihn schon gar nicht als bloßes Kriterium zur Kennzeichnung einer Bagatellschwelle missbrauchen.


Editorial Heft 9/2005: Einschränkung der Pressefreiheit durch neue Strafgesetze?

Von Rechtsanwältin Dorothee Bölke, Hamburg und Rechtsanwalt Martin W. Huff, Frankfurt a. M.

Der Gesetzgeber ist wieder einmal im deutschen Strafrecht aktiv. Er möchte – meist getragen von einer übergreifenden Koalition – negative gesellschaftliche Veränderungen durch strafrechtliche Sanktionen in den Griff bekommen. Unabhängig von der Frage, ob die sehr allgemein gehaltenen Rechtsvorschriften tatsächlich ihren Sinn erfüllen, gibt die aktuelle Entwicklung Anlass zum Nachdenken gerade unter dem Aspekt der Pressefreiheit, die in Art. 5 GG als Grundrecht festgeschrieben ist. Denn der Gesetzgeber prüft in der Hektik des Gesetzgebungsverfahrens immer weniger, ob nicht bestimmte Grundrechte durch neue Strafvorschriften betroffen sein können. Ein bereits in Kraft getretenes Gesetz und ein aktueller hessischer Gesetzentwurf können in das Grundrecht des Art. 5 GG eingreifen.

Gemeint ist zum einen der neu geschaffene § 201 a StGB (Fotografieren im geschützten privaten Bereich). Dort geht es um den sicher notwendigen Schutz vor Spannern, aber leider werden auch Fotojournalisten von der Vorschrift betroffen. Kann es tatsächlich sein, dass der Journalist ein Foto, das er anfertigt, um z. B. eine Korruptionsaffäre aufzudecken und zu bebildern, nicht mehr aufnehmen darf, weil er damit gegen § 201 a StGB verstößt? Ein entsprechender Rechtfertigungstatbestand, der zu Recht in den ersten Gesetzentwürfen noch vorgesehen war, wurde später ohne Ankündigung und Begründung – und trotz deutlicher Hinweise von im Presserecht erfahrenen Anwälten und Justitiaren – gestrichen. Man darf hier auf die ersten Auseinandersetzungen gespannt sein und nur hoffen, dass Staatsanwaltschaften und Gerichte eine entsprechende Abwägung der Grundrechte vornehmen.

Der zweite Fall ist der gut gemeinte Gesetzentwurf des Landes Hessen (BR-Dr 551/04), der jetzt allgemein vom Bundesrat in geänderter Fassung übernommen wurde, zum so genannten Stalking, also der Verfolgung eines Bürgers durch einen anderen oder wie das Gesetz es in seiner Überschrift nennt: „Gesetz zur Bekämpfung unzumutbarer Belästigungen“. Wer den Entwurf des neuen § 238 StGB „Schwere Belästigung“ liest, stellt sich zum einen die Frage, ob hier das Bestimmtheitsgebot, das gerade für das Strafrecht gilt, tatsächlich eingehalten ist. Denn der Begriff der Belästigung ist sehr weit gefasst. Zudem kann man sich auch fragen, ob hier das Strafrecht das richtige Mittel ist und ob nicht bisher eigentlich das Zivilrecht (und z. T. auch das öffentliche Recht) zur Vermeidung solcher Belästigungen ausgereicht hat – oder nur überarbeitet werden müsste. Betroffen sein kann durch das Gesetz auch der hartnäckig recherchierende Journalist. Wenn er mittels E-Mail, mittels Anrufen oder der Versuche anderer Kontaktaufnahme „intensiv recherchiert“, fällt er dann schon unter die Strafvorschrift des geplanten § 238 StGB? Warum gibt es in der Vorschrift keine Rechtfertigungsmöglichkeit, wie sie § 193 StGB für die Beleidigung kennt? Ausgangspunkt hier ist die „öffentliche Aufgabe“ der Medien in einem demokratischen Rechtsstaat. Zwar müssen sich die Medien an die geltenden Gesetze halten, aber ohne bestimmte Freiräume, ohne die Möglichkeit der Rechtfertigung, würde das journalistische Arbeiten unzumutbar eingeschränkt. Vor allem der Mut zur Recherche und zur Kritik darf dem Journalisten nicht genommen werden, indem man ihn dem ständigen Risiko strafbaren Handelns aussetzt.

Auch wenn den Abgeordneten oft die sie betreffende Berichterstattung nicht gefällt, nachdenken sollten sie über den Schutz der Pressefreiheit jedenfalls mehr als bisher geschehen.


Editorial Heft 8/2005: Hand aufs Grundgesetz!

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

Geht es nach dem Willen einiger Politiker, sollen Ausländer, die gern Deutsche würden, bei der Einbürgerung einen Eid auf die Bundesverfassung ablegen. Es ist verständlich, dass die Bundesrepublik keine Verfassungsfeinde an ihrem Busen nähren will, sondern Neubürger braucht, die ihrer staatlichen Ordnung positiv gegenüberstehen und nach Möglichkeit auch aktiv zum Gemeinwesen beitragen. Folgerichtig ist bereits jetzt in § 10 I StAG verfügt, dass Anspruch auf Einbürgerung nur hat, wer sich positiv zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekennt und verfassungsfeindlichen Organisationen oder Bestrebungen jede Form der Unterstützung versagt. So wird dem einbürgerungswilligen Ausländer bereits de lege lata ein höheres Maß an Staatstreue abverlangt als dem kraft ius sanguinis in die Staatsangehörigkeit Hineingeborenen, der – jüngste Landtagswahlen brachten es wieder an den Tag – keineswegs immer zum glühenden Anhänger freiheitlicher Ideale erzogen worden ist.

Unterstellen wir den Wortführern der Eides-Offensive, dass sie das Grundgesetz nicht nur als symbolisches Eidessiegel einsetzen möchten, auf dem beispielsweise während der Zeremonie, wie einst auf dem Schwert des Ritters oder andernorts der Bibel als Inbegriff transzendentaler Autorität, die Hand des Verwaltungsakt-Adressaten ruht und das die Ernsthaftigkeit des Einbürgerungswillen bekräftigen soll. Gegenstand des Gelöbnisses soll es vielmehr sein – womit der Einzubürgernde sich sogleich zwischen die Bundesbeamten und die Mitglieder der Bundesregierung einreihen darf, in Rufweite des Bundespräsidenten, in dessen Amtseid (Art. 56 GG) eine Ahnung von „Hüter der Verfassungs“-Nostalgie mitschwingt. Nur gilt dem Grundgesetz, während es allen Letztgenannten Pflichten auferlegt, Respekt vor Gesetz und Recht einfordert, der Einzelne primär als Rechtsträger. Gewiss erwünscht ist seine Loyalität zur staatlichen Ordnung, einklagbar aber nicht. Auch als „wehrhafte Verfassung“ gebietet das Grundgesetz dem Gebaren Privater erst dann Einhalt, wenn sich stille Feindschaft gegenüber der staatlichen Ordnung in offene, insbesondere organisierte, Aggression wandelt (Art. 9 II, 21 II). Seine Toleranzschwelle liegt oft hoch: Religionsgemeinschaften können den Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft unter Umständen selbst dann beanspruchen, wenn sie dem Staat indifferent gegenüberstehen. So könnten sich die Anforderungen der §§ 9, 10 StAG am Ende gegenüber dem insgesamt substanzarmen Eid Privater auf das Grundgesetz gar als strenger erweisen. Selbst wenn man ihn auf den von jenen Bestimmungen umrissenen freiheitlich-demokratischen Kern staatsbürgerlichen Ethos reduzierte, wiese der Eid allenfalls einen appellativen, aber keinen normativen Mehrwert auf – denn seine spätere Verletzung bliebe sanktionslos. Weder verwirklichte sie den Straftatbestand des Meineids, noch wäre der Widerruf der Einbürgerung des später verfassungsfeindlich agierenden Ex-Ausländers statthaft, denn die deutsche Staatsangehörigkeit darf nicht entzogen werden. Ist dieses Band erst geknüpft, darf der Staat es nicht wegen enttäuschter Erwartungen an Treue und Bürgersinn wieder lösen.

Die jüngste Debatte hat an die Verantwortlichkeit des Staatsangehörigen für sein Gemeinwesen erinnert. Sie zu aktivieren, ist der Grundgesetz-Schwur indes kaum tauglich. Wie stark und belastbar das Staatsangehörigkeit genannte Band wird, liegt auch am Staat. Die Einbürgerung etwa feierlich zu umrahmen, wie jetzt angeregt wurde, dürfte dauerhafter staatsbürgerlicher Loyalität förderlicher sein als erzwungene Eide.


Editorial Heft 7/2005: Die Lkw-Maut ist da – ihre Kompensation steht in den Sternen!

Von Priv.-Doz. Dr. jur. Heike Jochum, Mag. rer. publ., Saarbrücken

Sie ist da: Die deutsche Lkw-Maut. Bereits im Herbst 2003 schien sie zum Greifen nah. Aus technischen Gründen musste die Mauterhebung zwar immer wieder verschoben werden. Doch scheint dieses „Maut-Debakel“ zu Ende. Seit dem 1. 1. 2005 werden für die Benutzung deutscher Autobahnen durch schwere Nutzfahrzeuge Gebühren erhoben. Nach zähem Ringen darf Bundesverkehrsminister Dr. Manfred Stolpe nun endlich auf reich sprudelnde Quellen hoffen, die die angespannten staatlichen Haushalte nachhaltig entlasten mögen.

Mit dem Start der Lkw-Maut ist aber auch die Zeit gekommen, nach den versprochenen Kompensationsregelungen zu Gunsten deutscher Spediteure zu forschen. Die Bundesregierung hatte zunächst bekundet, den betroffenen Unternehmen bei der Dieselsteuer entgegenkommen zu wollen. Später ließ der Bundesverkehrsminister durchblicken, dass die Bundesregierung auf ein anderes Kompensationsmodell zusteuere. Europarechtliche Bedenken, eine Kompensation der Lkw-Maut allein zu Gunsten deutscher Unternehmer diskriminiere Spediteure aus anderen Mitgliedstaaten und sei daher gemeinschaftsrechtswidrig, wollte man offenbar nicht teilen. Lassen wir die Frage offen, ob die Bundesregierung es auf Grund früherer Auseinandersetzungen mit der Europäischen Kommission bezüglich der Einführung streckenbezogener Gebühren für die Benutzung von Bundesautobahnen hätte besser wissen müssen (vgl. dazu Jochum, NJW Heft 38/2003, S. III). Fragen wir statt dessen allein danach, ob den deutschen Spediteuren im Gegenzug zur Einführung der Lkw-Maut einen Entlastung zu teil wird. Die klare Antwort lautet: Nein!

Zwar wird die Bundesregierung in § 3 II ABMG (BGBl I 2002, 1234) ermächtigt, die Höhe der Maut pro Kilometer unter Berücksichtigung der Achszahl und der Emissionsklassen der Fahrzeuge durch Rechtsverordnung festzusetzen. Weiter gestattet § 3 III ABMG, geleistete sonstige verkehrsspezifische Abgaben der Mautschuldner bei der Festlegung der Mauthöhe sachgerecht zu berücksichtigen, soweit dies zur Harmonisierung im europäischen Güterkraftverkehr erforderlich ist. Wirft man einen Blick in besagte Verordnung (Mauthöhe-VO v. 24. 6. 2003, BGBl I, 1001) sucht man jedoch vergebens nach der Berücksichtigung von geleisteten Abgaben. Die Verordnung legt die Mautsätze allein in Abhängigkeit von Achszahl und Emissionsklassen für alle betroffenen Fahrzeuge einheitlich fest. Die festgelegten Sätze sollen zwar tiefer liegen als ursprünglich vorgesehen und auch erst auf das geplante Niveau angehoben werden, sobald die Europäische Kommission einer teilweisen Anrechnung in Deutschland gezahlter Mineralölsteuer auf die Maut zustimmt.

Ob die Kommission dieses Verfahren billigen wird, ist allerdings ungewiss. Und das Verkehrsministerium will in dieser Frage „nichts überstürzen“. Ebenso unklar ist, ob die derzeitige Mautbelastung schlicht auf die Verbraucher überwälzt werden kann. Den europarechtlichen Bedenken gegen eine Kompensation der Lkw-Maut hat die Bundesregierung damit – wie nicht anders zu erwarten – Rechnung getragen. Die wirtschaftlichen Interessen der deutschen Spediteure an der Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen sind dabei jedoch buchstäblich auf der Strecke geblieben. Auch das war nicht anders zu erwarten!


Editorial Heft 6/2005: Standortvorteil Recht – Jahresthema der IHK-Organisation 2005

Von Ludwig Georg Braun, Präsident des Deutschen Industrie- und Handelskammertages (DIHK), Berlin

Es ist in Mode gekommen, den Standort Deutschland mit seinen angeblich vielen Nachteilen in Bausch und Bogen zu verdammen. Im Gegensatz zu unserer eigenen Befindlichkeit zeigen aber internationale Studien, dass Deutschland von außen nicht so negativ wahrgenommen wird. Dies gilt auch für unser Rechtssystem.

Die IHK-Organisation hat sich für das Jahr 2005 vorgenommen, der Frage auf den Grund zu gehen, ob das Recht eher ein Vorteil oder ein Nachteil des deutschen Wirtschaftsstandorts ist. DIHK und Industrie- und Handelskammern wollen in Veranstaltungen, Seminaren und Diskussionsforen zu den unterschiedlichsten Themen die Bedeutung des Rechts für die Wirtschaft beleuchten. Der Titel für unser Jahresthema „Standortvorteil Recht“ mag dabei suggerieren, dass wir uns schon für den Vorteil entschieden haben. Und – in der Tat – ich bin fest davon überzeugt, dass Deutschland über ein international sehr wettbewerbsfähiges Recht verfügt. Es bietet vor allem Rechtssicherheit und Schutz vor Willkür. Selbstverständlich wollen wir aber auch negative und änderungsbedürftige Seiten unseres Rechts nicht unter den Tisch kehren. So wird die unternehmerische Freiheit an einigen Stellen arg beschnitten – tendenziell sogar in zunehmendem Maße.

Vielerorts wird beklagt, dass die Einhaltung von Regeln stetig nachlasse. „Nur der Dumme hält sich an das Gesetz“ ist ein häufig gehörter Satz. Mittel- und langfristig schadet dies der Gesellschaft und auch der Wirtschaft. Die wachsende Anzahl langwieriger Prozesse stellt für den mittelständischen Unternehmer eine existenzielle Bedrohung dar.

Der Gesetzgeber ist an der Distanziertheit, mit der viele unserem Recht gegenüberstehen, nicht ganz unschuldig: Zu viele Regelungen führen zu Intransparenz. Gerade die Unternehmen benötigen klare und sichere Regelungen, die ihre Rechte und Pflichten möglichst eindeutig formulieren und die auch leicht verständlich sein müssen.

Zwar ist es eine Illusion zu glauben, dass eine komplexe Gesellschaft wie die unsrige mit wenigen und schlichten Gesetzen auskommt. Dennoch sollte sich der Gesetzgeber bei jeder Neuregelung fragen, ob sie tatsächlich erforderlich ist. Der Hang dazu, auch noch den unwahrscheinlichsten Einzelfall regeln zu wollen, ist nicht nur ein Armutszeugnis für unsere Verwaltung, die dadurch zunehmend an Ermessens- und damit Handlungsspielraum verliert. Solche Regelungen scheitern unweigerlich auch an der Realität, weil eben nicht jeder Fall in seiner Komplexität von einem Gesetz erfasst werden kann.

Als Vorstandsvorsitzender eines international tätigen Unternehmens weiß ich um die Bedeutung des Rechts. Ich stelle gerade angesichts meiner internationalen Vergleichsmöglichkeiten immer wieder fest, wie sehr das deutsche Rechtssystem dank seiner Sicherheit, Verlässlichkeit und Anwenderfreundlichkeit ein beachtlicher Standortvorteil ist. Wir haben bereits gravierende Standortnachteile – etwa bei den Lohnkosten und bei der Steuerbelastung. Wir müssen unsere Standortvorteile pflegen – das Recht gehört mit Sicherheit dazu.


Editorial Heft 5/2005: Dorfrichter Adams Ofen wird warm

Von Richter am AG a. D. Dr. Dr. Peter Hartmann, Lübeck

Bayern hat im Bundesrat ein Gesetz zur Stärkung der gütlichen Streitbeilegung im Zivilprozess eingebracht. Wenn sein Vorschlag durchkommt, wird Folgendes passieren: Zumindest wenn der Güteversuch nach § 278 II ff. ZPO keinen Erfolg hat oder wenn der Prozessrichter eine solche Güteverhandlung vor dem Prozessgericht nach § 278 II 1 Halbs. 3 ZPO als erkennbar aussichtslos einstuft, kann er nach der geplanten Änderung des § 278 V ZPO die Sache von Amts wegen an einen geschäftsverteilungsplanmäßig vorhandenen Kollegen abgeben. Der ist in Mediation ausgebildet, nennt sich Güterichter und wird nun – wehe, wenn nicht! – abschließend zuständig.

Und nun der Clou: Er ist an so gut wie keine Vorschrift der ZPO mehr gebunden, wohl im Ergebnis ebenso wenig an das BGB und andere mühsame Errungenschaften eines Jahrhunderts. Ein paar Grundregeln wie „rechtliches“ Gehör werden bleiben, aber im Prinzip kann er mit oder ohne selbst geschaffene Verfahrensordnung im Sinne des § 495 a ZPO auch beim Millionenstreitwert wie einst Dorfrichter Adam vorgehen.

Auf den Ofen zum Anwärmen! war bekanntlich eine von dessen Methoden – vor 250 Jahren offenbar auch schon zunächst ganz erfolgreich. Und selbst wenn der Ofen denn doch wieder etwas heikel werden könnte – man ist empfindlich geworden: Der Machtfülle zum guten Versöhnungszweck wird es weit, weit weniger Grenzen geben als nach einem der bis zur Überperfektion entwickelten Verfahren herkömmlicher Art. Das hat die Justiz nun davon, wenn sie unter Überlast zusammenbricht: Bestenfalls noch lokale Zivilprozessordnungen zum Mitnehmen. Ansonsten Recht aus dem Gefühl. Vermutlich mit erhöhter Beförderungschance.

Denn wenn man diese Art Rechtsprechung irgendwie überprüfbar gestalten würde, dann würde ja auch der Güterichter zusammenbrechen. Das ist nicht das politische Sparziel.

Vergessen wir also alle prozessualen Finessen, von den sachlich-rechtlichen ganz zu schweigen. Entlasten wir uns als Prozessrichter von all der Mühsal. Urschriftlich mit Akten Herrn Gütekollegen zur weiteren Bearbeitung! Der mag den rechten Weg finden, vielleicht bei Kaffee und Kuchen („Ich bin der Fred und soll Dich hier verurteilen!“ – O-Ton aus einer norddeutschen Großstadt). Nebst einem Gläschen Schampus, wenn’s klappt. Prozessvergleich erspart Justizarbeit. Ob der Staat wenigstens den bezahlt? Das wird ja billiger als die Unterhaltung der bisherigen Ziviljustiz.

Überhaupt – wie wäre es denn mit der Übernahme solcher Möglichkeiten auch in das Bußgeld- oder Strafverfahren? Der Deal hat ja dort ohnehin schon lange Erfolg. Zumindest ließe sich etwa Neunzehntel der Gesetze auf etwa den folgenden Satz verdichten: Der Güterichter soll den Streit gerecht schlichten. Ganze Wälder könnten stehen bleiben. Denn man braucht dann kaum noch Papier. Justiz endlich umweltbewusst! Das Jahr beginnt vielversprechend.


Editorial Heft 4/2005: Juristenausbildung und das Bologna-Modell

Von Rechtsanwalt Peter Ströbel, Stuttgart

Bachelor und Master heißt das Zauberwort deutscher Wissenschaftspolitik. Das Bologna-Modell ist eine europäische Idee, aber keine verbindliche Richtlinie. Ungeachtet dessen haben die Wissenschaftsminister in der Kultusministerkonferenz beschlossen, das deutsche System der Hochschulabschlüsse auf das neue Modell umzustellen. Die Justizministerkonferenz ist schnell auf diesen Zug aufgesprungen und untersucht die Auswirkung auf die Juristen.

Es erschreckt zunächst einmal die Eile, mit der vorgegangen wird. Die Tendenz einiger Justizminister geht spürbar auf eine Änderung. Dabei ist die Juristenausbildung in Deutschland in den letzten drei Jahren gerade erst reformiert worden, zugegebenermaßen nicht ganz grundlegend, aber doch maßgeblich in Richtung einer verbesserten Vorbereitung auf den Anwaltsberuf. Dazu hat sich die Anwaltschaft im eigenen Interesse in mehrfacher Weise eingebracht. Wenn in wenigen Jahren wieder eine Reform kommt, bevor der Erfolg der letzten Reform evaluiert ist, macht sich der Staat unglaubwürdig. Die Verantwortlichen lassen die notwendige Einsicht in richtige Entscheidungen und Maßnahmen vermissen.

Die praxisorientierten Ziele des Bologna-Modells mögen für viele Wissenschaftsbereiche zur Durchlässigkeit im europäischen Bereich sinnvoll sein. Dies gilt mit Sicherheit nicht für Juristen, die in ihrem nationalen Rechtssystem ausgebildet werden und dort weitgehend ihren Beruf ausüben. Die Migration ist sehr gering und lässt sich ohne Bachelor und Master bewältigen.

Viel wesentlicher aber sind die Folgen der geplanten Veränderung für Juristen. Die Dauer der Ausbildung, die in Deutschland – im Vergleich zu anderen europäischen Ländern – schon jetzt extrem lang ist, würde sich nicht verkürzen. Zum Studium von acht Semestern käme eine Spartenausbildung getrennt für Rechtsanwälte, Richter und Verwaltungsjuristen, so dass keinerlei Zeit gespart wird. Der Bachelor kann nach sechs Semestern Studium niemals ein ausreichend ausgebildeter Jurist sein, so dass die Qualität der rechtsberatenden Berufe – unter Einschluss des Bachelors – deutlich sinken würde. Nach der Vorgabe des Bologna-Modells muss der Bachelor aber berufsqualifizierend sein. Die große Frage wird sein, welche juristischen Berufsfelder vom Bachelor besetzt werden können. Es ist damit zu rechnen, dass dies einen großen Anteil der Jurastudenten betrifft, weil die Hürde zum Masterstudium hoch liegen wird. Die Fantasie reicht vom Bürovorsteher in der Anwaltskanzlei bis zum Rechtspfleger. Oder es wird durch Änderung des künftigen Rechtsdienstleistungsgesetzes ein neues Tor zur selbstständigen Rechtsberatung geöffnet. Dies ist nicht auszuschließen, verändert aber den Markt für den Verbraucher in qualitativer Hinsicht ganz gewaltig und muss deshalb nachdrücklichst abgelehnt werden.

Für den Beruf des Anwalts in der Zukunft könnte das neue System den Vorteil bringen, dass eine viel geringere Zahl von Anwärtern das Berufsziel erreichen wird, weil die Universitätsabschlüsse eine Selektion bewirken und die anschließende Spartenausbildung mit Eingangsprüfung eine hohe Qualität garantieren. Es kann aber nicht das politische Ziel in diesem Land sein, nur eine schmale Elite von Juristen ausbilden zu lassen, dazu eine breite Masse von juristischen Handwerkern mit mittlerer Aussicht auf beruflichen Erfolg.


Editorial Heft 3/2005: Diskriminierungsfreies Schuldrecht?

Von Professor Dr. Rolf Wank, Bochum

Im neuen Jahr erwartet uns ein (weitgehend) diskriminierungsfreies Schuldrecht. Ein von der Bundesregierung vorgeschlagenes „Gesetz zur Umsetzung europarechtlicher Antidiskriminierungsrichtlinien“ (ADG) steht kurz vor der Verabschiedung (s. den Gesetzentwurf veröffentlicht in NJW-Dokumentation H. 1–2/2005, S. XXXV). Hat der Privatmann, der seinen Pkw verkauft, noch die freie Wahl unter den Interessenten?

Das ADG kennt acht verpönte Merkmale, vom Alter bis zur Weltanschauung. Erfasst werden Verträge über Güter, Dienstleistungen und Wohnraum. Während das EG-Recht die Anwendung auf die Diskriminierung wegen der Rasse und der ethnischen Herkunft beschränkt, verankert der deutsche Gesetzgeber alle verpönten Merkmale im Schuldrecht.

Gelegentlich muss man mit dem Sinn des Gesetzes gegen dessen Wortlaut argumentieren. Bei richtiger Interpretation meint § 2 I Nr. 8 nicht jeden beliebigen Verkauf, sondern nur einen – öffentlich angebotenen – Verkauf betreffend „die Versorgung“ mit Gütern, d. h. im Rahmen der Daseinsvorsorge.

Angelpunkt beim Anwendungsbereich ist das „Massengeschäft“ i. S. des § 20. Scheinbar wird an die Art des Vertrags angeknüpft, was jedenfalls alle Kaufverträge umfasste. Gemeint sind, wie die amtliche Begründung zutreffend ausführt: Schuldverhältnisse, die bei diesem Anbieter typischerweise Massengeschäfte sind; d. h. der Autohändler wird erfasst, der Privatmann nicht. Auffangmerkmal auf der Tatbestandsseite ist das „besondere Nähe- oder Vertrauensverhältnis“, das auch bei Benachteiligung wegen der Rasse eingreift. Seinen Mieter kann in der Regel frei aussuchen, wer selbst auf dem Grundstück wohnt, § 20 V 2.

Ist der Tatbestand erfüllt, bleiben Rechtfertigungsgründe. Bei der mittelbaren Diskriminierung wirken sachlicher Grund und Verhältnismäßigkeitsprinzip tatbestandsausschließend, § 3 II. Im Übrigen reicht für sechs Merkmale jeder „sachliche Grund“, § 21 S. 1. Verstünde man allerdings die nachfolgenden Regelbeispiele in § 21 S. 2 Nrn. 1–3 entsprechend der üblichen Gesetzestechnik, so würde ein ganz erheblicher sachlicher Grund gefordert. Gemeint ist in § 21 nach dem Sinn der Vorschrift ein „jedenfalls“. D. h. nicht genannte Rechtfertigungsgründe brauchen nach Art und Schwere den genannten Regelbeispielen nicht zu entsprechen.

Beim Schadensersatzanspruch setzt wenigstens im allgemeinen Zivilrecht § 22 III ein Vertretenmüssen voraus, und zwar auch im Hinblick auf den Nichtvermögensschaden, anders als § 15 für das Arbeitsverhältnis (vgl. zum Arbeitsrecht Bauer/Thüsing/Schunder, NZA 2005, 32).

Die haftungsbegründende Kausalität sucht man im Gesetz vergebens. Es genügt die Benachteiligung als solche, ohne dass ein Normzweckzusammenhang gefordert würde. Das lässt sich durch Auslegung reparieren.

Eine Sanktion kann aber auch ohne eine ungerechtfertigte Benachteiligung eintreten. Ein Merkmalsträger braucht nämlich nur glaubhaft zu machen, dass er wegen eines verpönten Merkmals benachteiligt wurde – dann muss der Beklagte beweisen, dass die Benachteiligung erlaubt war. Es reicht aber nicht aus, dass kein Vertrag zu Stande kam; hinzu kommen muss ein Indiz für eine Diskriminierung, wie z. B. die fehlerhafte Ausschreibung oder eine diskriminierende Bemerkung. Aber dann muss der Beklagte für sämtliche in Betracht kommenden verpönten Merkmale die Zulässigkeit der Benachteiligung einzeln beweisen.

Ein gelungener Kompromiss, wie Ministerin Zypries meint? Bei der Auslegung sollte man folgenden Satz aus der amtlichen Begründung beherzigen: „Zivilgesellschaften sind also auf das vor allem durch Verträge in freier Selbstbestimmung gesetzte private Recht angewiesen“.


Editorial Heft 1–2/2005: Doppelbesteuerung durch das Alterseinkünftegesetz

Von Professor Dr. Franz Ruland, Frankfurt a. M.

Am 1. 1. 2005 tritt das Alterseinkünftegesetz in Kraft (s. dazu Schnitker/Grau, NJW 2005, 10 [in diesem Heft]). Es führt insbesondere für die Beiträge und die Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung und der berufsständischen Versorgungswerke die nachgelagerte Besteuerung ein. Dies ist grundsätzlich sinnvoll. Die Übergangsregelung ist jedoch umstritten, weil es während der Übergangsphase zu einer erheblichen Zweifachbesteuerung kommen wird. Dies widerspricht den Vorgaben des BVerfG. Es fordert in seinem Urteil vom 6. 3. 2002 (BVerfGE 105, 73 [134 f.] = NJW 2002, 1103), dass „in jedem Fall (…) die Besteuerung von Vorsorgeaufwendungen für die Alterssicherung und die Besteuerung von Bezügen aus dem Ergebnis der Vorsorgeaufwendungen so aufeinander abzustimmen (sind), dass eine doppelte Besteuerung vermieden wird“.

Die Besteuerung von Vorsorgeaufwendungen für die Alterssicherung und die Besteuerung der Bezüge sind nicht angemessen aufeinander abgestimmt. Wer beispielsweise 2040 in Rente geht, muss seine Rente voll versteuern. Er hat aber nur 15 Jahre – ab 2025 – seine Rentenversicherungsbeiträge voll von der Steuer absetzen zu können. Davon betroffen sind insbesondere die Arbeitnehmer der Geburtsjahrgänge ab 1955, am stärksten der Jahrgang 1975.

Zweifachbesteuerung liegt immer dann vor, wenn der steuerfreie Rentenzufluss geringer ist als die aus versteuertem Einkommen geleisteten Rentenbeiträge. Was aber ist ein „steuerfreier Rentenzufluss“? Die Bundesregierung meint, dass sei auch der Wert des Grundfreibetrags von 7 664 Euro. Das ist unzutreffend. Über den Steuertarif steht der Grundfreibetrag allen Steuerpflichtigen zu. Daher kann mit ihm die Doppelbesteuerung nicht „weggerechnet“ werden. Auch das ist nach der Entscheidung des BVerfG eindeutig. „Hiernach ist von einer tatsächlichen steuerlichen Belastung in der Erwerbsphase, die eine Entlastung in der Nacherwerbsphase rechtfertigt, immer dann auszugehen, wenn in der Erwerbsphase eine ‚Regelbesteuerung‘ ohne spezielle Vergünstigungen stattgefunden hat“ (S. 129). Wie richtig das ist, zeigt folgendes Beispiel: Hebt ein Steuerpflichtiger jeden Monat 1 000 Euro von seinem Sparbuch ab, wird dieser Betrag weder auf den Grundfreibetrag angerechnet noch erneut versteuert. Nichts anderes kann für den Rückfluss bereits versteuerter Rentenversicherungsbeiträge gelten.

Selbstständige, die Mitglied in der gesetzlichen Rentenversicherung oder eines berufsständischen Versorgungswerks sind – wie Rechtsanwälte und Steuerberater – werden bereits mit In-Kraft-Treten der Neuregelung einen Teil ihrer Beiträge zweifach versteuern müssen. Sie haben ihre Beiträge vollständig selbst getragen, da für sie – anders als bei den Arbeitnehmern – keine steuerfreien Arbeitgeberbeiträge gezahlt wurden. Bei Zahlung von Höchstbeiträgen über 30 Jahre und durchschnittlicher Rentenbezugsdauer (16 Jahre) werden über das gesamte Leben betrachtet etwas mehr als 80 000 Euro zweifach besteuert. Das kann je nach Steuersatz zu einer ungerechtfertigten Steuermehrbelastung von bis zu 35 000 Euro führen. Von der Zweifachbesteuerung werden nicht nur Rentner betroffen sein, die hohe Einkommen hatten, sondern auch Durchschnittsverdiener. Da von der Zweifachbesteuerung nicht zuletzt auch Anwälte und Steuerberater betroffen sind, dürften Klagen nicht lange auf sich warten lassen. Der Streit um die Verfassungsmäßigkeit der Rentenbesteuerung wird daher weitergehen.