Editorial Heft 52/2004: Das Steuersparen und die Liebe

Von Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln

„Der Steuerspartrieb ist in Deutschland stärker ausgeprägt als der Sexualtrieb“, so äußerte es die Staatssekretärin im Bundesfinanzministerium Barbara Hendricks, zitiert in der FAZ vom 30. 9. 2004.

Eigentlich kaum vorstellbar, dass sich im Gemüt einer deutschen Staatssekretärin eine solche Metapher bildet. Eher wahrscheinlich, dass sie sich auf dem Sprechzettel der Arbeitsgruppe „Steuerhinterziehung und ihre Sozialfunktion“ fand, auf den sie ein frecher Regierungsrat geschmuggelt hat. Wie dem auch sei, die Aussage ist so tiefsinnig und weitgreifend, dass sie nicht unreflektiert verhallen darf. Steuersparen hat sie gesagt, Steuerhinterziehung gemeint oder verstehen lassen; denn die Erkenntnis war Teil eines Gesprächs über die Steueramnestie. Aber in der Begrifflichkeit der Steuereintreiber steht ohnehin in der Regel das eine für das andere.

Sexualtrieb ist die Gewalt, die die Evolution auf ihre Vollendung drängt. Warum nicht: Das Steuersparen, die Urgewalt, die dem Staat das Sparen, die Effizienz, die Realisierung der Staatsräson lehrt, die Steuerhinterziehung, die den Staat zur Vollendung, zum Punkt Omega treibt, in dem ihm freudig das fiskal Geforderte gegeben wird.

Mit welcher Phantasie haben die Menschen versucht, die Sexualität an die kulturelle Leine zu legen. Ehe, Liebe und Treue stehen dafür. Wie archaisch demgegenüber ist noch unser Verhältnis zur Steuer. Einzig ihr weibliches Geschlecht könnte den Weg weisen. Aber noch keine leidenschaftliche Liebe eines Romeo (Steuernummer …) zur finanzamtlichen Julia (Finanzamt Verona). Kein Hermann (Steuernummer …), der seine Dorothea (Finanzamt Frankfurt) in die bürgerliche Einsicht des Steuerzahlens führt, und noch keine Philemon und Baukis, die im Glück des Alters die Bank zur eigenen Beschaulichkeit wählen und nicht zur Anlage hinterzogener Steuerbeträge.

Und Treue? Ha! Und Ach! Treue bei dieser Räuberin? Eskapaden, leeren Worten und Wortbrüchen, chaotischen Gesetzesausbrüchen, in der selbst der Gutwilligste keine neuen Sterne sich gebären sieht. Das Vertrauen in diese Steuer und Steuererhebung wie ein Vertrauen, das die Bändigung des Sexualtriebs erlaubt? Nein, nichts als rohe Urgewalt, wo wir auch hinsehen.

Kultur und Liebe haben die Trennung von Lust hier und Zweck dort ermöglicht. Vermeidung ist ein Wert. Schön ist es bereits, es zu tun. Und hierum wird noch von Staats wegen auf Plakaten geworben. Werbung aber für Vermeidung und Verhütung beim Steuersparen? Gleichgültig ob legal, illegal, beides ist Teufelszeug. Ein Fiskus, der mit Vergnügen das Steuergestalten, Steuervermeiden und Steuersparen seiner Bürger verfolgt? Die Pille, die das erzwingt, ist noch nicht gefunden.

Wer nicht hinterzieht oder Steuern spart, muss bekümmert einsehen, dass er selbst recht verkümmert dasteht. An der ersten der Urgewalten nimmt er nicht teil. Dass die Summe beider Gewalten stets gleich sei, darauf darf er nicht hoffen. Und wenn ihm dann noch zur zweiten Gewalt das Können oder Wollen fehlt: Wen wundert’s, dass er sich dann doch der ersten zuwendet, um nicht so ganz außerhalb dessen zu stehen, was uns zum Endzweck der vollkommenen Welt und des vollkommenen Staates drängt.


Editorial Heft 51/2004: Eine große Justizreform – ein neues Desaster?

Von Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider, Much

Wieder einmal wird der vollständige Umbau der Justiz geplant. Wieder einmal werden wir mit Leerformeln bedacht wie Effizienz, Transparenz, Bürgernähe und dergleichen. Tatsächlich geht es um finanzielle Entlastung, die in erster Linie erreicht werden soll durch Einschränkung der Rechtsmittel und des Kollegialprinzips. Ob und mit welchem Inhalt eine solche Reform möglich ist, mag dahin stehen. Vorrangig ist die Frage, ob wir überhaupt die Köpfe haben, ein solches Unternehmen zu verwirklichen. Das ist nach meiner Meinung zu verneinen.

Die Arbeit am Bürgerlichen Gesetzbuch währte fast 25 Jahre. Befasst war damit die Elite der deutschen Juristen, Koryphäen wie der Präsident des Reichsoberhandelsgerichts Pape oder die Professoren Planck und Windscheid. Die Beratungen der ersten Kommission mit insgesamt 873 Sitzungen begannen am 4. 10. 1881: wöchentlich drei Sitzungen und eine vierte Protokollprüfungssitzung. Der erste Entwurf wurde veröffentlicht und stellte sich der Kritik. „Juristen und Laien, Theoretiker und Praktiker besprachen den Entwurf in Zeitungen und Zeitschriften, selbstständigen Büchern sowie in Versammlungen“ (Planck, BGB, 4. Aufl. [1913], S. XXIX). Ab 1. 4. 1891 begann eine zweite Kommission mit der Überarbeitung, wiederum mit regelmäßig wöchentlich drei Sitzungen, wiederum unter Beteiligung hochkarätiger Juristen.

Auch die Vorarbeiten für die Zivilprozessordnung dauerten etwa 15 Jahre, nicht eingerechnet die Arbeit der schon 1862 eingesetzten Kommission zur Ausarbeitung einer allgemeinen Zivilprozessordnung für die deutschen Bundesstaaten (s. Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZivilprozessR, 16. Aufl. [2004], § 5 Rdnrn. 1 ff.).

Da kann der moderne Gesetzgeber nicht mithalten. Die so genannten Justizmodernisierungsgesetze belegen das. Sie bewegen sich fachlich auf unterster Ebene:

 Es fehlt die gediegene Sachkunde.

Beispiel: In § 511 ZPO wurden die Begriffe Beschwer und Wert des Beschwerdegegenstands nicht unterschieden (bereits geändert).

 Es fehlt die Folgenprognose.

Beispiel: Fristverlängerung nach § 551 II 6 ZPO (bereits geändert).

 Es fehlt die sozialpsychologische Prognose.

Beispiel: Durch § 321 a ZPO gilt für den Richter entgegen § 136 I StPO ein Selbstbezichtigungsgebot – mit dem Ergebnis, dass Gehörsrügen nach bisheriger forensischer Erfahrung so gut wie immer aussichtslos sind (s. dazu auch Vollkommer, in: Festschr. f. Musielak, 2004, S. 621 ff.). Zudem ist dies nicht verfassungskonform (BVerfGE 107, 395 = NJW 2003, 1924).

 Es fehlt die gründliche Beherrschung der deutschen Sprache.

Beispiel: Das verstärkende Adverb „ausdrücklich“ wird ohne Sinn und daher verwirrend gebraucht (so in den §§ 567 I Nr. 1, 574 I Nr. 1 ZPO; § 119 I Nr. 1 c GVG).

Weitere Beispiele erübrigen sich. Die ständigen, oft schon nach Halbjahresfrist nötigen Reparaturgesetze sprechen für sich. Kurzum: Intellektuell und fachlich reicht es nicht für eine Große Justizreform, erst recht nicht unter dem Zeitdruck leerer Kassen. Zu erwarten wäre nur ein neues Desaster.


Editorial Heft 50/2004: Wer bezahlt den zivilrechtlichen Rechtsfortschritt?

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Dass Recht keine statische Angelegenheit ist, wussten schon die alten Römer. Wie sich das Recht und mit welcher Geschwindigkeit fortentwickelt, hängt nicht nur von der jeweiligen Dynamik einer Gesellschaft ab, sondern auch von ihrer staatlichen Grundordnung. Im System der Gewaltenteilung ist es vorrangig Aufgabe des Gesetzgebers, die gesetzlichen Regelungen an neue Entwicklungen anzupassen bzw. Neuentwicklungen erstmals normativ zu regeln. Alle Staatsbürger sind über die Kosten der Legislative an der Fortentwicklung des Rechts auf diesem Wege beteiligt.

Nach dem Prinzip der Gewaltenteilung ist der dritten Gewalt die Rechtsprechung zugewiesen, deren Aufgabe aber nicht nur darin besteht, als „Mund des Gesetzgebers“ im Einzelfall konkret Recht zu sprechen. Mittlerweile dürfte die Überzeugung allgemein sein, dass Rechtsprechung immer auch Rechtsfortbildung, Weiterentwicklung und Anpassung heißen kann. Dies schon deshalb, weil nicht auf jede relevante Änderung gesellschaftlicher Verhältnisse mit einer gesetzgeberischen Tat reagiert werden kann. Die Prozessordnungen (vgl. z. B. § 132 GVG, § 45 ArbGG, § 11 VwGO) sehen ausdrücklich vor, dass die obersten Bundesgerichte auch zur Fortentwicklung des Rechts berufen sind.

In vielen Fällen entscheiden die Obergerichte Grundsatzfragen, die für die Fortentwicklung des Rechts von erheblicher Bedeutung sind, jeder kennt Beispiele aus allen Gerichtsbarkeiten, oftmals wird durch diese Rechtsprechung erst der Gesetzgeber angeregt, Entwicklungen aufzugreifen oder zu modifizieren. Am Ende auch einer solchen grundsätzlichen Entscheidung, die für die Allgemeinheit von erheblicher Bedeutung ist, steht eine Kostenentscheidung, der unterlegene Teil hat die Kosten zu tragen. Bei Rechtsprechungsänderungen in grundsätzlichen Fragen wird teilweise sogar angenommen, dass eine Änderung lediglich verkündet und für den nächsten anstehenden Fall angekündigt wird (vgl. BAG, NZA 2002, 455). Mit anderen Worten, Prozessparteien werden zur Finanzierung des Rechtsfortschrittes herangezogen. Der Präsident des BGH, Günter Hirsch, hat diesen Sachverhalt in einem Interview in der FAZ vom 4. 8. 2004 als „im Interesse der Allgemeinheit“ liegend bezeichnet. Ist das wirklich das letzte Wort?

Natürlich kann man darüber streiten, ob die positiv-optimistische Konnotation des Wortes „Rechtsfortschritt“ von allen Beteiligten in allen Zusammenhängen geteilt wird. Streiten kann man aber nicht darüber, dass eine Gesellschaft ohne Rechtsentwicklung und damit auch Rechtsfortschritt verkrustet und damit letztendlich zum Absterben verurteilt ist. Rechtsfortschritt ist also Lebenselixier jeder zukunftsorientierten Gesellschaft.

Eine gewisse Form von Trittbrettfahrerei der Gesellschaft lässt sich nicht verleugnen, wenn man die Kosten einer durch Richterrecht erzeugten Rechtsentwicklung nicht der Allgemeinheit, sondern zu Teilen jedenfalls den Prozessparteien auferlegt, obwohl diese gerade nicht nur ihre Partikularinteressen verfolgt haben, sondern Anlass für grundlegende Weichenstellungen gaben. Sollte nicht wenigstens der Staat in den Fällen, die von den Gerichten im Rahmen einer Ermessensentscheidung als „grundsätzlich“ im Sinne der Fortentwicklung des Rechts eingeschätzt werden, auf seine Gerichtsgebühren verzichten? Wäre nicht weiter auch daran zu denken, die Anwaltskosten, jedenfalls für die Revisionsinstanz, zu übernehmen? Oder will die Gesellschaft auf Dauer die rechtlichen Eisen für sich durch Prozessparteien schmieden lassen, die dafür auch noch bezahlen dürfen? Die gesamte Schiedsgerichtsbarkeit würde sich ins Fäustchen lachen.


Editorial Heft 49/2004: Justitia geht online

Von Bundesjustizminsterin Brigitte Zypries, Berlin

Der Kommunikation kommt im Modernisierungsprozess der Justiz eine Schlüsselstellung zu. Es geht darum, Kommunikationsabläufe in der Justiz schneller und effizienter zu gestalten, ohne rechtsstaatliche Einbußen hinnehmen zu müssen. Jedes gerichtliche Verfahren besteht aus Kommunikation: Die Verfahrensbeteiligten bereiten die Streitpunkte auf und präsentieren sie dem Gericht. Danach werden sie erörtert und das Gericht entscheidet. Der formale Ablauf wiederholt sich mit einer Vielzahl standardisierbarer Tätigkeiten. Dokumente müssen geordnet oder ausgetauscht, Fristen müssen überwacht werden. Die Justiz ist geradezu für den Einsatz moderner Informations- und Kommunikationstechnologie prädestiniert. Die Verfahrensbeteiligten werden so von bürokratischem Aufwand entlastet und können sich verstärkt ihren eigentlichen Aufgaben widmen – der Lösung des Konflikts.

Mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim BVerwG und beim BFH kann ab dem 1. 12. 2004 der Schriftverkehr mit diesen beiden Gerichten auch in elektronischer Form abgewickelt werden. Davon werden Rechtsuchende und Justiz gleichermaßen profitieren. Elektronisch übersandte Dokumente sind schneller beim Empfänger als Briefe und Faxe, und sie haben den Vorteil, dass man damit elektronische Akten anlegen kann. So können gerichtsinterne Arbeitsabläufe effizienter gestaltet werden. Bürgerinnen und Bürger kommen schneller zu ihrem Recht.

Beide Gerichte haben ein elektronisches Postfach eingerichtet, über das die ein- und ausgehende elektronische Gerichtspost abgewickelt wird. Hier werden auch zentrale Aufgaben, wie etwa das Virenscanning, erledigt. Das Verfahren in Kürze:

Eine Rechtsanwältin soll für ihren Mandanten eine Revision beim BVerwG einlegen. Den Schriftsatz erstellt sie an ihrem PC und unterschreibt ihn elektronisch d. h., sie signiert ihn mit ihrer Signaturkarte. Dadurch wird nachprüfbar, dass das Dokument auch tatsächlich von ihr stammt, also authentisch ist. Anschließend überträgt die Rechtsanwältin den elektronischen Schriftsatz verschlüsselt in das elektronische Gerichtspostfach des BVerwG. Die erforderliche Software hat sie sich vorher kostenlos und lizenzfrei von den Web-Seiten der Gerichte heruntergeladen. Das Gerichtssystem erzeugt dann sofort eine Eingangsbestätigung, die per E-Mail an die Rechtsanwältin versandt wird. Die elektronischen Eingänge werden in einer elektronischen Gerichtsakte abgelegt. Weil aber bislang noch die Papierakte die Maßgebliche ist, muss das Dokument für die Weiterbearbeitung zunächst noch ausgedruckt werden.

Das elektronische Gerichtspostfach stellt einen ersten Meilenstein des elektronischen Rechtsverkehrs beim BVerwG und beim BFH dar. Es knüpft an die wertvollen Erfahrungen vergleichbarer Projekte beim BGH und BPatG an. Unterstützung bekommt das elektronische Gerichtspostfach durch das Justizkommunikationsgesetz. Dieses Gesetz wird voraussichtlich ab Frühjahr 2005 die rechtlich verbindliche elektronische Aktenführung und einen elektronischen Workflow bei den Gerichten ermöglichen. Dann können sich die Potenziale des elektronischen Rechtsverkehrs voll entfalten. Ich hoffe, dass viele Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte die neuen Möglichkeiten nutzen!


Editorial Heft 48/2004: Die Apokalypse der Zwangsvollstreckung

Von Professor Dipl.-Rpfl. Udo Hintzen, Berlin

Ziel der Zwangsvollstreckung ist die Befriedigung des Gläubigers als Rechtserfolg. Die Wirklichkeit zeigt jedoch ein ganz anderes Bild.

Mit In-Kraft-Treten der InsO am 1. 1. 1999 wurde die Insolvenz privater Personen mit dem Ziel der Restschuldbefreiung eingeführt. Die Zwangsvollstreckung stand bereits zu diesem Zeitpunkt unter dem Stern der Erfolglosigkeit (Behr, AnwBl 1996, 599). Die mit der Restschuldbefreiung verfolgten sozial- und wirtschaftspolitischen Reformziele sollten insbesondere für die oft unverschuldet in Existenznot geratenen Verbraucherschuldner gelten (Ausweg aus dem „modernen Schuldturm“). Flankierend zur Insolvenzordnung trat zeitgleich die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle in Kraft. Über Nacht mussten die Gerichtsvollzieher die Verfahren zur Offenbarungsversicherung zusätzlich übernehmen (in 2003 über 3,8 Mio., neben fast 9 Mio. Vollstreckungsaufträgen, DGVZ 2004, 143). Die Sachpfändung ist heute überwiegend ein erfolgloses Durchlaufverfahren zur Erstellung des Vermögensverzeichnisses, aus dem Ansprüche erkennbar sind, die aber Dank des Gesetzgebers und der Rechtsprechung nicht pfändbar sind.

Mit dem InsOÄndG vom 26. 10. 2001 wurden weitere schuldnerfreundliche Maßnahmen eingeführt: u. a. Kostenstundung, Ausdehnung der Rückschlagsperre sowie Verkürzung der Wohlverhaltensphase. Die Zahl der Verbraucherinsolvenzen stieg drastisch an (über 61 000 in 2003, über 36 000 bereits im 1. Halbjahr 2004, bei einem Forderungsvolumen von ca. 20 Mrd. Euro). Die Pfändung des Arbeitseinkommens bei Verbraucherschuldnern ist für den Gläubiger unerreichbar geworden.

Am 1. 1. 2002 folgte das 7. Gesetz zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen, das eine 50 % ige Erhöhung beinhaltete. Damit liefen auch noch weitere Pfändungen ins Leere. Die Gläubigerposition war erneut entscheidend verschlechtert und geschwächt worden (Schmidt, NJW-Editorial Heft 42/2002, S. III).

Und es geht weiter: der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der InsO und anderer Gesetze liegt vor (NZI 2004, 549). Hier ist u. a. vorgesehen, dass auf Antrag des Schuldners die Pfändung seines Kontos in vollem Umfange aufgehoben werden kann, sofern überwiegend Arbeitseinkommen oder Sozialleistungen auf dem Konto gebucht werden, § 850 k II ZPO, § 55 V SGB. Die Aufhebung soll bereits 3 Monate nach Antragstellung des Schuldners wirksam werden (fiktive Wirkung [!] oder nach Beschluss oder sollen die Gerichte hierdurch unter Zeitdruck gesetzt werden?). Damit schießt der Gesetzgeber weit über das Ziel hinaus. Die Begründung spricht – wie immer – davon, dass die Gerichte entlastet werden sollen und das Ganze mit den berechtigten Interessen der Gläubiger in Einklang steht. Das muss Gerichten und Gläubigern wie Hohn in den Ohren klingen. Millionen Schuldneranträge auf Aufhebung von Kontenpfändungen werden auf die Gerichte zurollen. Nach dem Aus der Pfändung in Arbeitseinkommen und Sozialleistungen steht auch die Pfändung in Girokonten vor dem Todesstoß. Der Schuldner hat sein Konto zur freien Verfügung zurück.

Der Gläubiger hat ein Recht auf Zwangsvollstreckung aus Art. 14 I GG. Die Zwangsvollstreckung ist volkswirtschaftlich gesehen ein Glied in unserem Wirtschaftsleben. Eine vollkommene Wirtschaftlichkeit kann sie zwar nie erreichen, aber ihr jede wirtschaftliche Bedeutung abzusprechen, ist absurd. Bleibt die Frage, wer den apokalyptischen Reitern im BMJ noch Einhalt gebieten kann.


Editorial Heft 47/2004: LAG Thüringen zweiter Akt: Das Imperium schlägt zurück

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Marcel Grobys, München

Wer hätte das gedacht: Nachdem die 5. Kammer des LAG Thüringen im April 2001 (NZA-RR 2001, 577) unter Vorsitz seines Richters Wickler die wohl bislang spektakulärste Entscheidung zum Thema „Mobbing“ getroffen und damit eine Lawine gerichtlicher Auseinandersetzungen in Gang gesetzt hat, meldet sich das Gericht nun – nicht weniger spektakulär – abermals in der Sache zu Wort. Diesmal ist es die 1. Kammer unter Vorsitz von Feser, der in recht deutlicher und unverblümter Weise das Vorgehen und die Rechtsansichten seines Kollegen kritisiert. Brisant wird der Vorgang insbesondere dadurch, dass sowohl der Tenor als auch die Entscheidungsgründe des nunmehr ergangenen Urteils vom 10. 6. 2004 (1 Sa 148/01) die 5. Kammer unmittelbar attackieren. Mobbing (auch) am LAG Thüringen?

Zur Erinnerung: Das häufig als Mobbing-Grundsatzentscheidung angesehene Urteil von 2001 war durchaus unter ominösen Umständen zu Stande gekommen. Denn die damalige Kammer hätte ihr Ergebnis (Unwirksamkeit einer Versetzung wegen „Mobbings“) auch ohne gefühlsbetonte Argumente finden können, da die zugewiesene streitige Tätigkeit mehrere Stufen unter der vertraglich vereinbarten Vergütungsgruppe lag und damit zweifellos eine Überschreitung des Direktionsrechts vorlag. Hierauf wurde in der Literatur frühzeitig hingewiesen (vgl. nur Grobys, GmbHR 2001, R 261). Deshalb muss sich der Vorsitzende Wickler auch den Vorwurf gefallen lassen, Interessenjurisprudenz und Selbstdarstellung betrieben zu haben. Immerhin bescheinigte er dem Arbeitgeber „vorauseilende Schadenfreude“, „Psychofolter“, und „kaum noch zu steigernde Verwerflichkeit des Handelns“, und ließ sich dafür im Spiegel (Heft 20/2001, S. 66) fotografieren.

Nun aber schlägt das Imperium zurück. Auch wenn die Art und Weise der Replik streitbar sein mag, führt die neueste Entscheidung der 1. Kammer die Diskussion wieder auf den Boden der Sachlichkeit zurück, wenn darin festgestellt wird: „Verfahren mit Mobbingbezug entscheiden sich in der Regel an dem im Einzelfall gegebenen Sachverhalt und nicht an Rechtsfragen“. Damit lenken die Richter das Augenmerk auf den entscheidenden Punkt. Bei genauem Hinsehen bedarf es nämlich vor dem Hintergrund der bestehenden Regelungsdichte im Arbeitsrecht keiner (weiteren) Verrechtlichung der realen Erscheinung „Mobbing“, um den sozialen Frieden am Arbeitsplatz und den Schutz der Beschäftigten zu optimieren. Auf Grund der individuell ganz unterschiedlich empfundenen zwischenmenschlichen Erfahrungen in der Arbeitswelt fehlt es möglichen „Mobbing-Kategorien“ ohnehin an jeglicher Objektivität. Vor diesem Hintergrund kann es auch nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte sein, einem bestimmten Verhalten von Arbeitgebern oder Arbeitnehmern den Stempel der sozialen Inadäquanz aufzudrücken. Zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder gar der Gesundheit der Betroffenen steht bereits heute ein ausreichendes rechtliches Instrumentarium zur Verfügung. Das LAG Thüringen weist nun zu Recht darauf hin, dass dieses Instrumentarium nur konsequent angewendet werden müsse.

Der Vorfall zeigt aber auch: Mit zunehmender Regelungsdichte im Arbeitsrecht liegen langsam selbst die Nerven der Profis blank – und: Mehr Recht schafft nicht automatisch mehr Rechtssicherheit und schon gar nicht einen Zuwachs an Befriedung von sozialen Konflikten am Arbeitsplatz. Dies mag nicht nur für das Thema Mobbing, sondern auch für die in greifbarer Nähe befindlichen Auseinandersetzung mit dem arbeitsrechtlichen Anti-Diskriminierungsgesetz gelten!


Editorial Heft 46/2004: Antidiskriminierung ja – aber bitte nicht nach US-Vorbild!

Von Rechtsanwalt Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart

Berufliche Benachteiligungen aus Gründen der „Rasse“ oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung sollen auf Grund der EU-Richtlinien 2000/43, 2000/78 und 2002/73 verhindert oder beseitigt werden. Nachdem in Deutschland der Schutz vor Diskriminierungen ein Menschenrecht darstellt, das durch Art. 3 GG und zahlreiche einfachgesetzliche Regelungen gewährleistet wird, ist dieses Ziel eine Selbstverständlichkeit.

Seit dem Frühsommer 2004 liegt zur dennoch nötigen und teilweise überfälligen Umsetzung der EU-Vorgaben ein im Bundesfamilienministerium erarbeiteter Entwurf eines Arbeitsrechtlichen Antidiskriminierungsgesetzes vor. Bis spätestens Dezember 2004 ist mit dem offiziellen Regierungsentwurf zu rechnen, damit dann im Frühjahr 2005 das Gesetz verabschiedet werden kann. Werden bis dahin nicht dringend notwendige Korrekturen an dem Gesetzentwurf vorgenommen, droht massive Missbrauchsgefahr. Der inoffizielle Entwurf schießt vor allem mit seinen Sanktionen weit über das Ziel hinaus. Danach soll der Arbeitnehmer den Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nicht nur auf Ersatz etwaiger materieller Schäden in Anspruch nehmen können, sondern er soll zusätzlich eine angemessene Entschädigung für die erlittene immaterielle Unbill verlangen können. Dazu heißt es in dem Entwurf wörtlich: „Die Höhe der Entschädigung muss geeignet sein, den Arbeitgeber von künftigen Benachteiligungen abzuhalten“. Im Klartext: Die Strafe soll so hoch sein, dass sie auch angesichts der Vermögensverhältnisse des Arbeitgebers weh tut. Dies müsste eigentlich zu einem Aufschrei in der deutschen Wirtschaft führen. Wollen wir wirklich – ohne es zu müssen – „punitive damages“ nach amerikanischem Vorbild einführen, die sich nicht nach der Betroffenheit des Geschädigten, sondern nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Schädigers richten?

Darüber hinaus soll der Arbeitgeber nach dem Entwurf auch dann haften, wenn die Benachteiligung durch einen Vorgesetzten gegenüber einem unterstellten Arbeitnehmer erfolgt. Häufig, etwa bei der Frage, ob eine vom Entwurf ebenfalls als Benachteiligung angesehene sexuelle Belästigung vorliegt, wird es zudem in erster Linie auf die Sichtweise des Opfers ankommen. Zu welch seltsamen Ergebnissen eine solche Rechtslage führen kann, zeigen beliebige Beispiele aus den USA. So ist einem deutschen Großunternehmen Folgendes widerfahren: Der amerikanische Betrieb des deutschen Unternehmens musste saniert werden. Als die deutsche Führungsmannschaft anrückte, meldete sich vor Ort eine weibliche Mitarbeiterin und bat um eine kräftige Gehaltserhöhung. Der deutsche Manager lehnte ab, indem er das deutsche Sprichwort übersetzte: „Sie können doch einem nackten Mann nicht in die Hosentasche greifen“. Dieser Fauxpas kostete eine Million Dollar!

Sicher werden sich deutsche Arbeitsrichter erst langsam an amerikanische Summen herantasten. Mit dem beabsichtigten Antidiskriminierungsgesetz wäre jedoch der Weg bereitet. Auch lässt sich leicht prognostizieren, dass sich – wie in den USA – Scharen von Anwälten auf solche Fälle stürzen werden. Der Gesetzgeber sollte deshalb die Finger vom US-Schadensersatzrecht lassen. Europarechtskonform wäre etwa eine Ordnungswidrigkeitenregelung mit der Maßgabe, dass eine zu zahlende spürbare Geldbuße gemeinnützigen Einrichtungen zu Gute käme. Missbrauchsanreize würden so weitgehend vermieden.


Editorial Heft 45/2004: Der 31. 12. 2004 – ein historischer Tag der Verjährung

Von Rechtsanwalt Prof. Dr. Michael Bartsch, Karlsruhe

Wir haben einen in der deutschen Rechtsgeschichte wohl einmaligen Tag vor uns, den 31. 12. 2004. Denn es gab sicher nie einen Tag, zu dem so viele Forderungen verjährten.

Dass der Silvestertag ein besonderer Verjährungstag ist, ist uns aus dem alten BGB (§ 201 S. 1) geläufig. Das Konzept, den Verjährungsbeginn auf den Jahreswechsel zu legen, ist bewährt, weil damit die Bestimmung des exakten Verjährungsbeginns in vielen Fällen überflüssig wird, und wurde im neuen § 199 I BGB beibehalten.

Aber zu Silvester dieses Jahres verjähren alle die Forderungen, die aus der Zeit vor dem 1. 1. 2002 stammen („Altforderungen“) und für die nun nicht mehr die gemütliche Frist von 30 Jahren gilt, sondern die neue Frist von drei Jahren nach § 195 BGB (vgl. Art. 229 § 6 IV EGBGB).

Das sind viele Forderungen; hier einige Beispiele:

– Ansprüche auf Vertragserfüllung (etwa auf Lieferung der Kaufsache) und ähnliche Ansprüche (etwa auf Rückzahlung eines Darlehens);

– Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss und „positiver“ Vertragsverletzung (soweit sie nicht nach der alten BGH-Rechtsprechung der alten Gewährleistungsfrist von sechs Monaten unterstellt sind); also zum Beispiel Ansprüche aus Pflichtverletzung von Dienstverträgen;

– Ansprüche aus Gesellschaftsverhältnissen (soweit keine Sonderregelungen gelten);

– überhaupt Ansprüche aus den Vertragstypen, bei denen die Vertragsverletzung nicht speziell geregelt ist;

– ungerechtfertigte Bereicherung;

– Eigentümer-Besitzer-Verhältnis.

Eine echte Tücke birgt das neue Recht für Bürgschaftsansprüche. Ihre Verjährung beginnt mit Ende des Kalenderjahres, in welchem der Hauptanspruch fällig wird, wenn (was üblicherweise der Fall ist) der Gläubiger die Fälligkeit des Hauptanspruchs kennt. Der Bauherr, der alsbald nach der Abnahme einen Mangel rügt, verliert den Anspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft also früher als den Anspruch gegen den Bauunternehmer, der laut § 634 a I Nr. 2 BGB in fünf Jahren ab Abnahme verjährt.

Nicht nur an diesem Beispiel erweist sich die neue Regelfrist von drei Jahren als unzureichend kurz. Sie ist beispielsweise auch dort zu kurz, wo die Abschätzung über das Risiko einer Klage erst nach Ausgang eines anderen Rechtsstreits möglich ist.

Verjährungsprobleme bestehen auch in Bezug auf alte Dauerschuldverhältnisse, denn Art. 229 §§ 5 und 6 EGBGB eröffnen nicht wenige Zweifelsfragen.

Wir Anwälte haben die Aufgabe, konkrete Verjährungsfragen korrekt zu lösen. Gegenüber ständig beratenen Mandanten kann es zusätzlich die Pflicht geben, auf das Risiko hinzuweisen. Sonst kann das Silvesterfest in diesem Jahr für die Forderungsinhaber nicht nur zum Anspruchsverlust gegen die Schuldner führen, sondern auch zum Regressanspruch gegen ihre Anwälte.


Editorial Heft 44/2004: Der unausrottbare Irrtum, eine Steuerzentralverwaltung sei effizienter

Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln

Bis 1945 gab es die einheitliche Reichsfinanzverwaltung. Seit einiger Zeit bringt das Bundesfinanzministerium (BMF) die Idee in die Öffentlichkeit, diese einheitliche Reichs-Steuererhebungsverwaltung wieder einzuführen. Als Grund liest man, die Ländersteuerverwaltungen dächten nicht an das große Ganze. Auch würde auf Landesebene mehr gedealt, als wenn eine Zentralverwaltung tätig würde.

Zunächst: Es gibt keine Landesverwaltung, die so einheitlich auftritt, wie die Steuerverwaltung. Sie dürfte die einzige Verwaltung sein, die noch mit einem einheitlichen, von der Reichsfinanzverwaltung herrührenden Aktenplan arbeitet. Jedes Finanzamt in Deutschland arbeitet nach dem gleichen Organisationsmuster. Ein Steueranwalt findet sich im Finanzamt Passau ebenso so zurecht wie im Finanzamt Flensburg. Was soll hier noch weiter vereinheitlicht werden?

Es wird gesagt, bei der lokalen Bezüglichkeit einer Landesverwaltung würde mehr nach einer Einigung gesucht, die nur dem eigenen Land, nicht aber dem Staate insgesamt nützt. Das rechtliche Instrumentarium zur Verständigung geht auf Rechtsprechung des BFH zurück. An dem Siegeszug der Tatsächlichen Verständigung wird sich nichts ändern, wenn die Landesverwaltung durch eine Zentralverwaltung ersetzt wird. Verständigungen werden aus der Sache geboren. Warum dies anders sein wird, wenn Zentralbefehle aus Berlin kommen, kann niemand erläutern. Arbeitet ein bayerischer Beamter schneller, besser und effizienter, wenn sein Dienstherr in Berlin sitzt?

Auch liegt wie ein Hauch des Misstrauens über der Diskussion die Vermutung, dass der baden-württembergische Betriebsprüfer ungern Steuern nacherhebt, die der Landesfinanzausgleich ins Saarland fließen lässt. Wenn dem so ist: Glaubt man wirklich, dass der pfälzische Betriebsprüfer freudig deshalb Geldmittel nach Bremen auf den Weg bringen wird, weil sein Dienstherr nicht mehr in Mainz, sondern in Berlin herrscht?

Aber vielleicht geht es der Berliner Bundesverwaltung gar nicht darum, die Verständigung auf Landesebene zu torpedieren, weil zuviel gedealt wird. Man will selbst handeln, verhandeln und Verträge mit den Unternehmen schließen. So konnte man jedenfalls in der FAZ am 10. 8. 2004 lesen: „Das Bundesfinanzministerium will mehr Zuständigkeiten in der Steuerverwaltung an sich ziehen, um international tätigen Konzernen den Abschluss von Vereinbarungen mit dem deutschen Fiskus erleichtern zu können“. Den Ländern soll also untersagt werden, mit mittelständischen Unternehmen Verständigungen zu suchen, während der Bund das Steuerniveau international tätiger Konzerne eigenständig – sagen wir im Hotel Adlon in Berlin – aushandelt.

Möglicherweise denkt man in Berlin noch radikaler und lässt alte preußische Prinzipien aufleben: Die Finanzbeamten werden landsmannschaftlich durchgeschüttelt. Der bayerische Betriebsprüfer wird nach Hamburg versetzt. Die sächsische Veranlagungsbeamtin geht nach Trier. Und der Betriebsprüfer aus Mecklenburg übernimmt die Prüfung schwäbischer Betriebe. Ob dadurch die Steuererhebung verbessert wird? Steueranwälte, die ihre tagtägliche Arbeit zum Teil als Beteiligung an einem absurden Theater begreifen, werden auf ihre Kosten kommen. Das Vergnügen an der Arbeit steigt.

Warum kommt man eigentlich in Berlin nicht auf die sehr einfache Idee, bessere Steuergesetze zu machen? Dieses sehr einfache Mittel könnte dazu beitragen, Steuern einheitlicher und gerechter zu erheben und der Tatsächlichen Verständigung den Garaus zu machen.


Editorial Heft 43/2004: Das WEG auf den Weg bringen – Einführung des Zentralgrundbuchs

Von Notar Helmut Freiherr von Oefele, München und Dipl.-Rechtspfleger Wolfgang Schneider, Duisburg

Das als „Geburtsfehler“ bezeichnete Spannungsfeld von Einstimmigkeits- und Mehrheitsprinzip im Wohnungseigentumsgesetz ist durch den BGH in seiner „Jahrhundertentscheidung“ (NJW 2000, 3500) vom Kopf auf die Füße gestellt worden. Die seit über 30 Jahren geübte Praxis der so genannten „Zitterbeschlüsse“ wurde als unzulässig verworfen: Im Grundbuch einzutragende Vereinbarungen können nicht durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss außerhalb des Grundbuchs geändert oder ohne Beschlusskompetenz ersetzt werden. Der frühere „Zitterbeschluss“ war jedoch eine „Schweinebratenlösung“ – ein dogmatisch verfehltes Ventil für einen erheblichen faktischen Änderungsbedarf. Unpassende Anfangsregelungen, modernere Haustechnik, neue Abrechnungsmethoden, Nutzungs- und bauliche Änderungen machen oft eine Anpassung von Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung erforderlich. Eine „Versteinerung“ des Wohnungseigentums durch jahrzehntealte (faktisch) unabänderliche Regelungen wird unweigerlich irgendwann zur Unbrauchbarkeit der betroffenen Immobilien führen.

Die Entscheidung hat also einen akuten Reformbedarf offenbart, wie auch das Bundesjustizministerium erkannt hat. Aus seiner Umfrage vom Januar 2003 geht hervor, dass derzeit Änderungsmechanismen für den gesamten Bereich Teilung/Gemeinschaftsordnung eingeführt werden sollen bei Wahrung des Eigentums des Einzelnen.

Da an einem praktikablen Lösungsweg zwischen Skylla und Charybdis – sachenrechtliche Statik und Änderungsdynamik – noch gefeilt wird, nimmt die notarielle Praxis aus Sorge um eine „Versteinerung“ zunehmend Öffnungsklauseln in neue Gemeinschaftsordnungen auf, wonach eine Änderung durch Mehrheitsbeschluss ermöglicht werden soll. Ein auf diese Weise erfolgender Eingriff in die Grundordnung der Wohnungseigentümergemeinschaft bedarf nach zutreffender Auffassung der Grundbucheintragung (vgl. jüngst Wenzel, ZWE 2004, 130).

Notare und Grundbuchgerichte stehen jedoch der sich abzeichnenden Zunahme von vereinbarungsändernden Eintragungen weitgehend unvorbereitet gegenüber. Konsens scheint deshalb in Wissenschaft und Praxis – und das ist angesichts der komplexen Materie umso bemerkenswerter – u. a. über die Einführung eines so genannten „Zentralgrundbuchs“ zu bestehen. Dieses soll es ermöglichen, der Zunahme von Anträgen mit vereinbarungs- oder aufteilungsänderndem Inhalt Herr zu werden, indem die ganze Anlage gemeinschaftlich betreffende Eintragungen nur noch im Zentralgrundbuch und die eine Einheit allein betreffenden Eintragungen nur noch im Einzelgrundbuch erfolgen. Außerdem ist die Eintragung des WEG-Verwalters in das Zentralgrundbuch vorgesehen.

Erst mit diesem allseits geforderten Zentralgrundbuch bestünde das benötigte verfahrensrechtliche Rüstzeug zur Bewältigung der anstehenden Mehrarbeit. Das Zentralgrundbuch scheint jedoch mit der WEG-Novelle stecken zu bleiben; dies ist umso bedauerlicher, als es weitgehend kostenneutral unter Rückgriff auf bereits vorhandene Strukturen eingeführt werden könnte.

Zur Erinnerung: Wohnungseigentum ist vor allem im städtischen Bereich die Hauptform des Eigentums an Wohnimmobilien geworden. Mit dem Zentralgrundbuch könnte eine moderne und leistungsfähige Justiz demonstrieren, wie sich angemessen auf veränderte Anforderungen im Rechtssystem reagieren lässt. Damit würde zugleich auch ein Beitrag zur Rechtssicherheit für einen nicht unbeträchtlichen Wirtschaftsfaktor geleistet.


Editorial Heft 42/2004: Arbeitsrecht, Beschäftigungskrise und Mittelstand

Von Professor Dr. Abbo Junker, Göttingen

„Arbeitsrecht – Totengräber des Mittelstands?“ – unter dieser Überschrift hat sich kürzlich Ulrich Zachert zu Wort gemeldet (NJW-Editorial H. 23/2004). Schon die Schlagzeile überrascht. Ein Totengräber wird benötigt, wenn der Exitus eingetreten ist. Der deutsche Mittelstand ist aber – allen Versuchen zum Trotz, seine finale Belastbarkeit zu erproben – immer noch lebendig. Bundesminister Wolfgang Clement wird nicht müde zu betonen, dass seine Hoffnungen für mehr Beschäftigung vor allem auf dem Mittelstand ruhen. Aber auch inhaltlich kann der Beitrag nicht überzeugen: Zachert baut den Popanz einer – auf das Arbeitsrecht fokussierten – „monokausalen Verantwortungszuweisung“ auf (die in Wahrheit von niemandem vertreten wird), um anschließend als Grund für die Probleme des Mittelstandes die „unzureichende Qualifikation und Führungsmängel der Inhaber“ zu nennen.

Die Wirklichkeit sieht anders aus. Nehmen wir einen alltäglichen Fall: Einem Autohändler geht es wirtschaftlich so schlecht, dass er einen angestellten Kfz-Meister betriebsbedingt entlassen muss. Der Meister erhebt Kündigungsschutzklage. Um nach einem Prozessverlust nicht für Monate den Lohn nachzahlen zu müssen, ohne eine Gegenleistung erhalten zu haben, macht der Händler etwas sehr Vernünftiges: Er fordert den Meister auf, „bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichtsverfahrens“ die Arbeit fortzusetzen. Das ist eine so genannte Prozessbeschäftigung, die auch den Segen des BAG hat (NZA 2004, 90). Der – anders als unser Autohändler juristisch vorgebildete – Leser der NJW möge, bevor er weiter liest, die Frage beantworten: Würde ich es genauso machen, wenn meine Kanzleiangestellte, von mir betriebsbedingt gekündigt, Kündigungsschutzklage erhebt?

Die Antwort lautet: Besser nicht! Denn der Autohändler hat übersehen, dass es sich um eine auflösende Befristung handelt, die zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedarf. Die schriftliche Aufforderung an den Meister, eine „Prozessbeschäftigung“ aufzunehmen, genügt dem Schriftformerfordernis nicht, denn beide Parteien müssen die Befristungsabrede unterschreiben (§ 126 II BGB). Ob der Autohändler den Kündigungsschutzprozess gewinnt oder verliert, ist für das praktische Ergebnis egal, denn er hat durch seine Aufforderung zur „Prozessbeschäftigung“ ein neues, unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Meister begründet (BAG, Urt. v. 22. 10. 2003 – 7 AZR 113/03, AP TzBfG § 14 Nr. 6). Hätten Sie’s gewusst?

Das deutsche Arbeitsrecht legt unzählige solcher Fallstricke aus, die dem Mittelstand die Beschäftigung von Arbeitnehmern nachhaltig verleiden. Für Großunternehmen sind solche Regelungen weniger gefährlich: Ihre Hausjuristen haben die Möglichkeit, sich durch Schulungen oder auf anderen Wegen mit den offenen und verborgenen Regelungen des Gesetzes vertraut zu machen. Der Mittelständler hat diese Möglichkeit nicht. Dass Mittelständler hier den Kürzeren ziehen, hat mit „unzureichender Qualifikation und Führungsmängeln der Inhaber“ nichts zu tun.

Die Rechtspolitik sollte sich also nicht beirren lassen, wenn von bestimmter Seite – nach dem Motto „Haltet den Dieb“ – auf die „Kreditklemme“ des Mittelstandes, Qualifikationsdefizite der Inhaber und steuerliche Belastungen verwiesen wird. Auch das Arbeitsrecht wird seinen Teil dazu beitragen müssen, dieses Land voranzubringen. Ein Gesetzgeber, der die Beschäftigungskrise überwinden will, wird nicht umhin kommen, im Arbeitsrecht weitere, die besonderen Belange des Mittelstandes berücksichtigende Differenzierungen nach der Betriebs- oder Unternehmensgröße vorzunehmen.


Editorial Heft 41/2004: Große Dealereignisse werfen ihre Schatten voraus

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Rainer Hamm, Frankfurt a. M.

Nach Presseberichten kamen in der mündlichen Urteilsbegründung, mit der das LG Augsburg die Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten für Max Strauß rechtfertigte, zwei bemerkenswerte Wendungen vor.

An den Angeklagten gewandt erinnerte der Vorsitzende daran, dass es einmal ein „Angebot“ gegeben habe, im Falle eines Geständnisses eine Bewährungsstrafe zu verhängen. Strauß habe sich aber anders entschieden und von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Dadurch ist offenbar das Maß seiner Schuld in den Augen des Gerichts derart angewachsen, dass die „angemessene“ Sanktion um mehr als 60  % (39 statt 24 Monate Freiheitsentzug) erhöht wurde und folglich auch die Aussetzung zur Bewährung entfiel.

Die zweite Bemerkung des Vorsitzenden war nicht an den Angeklagten gerichtet, sondern an den wenige Tage vor dieser Urteilsverkündung in Frankreich verhafteten Beschuldigten eines anderen Verfahrens: Dem früheren Staatssekretär Ludwig-Holger Pfahls, der nach einer 5-jährigen Flucht nun seiner Auslieferung nach Deutschland entgegensieht, rief unter großzügigem Übergehen aller Eventualitäten des noch bevorstehenden Verfahrens und ohne Rücksicht auf die Unschuldsvermutung „sein“ Richter grenzüberschreitend zu, er möge sich angesichts der soeben im Falle Strauß sichtbar gewordenen Sanktionsschere gut überlegen, ob es nicht auch in seinem Falle ratsam sei, ein Geständnis abzulegen. Dann lasse sich auch bei ihm über eine Bewährungsstrafe reden.

Dies also ist von der liberalen Errungenschaft des verbrieften Rechts eines jeden Beschuldigten, sich redend, geständig, bestreitend oder auch schweigend zu verteidigen, übrig geblieben! Es sei – sagt man – die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses „allgemein anerkannt“. Und als Kehrseite davon habe zu gelten: Wer kein Geständnis ablegt, darf sich nicht wundern, wenn es für ihn bei der schuldangemessenen Strafe zu „verbleiben“ habe. Was heißt das? Sind die 39 Monate oder die 24 Monate „der Schuld angemessen“? Und warum würde sich im ersteren Falle das Schuldmaß allein durch das Geständnis so gravierend mindern? Oder: Wenn für den mit Hilfe seines Geständnisses überführten Straftäter die 2-jährige Bewährungsstrafe angemessen wäre – warum erhöht allein schon das Ausbleiben des Geständnisses die „Wertigkeit“ seiner Schuld derart, dass nunmehr für dieselbe Tat zu vollstreckende 39 Monate nötig sein sollen?

Wer die Praxis kennt, weiß, dass es in solchen Fällen nicht etwa um das Geständnis als Schuldverarbeitung geht, sondern um die Kooperation mit dem Gericht und die Unterwerfung unter einen Deal, der u. a. den Zweck hat, die revisionsgerichtliche Kontrolle von Strafurteilen zu vermeiden. Der BGH hat sich wiederholt mit dem Thema befasst, wenn es um zu Stande gekommene Urteilsabsprachen ging (BGHSt 43, 195 = NJW 1998, 86; NJW 2004, 2536; s. auch Meyer-Goßner, ZRP 2004, 189). Er sollte sich bei passender Gelegenheit einmal der Auswirkung des immer weiter verbreiteten Dealzwangs auf die allgemeine Streitkultur im Strafprozess annehmen. Der hemmungslose mediale Zuruf an einen noch nicht vor Gericht stehenden Beschuldigten, durch eine Wahrnehmung seiner durch die Verfassung garantierten Verteidigungsrechte riskiere er Freiheitsentzug, der ihm bei Geständnis erspart bliebe, und die Nähe solcher „Rechtsbelehrungen“ zu den verbotenen Methoden des § 136 a StPO sollten zu denken geben.


Editorial Heft 40/2004: Neues aus Berlin – und wieder nichts Gutes!

Von Richter am AG a. D. Dr. Dr. Peter Hartmann, Lübeck

Die Klageerhebung „begründet“ ein Prozessrechtsverhältnis; mit vielfältigen Folgen. So haben wir es gelernt. Zurücknehmen kann man nur das, was man getan oder gesagt hat. Das scheint zur Logik zu gehören. Auch sie ist (leider?) eine Säule des Rechts. Eine Klagerücknahme setzt also eine Klageerhebung voraus.

Die erfolgt bekanntlich durch Zustellung der Klageschrift. Das steht (noch) seit Urzeiten im Gesetz. Erst diese Zustellung bringt grundsätzlich eine Rechtshängigkeit, einen scheußlichen, aber umso ehrwürdigeren Begriff. Auch das steht (noch) im Gesetz. So weit, so nur noch scheinbar klar. Wir müssen nämlich umdenken. Die Säule ist nicht mehr standfest – vorsichtig ausgedrückt.

„Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wird.“ So § 269 III 3 ZPO in der Fassung eines gerade in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Modernisierung (!) der Justiz (s. dazu Knauer/Wolf, NJW 2004, 2857 [in diesem Heft]). Der Sinn ist fein: Wer sein Geld erst nach Klageeinreichung bekommt, soll die Prozesskosten wenigstens dann nicht gesondert einklagen müssen, wenn der Gegner noch vor Klagezustellung gezahlt hat – prozesswirtschaftlich. Das ist wichtig. Auch dogmatisch haltbar? Was kümmert das den Gesetzgeber. Handwerkliche Akkuratesse war einmal. Zu hart, solche Bedenken?

Auch Vorbereitungskosten können zu den Prozesskosten zählen. Aber eben nur, wenn es zum Prozess(rechtsverhältnis) gekommen ist. Medizinisch gesprochen: Der Blinddarm muss ein solcher sein. Und der sitzt eben im Bauch, gewöhnlicherweise. Kosten einer Klagerücknahme setzen eine Rücknahme der Klage und nicht des vor der Rechtshängigkeit bloßen Rechtsschutzgesuchs voraus. Das war allgemein anerkannt, bis die Prozesswirtschaftler unter den Politikern den Praktikern derselben Glaubensrichtung folgten.

Ein lächerlicher Begriffsstreit vorbei an Wünschenswertem und in der Alltagspraxis vielfach Bewährtem? Natürlich: Was schert mich mein Dogmengeschwätz von gestern! Das Gesetzblatt wimmelt von solchen Erkenntnissen. Unkraut wuchert ja stets am gesündesten. Das Recht muss den Bedürfnissen des Lebens dienen. Nur das ist Gerechtigkeit. Passt ein Begriff nicht mehr, so wird er eben eliminiert.

Ja, wenn wenigstens das konsequent geschehen würde. Aber auch nur zu solchem Durchdenken muss man besser nicht allzu viel Zeit und Mühe verschwenden. Man könnte ja vom Hundertsten ins Tausendste kommen. Man müsste dann ja womöglich die Klageerhebung neu formulieren, die Rechtshängigkeit, das Prozessrechtsverhältnis, die Prozesskosten, die Vorbereitungskosten, den Rücknahmebegriff und wer weiß was noch?

Dann also doch lieber nach dem Motto

„Und wenn der Blinddarm mal im Halse sitzt, dann wird er eben dort geschlitzt!“,

das Wolfgang Lauterbach einmal einer jungen Ärztin zu ihrer Hochzeit widmete. Er hatte recht mit seinem Operationsvorschlag. Schlitzohrig war der im wörtlichen Sinn. Wie der Gesetzgeber es uns bis heute so eindrucksvoll vormacht.


Editorial Heft 39/2004: Anwaltschaft kontra Rechtsschutzversicherer, der falsche Weg!

Von Rechtsanwalt Andreas Heinsen, Vorstandsmitglied ÖRAG Rechtsschutz, Düsseldorf

Das Jahr 2004 bringt mit dem RVG und dem Entwurf eines Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG – s. dazu Zypries, NJW-Editorial H. 37/2004, S. III) starke Veränderungen für einen im Umbruch befindlichen Markt. Die Rechtsschutzversicherer schauen auf einen seit Jahren rückläufigen Markt bei schrumpfenden Erträgen zurück, die sich auf Grund der durch das RVG bedingten Aufwandssteigerungen weiter verschlechtern werden. Die Anwaltschaft sieht sich einer ihre Wurzeln betreffenden Novellierung durch das RDG gegenüber, dessen Liberalisierung sich auch die Versicherer mit Blick auf die europäischen Rechtsschutzmärkte und der Ausweitung ihres Dienstleistungs- und Produktangebots zu Nutze machen wollen.

Anwaltschaft und Versicherer sitzen in einem Boot! Beide sind daran interessiert den Anteil von versicherten Haushalten von nur noch 43 % (1994: 47 %) zu erhöhen und neue umfassendere Angebote zu etablieren. Doch da wird der Kartellrechtsvorwurf wegen angeblicher Gebührenabsprachen von einigen Anwaltskammern gegenüber den Versicherern erhoben und Anwälte, die mit den Unternehmen seit Jahrzehnten kooperieren, als Standesbrüchige kriminalisiert. Warum diese Aufgeregtheit? Weil der Anwaltsmarkt immer dichter wird und künftig weitere Anbieter in den Markt drängen? Wegen der von den Versicherern vorgetragenen Analyse, dass das RVG für die Rechtsschutz versicherten Fälle zu wesentlich höheren Belastungen (ca. 21 %) als die vom BMJ errechneten durchschnittlichen 14 % führen werden?

Weiterer Stein des Anstoßes sind die mit dem In-Kraft-Treten des RVG von einigen Versicherern vorgelegten Rationalisierungs- und Abwicklungsabreden für Standardfälle, um unnötige Diskussionen in der Einzelregulierung möglichst zu vermeiden, die ansonsten auf den Rücken der Mandanten/Kunden ausgetragen würden. Selbstverständlich müssen derartige Abreden den gesetzlichen Vorgaben genügen und wirtschaftlich fair sein. Die freie Anwaltswahl stellt niemand in Frage, da sie im Gegensatz zu ausländischen Rechtskulturen einen Grundanspruch des deutschen Verbrauchers darstellt. Andererseits verlangt der Verbraucher einen umfassenden Service und er ist überrascht, wenn man ihm bei den Versicherern mitteilt, dass man rechtliche Fragen auf Grund des bestehenden RBerG nicht erörtern darf. Gerade dies aber erwarten Dreiviertel aller Verbraucher nach einer neuen Prognosestudie von ihren Versicherern, wie sie auch erwarten, dass man ihnen eine qualifizierte Anwaltsempfehlung gibt. Der Kartellrechtsvorwurf sollte auch mit Blick auf 50 konkurrierende Rechtsschutzunternehmen, die vielleicht 20 % aller Gebühreneinnahmen der Anwälte zu verantworten haben, überdacht werden, wobei bereits erste versöhnliche Töne zu hören sind.

Bei dem neuen RDG sind die Interessen vielfältig und unterschiedlich, auch in der Versicherungswirtschaft. Klar ist aber, dass die Reduzierung der Rechtschutzversicherer auf die reine Kostenerstattung nicht den Verbraucherinteressen entspricht und immer mehr Kunden den Unternehmen den Rücken kehren, was nicht im Interesse der Anwaltschaft liegt.

Sicherlich können die Versicherer auch damit leben, wenn das RDG für sie keine Veränderungen bringen würde, doch gingen dann viele Produktchancen verloren, die im Ergebnis zu mehr Rechtsschutz und damit Gebührensicherheit für die Anwaltschaft führen würden. Bleiben wir daher besonnen und denken an das gemeinsame Boot, in dem Anwaltschaft und Versicherer in einem neuen Rechtsdienstleistungsmarkt sitzen!


Editorial Heft 38/2004: UWG ohne Übergang – Wohltat oder Chaos?

Von Professor Dr. Thomas Hoeren, Münster

Nun ist es endlich da – das neue UWG. Lang erwartet trat es am Tag nach der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt, also am 8. 7. 2004, in Kraft. Doch dann die Überraschung: Schnell blättert man durch das Gesetz und sucht nach Übergangsbestimmungen – und findet keine. Gegen ein Petititum des Bundesrates (BR-Dr 301/03, S. 23 und 25) hat der Bundestag ohne nähere Begründung auf Übergangsvorschriften verzichtet. Der 8. 7. 2004 wurde damit zum D-Day. Die Justiz musste von einem Tag auf den anderen ihre materiellen Grundlagen auswechseln; auch werden den Unternehmen keine Schon- und Verbrauchsfrist zugebilligt. Doch sind solche überhaupt notwendig?

Zunächst einmal spricht vieles dafür, dass es künftig zu Gunsten der Industrie im Lauterkeitsrecht liberaler zugehen wird. Das Gesetz senkt mit der Abschaffung vieler alter Zöpfe, etwa des Sonderveranstaltungsrechts oder des Recht der Räumungsverkäufe, die Unlauterkeitsschwelle; es ist nun Raum für neue Marketingmethoden. Hat jemand nach altem UWG eine Unterlassungserklärung abgegeben für einen Wettbewerbsverstoß, der nunmehr keiner mehr ist, kann er die Unterlassungserklärung kündigen. Die früher vertragsstrafebewährt abgegebenen Unterlassungserklärungen gelten rechtlich als Verträge, die man wegen der Gesetzesänderung kündigen kann. Eine solche Kündigung sollte möglichst bald, also in den nächsten Monaten, erklärt werden. Allerdings muss die Unterlassungserklärung auch wirklich abgeschaffte Altregelungen des UWG betreffen; ansonsten kann bei unberechtigter Kündigung wieder ein Unterlassungsanspruch begründet sein.

Das UWG enthält aber auch Verschärfungen zu Lasten der Unternehmer. So wurde zusätzlich zu den bisherigen Sanktionen bei Wettbewerbsverstößen, nämlich Unterlassung und Beseitigung sowie Schadenersatz, ein Gewinnschöpfungsanspruch eingeführt worden. Demnach dürfen Wettbewerbsvereine, Verbraucherschutzverbände sowie Industrie- und Handelskammern den Gewinn aus einem vorsätzlichen Wettbewerbsverstoß abschöpfen, der zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt wurde. Damit soll sich schon der erste Wettbewerbsverstoß nicht mehr lohnen. Auch bezüglich der Gewinnabschöpfung gibt es eine Übergangsvorschriften, obwohl ein solcher Anspruch sehr schnell in laufenden Verfahren, etwa im Wege der Klageerweiterung während eines Unterlassungsverfahrens, bei fortgesetztem Verstoß geltend gemacht werden könnte. Das trifft die Unternehmer unter Umständen hart. Denn in ihrer bisherigen ökonomischen Bewertung eines UWG-Verstoßes ist der Gewinnabschöpfungsanspruch bislang nicht eingeflossen. Es können also etwa noch Werbematerialien im Umlauf sein, bei deren Erstellung und Erstverbreitung niemand an Gewinnabschöpfung gedacht hat. Einem Hersteller können auf Grund dieser Lücke Marketingfehler des Händlers in einer Weise und mit Folgen zugerechnet werden, die seine Existenz bedrohen. Hier ist also dringend eine Neubewertung von Marketingkonzepten geboten. Die bisherigen Risikobewertungen, die manche Unternehmen in Bezug auf die Verletzung des UWG intern angestellt haben, werden sich verschieben – und das auch ex post.


Editorial Heft 37/2004: Qualität sichern – Rechtsberatung öffnen!

Von Bundesjustizministerin Brigitte Zypries, Berlin

Das Rechtsberatungsgesetz soll den gesellschaftlichen Bedürfnissen angepasst werden. Dies ist ein zentrales rechtspolitisches Anliegen der Bundesregierung. Auch der 65. Deutsche Juristentag 2004 hat in wenigen Tagen das Thema Rechtsberatung auf seiner Agenda. Mit dem Entwurf eines Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) stellt sich das Bundesjustizministerium der Diskussion.

Zwei Pole bilden das Spannungsfeld, in dem sich der Entwurf bewegt: Der Zugang zum Recht soll verbessert werden, indem die Möglichkeiten der Rechtsberatung insgesamt erweitert werden. Gleichzeitig muss der hohe Qualitätsstandard der Rechtsberatung in Deutschland gewahrt bleiben.

Wir wollen die Rechtsberatung öffnen. Der Entwurf (der als Beilage dem NJW-Heft 38/2004 beiliegen wird) greift gesellschaftliche Entwicklungen auf und setzt sie zukunftsorientiert um. Ausgangspunkt ist die Neudefinition des Begriffs „Rechtsdienstleistung“. In allen Lebensbereichen spielen Rechtsfragen eine immer größere Rolle. Rechtsdienstleistung im Sinne des Gesetzes soll nicht jegliche Beschäftigung mit rechtlichen Fragen sein – vielmehr sollen darunter nur diejenigen Tätigkeiten fallen, in denen umfassend rechtlich beraten wird oder in denen rechtliche Verhältnisse gestaltet werden. Solche Leistungen sollen künftig auch als Nebenleistungen – also im Zusammenhang mit anderen Tätigkeiten – in weiterem Umfang erlaubt sein als bisher. Viele klassische oder neu entstandene Berufe müssen zunehmend Lösungen aus einer Hand anbieten, weil die Verbraucherinnen und Verbraucher dies erwarten. Sind die Rechtsdienstleistungen nicht lediglich Nebenleistung, sollen neue Formen der Zusammenarbeit mit Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten geschaffen werden.

Zentrales Anliegen des Entwurfs ist ferner, unentgeltliche Rechtsdienstleistungen weiter als bisher zu erlauben – nicht zuletzt zur Stärkung bürgerschaftlichen Engagements. Außerhalb enger persönlicher Beziehungen muss allerdings eine juristische Kontrolle gewährleistet sein, die Qualität soll nicht vernachlässigt werden. Darüber hinaus sollen neben Berufsvereinigungen auch andere Interessenvereinigungen ihre Mitglieder im Rahmen ihres Satzungszwecks rechtlich beraten dürfen.

Die Sicherung des hohen Qualitätsstandards der Rechtsberatung lässt sich nur erreichen, wenn wir den Markt nicht vollkommen frei geben. Der Rechtsverkehr braucht verlässliche, klare Kriterien, an denen die Zulässigkeit von Rechtsdienstleistungen gemessen werden kann. Deshalb sehen wir Grenzen vor, zum Beispiel wenn die Rechtsdienstleistung mit anderen Leistungspflichten unvereinbar oder wenn sie dauerhaft unqualifiziert ist.

Außerdem sollen Rechtsdienstleistungen in speziellen Teilbereichen nur möglich sein, wenn eine besondere Sachkunde gegeben ist und der Beratende in einem öffentlichen Register verzeichnet ist. Schließlich ziehen wir im Interesse der Rechtsuchenden eine deutliche Grenze: Unterhalb der Anwaltschaft soll keine selbstständige, umfassende außergerichtliche Rechtsberatung erfolgen. Rechtsuchende sollen nicht auf ein verwirrendes Nebeneinander unterschiedlicher Berufsqualifikationen für die gleiche Tätigkeit stoßen.

Und nicht zuletzt: Das künftige Rechtsdienstleistungsgesetz soll von der unrühmlichen Nazi-Vergangenheit des Rechtsberatungsgesetzes endgültig befreit werden.

Der Entwurf des Rechtsdienstleistungsgesetzes ist ein Ausgangspunkt, kein Endpunkt. Die Diskussion ist eröffnet.


Editorial Heft 36/2004: Bürokratieabbau aus Sicht der Finanzverwaltung

Vom Präsidenten des Deutschen Steuerberaterverbands StB/vBP Jürgen Pinne, Berlin

„Zu viel und überflüssige Bürokratie ist schädlich. Sie beeinträchtigt gravierend Freiheit und Möglichkeiten wirtschaftlicher und bürgerlicher Entfaltung … Die Bundesregierung hat sich deshalb entschlossen, schnell wirksame und unmittelbar umsetzungsreife Maßnahmen auf dem Gebiet des Steuerrechts zum Abbau unnötiger bürokratischer Belastungen … insbesondere kleiner und mittlerer Unternehmen … zusammenzufassen“. So die Bundesregierung in der Begründung zum Entwurf des Kleinunternehmerförderungsgesetzes.

Ob diesem hehren Ziel wirklich entsprochen wurde, ist mehr als zweifelhaft. Zwar hat das Kleinunternehmerförderungsgesetz die Umsatz- und Gewinngrenzen des § 141 AO heraufgesetzt, so dass weniger Unternehmen unter die Buchführungspflicht fallen. Im Gegenzug hob der Gesetzgeber aber die Formfreiheit bei der Erstellung einer Einnahmenüberschussrechnung auf. Die Ausgestaltung des amtlichen Vordrucks blieb der Finanzverwaltung überlassen, die keine parlamentarische Kontrolle zu befürchten hatte und sich deshalb auch nicht mehr an die löblichen Vorgaben des Gesetzgebers gebunden fühlte. Das Ergebnis ist der Vordruck „Einnahmeüberschussrechnung“ (EÜR), der ab 2004 für jeden verpflichtend ist, der seinen Gewinn nach § 4 III EStG ermittelt.

Während es bisher in einfachen Fällen genügte, den Betrag der Einnahmen den Betriebsausgaben gegenüberzustellen, sehen sich die Betroffenen nun einem 82-zeiligen Vordruck gegenüber. Dieser verlangt u. a. ein Verzeichnis der abnutzbaren Anlagegüter, obwohl nur Kaufleute nach § 268 HGB verpflichtet sind, ein solches Verzeichnis zu erstellen. Ein Kleinunternehmer, der seinen Gewinn bisher selbst ermittelt hat, muss vor diesem Vordruck kapitulieren!

Nach Auskunft der DATEV ist die Einrichtung 60 neuer Konten erforderlich, um die zum Ausfüllen des Vordrucks nötigen Angaben aus der Buchhaltungssoftware zu erheben. Für die eigentlich von der Buchführungspflicht befreiten Kleinunternehmer und Angehörigen der Freien Berufe läuft dies auf eine Vollbuchführung und den faktischen Zwang, die Hilfe der steuerberatenden Berufe in Anspruch zu nehmen, hinaus. Von Entbürokratisierung kann keine Rede sein!

Der wahre Zweck des Vordrucks ist leicht erkennbar und wird vom Bundesfinanzministerium auch unumwunden zugegeben. Durch die Auswertung eines einheitlichen Vordrucks stehen der Finanzverwaltung auf einen Schlag eine Vielzahl von Daten zur Verfügung, die zu computergestützten Proben und Abgleichen im Veranlagungsbereich und bei der Betriebsprüfung genutzt werden können.

Als Präsident eines Verbandes, der sich nicht nur den steuerberatenden Berufen, sondern auch dem Mittelstand verpflichtet fühlt, kann ich es nicht hinnehmen, dass bessere Möglichkeiten für die Finanzverwaltung durch weitere Belastungen kleiner Unternehmen und Freiberufler erkauft werden. Die Kosten der mittelständischen Wirtschaft für die Befolgung steuerlicher Pflichten haben bereits ein unzumutbares Ausmaß angenommen. Inzwischen prüft das BMF auf Druck der Regierungsparteien sowie von Verbänden und Kammern, wie der Vordruck anwenderfreundlicher ausgestaltet werden kann. Ich bin auf das Ergebnis gespannt!


Editorial Heft 35/2004: BVerfG versus Wissenschaftsrecht?

Von Professor Dr. Hans-Wolfgang Waldeyer, Münster

Durch Urteil vom 27. 7. 2004 (NJW 2004, Heft 39) hat das BVerfG entschieden, dass das Fünfte Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes (HRG) und anderer Vorschriften vom 16. 2. 2002 (BGBl I, 693) mit Art. 70, 75 i. V. mit Art. 72 II GG unvereinbar und nichtig ist. Dieser verfassungsrechtliche Rundumschlag kam sowohl für die Bildungspolitiker als auch für die fachkundigen Beamten in den Wissenschaftsministerien überraschend. Das für nichtig erklärte Gesetz regelte nämlich nicht nur die Juniorprofessur, sondern stellte ein Artikelgesetz dar, durch dessen Art. 1 insgesamt 46 Paragraphen des HRG ganz oder teilweise neu gestaltet wurden. Die weiteren Artikel regelten die Aufhebung bzw. teilweise Neugestaltung von fünf weiteren Bundesgesetzen.

Besonders erstaunlich ist, dass das BVerfG auch die §§ 57 a – 57 f HRG in vollem Umfang für nichtig erklärt hat. Diese Regelungen stellten nämlich kein Rahmenrecht i. S. von Art. 75 GG dar, sondern beruhten auf der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung des Arbeitsrechts gem. Art. 74 I Nr. 12 GG. In ihnen ist nämlich der Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen mit den wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeitern und Hilfskräften der Hochschulen und dem wissenschaftlichen Personal der außeruniversitären Forschungseinrichtungen geregelt.

Durch das Urteil des BVerfG ist eine erhebliche Rechtsunsicherheit in Bezug auf die befristeten Arbeitsverträge entstanden, die mit der angegebenen Personengruppe in der Zeit zwischen dem 23. 2. 2002 und dem 27. 7. 2004 geschlossen worden sind. Auf diese Arbeitsverträge findet rückwirkend das frühere wissenschaftsspezifische Befristungsrecht der §§ 57 a – 57 f HRG a. F. bzw. des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal an Forschungseinrichtungen vom 14. 6. 1985 (BGBl I, 1065, 1067) Anwendung. Danach war gem. § 57 b V Halbs. 1 HRG a. F. der Grund der Befristung im Arbeitsvertrag anzugeben. Dieser rechtlichen Vorgabe tragen die zwischen dem 23. 2. 2002 und dem 27. 7. 2004 abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge in der Regel nicht Rechnung. Daher ist die Wirksamkeit der Befristung dieser Arbeitsverträge gem. § 57 b V Halbs. 2 HRG a. F. unter Zugrundelegung des allgemeinen Arbeitsrechts, das insbesondere im Teilzeit- und Befristungsgesetz geregelt ist, zu beurteilen. Aus diesem Grund besteht die Gefahr, dass die Befristung der Arbeitsverträge in zahlreichen Fällen von den Arbeitsgerichten für unwirksam erklärt wird. Um dies zu verhindern, ist ein schnelles Handeln des Bundesgesetzgebers geboten. Hierzu ist er auf Grund seiner konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit zur Regelung des Arbeitsrechts befugt. Verfassungsrechtlich wäre es sogar zulässig, das Befristungskonzept der §§ 57 a – 57 f HRG rückwirkend zum 23. 2. 2002 wieder in Kraft zu setzen, da der Vertrauensschutzgedanke insoweit nicht eingreift. Hierfür spricht, dass dieses von Thomas Dieterich und Ulrich Preis entwickelte Konzept von hochgradiger Konsistenz ist. Auch geringfügige Änderungen wären möglich. Wichtig ist nur, dass der Bundesgesetzgeber unverzüglich sicherstellt, dass die Chancen der nachwachsenden Generation, ihre wissenschaftliche Qualifikation zu vertiefen, durch das Urteil des BVerfG nicht geschmälert werden. Die Wissenschaft ist, wenn sie sich optimal entfalten soll, auf das Innovationspotenzial der Jugend angewiesen.


Editorial Heft 34/2004: „Habilitationspflicht“ für Juniorprofessoren/innen?

Von Priv.-Doz. Dr. jur. Heike Jochum, Mag.rer. publ., Saarbrücken

Mit Urteil vom 27. 7. 2004 hat das BVerfG das Fünfte Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes für nichtig erklärt. Edelgard Bulmahn hat damit ihre vorläufig schwerste Niederlage erlitten. Vorrangiges Ziel des 5. HRGÄndG war es, die Personalstruktur an deutschen Hochschulen grundlegend zu verändern. Die Qualifikationsdauer des wissenschaftlichen Nachwuchses sollte verkürzt, dessen Selbstständigkeit gestärkt und das hohe Erstberufungsalter von Professoren gesenkt werden. Im Zentrum stand die Einführung der so genannten „Juniorprofessur“ unter gleichzeitiger faktischer Abschaffung der Habilitation. Das Gericht befand, dass diese Regelungen die verfassungsrechtlichen Grenzen der Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes sprengten. Damit schreitet das BVerfG konsequent auf dem Weg voran, den es – für viele überraschend – am 24. 10. 2002 mit dem „Altenpflege-Urteil“ eingeschlagen hat (BVerfG, NJW 2003, 41).

Die hoffnungsvolle Erwartung, das BVerfG werde den im Jahre 1994 verschärften Art. 72 II GG ernst nehmen (vgl. Jochum, NJW 2003, 28), hat sich damit erfüllt. Mancher mag nach dem „Altenpflege-Urteil“ noch geargwöhnt haben, die damaligen Ausführungen des Gerichts seien nicht mehr als bloße Lippenbekenntnisse. Nun bleibt für solche Zweifel keinen Raum mehr: Bereits in der jüngsten Ladenschluss-Entscheidung hat das Gericht seine Entschlossenheit demonstriert, die 1994 intendierte Stärkung der gesetzgeberischen Länderkompetenzen durchzusetzen (BVerfG, NJW 2004, 2363, vgl. auch Schunder, NJW 2003, 2131). Mit der Entscheidung zum 5. HRGÄndG bekräftigt das Gericht diese Haltung und dehnt seine bislang im Wesentlichen auf Art. 72 GG bezogenen Erwägungen auf Art. 75 GG aus.

Doch besteht nicht nur Anlass zur Freude. Es drängt sich die besorgte Frage auf, was aus denen werden wird, die sich auf das von Frau Bulmahn initiierte Wagnis eingelassen und als Juniorprofessor/in verdungen haben. Vollmundig verspricht das Ministerium, die bereits eingerichteten Juniorprofessuren blieben von dem Urteil des BVerfG unberührt. Über das Schicksal der betroffenen Wissenschaftlicher ist damit freilich noch nicht viel gesagt. Für diese lautet die zentrale Frage: Wie wird der akademische Arbeitsmarkt der Zukunft aussehen? Und gerade darüber lässt sich derzeit nur spekulieren. Es ist zu erwarten, dass zumindest die „siegreichen Drei“ – Thüringen, Bayern und Sachsen – an den hergebrachten hochschulrechtlichen Modellen und damit auch an der Habilitation festhalten werden. Zahlreiche Länder haben sich demgegenüber zwar in das scheinbar Unvermeidliche gefügt und die Vorgaben des 5. HRGÄndG in Landesrecht gegossen.

Doch werden sich auch dort politische Kräfte regen, die eine Befreiung von den inhaltlichen Vorgaben des 5. HRGÄndG anstreben. Wollen sich die Juniorprofessoren/innen nicht fahrlässig künftiger Berufschancen begeben, bleibt ihnen daher in vielen Disziplinen nur ein Weg: die traditionelle Habilitation anzustreben. Nicht zu übersehen ist, dass die Rahmenbedingungen der Juniorprofessur dafür denkbar ungeeignet sind. Zu umfangreich ist das Lehrdeputat, zu bescheiden ist die Ausstattung und zu gering ist die fachliche Förderung durch erfahrene Wissenschaftlicher. Ließen die Länder die von Frau Bulmahn verschmähte Figur des/der Wissenschaftlichen Assistenten/in auferstehen, eröffneten sie sicherlich neue Perspektiven.


Editorial Heft 33/2004: Auf Kosten der Strafverfolgung

Vom Hessischen Minister der Justiz Dr. Christean Wagner, Wiesbaden

Bundesjustizministerin Brigitte Zypries hat im Juni 2004 einen Referentenentwurf zur Regelung der akustischen Wohnraumüberwachung (so genannter „Großer Lauschangriff“) vorgelegt, der auf Druck aus ihren eigenen Reihen rasch wieder zurückgezogen worden ist. Gegen den Entwurf ist der Vorwurf erhoben worden, er wolle unter Missachtung der Vorgaben des BVerfG die Überwachung von Wohnräumen ausweiten und künftig vor allem Ärzte, Anwälte und Journalisten abhören lassen. Die Süddeutsche Zeitung machte Panik mit der Überschrift: „Jedem eine Wanze“.

Worum geht es? Das BVerfG hat in seinem Urteil vom 3. 3. 2004 (NJW 2004, 999) die Zulässigkeit und Bedeutung der akustischen Wohnraumüberwachung als Ermittlungsmaßnahme grundsätzlich bestätigt und vorgegeben, wie die Vorschriften in der Strafprozessordnung verfassungskonform auszugestalten sind. Der Bundesgesetzgeber ist nun aufgerufen, die Vorgaben des BVerfG bis zum 30. 6. 2005 umzusetzen. Dabei hat er zu berücksichtigen, dass die akustische Wohnraumüberwachung ein unverzichtbares Instrument ist, Strukturen der Organisierten Kriminalität und des Terrorismus zu zerschlagen. Dazu ein Beispiel: Unter den etwa 30 akustischen Wohnraumüberwachungen im vergangenen Jahr war auch eine Maßnahme, die zur Vereitelung eines von Rechtsextremisten geplanten Bombenanschlages bei der Grundsteinlegung des Jüdischen Zentrums in München führte.

Die Kritik an dem Entwurf der Bundesjustizministerin vor allem aus den eigenen Reihen überrascht in Form und Inhalt. Eine sorgfältige Lektüre des Referentenentwurfs zeigt, dass dieser die akustische Wohnraumüberwachung gerade nicht ausweiten will. Im Gegenteil: Die akustische Wohnraumüberwachung soll im Hinblick auf die Anlasstat, den Schutz der Privatsphäre und die formellen Anordnungsvoraussetzungen – den Vorgaben des BVerfG folgend – deutlich eingeschränkt werden. Im Übrigen ist es schon bisher geltendes Recht, dass Berufsgeheimnisträger, also Ärzte, Pfarrer, Rechtsanwälte, Abgeordnete und Journalisten, von strafprozessualen Maßnahmen dann nicht verschont werden, wenn der Verdacht einer Beteiligung an der Tat vorliegt.

Der Entwurf sieht ein absolutes Verbot der Überwachung von Gesprächen mit Strafverteidigern und Geistlichen vor, solange diese nicht selbst an der Tat beteiligt sind. Bei den anderen Berufsgeheimnisträgern soll es dagegen auf eine Abwägung des Strafverfolgungsinteresses unter besonderer Beachtung der Verhältnismäßigkeit ankommen. Damit folgt der Entwurf exakt der vom BVerfG selbst vorgegebenen unterschiedlichen Behandlung. Anders als Gespräche mit Seelsorgern und Strafverteidigern haben Gespräche mit den übrigen Berufsgeheimnisträgern grundsätzlich keinen unmittelbaren Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung. Eine Abwägung der Strafverfolgungsinteressen mit dem Geheimnisschutz ist daher möglich. In einer früheren Entscheidung hat das BVerfG (NJW 2003, 1787) auch klar gestellt, dass es etwa einen generellen Vorrang des journalistischen Informationsschutzes gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse nicht gibt.

Das Scheitern des Entwurfs der Bundesjustizministerin lässt befürchten, dass der nächste Entwurf der Bundesregierung die Interessen einzelner Berufsgruppen auf Kosten der Strafverfolgung aufwertet. Eine solche Einschränkung der Strafverfolgung wäre ein Schlag gegen die Sicherheitsinteressen unserer Bürger.


Editorial Heft 32/2004: Pferderecht und Juristenausbildung

Von Professor Dr. Gregor Thüsing, LL.M., Hamburg

Die Reform der Juristenausbildung war notwendig. Ihre Ziele – mehr Praxis, mehr System bei weniger Einzelwissen, ein schnelleres Studium – sind richtig und sichern eine Wettbewerbsfähigkeit deutscher Juristen auch im internationalen Kontext. Wenn der deutsche Jurist bei Berufsanfang durchschnittlich vier bis fünf Jahre älter ist als sein französischer Kollege, dann darf man sich damit nicht abfinden. Es ist gut, dass gehandelt wurde.

Nicht so sicher scheint aber, ob die Umsetzung dieser Reform immer die richtigen Weichen gestellt hat. Größere Praxisnähe darf nicht zum Verlust von Kernwissen führen. Zuweilen scheint da das rechte Maß verloren gegangen zu sein. So begnügt sich die Hamburger JustizprüfungsgegenständeVO in ihrer Neufassung beim Familienrecht allein auf die Bezüge zum bürgerlichen Vermögensrecht, im Erbrecht ist der Erbvertrag ausgespart, und man verzichtet auf jegliche Kenntnisse im Arbeitsrecht. Nicht einmal Normen des BGB-Arbeitsrechts gehören zu den prüfungsrelevanten Gebieten.

Das verwundert, werden doch immer noch mehr als 53 % des Bruttosozialprodukts in abhängiger Beschäftigung erwirtschaftet, gibt es doch in Deutschland mehr als 5 000 Fachanwälte dieses Rechtsgebiets, gibt es doch (noch?) eine eigene Gerichtsbarkeit mit mehr als 30 Richtern allein beim BAG. Man ist hier aber nicht allein: Die Humboldt-Universität verzichtet auf die Neubesetzung ihres arbeitsrechtlichen Lehrstuhls, obwohl dieser am Ende der Weimarer Zeit erstmals mit Dersch besetzt das deutschlandweit erste Ordinariat dieses Fachs war (s. Gräfin Lösch, Der Nackte Geist, 1999, S. 373). Das ist ärgerlich, denn am Geld allein kann es nicht liegen: Die Juristische Fakultät hat weiterhin eine Professur für Geschlechterstudien und die Universität seit Ende April auch ein GenderKompetenzZentrum. Wer das eine tut, darf das andere nicht lassen.

Aber was ist an die Stelle des bisherigen getreten? In Hamburg und in anderen Ländern muss demnächst jeder Student ein Grundwissen im Internationalen Privatrecht vorweisen können. Das ist eine spannende Materie, und es ist gut mit ihr vertraut zu sein – aber sie ist nicht praxisrelevanter als das Arbeits-, Familien- oder Erbrecht. Im Gegenteil: Für einen jungen Anwalt ist es im Regelfall sicherlich nützlicher zu wissen, ob die Kündigung eines Arbeitnehmers wirksam ist, wie ein Versorgungsausgleich zu realisieren ist, und ob ein Erbvertrag wirksam ist – als grenzüberschreitende Transaktionen richtig einordnen zu können. Da hilft es nicht, dem Wahlfach eine größere Bedeutung zu geben, und auf die Einsicht der Studenten zu vertrauen, sich bei dessen Wahl von der Praxisrelevanz leiten zu lassen. Auch hier sind die Bedeutung für den späteren Beruf und der Umfang des Lernkanons recht verschieden.

Es ist Vorsicht geboten, dass nicht ein Lebenssachverhalt zum Rechtsgebiet hochstilisiert wird, dem eine innere Homogenität fehlt. Eine Practice group macht noch kein Rechtsgebiet. Der Dekan der Stanford Law School sagte einmal, er sei froh, dass an seiner Hochschule kein Pferderecht angeboten wird (NZZ v. 20. 4. 2000). Ein Student könne hierüber in allgemein-rechtlichen Vorlesungen sehr viel mehr lernen, als in Spezialkursen ohne Blick fürs Ganze. Soweit sind wir noch nicht, und es scheint auch unwahrscheinlich, dass wir dahin kommen. Gerade weil es aber die Zeit der Reformen ist, sollten sich alle Beteiligten darum bemühen, hier im Interesse der Studenten zu handeln: Soviel Praxisnähe und Spezialisierung wie möglich, aber auch soviel Grundlagen und Systemverständnis wie nötig.


Editorial Heft 31/2004: Justiz modern?

Von Rechtsanwalt Dr. Christoph Knauer, München und Professor Dr. Christian Wolf, Hannover

Am 9. 7. 2004 hat nach dem Bundestag auch der Bundesrat dann doch überraschend schnell das Justizmodernisierungsgesetz beschlossen.

Ist die Justiz damit modern geworden? Entgegen dem Regierungsentwurf (BT-Dr 15/1508) ist § 415 a ZPO, welcher eine Bindungswirkung des Zivilrichters an rechtskräftige Strafurteile vorsah, nicht Gesetz geworden. Dies ist richtig, aber nicht richtig modern. Denn bereits auf dem 7. Deutschen Juristentag 1868 wurden von Planck die Argumente vorgetragen, die gegen eine solche Bindungswirkung sprechen. Vor allem einzuwenden war damals und auch heute die Verletzung des rechtlichen Gehörs gegenüber denjenigen, die im Strafverfahren nicht beteiligt waren (s. auch Knauer/Wolf, NJW-Sonderheft, 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2003, S. 33 ff.).

Das Ergebnis der Gesetzesberatung ist umso erstaunlicher, als die CDU-geführten Länder mit dem zeitgleich in den Bundesrat eingebrachten Justizbeschleunigungsgesetz (BT-Dr 15/1491) eine dem Regierungsentwurf ähnliche Regelung anstrebten. Die rechtsstaatliche Kultur, die der Bundestag mit der Ablehnung der Bindungswirkung gezeigt hat, mag angesichts ökonomischer Überbetonung aller Lebensbereiche zwar nicht modern, aber hocherfreulich sein.

Modern und erfreulich hingegen sind Regelungen, die Hindernisse des Justizalltags beseitigen. Dies gilt etwa für die Möglichkeit, mit Einverständnis der Parteien im Zivilprozess auf den Freibeweis zurückgreifen zu können (§ 284 ZPO – neu). Vor dem Hintergrund der Dispositionsmaxime ist das konsequent.

Sicherlich richtig ist die Anpassung des Gesetzes an die prozessuale Wirklichkeit, so die Abschaffung der Regelvereidung im Strafprozess (§ 59 StPO – neu) und die Verlängerung der Unterbrechungsfrist für die Hauptverhandlung von 10 Tagen auf 3 Wochen. Letzteres dient der Vermeidung der zeitintensiven Schiebetermine; diese Änderung – wie der Deutsche Anwaltverein – zu kritisieren, leugnet den Justizalltag. Etwas anderes muss allerdings für die Neufassung der Verlesungsvorschriften (§§ 251 I und II, 256 StPO – neu) gelten. Hier wird in zahlreichen Fällen die Vernehmung eines Sachverständigen bzw. eines Zeugen durch die Verlesung von Schriftstücken ersetzt und damit der strafprozessuale Unmittelbarkeits- und Mündlichkeitsgrundsatz in rechtsstaatlich bedenklicher Weise Kostenargumenten untergeordnet.

In vormodernen Zeiten wurden Gesetze dauerhaft angelegt. Modern scheint es dagegen zu sein, Gesetzgebung als „law in action“ zu betreiben. Auch wenn man dies grundsätzlich akzeptiert, enthält das JuMoG manch postmoderne Übertreibung. Warum eine Änderung des § 321 a ZPO zu einem Zeitpunkt im Bundesgesetzblatt veröffentlicht werden muss, zu dem im Bundesjustizministerium bereits die erneute Änderung vorbereitet wird, ist nur schwer verständlich. Die Beantwortung der Frage, ob im Falle der Klagerücknahme wegen Erledigung vor Rechtshängigkeit diese noch zugestellt werden muss, hätte der Gesetzgeber sinnvoller weise Wissenschaft- und Praxis überantwortet, anstatt sich mit der nun gewählten Regelung (§ 269 III 3 ZPO – neu) gegen eine Zustellung auszusprechen und damit wiederum den verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu gefährden.

Das JuMoG soll die Effizienz der Justiz steigern. Dies ist modern – sollte aber nicht auf Kosten der Rechtsstaatlichkeit geschehen.


Editorial Heft 30/2004: Von der Metamorphose der Steuerhinterziehung seit mehr als 20 Jahren

Von Richter am FG Dr. Peter Bilsdorfer, Saarbücken

Derzeit wird in der Republik heftig, wenn auch nicht immer auf hohem Niveau („Bierdeckel-Steuererklärung“) über das Thema Steuervereinfachung diskutiert. Dass es damit schwerlich klappen wird, das zeigt die Dauerhaftigkeit des Themas. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil der „einfache Bürger“ überhaupt nicht mehr wisse, welche Steuerpflichten ihn träfen. Und wenn jemand gar nicht mehr wisse, was er Vater Staat schulde, dann würde auch das Steuerstrafrecht als Annex zum Steuerrecht leer laufen müssen.

Dass die Sache mit der Steuervereinfachung letztlich wohl nichts werden wird, das ist dem ohnehin schon desillusionierten Autor nochmals deutlich geworden, als er sich den von der Bundesregierung vorgelegten und vom Bundeskanzler (einem Juristen mit zwei Staatexamina) abgezeichneten Entwurf eines „Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung“ zu Gemüte führte. Obwohl von der öffentlichen Diskussion vorgewarnt, traf es den Autor doch recht hart. Ihm war bekannt, dass die Regierung einmal mehr den „politischen Schwanz“ eingezogen und davon Abstand genommen hatte, Schwarzarbeit in privaten Haushalten konsequent zu verfolgen. Doch was bei diesem Abstandnehmen herausgekommen ist, schlägt dem Fass den Boden aus.

Da findet sich nämlich in § 50 e II EStG eine umfangreiche Regelung, die eben das zum Ausdruck bringen soll, was man dem Volk schon vorher nahe gebracht hatte: Die Steuerhinterziehung bei einer unangemeldeten geringfügigen Beschäftigung in einem Privathaushalt sollte nicht bestraft werden. So die Grundaussage. Was aber macht die Bundesregierung daraus? Man stellt zuerst einmal klar, dass solche Art der Steuerhin-terziehung nicht als Steuerhinterziehung bestraft wird. Doch damit nicht genug. Um solche Fälle nicht ganz ohne Sanktion zu belassen, formuliert man, dass die „Bußgeldvorschriften der §§ 377 bis 384 AO ...mit der Maßgabe anwendbar bleiben, dass § 378 AO auch bei vorsätzlichem Handeln anwendbar ist“.

Der Clou dabei: Im Bereich des Steuerstrafrechts, das insoweit auch für schlichte Gemüter verständlich ist, unterscheidet man zwischen Steuerstraftaten (§§ 370 ff. AO) und Steuerordnungswidrigkeiten (§§ 378 ff. AO). Wer vorsätzlich Steuern verkürzt, der begeht eine Steuerhinterziehung (§ 370 AO). Und wer dies leichtfertig tut, der macht sich einer leichtfertigen Steuerverkürzung und damit einer Ordnungswidrigkeit schuldig (§ 378 AO). Künftig soll es aber so sein, dass eine Steuerstraftat als Steuerordnungswidrigkeit geahndet wird. Also eine bislang unbekannte Art der Geschlechtsumwandlung, pardon: der Gesetzesumwandlung. Das ist so, als hätte man bislang die vorsätzliche Körperverletzung als Straftat bestraft. Urplötzlich aber würde man zwar das Schlagen eines Mannes mit über 1,90 Meter Körpergröße und einem Alter zwischen 35 und 40 Jahren noch als vorsätzliche Köperverletzung nennen. Doch dürfte diese nur noch mit einem Bußgeld belegt werden.

Die Dinge werden nicht einfacher, sie werden komplizierter. Wobei noch eine (kleine) Hoffnung blieb: Nämlich die Chance, dass dieser „Gesetzgebungs-Unsinn“ im Vermittlungsausschuss ausgeräumt würde. Doch dort hat man sich geeinigt, so dass das Gesetz zum 1. 8. 2004 in Kraft treten soll. Und zwar inklusive der beschriebenen Glanzleistung. Pisa ist überall: Setzen, sechs.


Editorial Heft 29/2004: Gewinner und Verlierer der neuen Anwaltsvergütung

Von Rechtsanwalt Martin W. Huff, Gründau-Rothenbergen

Seit nunmehr knapp zwei Wochen ist das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in Kraft. Bald werden die ersten Kolleginnen und Kollegen Honorarnoten anhand der neuen Vergütungsregelung schreiben – nachdem sie vorher ihre Mandanten hoffentlich ausreichend gem. § 49 b V BRAO belehrt haben.

Erst dann wird sich langsam zeigen, ob und wie sich das RVG auf den anwaltlichen Alltag auswirken wird.

Ein kurzer Blick zurück: Wer in den vergangenen zwei Monaten die Auseinandersetzung zwischen den Anwälten und den Rechtsschutzversicherungen verfolgt hat, muss sich eigentlich verwundert die Augen gerieben haben. Da geht der Deutsche Anwaltverein von einer maßvollen Erhöhung der Honorare zwischen 10 bis 14 Prozent aus, die Versicherungswirtschaft spricht von über 21 Prozent. Belegt wird dies von beiden Seiten mit Beispielsrechnungen. In den Medien wird je nach Standort des Journalisten mal der einen, mal der anderen Seite geglaubt, eine kritische Distanz ist selten zu erkennen, eine Diskussion über den Wegfall der Beweisgebühr etc. schon gar nicht.

Sieht man allerdings genauer hin, wird rasch deutlich, woher die Differenzen kommen: Die Versicherungen berücksichtigen natürlich bei ihrer (angeblich umfangreichen) Auswertung – die sie leider für Fachzeitschriften nicht erläutern und darstellen wollen – nur Fälle, die im Deckungsumfang der Versicherung enthalten waren. Doch die Rechtsschutzversicherung bildet nur einen Teil der anwaltlichen Tätigkeit ab. Das Familien- und Erbrecht, viele Bereiche des sonstigen privatrechtlichen Handelns und natürlich nahezu die gesamte Beratung im geschäftlichen Bereich werden nicht erfasst. Eine Verallgemeinerung der Zahlen der Versicherungswirtschaft in Bezug auf die gesamten Änderungen der Anwaltsvergütung verbietet sich also. Es hätte der Versicherungswirtschaft gut angestanden, hier ehrlicher zu sein und sich der Diskussion zu stellen.

Viel besser sind daher die Vergleichsrechnungen, die etwa der DAV – insbesondere mit seiner Presseerklärung vom 24.6.2004 – vorlegt hat. Hier gibt es nur eines zu bedenken: Hätten diese anschaulichen Vergleichsrechnungen von Verbandsseite (s. solche Muster etwa schon bei Hartung, NJW 2004, 1409) nicht schon wesentlich früher veröffentlicht werden müssen? Denn es gibt in der Tat Bereiche anwaltlicher Tätigkeit, die wirtschaftliche Verluste erleiden werden. Nach meinen Erfahrungen hat sich dagegen in der Öffentlichkeit der Eindruck verfestigt, der Anwalt koste jetzt erheblich mehr.

Die Anwaltschaft wäre gut beraten, wenn sie in der Honorarfrage künftig für deutlich mehr Transparenz sorgen würde: Zum einen sollte die Anwaltschaft rasch über die Auswirkungen des neuen RVG informieren. Hier sind die Arbeitsgemeinschaften und Ausschüsse von BRAK und DAV gefordert. Außerdem wäre es gut, wenn es rasch Statistiken über das tatsächliche Honoraraufkommen und seine Verteilung gäbe. Die viel zu allgemeine Umsatzsteuerstatistik und auch die STAR-Untersuchungen – mit zum Teil altem Zahlenmaterial – sind bisher wenig aussagekräftig. Die Anwaltschaft braucht mehr Klarheit über ihre wirtschaftliche Lage.


Editorial Heft 28/2004: Fehlender Mut zum gesetzlichen Richter

Von Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Rolf Gutmann, Stuttgart

Wiederholt hat im Ausländerrecht das deutsche System des Rechtsschutzes vollständig versagt. 1973 hielt das BVerwG die Ausweisung von EG-Arbeitnehmern zur Abschreckung Dritter für zulässig. Eine Vorabentscheidung des für die Entscheidung schwieriger europarechtlicher Auslegungsfragen zuständigen EuGH holte es nicht ein. Schon zwei Jahre später war Letzterer der entgegengesetzten Auffassung. Rund 10 Jahre später sah das BVerwG den Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei, dessen Art. 6 ff. ein Beschäftigungsrecht regeln, als aufenthaltsrechtlich bedeutungslos an. 1989 beantwortete wiederum der EuGH auf Vorlage eines niederländischen Gerichts diese Rechtsfrage umgekehrt. 10 Jahre nach dem vorherigen Rechtsirrtum behauptete das BVerwG (Informationsbrief Ausländerrecht 1994, 45), das in § 47 AuslG geregelte System von Ist- und Regelausweisung sei auf Unionsbürger anwendbar, wenn nur die persönlichen Umstände berücksichtigt würden. Diese Rechtsprechung wurde nunmehr nach 10 Jahren vom EuGH mit Urteil vom 29. 4. 2004 (C – 482, 493/01) kassiert. Zuvor haben die Instanzgerichte die Rechtsprechung des BVerwG getreulich ausgeführt und gegen alle Angriffe mannhaft verteidigt. Selbst die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens durch die Europäische Kommission brachte zunächst keine Änderung.

Dass der EuGH jeweils anders entschied als das BVerwG, erweist ein Verkennen der Voraussetzungen für die Einholung einer Vorabentscheidung. Es ist umso bedeutsamer, als eine Verletzung der Pflicht zur Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH ein Grundrecht, den Anspruch auf rechtliches Gehör, verletzt. Es fällt schwer, Verstöße gegen ein Grundrecht mit schlichter Unkenntnis von Europarecht zu erklären. Von Gerichten erwarten wir Wissen und nicht Unwissen. Sollte die Ursache in der Struktur der deutschen Richterlaufbahn liegen? Über die Besetzung der Stellen an den Bundesgerichten entscheidet Parteienproporz. Haben politische Vorverständnisse zum Rechtsirrtum geführt? Hat der dem verbalen Bekenntnis zu Europa widerstreitende Unwille der „politischen Instanzen“, Kompetenzen an die EU abzugeben, indirekt diese Rechtsprechung gelenkt?

Näher liegt ein anderer Gedanke, den einst Rasehorn formulierte. Danach ist „die Überwachung des Richters durch die Rechtsmittelgerichte stärker als die der Beamten, Lehrer, Offiziere durch deren Kontrollorgane, und sie wird immer intensiver, was den Bereich der Unabhängigkeit weiter einengt“. Auch Richter wollen befördert werden. Ein wichtiges Kriterium für ihre Befähigung ist, wie erfolgreich Rechtsmittel gegen ihre Entscheidungen sind und wie sehr sie die Rechtsprechung der höheren Instanzen vorwegnehmen und befolgen. Durch instanzielle Kontrolle erzogenes Denken ist nicht wagemutig, sondern eher bedächtig und zurückhaltend.

Entscheidungen zu fällen, die in der nächsten Instanz aufgehoben werden, heißt zugleich, den Parteien Steine statt Brot zu geben und kann aus richterlicher Sicht ebenfalls anhalten, sich den höheren Gerichten unterzuordnen.

Umso wichtiger ist, dass ein Einzelrichter bei einem Verwaltungsgericht sich nicht als zurückhaltend erwies, vielmehr sich dem Wagnis der Einholung einer Vorabentscheidung aussetzte und damit den Weg zur notwendigen Korrektur der Rechtsprechung eröffnete.


Editorial Heft 27/2004: Der 65. Deutsche Juristentag – Wege zum richtigen Recht

Von Professor Dr. Paul Kirchhof, Präsident des 65. Deutschen Juristentags, Heidelberg

Unsere Rechtsordnung ist im Umbruch. Der Jurist hofft auf ein besseres Recht, leidet aber auch unter ständigen Gesetzesänderungen:

• Die Reform der ZPO steht in ihrer Tauglichkeit noch immer in Frage und scheint auf eine weitere Erneuerung zu drängen.

• Der Rechtsanwalt ist nicht mehr sicher, ob er sich in Zukunft weiterhin auf sein Beratungsmonopol stützen kann oder in einem offeneren Markt bewähren muss.

• Im Strafprozessrecht ringen Strafverteidiger und Ermittler um Mitwirkungs- und Teilhaberechte im Ermittlungsverfahren.

• Das Arbeitsrecht verlangt die Prüfung, ob die Regeln für die Berufsausübung des Arbeitnehmers genügend Chancen zur Begründung und Entfaltung einer Familie belassen und ob der arbeitsrechtliche Rahmen in seinen Wirkungen für Groß- und Kleinbetriebe hinreichend differenziert ist.

• Sozialrecht, Steuerrecht und Gesellschaftsrecht begegnen sich in dem Bemühen, den rechtlichen Rahmen zur betrieblichen und privaten Altersversorgung bereitzustellen, um dem Sicherungsbedürfnis der Menschen in einer Gesellschaft zu genügen, die älter wird und im Erwerbsstreben die Familien vernachlässigt.

• Eine Strukturreform für das Zusammenwirken von Bund, Ländern und Gemeinden in Gesetzgebung, Verwaltungsverantwortung und Finanzierungskompetenz wird vorbereitet, braucht aber einen kraftvollen rechtspolitischen Impuls.

• Das gesamte Rechtsleben leidet unter einer eiligen, oft widersprüchlichen Gesetzgebung, die auf Tagesfragen reagiert, weniger das Recht systematisch fortbildet und auch zur Überregulierung neigt. Deshalb ist zu prüfen, ob das gegenwärtige Gesetzgebungsverfahren in der modernen Parteien- und Verbändedemokratie, im deutschen Föderalismus mit der starken Stellung des Bundesrats, in der Sachspezialisierung und weitreichenden Europäisierung der Gesetzgebung noch das richtige Recht hervorbringen kann.

Diese Fragen bedürfen einer eingehenden Diskussion unter kundigen Juristen, die das Gesetz nicht nur zum Vollzug entgegennehmen, sondern aus ihrer Berufserfahrung gedanklich mitgestalten wollen. Der 65. Deutsche Juristentag in Bonn vom 21. bis 24. 9. 2004 widmet sich all diesen Reformvorhaben und bietet das Forum, um Wege zu einem erneuerten und vereinfachten Recht zu erörtern und dem Gesetzgeber Empfehlungen zu unterbreiten.

Ich darf Sie deshalb herzlich einladen, nach Bonn zum Juristentag zu kommen, dort in kollegialer Begegnung und fachlichem Disput an der rechtsstaatlichen Fortbildung dieses Rechts mitzuwirken und die Empfehlungen an den Gesetzgeber mitzutragen. Die Parlamentsgebäude in Bonn waren jahrzehntelang Ort der Gesetzgebung und werden im September Ausgangspunkt für neue Impulse an den Gesetzgeber sein. Die Vielfalt der beteiligten Juristen – Gesetzgeber und Rechtsanwender, Richter und Anwälte, Verwaltungsbeamte und Verwaltungsbetroffene, Verbände und Unternehmen, Staatsanwälte und Verteidiger – erschließen eine Vielfalt von Perspektiven und Lösungsmöglichkeiten, die uns den Blick auf ein besseres Recht öffnen werden. Ihr Weg nach Bonn kann auf den verlässlichen Weg zu einer neuen Gesetzgebungskultur in Berlin führen.


Editorial Heft 26/2004: Die Ökonomie und das Arbeitsrecht – Die neuen Königskinder?

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Wie tief ist eigentlich der Graben zwischen Ökonomie und Arbeitsrecht? Lässt man das letzte Jahr Revue passieren, hat man den Eindruck, von einem Graben zu sprechen, sei reiner Euphemismus, in Wahrheit handele es sich um einen Ozean. Zu behaupten, Arbeitsrechtler seien ökonomisch bewandert, fällt schwer. Man muss nicht soweit gehen wie Bernd Rüthers, der immer wieder den Arbeitsrechtlern ihre geradezu bodenlose ökonomische Unfähigkeit und Unkenntnis vorhält und damit weit über das Ziel hinaus schießt. Eine gewisse ökonomische Naivität nimmt auch der Verfasser dieser Zeilen für sich in Anspruch, gilt doch auch für ihn die zeitlose Bemerkung eines großen Bayern: Jurist und auch sonst nur von mäßigem Verstand. Das Arbeitsrecht und seine Akteure sind jedoch gut beraten, diese zumindest teilweise Ignoranz schleunigst abzubauen. Zwar ist die Wirtschaft nicht alles, aber ohne die Wirtschaft ist alles nichts. Ohne Wirtschaft auch kein Arbeitsrecht, das sollte sich der Arbeitsrechtler immer wieder vor Augen führen.

Für den Ökonomen scheint damit aber die Sache erledigt. Oft hat man bei der Lektüre ökonomischer Stellungnahmen den Eindruck, für Ökonomen gelte ausschließlich Ökonomie. Ein anerkannter Volkswirt wie Hans-Werner Sinn hat zuletzt in seinem Bestseller „Ist Deutschland noch zu retten?“ vor Augen geführt, was ökonomisches Denken heißt: Die Reduzierung des Menschen auf rationale, ausschließlich ökonomisch bestimmte Entscheidungen. Werte, wie Solidarität, Hilfs- und Opferbereitschaft, um nur einige aus dem Fundus der europäischen Tradition zu nennen, scheinen für ihn nicht existent, verfassungsrechtliche Vorgaben obsolet.

Noch bedrohlicher ist die offensichtliche Unkenntnis, durch die auch Spitzenökonomen in rechtlichen Fragen auffallen. Niemand anderes als das Mitglied des Sachverständigenrats und Präsident des Zentrums für europäische Wirtschaftsforschung Wolfgang Franz hat unlängst in der FAZ (30. 3. 2004) einen Meinungsbeitrag unter dem plakativen Begriff „Standpunkte“ abgeliefert, in der er allen Ernstes behauptet, die betriebliche Mitbestimmung sei nur noch freiwillig für die deutschen Unternehmen, das Modell der Betriebsverfassung sei international nicht mehr wettbewerbsfähig. Zur Begründung führt Franz ohne nähere Zitierung an, der EuGH habe es ermöglicht, dass ausländische Unternehmen künftig nicht mehr der in Deutschland geltenden „betrieblichen Mitbestimmung“ unterlägen. Franz empfiehlt deshalb, die Mitbestimmung als gesetzliches Instrumentarium abzuschaffen und sie nur noch auf freiwilliger Basis zu ermöglichen. Der Fachmann staunt und der Laie wundert sich. Davon hatte er noch nie etwas gehört. Für das Betriebsverfassungsrecht gilt vielmehr das Territorialitätsprinzip, d. h. maßgeblich ist allein, dass sich Betriebe auf dem Boden Deutschlands befinden. An dieser Rechtslage hat sich durch die Rechtsprechung des EuGH (gemeint ist das Urteil Inspire Art, NJW 2003, 3331) nichts, aber auch gar nichts geändert. Offensichtlich verwechselt Franz die Unternehmensmitbestimmung nach dem MitbestG 1976 und dem MontanMitbestG mit der betrieblichen Mitbestimmung, ein faux pas, der nicht einmal einem juristischen Laien unterlaufen sollte. In einem postwendend veröffentlichten Leserbrief von Hanau (FAZ v. 7. 4. 2004) hat dieser den Vorgang als alarmierend bezeichnet. Das ist wohl wahr. Für beide Seiten, im Märchen sind beide übrigens tot. Doch halt: verliebt waren das Arbeitsrecht und die Ökonomie ja nun doch noch nicht: Alles wird gut.


Editorial Heft 25/2004: Kampf den Voyeuren und Paparazzi in Deutschland!?

Von Priv.-Doz. Dr. jur. Heike Jochum, Mag. rer. publ., Saarbücken

Der deutsche Gesetzgeber hat beschlossen, Voyeuren und Paparazzi den Kampf anzusagen: Der Bundestag hat am 29. 4. 2004 einen Gesetzentwurf zum strafrechtlichen Schutz gegen unbefugte Bildaufnahmen verabschiedet. Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird danach bestraft, wer von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befindet, unbefugt Bildaufnahmen herstellt oder überträgt und dadurch deren höchstpersönlichen Lebensbereich verletzt (§ 201 a I StGB-E). Absatz 2 der Norm dehnt die Strafbarkeit auf das Gebrauchen solcher Aufnahmen aus. Absatz 3 stellt den Missbrauch befugt hergestellter Bilder unter Strafe. Die Neuregelung soll am 11. 6. 2004 im Bundesrat beraten werden. Viel spricht dafür, dass sie zeitnah in der jetzigen Entwurfsfassung in Kraft treten wird.

Stellen wir rechtspolitische Zweifel daran zurück, ob das Strafgesetzbuch um eine solche Vorschrift ergänzt werden sollte. Die politische Entscheidung ist getroffen. Die ungewohnte Einmütigkeit der Fraktionen in dieser Frage mag uns von der Notwendigkeit der Neuregelung überzeugen. Schwerer wiegen die verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Schutz des höchstpersönlichen Lebensbereichs vor unbefugten Bildaufnahmen findet seine verfassungsrechtliche Grundlage im allgemeinen Persönlichkeitsrecht, das in Art. 1 I i. V. mit Art. 2 I GG verankert ist. Es handelt sich dabei zweifellos um ein hochrangiges Schutzgut. Und seine Verletzung durch unbefugte Bildaufnahmen wiegt schwer. Doch was genau ist von dem als höchstpersönlicher Lebensbereich konkretisierten Schutzgut umfasst? Die Gesetzgebungsgeschichte lehrt uns, dass es zum einen um mehr als die im Wesentlichen auf Aspekte der Nacktheit und Sexualität bezogene Intimsphäre, aber zum anderen um weniger als den bloß persönlichen Lebensbereich gehen soll. Die Wahrheit liegt wie so oft in der Mitte. Doch bleibt die spannende Frage: Wo genau ist diese Mitte zu verorten?

Wegen des verfassungsrechtlich fundierten strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots ist diese Frage besonders wichtig. Aspekte des Freiheitsschutzes, allem voran die Kommunikations- und Medienfreiheiten des Art. 5 I 1, 2 GG, kommen hinzu. Bildet man konkrete Beispiele und versucht, strafbares von straffreiem Verhalten nach Maßgabe des neuen § 201 a StGB-E abzugrenzen, fördert man mehr Probleme zutage, als man zu lösen vermag. Die jüngste Tagung des Studienkreises für Presserecht und Pressefreiheit e.V., die am 21./22. 5. 2004 unter der Regie von Rechtsanwalt Prof. Dr. Emanuel H. Burkhardt in Duisburg stattfand, bestätigte dies eindrucksvoll: Trotz profunden Sachverstandes, der sich in Duisburg versammelt hatte, und der von den Referenten, dem Verfassungsrechtler Prof. Dr. Rudolf Wendt (Saarbrücken) und dem Strafrechtler Prof. Dr. Dr. Kristian Kühl (Tübingen), geleisteten wissenschaftlichen Analysen, blieben viele brisante Fragen offen. Journalistische Arbeit, insbesondere der so genannte investigative Journalismus, bewegt sich gewiss oft hart an der Grenze zur Verletzung von Persönlichkeitsrechten. Diese Grenze zu wahren, fällt nicht leicht. Sie klar zu bestimmen, setzt indes voraus, sich auf einen sehr engen Bereich des strafrechtlichen Persönlichkeitsschutzes zu beschränken. Dies mag dem historischen Willen des Gesetzgebers widersprechen. Aus verfassungsrechtlichen Gründen scheint es dennoch unabdingbar.


Editorial Heft 24/2004: Nationale Wettbewerbsgesetzgebung in Europa!

Von Rechtsanwalt Dr. Andreas Weitbrecht, Brüssel/Frankfurt a. M.

Mit Wirkung zum 1. 5. 2004 ist nicht nur die EU von 15 auf 25 Mitglieder gewachsen. Es sind darüber hinaus wesentliche Teile des EU-Wettbewerbsrechts umgestaltet worden: Mit der Verordnung (EU) Nr. 139/2004 gilt eine neue Fusionskontrollverordnung mit einem neuen Eingriffskriterium. Hinsichtlich der Durchsetzung der Art. 81 und 82 EG kam es gar zu einem Systemwechsel. Die altehrwürdige Verordnung (EG) Nr. 17/62 wurde abgelöst durch die Verordnung (EU) Nr. 1/2003 (veröffentlicht als Beilage zu NJW Heft 8/2003). Art. 81 III EG ist nunmehr unmittelbar anwendbar, das Bundeskartellamt muss Art. 81 und 82 EG in jedem Fall anwenden, der den zwischenstaatlichen Handel berührt und Art. 81 EG hat Vorrang vor nationalem Wettbewerbsrecht.

Wenn eine Vereinbarung oder Verhaltensweise geeignet ist, sich auf den zwischenstaatlichen Handel auszuwirken – dies dürfte in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle zu bejahen sein –, dann ist seit 1. 5. 2004 zwingend EG-Recht anzuwenden. Der Fall muss dann nach beiden Rechtsordnungen geprüft und die Ergebnisse miteinander verglichen werden. In dem großen Bereich des Art. 81 EG muss das deutsche Recht zurücktreten. Diese doppelte Prüfung und der Vergleich müssen in die Begründung einer förmlichen Entscheidung aufgenommen werden. Namentlich das Bundeskartellamt ist um diese Aufgabe nicht zu beneiden.

Um eine solche Fehlallokation von Ressourcen zu vermeiden hatte das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit schon im Frühjahr 2003 Eckpunkte für eine 7. GWB-Novelle vorgelegt. Danach sollten die §§ 1 – 34 GWB inhaltlich ersetzt werden durch die Regelungen des EG-Rechts zu Art. 81. Die für marktbeherrschende bzw. marktstarke Unternehmen geltenden Vorschriften der §§ 19 und 20 GWB sollten beibehalten werden, da das EU-Recht insoweit strengeres nationales Recht zulässt. Umständliche und fehleranfällige Prüfungen der beschriebenen Art werden dadurch überflüssig. Diese bestechend klare und eminent sachgerechte Lösung fand die einmütige Unterstützung sowohl des Bundeskartellamts als auch der Industrie. Von März bis September 2003 wurde unter Begleitung einer Expertengruppe ein Referentenentwurf zur Umsetzung dieser Eckpunkte erarbeitet. Ein In-Kraft-Treten der Reform zum 1. 5. 2004, also zeitgleich mit der neuen Verordnungen (EU) Nr. 1/2003, war vorgesehen und realistisch.

Dieser Zeitplan ist irgendwo gründlich ins Stocken geraten. Zugegeben, eine politisch an keiner Stelle umstrittene bloße Anpassung an das EU-Recht wäre langweilig gewesen. Der zuständige Minister Wolfgang Clement, der früher selbst als Journalist tätig war, sah sich veranlasst, für eine Erleichterung von Pressefusionen einzutreten. Sofern die redaktionelle Unabhängigkeit gewahrt bleibt und eine Reihe weiterer komplizierter Voraussetzungen gegeben ist, sollen Zeitungsfusionen auch dann erlaubt sein, wenn sie zur Marktbeherrschung führen. Mit dem Präsidenten des Bundeskartellamts Ulf Böge kam es hierüber schon im Vorfeld zu einer Kontroverse. Anzeigen-Kooperationen zwischen Zeitungen sollen, soweit EU-Recht das zulässt, vom Kartellverbot freigestellt sein. Als Ergebnis liegt nun endlich der Regierungsentwurf vor, der hinsichtlich der Sonderbehandlung der Presse deutlich die Handschrift des Ministers trägt. Die öffentliche Diskussion über die Pressefusionskontrolle verspricht noch manch spannende Fortsetzung.


Editorial Heft 23/2004: Arbeitsrecht – Totengräber des Mittelstands?

Von Professor Dr. Ulrich Zachert, Hamburg

Kaum eine Woche vergeht, wo wir nicht vernehmen, das Arbeitsrecht sei ein oder sogar das entscheidende Hindernis für eine Verbesserung der Situation auf dem Arbeitsmarkt. Insbesondere Klein- und Mittelbetriebe (KMU) könnten sich unter den zahlreichen bürokratischen Regulierungen nicht entfalten. Der diesjährige Juristentag wird diese Fragen im September in Bonn diskutieren.

Wer mit Hinweis auf empirische Daten zur Umschlaggeschwindigkeit auf dem deutschen Arbeitsmarkt, der nur begrenzten Wirkung des Kündigungsschutzes (Bielinski/Hartmann/Pfarr/Seifert, AuR 2003, 81) oder der weitgehenden Öffnung der Flächentarifverträge (z. B. Clasen, Bundesarbeitsblatt 3/2003, 20) argumentiert, dass eine monokausale Verantwortungszuweisung zu kurz greift, stößt oft auf Mauern der Ablehnung.

Da die Problematik wichtig ist, sollen die Fragen einmal von einer anderen Seite beleuchtet werden. Die Wirtschaftsauskunftei „Creditreform“ prognostiziert in ihren regelmäßigen Untersuchungen über Gründe von Insolvenzen für 2004 gegenüber dem Vorjahr einen Anstieg um 5 % auf 42 000 Fälle. Vor allem Mittelstandsbetriebe seien betroffen. Die Höhe der volkswirtschaftlichen Gesamtschäden erreichte bereits im Jahr 2003 die Summe von gut 40 Mrd. Euro (!), die Zahl der Arbeitsplätze, die durch Insolvenzen gefährdet sind, liegt bei über 613 000 (!). Die Gründe liegen vor allem in einer extrem niedrigen Eigenkapitalquote, bei KMU unter 10 % und in unzureichender Qualifikation und Führungsmängeln der Inhaber.

Dies lenkt das Augenmerk auf die Rolle der Banken. Nun mag man das Kreditgebaren der Banken kritisieren, wie vor kurzem der DGB-Vorsitzende Michael Sommer, oder auch an ihre Verantwortung appellieren, wie der Minister für Wirtschaft und Arbeit Wolfgang Clement. Das wird dem Mittelständler, der trotz häufig exzellenter Zukunftsprognose etwa wegen stockender Zahlungen von Kunden in der Klemme ist, bei den Verhandlungen „mit seinem Banker“ allerdings wenig helfen.

Ein Antrag bei der KfW wird oft ebenfalls nicht zielführend sein. Da auch dieser Kreditantrag über die Hausbank abgewickelt werden muss und damit bürokratische Arbeit, aber kaum Verdienstmöglichkeiten verbunden sind, ist deren Motivation in der Regel begrenzt. Deshalb werden bei der KfW-Bankengruppe die Gelder längst nicht in dem Maße abgerufen, wie die Politik das erwartete. Was also könnte man tun, um dem „Wachstumsmotor KMU“ die dringend benötigte Energie zuzuführen?

Erstens muss das Liquiditätsproblem schnellstens behoben werden. Das Verfahren für Betriebe mit einer günstigen Zukunftsprognose ist zu beschleunigen und zu vereinfachen. Für das „Nadelöhr Hausbank“ muss eine andere Lösung gefunden werden.

Zweitens sollte Firmengründern, die Arbeitsplätze schaffen, die Steuer- (und Abgabenlast) für eine bestimmte Zeit erleichtert werden. Was dem Arbeitsrecht mit der Regelung der 4-jährigen Befristungsfreiheit für Neugründungen durch § 14 II a TzBfG recht ist, sollte dem Steuer- und Abgabenrecht billig sein. Ersteres bringt voraussichtlich keine substanzielle Verbesserung, letzteres wäre für KMU eine wirkliche und bitter notwendige Hilfe.

Drittens benötigen junge und risikofreudige Unternehmer gerade in den ersten Jahren fachliche Unterstützung. Was spricht dagegen, Netzwerke etwa von „frühpensionierten Fachleuten“, zu organisieren, die ihre Kenntnisse gern – gegebenenfalls gegen ein „one Dollar-Honorar“ – dem Unternehmernachwuchs zur Verfügung stellen?

Jüngst war in einem Fachbeitrag zu lesen: Unterstellt das gesamte Arbeitsrecht würde in Deutschland von heute auf morgen abgeschafft, es würde sich vermutlich wenig ändern (Loritz, ZfA 2003, 629, [640 f.]). Vielleicht lohnt es sich, einmal über Alternativen nachzudenken?!


Editorial Heft 22/2004: Achterbahnfahren mit dem Gesetzgeber

Von Justizminister Wolfgang Gerhards, Düsseldorf

Dass das Gesetzgebungsverfahren und der Jahrmarkt manche Gemeinsamkeiten haben, ist keine grundsätzlich neue Erkenntnis; allerdings hat sie in jüngster Zeit eine nachdrückliche Bestätigung gefunden. Die Diskussion um den Rechtsweg für Streitigkeiten um das Arbeitslosengeld II und die Sozialhilfe zeigt, dass auch der Gesetzgeber zu rasanten Achterbahnfahrten befähigt ist. Doch der Reihe nach:

Wie bei einer herkömmlichen Achterbahn beginnt die Fahrt zunächst eher gemächlich. Die erste Steigung wird vergleichsweise langsam genommen: In der Diskussion um die Einführung des Arbeitslosengeldes II ist die Frage des Rechtsweges zwar Gegenstand der Diskussion, doch steht sie nicht im Mittelpunkt. Eine erste Anhöhe ist mit dem Gesetzentwurf der Bundesregierung erreicht, der die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vorsieht. Hiernach allerdings ist es mit der geruhsamen Fahrt zu Ende. Der Wagen schießt hinunter und nimmt die erste scharfe Kurve: Der Bundestag beschließt für das Arbeitslosengeld II die Zuständigkeit der Sozialgerichte. Nun geht es Schlag auf Schlag. Die nächste Kurve reißt den Fahrgast in die andere Richtung: Der Bundesrat beschließt, den Vermittlungsausschuss anzurufen, u. a. auch wegen der gerichtlichen Zuständigkeit. Es folgt der erste Höhepunkt der Achterbahnfahrt, der Tunnel „Vermittlungsausschuss“. Am Tunnelausgang ist der Fahrgast zunächst enttäuscht, da sich die Richtung entgegen seinen Erwartungen nicht nochmals geändert hat. Ein Blick zurück aber zeigt das Geschick der Achterbahnkonstrukteure. Im Tunnel ist in völliger Dunkelheit wie von Geisterhand ein zweiter Wagen angehängt worden, der nunmehr mit über die Strecke rast: Die Sozialgerichte sollen künftig auch für die Sozialhilfe und die Grundsicherung für Ältere zuständig sein. Eine Meisterleistung der Techniker. Kaum haben sich die Fahrgäste von diesem Schreck erholt, rasen die beiden Wagen durch die nächste Steilkurve: Es wird bekannt, dass die Bundesregierung im Vermittlungsverfahren eine Protokollerklärung dahingehend abgegeben hat, dass sie – vorbehaltlich einer verfassungsrechtlichen Prüfung – bis zum 30. 6. 2004 einen Gesetzentwurf vorlegen will, der den Ländern gestattet, die Sozialgerichtsbarkeit durch besondere Spruchkörper der Verwaltungsgerichte und der Oberverwaltungsgerichte ausüben zu lassen.

Nach diesem rasanten Teilstück der Fahrt geht es zunächst auf ein ruhigeres Gleis. Nach einer Weile eine weitere Kurve: Es wird bekannt, dass die Bundesregierung die angedachte Zusammenlegung von Gerichtsbarkeiten ohne eine Änderung des Grundgesetzes für unzulässig hält. Kurz danach ist die Ruhe in den beiden Wagen endgültig dahin. Es geht in die nächste Attraktion, den Looping. Die Fahrgäste werden kräftig durchgeschüttelt: Die Bundesregierung verabschiedet am 21. 4. 2004 einen Gesetzentwurf, wonach die Länder ermächtigt werden sollen, für das Arbeitslosengeld II und die Sozialhilfe, für die just vorher die Zuständigkeit der Sozialgerichte begründet worden war, besondere Spruchkörper bei den Verwaltungsgerichten zu schaffen. Bearbeiten sollen diese die Verfahren allerdings nach den Vorschriften des SGG. Und um das Durcheinander perfekt zu machen, soll die Ermächtigung bis zum 31. 12. 2008 befristet sein; hiernach gilt „wieder“ die Zuständigkeit der Sozialgerichte. Zusätzliche Attraktion: Während der Fahrt werden Zuschauer als weitere Fahrgäste in den zweiten Wagen gesetzt: Auf die Sozialgerichtsbarkeit sollen nicht nur die ab dem 1. 1. 2005 eingehenden Sozialhilfestreitigkeiten übergehen, sondern auch die Verfahren, die nach dem 30. 4. 2004 bei den Verwaltungsgerichten eingegangen sind. Außerdem finden sich die Streitigkeiten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz im zweiten Wagen wieder.

Wie die Fahrt weitergeht, ist noch nicht bekannt. Man hört, die Konstruktion der Achterbahn werde noch von den Technikern erörtert. Die nächste Schikane trägt den verheißungsvollen Namen „Bundesrat“. Und nach den bisherigen Erfahrungen ist mit weiteren Überraschungen durchaus zu rechnen.


Editorial Heft 21/2004: Das neue NJW-Spezial

Von Rechtsanwalt Martin W. Huff und Rechtsanwalt Dr. Achim Schunder, Frankfurt a. M.

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

just zum 55. Deutschen Anwaltstag in Hamburg präsentieren Ihnen Verlag und Schriftleitung der NJW eine neue und, wie wir meinen, besondere oder spezielle Beilage, eben das NJW-Spezial.

Warum gerade zum Anlass des Anwaltstags? Immer wieder haben wir aus der Anwaltschaft das Wehklagen vernommen, wer denn die Fülle der Beiträge und Entscheidungen, die wir Ihnen Woche für Woche aktuell präsentieren, bewältigen soll. Bestärkt durch unsere Leserumfrage im September 2003, haben wir dann zunächst die von Ihnen, für Ihre tägliche Praxis als am wichtigsten eingestuften Rechtsgebiete ermittelt. Diese spiegeln sich sodann auch in den Rubriken des NJW-Spezial – das jetzt die Beilage „Anwalt – Das Magazin“ ersetzt – wider:

 Miet- und Immobilienrecht

 Familienrecht

 Erbrecht

 Verkehrsrecht

 Privates Baurecht

 Gesellschaftsrecht

 Arbeitsrecht

 Strafrecht

 Anwalt und Kanzlei

Ausgehend davon haben wir – im Arbeitsrecht würde man von „Leistungsverdichtung“ sprechen – ein Konzept entwickelt, das Ihnen eine schlanke, kompakte aber gleichwohl gehaltvolle Information bietet.

In dieser Konzeption findet sich sozusagen die Struktur der NJW in verkürzter Form wieder. Im NJW-Spezial enthält nämlich jedes der 9 behandelten Rechtsgebiete einen aktuellen Beitrag, ausgewählte Judikatur sowie topaktuelle Nachrichten, etwa von Behörden/Verbänden (beispielsweise ein neues Schreiben des Bundesfinanzministeriums zur Umkehr der Umsatzsteuerschuldnerschaft bei Bauleistungen) oder aus der Gesetzgebung (z. B. zwei Gesetzentwürfe zur nachträglichen Sicherungsverwahrung). Vor allem mit der Entscheidungsaufbereitung, konzentriert auf die wesentlichen Kernaussagen des Gerichts, wollen wir Ihnen für die tägliche Praxis eine schnelle, komprimierte und überschaubare Information bieten.

Selbstverständlich können Sie alle besprochenen Entscheidungen im Volltext in der NJW oder ihren Tochterzeitschriften nachlesen. Darüber hinaus sind die Besprechungen im NJW-Spezial am Ende jeweils mit weiterführenden Praxishinweisen versehen. Damit Sie sich auf die Auswahl des Wichtigsten verlassen können, haben wir namhafte Kolleginnen und Kollegen mit dieser Aufgabe betraut. Die verlässliche Auswahl und Aufbereitung ist natürlich mit dem Gütesiegel der redaktionellen NJW-Betreuung verbunden. Wir denken, dass das neue NJW-Spezial – unter dem Motto „Beck geprüfte Qualität“ – Ihren alltäglichen Bedürfnissen Rechnung tragen wird.

Wir hoffen, verehrte Kolleginnen und Kollegen, Ihnen mit dieser zusätzlichen Information eine Handreichung für den stressigen Alltag und die tagtäglich zu bewältigenden Praxisprobleme zu geben. Das neue Produkt soll Ihnen monatlich in kürzester Zeit eine aktuelle Übersicht über das Wichtigste aus Ihrem jeweiligen Rechtsgebiet präsentieren. Wir sehen mit Spannung Ihren Reaktionen entgegen, hoffen indes bereits jetzt, dass Ihnen unser „erstes“ neues NJW-Spezial gefällt.


Editorial Heft 20/2004: Die Anwaltschaft – eine absurde Wachstumsbranche!

Von Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln

126 799 Anwältinnen und Anwälte waren am 1. 1. 2004 in Deutschland zugelassen. Fünf Jahre zuvor waren es 30 000, zehn Jahre zuvor 57 000 weniger. Das Wachstum des vergangenen Jahrzehnts wird anhalten: 100 000 Jurastudenten gibt es, 15 000 kommen jährlich hinzu, 10 000 Referendare werden fertig. Die Juristenausbildung produziert in den nächsten 10 Jahren voraussichtlich Jahr für Jahr 10 000 Volljuristen. Und an dieser Ausbildung beteiligt sich die Anwaltschaft teils freudig, teils – unbegreiflich – finanziell, teils aber auch mit steigendem Zorn.

Die Justiz braucht jährlich etwa 700 Volljuristen. Die sonstigen juristischen Professionen haben eine ähnliche Nachfrage. Mindestens 7 500 Juristen werden daher jedes Jahr auf den Anwaltsmarkt drängen. 2010 sind 155 000 Anwälte, 2015 190 000 zu erwarten. Das hat bereits jetzt zu teilweise dramatisch sinkenden anwaltlichen Umsätzen und Erlösen geführt. Honorardumping und ruinöser Verdrängungswettbewerb werden zunehmen. Das wird sich auf die Qualität der anwaltlichen Leistung, auf das Vertrauen und das Ansehen der Anwaltschaft schmerzlich spürbar auswirken.

Das juristische Ausbildungssystem ist die wesentliche Ursache dieses Wachstums, das die Anwaltschaft bedroht. Es produziert, losgelöst von den tatsächlichen Berufsmöglichkeiten, Juristen mit der Qualifikation „Befähigung zum Richteramt“, und es lässt Studenten und Referendare in der Illusion, nach dem 2. Staatsexamen könne man alles werden, obwohl für mehr als drei Viertel nur der Anwaltsberuf offen ist. Zum Richteramt befähigt, wird man frustriert und unwillig Anwalt.

Welche Therapie wird angeboten? Einmal Kopf in den Sand: „Wir brauchen uns keine Sorgen zu machen – es wurde schon immer vor zu vielen Anwälten gewarnt“, oder „Wir haben gerade eine Ausbildungsreform hinter uns, es ist eine Illusion zu glauben, die Politik würde sich erneut mit der Juristenausbildung befassen“. Die Antworten ignorieren die Dramatik der Situation. Sie nehmen das gegenwärtige Ausbildungssystem als nicht veränderbar hin. Sie kapitulieren vor den Zukunftsfragen der Anwaltschaft.

Und es gibt die andere, die schwierige Antwort: Das bestehende juristische Ausbildungssystem ist an die gesellschaftlichen Fakten anzupassen. Der Rechtsstaat kann sich (auch aus Verantwortung vor den jungen Menschen) diese Überproduktion von Juristen, denen man die offene Tür zu einer Berufswelt hundertfacher Möglichkeiten vorgaukelt, nicht mehr leisten. Die Spartenausbildung muss die Ausbildung zum Einheitsjuristen ablösen. Der 25-jährige Universitätsabsolvent hat sich zu entscheiden, was er werden will. Für die Anwälte heißt das: Der zukünftige Anwalt wird tatsächlich auch zum Anwalt ausgebildet werden. Das Angebot an anwaltlichen Ausbildungsplätzen orientiert sich am Markt und damit am Bedarf. Die Problemlösung ist seit langem durchdacht und mit dem V- oder Spartenmodell vom DAV und der BRAK konzipiert und formuliert. Das Ausbildungssystem der Steuerberater zeigt, wie ein am Markt ausgerichtetes Ausbildungssystem funktioniert.

Anwälte, Verbände und Kammern müssen aufwachen und sehen, was ihnen die letzte Reform eingebracht hat: Eine Produktion von Volljuristen ohne jede Steuerungsmöglichkeit, die uns langsam, aber erbarmungslos die Luft zum Atmen nimmt. Und der Gipfel dieser Absurdität ist: Es gibt Kolleginnen und Kollegen, die das als „Errungenschaft“ großartig finden (das liegt aber auch daran, dass die Luft zum Atmen – leider – in jeder Anwaltsmenge nicht gleichermaßen schwindet.)


Editorial Heft 19/2004: Verweisungstechnik – Glatteis für den Gesetzgeber?

Von Regierungsdirektor Dr. Harald Wollweber, Hamburg

Der Gesetzgeber ist um seine verantwortungsvolle Aufgabe nicht zu beneiden. Gleiches gilt für die Sicherheits- und Strafverfolgungsbehörden, die auf verlässliche rechtliche Rahmenbedingungen angewiesen sind. Beiden hat das BVerfG mit seinem Beschluss vom 3. 3. 2004 – 1 BvF 3/92 zu den Überwachungsbefugnissen des Zollkriminalamts nach § 39 Außenwirtschaftsgesetz (AWG) keinen Gefallen erwiesen.

Das BVerfG leitet aus Art. 10 GG strenge Anforderungen an die Normenbestimmtheit und Normenklarheit (vgl. auch BVerwG, NJW 2004, 1191 [1192]) ab, die den durch Art. 103 II GG garantierten Standard noch übertreffen. Dieser Prüfungsmaßstab begegnet bereits im Ansatz erheblichen Bedenken, da Art. 103 II GG das allgemeine rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot verschärft (BVerfG, NJW 2004, 739 [745] mit Bespr. Kinzig, NJW 2004, 911) und daher seinerseits nicht mehr optimiert werden kann. Der Senat stützt sich darauf, dass dem Zollkriminalamt Vorfeldermittlungen zur Verhütung von Straftaten mit einem hohen Fehlerrisiko in der Rechtsanwendung übertragen worden seien. Das Zollkriminalamt stehe vor dem Problem, Vorgänge prognostisch analysieren zu müssen, die sich nachträglich als harmlos erweisen, aber auch in kriminelle Aktivitäten einmünden können. Diese „Ambivalenz“ von Sachverhalten stellt allerdings keine Besonderheit der Präventionsmaßnahmen nach § 39 AWG dar. Auch das gewerbsmäßige Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, eine Katalogstraftat nach § 100 a S. 1 Nr. 4 StPO, umfasst Verhaltensweisen weit im Vorfeld des Rauschgiftgeschäfts (BGH, NStZ 2004, 105 [108] mit Bespr. Weber, NStZ 2004, 66), bei deren Bewertung die Strafverfolger – nicht anders als die Ermittler nach § 39 AWG – auf ihre kriminalistische Erfahrung (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl. [2004], § 100 a Rdnr. 6) zurückgreifen müssen.

Der Gesichtspunkt der Verwaltungsakzessorietät, auf den das BVerfG zusätzlich abhebt, bildet ebenfalls kein spezifisches Kennzeichen des AWG und findet sich auch in zahlreichen anderen Rechtsmaterien wie dem Betäubungsmittelrecht (Weber, BtMG, 2. Aufl. [2003], § 3 Rdnr. 5).

Im Mittelpunkt der Kritik des Senats stehen die langen, tiefgestaffelten Verweisungsketten des AWG. Die Diktion des BVerfG („Kaskaden“) mutet fast lyrisch an. Ein überzeugendes Alternativkonzept, wie der Gesetzgeber den komplexen Regelungsgegenstand mit seinen internationalen Bezügen transparenter hätte gestalten können, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Soll der Gesetzgeber sich zur Vermeidung von polymorphen Verweisungsketten einer simplifizierenden, generalklauselartigen Regelungstechnik bedienen? Soll er seine Normen mit einer umfassenden Kommentierung versehen und damit eine Kernaufgabe der Dritten Gewalt an sich ziehen? Das BVerfG lässt den Leser in dieser Frage ratlos zurück.

Demgegenüber zeichnet sich der Kammerbeschluss des BVerfG vom 21. 7. 1992 zu § 34 I Nr. 3 AWG a. F. (NJW 1993, 1909 f.) durch weise Selbstbeschränkung aus: „Ob es eine geeignetere als die vom Gesetzgeber gewählte Regelungstechnik gibt, hat das BVerfG nicht zu prüfen“.

Der Beschluss vom 3. 3. 2004 ist als „wohlklingende Ohrfeige“ für einen „kontrollwütigen“ Bundesgesetzgeber und als Anlass für ein „verfassungsrechtliches Großreinemachen“ im Bereich der Sicherheitsgesetze euphorisch gepriesen worden (Weichert, MMR 2004, 209 [210]). Ein, wie ich meine, unverdientes Lob.


Editorial Heft 18/2004: Die SE – Chance zur Flexibilisierung und Verschlankung

Von Rechtsanwalt und Solicitor Dr. Volker Triebel, Düsseldorf

Das Gesellschaftsrecht in Europa ist in Bewegung geraten: Der EuGH als eigentlicher Motor für Erneuerung im Gesellschaftsrecht hat mit der Dreierkette seiner Entscheidungen Centros (NJW 1999, 2027), Überseering (NJW 2002, 3614) und Inspire Art (NJW 2003, 3331), den Wettbewerb der Gesellschaftsformen eröffnet: Fremde Gesellschaftsformen, etwa die auch in der Gerichtspraxis recht häufige englische Ltd., können identitätswahrend ihren Verwaltungssitz in Deutschland begründen und so mit der deutschen GmbH konkurrieren.

Der europäische Gesetzgeber hinkt dieser Entwicklung hinterher. Mit seiner Verordnung vom 8. 10. 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SEVO) und der ergänzenden Richtlinie über die Beteiligung von Arbeitnehmern (SE-Mitbestimmungsrichtlinie) schafft er den Rechtsrahmen für die Societas Europaea (SE), legt aber nur Mindeststandards fest. Die Ausfüllung überlässt er den einzelnen Mitgliedsstaaten.

Nun gibt es derzeit 15, ab 1. Mai sogar 25 EU-Mitgliedsstaaten, mithin 25 nationale Rechte, die der SE ihr jeweiliges Gepräge geben. Der Begriff Societas Europaea ist also eine contradictio in adjecto: Es gibt keine einheitliche Europäische Aktiengesellschaft, sondern nur deren Vielfalt. Positive Folge ist, dass die einzelnen EU-Staaten in Wettbewerb miteinander treten: Um möglichst viele SEs in ihren Staat zu ziehen, bemühen sie sich, die nationale Umsetzung attraktiv und flexibel zu gestalten.

Wir Deutschen starten in diesen Wettbewerb mit einem selbst gewählten Handicap. Da wir nicht bereit waren, auf unser deutsches Mitbestimmungsmodell zu verzichten, das Ausland aber – trotz aller Überzeugungsarbeit – keine Neigung hat, unser Modell zu übernehmen, schafft die SE-Mitbestimmungsrichtlinie kein einheitliches Mitbestimmungsniveau. Der höchste Grad von Mitbestimmung bei den beteiligten Gründern setzt sich letztlich durch. Ausländische Gründungspartner müssen eine Infizierung mit der deutschen Mitbestimmung fürchten. Das macht deutsche mitbestimmte Gesellschaften als Gründungspartner weniger attraktiv.

Wie reagiert der deutsche Gesetzgeber auf diese Herausforderung? Es läge nahe, als Ausgleich für das beschriebene Handicap die deutsche SE möglichst flexibel und dadurch attraktiv zu gestalten. Bis jetzt liegt nur der Diskussionsentwurf eines deutschen Umsetzungsgesetzes (das „SEEG“) vor mit seinem Ehrgeiz, weitgehenden Gleichklang mit deutschem Aktienrecht herzustellen. Der Verweis auf deutsches Aktienrecht bedeutet aber Unflexibilität und Starrheit, so u. a.: limitierte Satzungsautonomie, keine juristischen Personen als Vorstandsmitglieder (um im Konzern Managementebenen kostensparend zu eliminieren), Höchstgrenzen für genehmigtes Kapital, komplizierte Kapitalersatzregeln, übertriebene Kapitalaufbringungshaftung.

Eine breite Diskussion des noch nicht veröffentlichten Referentenentwurfs des SEEG durch die Fachwelt wäre wünschenswert. Leider haben die beteiligten Bundesministerien den Termin zur Veröffentlichung des Entwurfs immer wieder verschoben; war er zunächst für Ende Februar angekündigt, soll er nun Ende April kommen. Die Zeit aber drängt, denn die SEVO wird am 8. 10. 2004 In-Kraft-Treten – Europa wartet nicht auf die Deutschen. Wir müssen die Umsetzung der SEVO als Gelegenheit erkennen, das rigorose deutsche Aktiengesetz insgesamt zu liberalisieren. Es steht aber zu befürchten, dass das SEEG noch nicht den großen Wurf darstellt, um Deutschland juristisch wettbewerbsfähig zu machen.


Editorial Heft 17/2004: ABM – auch für die Anwaltschaft!

Von Rechtsbeistand Bernd Schmidt, Schwäbisch Hall

Die Gesetzgebungsmaschinerie läuft. Fleißig, Ziel erreicht: Vereinfachen, überflüssige Vorschriften abschaffen. Nach Medienberichten stehen den 500 abgeschafften 800 neue gegenüber. Über die Qualität dieser „Produkte“ wurde vielfach nachgedacht, „Glanzstücke“ waren das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen (Schmidt, ZRP 1999, 500) oder das GvKostG (Schmidt, InVo 2002, 5). Auch andere Gesetze bedurften und bedürfen der Nachbesserung.

Gerade erst der Gewerbesteuer entronnen, kommt neues Ungemach. Nach dem Steueränderungsgesetz 2003 sind Rechnungen fortlaufend zu nummerieren und der Leistungszeitpunkt ist auszuweisen. Ein nicht unerheblicher Aufwand. Was damit im Bereich der Anwaltschaft bezweckt werden soll, bleibt unklar. Eine Betriebsprüfung wird deshalb nicht erfolgreicher, auch die Angabe des Leistungszeitpunkts bringt nichts. Was ist Leistungszeitpunkt für die Geschäftsgebühr oder die Prozessgebühr? Wird eine Zahlungsaufforderung unter Aufgabe der Anwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzanspruchs des Gläubigers aus Schuldnerverzug zur Rechnung, wenn der Schuldner die aufgegebenen Kosten bezahlt? Sind die Neuregelungen bei einem so genannten „Soll-Versteuerer“ nachvollziehbar, weil sie verhindern können, dass erbrachte Leistung zu spät abgerechnet und dem Fiskus Steuer vorenthalten wird, so greift dies beim so genannten „Ist-Versteuerer“ nicht. Dort wird die Steuer zur Abführung fällig, wenn die Gebühren eingegangen sind. Anwälte sind in aller Regel „Ist-Versteuerer“.

Eine klare Regelung fehlt. Die Abrechnung verauslagter Kosten kann zu keiner fortlaufenden Rechnungsnummer führen, auch nicht zur Angabe des Leistungszeitpunkts, da es sich um einen ertragsneutralen, durchlaufenden Posten handelt. Wer daran denkt, die Anwaltschaft würde verspätet abrechnen um die Abführung der Mehrwertsteuer an den Fiskus hinauszuzögern, scheint von der Einkommenssituation im Anwaltsbereich wenig verstanden zu haben. Die Entwicklung ist mehr als besorgniserregend: So sind z. B. bei den Umsätzen in den Jahren 1997, 1999 und 2000 Rückgänge von über 4 Prozent jährlich zu verzeichnen (AnwBl 8 – 9/2003, 14 f.), von der Ertragslage ganz zu schweigen. Die Anwaltschaft rechnet ab, denn nur dann kommt sie in den Genuss der teilweise kärglichen Gebühren, insbesondere im Zwangsvollstreckungsbereich.

Wenn man den Gedanken weiterspinnt, wird es pikant. Der lang andauernde Rechtsstreit und möglicherweise der dafür zuständige Richter ist verantwortlich dafür, dass nicht abgerechnet werden kann und demzufolge Steuer dem Fiskus vorenthalten wird. Die Anwaltschaft soll dies durch unsinnige, unnütze und Irritation hervorrufende Vorschriften (vgl. Zugmaier, NJW H. 52/2003, S. XII) „ausbaden“.

Bald wird der „Internetsurfer“ geschaffen. Er haftet dafür, dass keine Veröffentlichung in Vergessenheit gerät, insbesondere im Bereich des Insolvenzrechts. Wie die Kosten abgerechnet werden, ergibt sich aus dem neuen „RVG“ nicht. Es drängt sich der Verdacht auf, dass dieses Gesetz in der letzten Legislaturperiode so spät in den Bundestag eingebracht wurde, dass es nicht mehr verabschiedet werden konnte. Aufkommende Kritik (Langheid, NJW-Editorial H. 45/2003, S. III) wurde unterdrückt, mit dem Argument, das In-Kraft-Treten zum 1. 7. 2004 wäre dann gefährdet gewesen.


Editorial Heft 16/2004: Finanzierung der Juristenausbildung – Beteiligung oder Blockade?

Von Fachanwalt für Strafrecht und Vizepräsident der RAK, Dr. Eckhart Müller, München

Seit Juristen ausgebildet werden, wird darüber diskutiert, wie Juristen ausgebildet werden sollen. Dies war vor den am 1. 7. 2003 in Kraft getretenen Änderungen des DRiG und der BRAO der Fall und es ist auch jetzt nicht anders.

Innerhalb der Anwaltschaft wird insbesondere die Kostenfrage aufgeworfen. Die Entscheidung des AnwGH Hamburg (NJW 2004, 1174 mit Besprechung Axmann, [beide in diesem Heft]) wird diese Diskussion nicht beenden. Folgende Argumente sollten dabei nicht übersehen werden:

– Die Einbeziehung anwaltlicher Inhalte in die Ausbildung erfüllt eine uralte, immer gemeinsam vorgetragene Forderung der gesamten Anwaltschaft, auch wenn der jetzt Gesetz gewordene Kompromiss nicht alle Wünsche erfüllt.

– Dass anwaltliche Inhalte nur durch Rechtsanwälte gelehrt werden können, ist ebenso eine Selbstverständlichkeit wie die Tatsache, dass ausreichend qualifizierte Rechtsanwälte nicht zur staatlichen Vergütung gefunden werden können.

– Zu hoffen, dass sich der Gesetzgeber in absehbarer Zeit erneut mit der Juristenausbildung befassen wird, ist ebenso illusionär wie die Annahme, der Staat werde in Zeiten leerer Kassen anwaltliche Dozenten höher bezahlen als sonstige.

Dabei ist unbestritten, dass die gegenwärtige Situation der Anwaltschaft ausgesprochen desolat ist. Immer mehr Berufsträger drängen in einen immer kleiner werdenden Beratungsmarkt und mit einer weiteren Verschärfung der Situation ist zu rechnen.

Umstritten ist jedoch, wie dieser Situation begegnet werden soll. Ist es richtig, sich mit einem deutlichen Nein zur Zuzahlung von Dozenten aus der Anwaltschaft zu verweigern? Setzt man damit tatsächlich ein Zeichen, dass die noch gar nicht wirklich praktizierte Reform der Juristenausbildung wieder geändert werden muss? Oder ist es nicht besser, die – begrenzten – Chancen der Reform aufzugreifen?

Vieles spricht für die letztgenannte Alternative. Um die Ausbildung des Einheitsjuristen beneidet uns das Ausland. Sie eröffnet insbesondere auch die Möglichkeit, künftige Richter und Staatsanwälte mit anwaltlichem Denken vertraut zu machen und fördert auf diese Weise die notwendige „Waffengleichheit“. Eine rein anwaltliche Ausbildung für angehende Rechtsanwälte käme für die Anwaltschaft erheblich teuerer als die jetzt veranschlagten maximal 25 Euro pro Kammermitglied. Im Moment geht es nur um eine Zuzahlung zur staatlichen Vergütung für Anwaltskollegen und dies ist kein Einstieg in die weitere Übernahme von Ausbildungskosten. Defizite der Ausbildung können nicht durch Privatisierung und Abwälzung der Kosten auf die Betroffenen gelöst werden. Eine Totalverweigerung der Anwaltschaft würde zurück zu einer rein staatlichen Ausbildung führen. Die Anwaltschaft wäre damit des entscheidenden Arguments im Kampf gegen andere in den Rechtsberatungsmarkt drängende Berufsgruppen beraubt, nämlich der Qualität der anwaltlichen Dienstleistung.

Auch den Deregulierungsbestrebungen aus Brüssel kann wirksam nur entgegengetreten werden, wenn durch Beteiligung und Finanzierung anwaltlicher Ausbilder ein hoher Qualitätsstandard gewährleistet ist. Die Anwaltschaft tritt geschlossen gegen Bestrebungen aus Berlin und Brüssel an, um weitere Einschnitte in den Beratungsmarkt zu verhindern. Sie muss auch geschlossen sein, wenn es um die Qualität der anwaltlichen Dienstleistung im Beratungsmarkt geht.


Editorial Heft 15/2004: Fußball-WM 2006 im Fokus der EU-Kommission!

Von Rechtsanwalt Dr. Andreas Geiger, Brüssel

Die WM 2006 wirft ihre Schatten voraus. Deutschland als Austragungsort macht sich schön – insbesondere seine Fußballstadien. Quer durch die Republik wird diesbezüglich gebaut und renoviert. Das alles will bezahlt sein. Und zumeist geschieht dies nicht durch die Fußballvereine selbst, sondern durch die jeweiligen Städte und Kommunen. Wenn private Fußballarenen aber durch öffentliche Gelder saniert werden, denkt die Europäische Kommission in Brüssel an: staatliche Beihilfen.

Nach Art. 87 I EG sind staatliche Beihilfen aber grundsätzlich mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den EU-Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Art. 86 II EG nimmt zwar Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, von der Anwendung der Beihilferegeln aus. Nach der Rechtsprechung des EuGH fallen hierunter zwar öffentliche Fernmeldenetze, Energieversorgung, Arbeitsvermittlungsstellen und dergleichen. Aber der Betrieb eines Bundesligaclubs und eines Fußballstadions? Doch ein anderer Ansatz ist denkbar, diesen Finanzierungen den Charakter von Staatsbeihilfen zu nehmen. Beihilfen müssen gem. Art. 87 I EG bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen zugute kommen. Allgemeine wirtschaftspolitische Vorhaben wie zum Beispiel Infrastrukturmaßnahmen stellen daher keine Beihilfen dar. Ein Sportstadion ist eine mit hohen und riskanten Investitionen verbundene Anlage, die möglicherweise nicht in vollem Umfang vom Markt allein getragen werden kann. Gleichzeitig kann der Bau eines öffentlichen Veranstaltungsorts, der für verschiedene Arten von Aktivitäten geeignet ist und zudem der breiten Öffentlichkeit zugute kommt, als ein Ziel staatlichen Handelns betrachtet werden. Dabei ist insbesondere der gesellschaftlichen Bedeutung des Sports entsprechend der Amsterdamer Erklärung der EU zum Sport Rechnung zu tragen. Einerseits spricht die Tatsache, dass ein Stadion WM-tauglich ausgebaut wird, und die Stadt oder Kommune auf diese Weise ihre Verpflichtung zur Bereitstellung einer FIFA-tauglichen Sportstätte erfüllt, für die Einstufung als Infrastrukturmaßnahme. Auch kommen die aufgewendeten Mittel nicht lediglich dem jeweiligen Bundesligaclub bzw. der jeweiligen Stadiongesellschaft zugute. Vielmehr stehen hier auch regionalökonomische Rentabilitätseffekte der Stadt bzw. des angrenzenden Umlands im Vordergrund. Die erheblichen Marketingaktivitäten der Städte und Kommunen im Hinblick auf das Großereignis „Fußball-WM 2006“ untermauern dies. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass die Austragung von WM-Spielen nur eine einmalige Angelegenheit ist. Wesentlich wird daher auch sein, inwieweit die Umbaumaßnahmen der Stadionlandschaft in Deutschland dazu beitragen werden, die Fußballstadien als multifunktionale Veranstaltungsorte, z. B. für Konzerte und andere Großveranstaltungen besser nutzbar zu machen – und damit dauerhaft der Allgemeinheit zum Vorteil gereichen.

Man sieht also: Die WM 2006 ist nicht nur unter dem Aspekt bayerischer Vergabe- und Baupraxis von strafrechtlichem Interesse. Sie ist, um mit Theodor Fontane zu sprechen, auch rechtlich ein weites Feld.


Editorial Heft 14/2004: Das Arbeitsrecht: Keine Besonderheiten?

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Die Schuldrechtsreform des Jahres 2001 hat das sich außerhalb des BGB entwickelnde Arbeitsrecht wieder näher an die Mutter des Zivilrechts herangebracht, vor allem die Geltungserstreckung der Neuregelungen in den §§ 305 ff. BGB auf das individuelle Arbeitsrecht. Lag es nicht auch nahe, den neu geschaffenen Verbraucherbegriff in § 13 BGB auf den Arbeitnehmer anzuwenden und damit eine weitere Verknüpfung zwischen Arbeitsrecht und dem allgemeinen Zivilrecht herbeizuführen? Für den Arbeitnehmer ist es natürlich keine abschreckende Vorstellung, sowohl vom Arbeitsrecht, als auch von den durch die europäische Rechtsentwicklung maßgeblich bestimmten Konsumentenschutznormen beschirmt zu werden: Winken doch nicht nur höhere Zinsen (§ 288 II BGB), lockt nicht nur die Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln auch bei nur einmaliger Verwendung nach § 310 III Nr. 2 BGB. Noch wichtiger ist das sich aus § 312 BGB ergebende und dem Arbeitsrecht an sich unbekannte Widerrufsrecht für Änderungs- und Aufhebungsverträge. Jeder Praktiker weiß, welche Bedeutung Aufhebungs- und Abänderungsverträge im Arbeitsrecht haben, ja man könnte sogar sagen, ein Großteil des Arbeitsrechts geschieht innerhalb dieser Verträge: Kündigungsschutz und Abfindung, Wettbewerbsverbote und ihre Regelung, Überstunden- und Bonuszahlungen, Zeugnisformulierungen und Regelungen über betriebliche Altersversorgung und vieles mehr, alles das findet sich geregelt oder ausgeschlossen in diesen Verträgen. Und nicht immer sind die Arbeitnehmer gut beraten, solche Aufhebungsverträge spontan, am Arbeitsplatz, zwischen Tür und Angel, unter Druck, zu unterschreiben.

Wie so oft im Leben, kommt der Katzenjammer später. Die Rechtsprechung des BAG ist in diesen Fällen nur dann hilfreich, wenn der Arbeitnehmer den Beweis führen konnte, dass er vom Arbeitgeber mit einer nach Maßstäben einer vernünftigen Handhabung widersprechenden fristlosen Kündigung widerrechtlich bedroht worden ist. Wenige Anfechtungsprozesse dieser Couleur waren bisher erfolgreich. Nur in ganz wenigen Tarifverträgen sind Widerrufsklauseln für Aufhebungsverträge enthalten. Und so war es der Strohhalm, nach dem der hier nicht ausreichend geschützte Arbeitnehmer griff, als er sich als Verbraucher definierte. Kluge und erfahrene Beobachter hatten allerdings schon frühzeitig darauf hingewiesen, dass das Arbeitsrecht insgesamt gut daran tut, seine Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen Zivilrecht zu behaupten und zu profilieren. § 310 IV 2 BGB postuliert zwar die Besonderheiten des Arbeitsrechts, diese müssen sich aber gegen das allgemeine Zivilrecht behaupten.

Kann es daher überraschen, wenn nun eine geradezu umstürzende gerichtsverfassungsrechtliche Diskussion entflammt ist, nämlich um die Vereinigung der Arbeitsgerichtsbarkeit mit der ordentlichen Justiz (vgl. dazu Rolfs, NJW-Editorial H. 51/2003; Aust-Dodenhoff, NZA 2004, 24). Je mehr sich das Arbeitsrecht dem Zivilrecht annähert, je geringer ist die Existenzberechtigung der Arbeitsgerichtsbarkeit als eigene Säule der Rechtsprechung. Müssen nicht die Besonderheiten des Arbeitsrechts gegenüber der allgemeinen Zivilrechtsordnung deutlich artikuliert und hervorgehoben werden, wenn man eine eigenständige Arbeitsrechtsprechung will? Hier kommt eine Entscheidung des BAG vom 27. 11. 2003 zur rechten Zeit. Der 2. Senat hat aus dieser übergeordneten Perspektive zu Recht die Anwendung des Widerrufsrechts nach § 312 BGB auf einen Aufhebungsvertrag abgelehnt und die Besonderheiten des arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrags deutlich akzentuiert. Das Arbeitsrecht ist und bleibt etwas Besonderes. Es benötigt eine Fachgerichtsbarkeit.


Editorial Heft 13/2004: Die Anwaltschaft muss ihren Standpunkt zur Rechtsberatung finden

Von Rechtsanwalt Martin W. Huff, Frankfurt a. M.

Die Diskussion um die Neugestaltung des Rechtsberatungsgesetzes kommt in Schwung. Auf dem Symposion der Frankfurter Anwaltskammer und der NJW am 5. 3. 2004 hat das Bundesjustizministerium durch ihren Parlamentarischen Staatssekretär Alfred Hartenbach erstmals Eckpunkte eines möglichen Gesetzentwurfs vorgestellt, der noch vor dem 65. Deutschen Juristentag 2004 im September in Bonn vorliegen soll. Zwar seien es, so betonte Hartenbach, nur „Überlegungen“. Wenn man aber das Forum sieht, auf dem die Ankündigungen erfolgte, so wird klar, dass es nicht nur Überlegungen sind, sondern tatsächlich schon Eckpunkte, erste politische Vorüberlegungen dürften gefallen sein. Hauptanknüpfungspunkt ist, dass der Gedanke der Transparenz der Beratungskompetenz und nicht mehr alleine ein Verbot der Rechtsberatung mit einem Erlaubnisvorbehalt in den Vordergrund gestellt werden soll. Das Ministerium steht auf dem Standpunkt, dass der Bürger unterscheiden könne, wer ihm die Beratung anbietet und dass der einzelne Berufsstand erläutern muss, warum er eine besondere Beratungskompetenz hat. Dies gilt gerade (und im Besonderen) für den außergerichtlichen Bereich, die gerichtliche Vertretung soll auch in Zukunft den Anwälten vorbehalten bleiben. Gerade aber bei der abnehmenden Bedeutung der forensischen Tätigkeit in der Anwaltspraxis, verbirgt sich hier erheblicher Sprengstoff.

Die Eckpunkte sind: Die so genannte altruistische Rechtsberatung durch den einzelnen Bürger wird zugelassen, sie stellt bürgerliches Engagement dar, das nicht untersagt werden soll. Bei karitativen Organisationen (etwa Verbraucherzentralen, sozialen Einrichtungen) soll die Beratungsqualität durch Organisationsanforderungen (Kontrolle durch juristisch qualifizierte Personen) sichergestellt werden.

Im Hinblick auf die neuen Dienstleistungsberufe (z. B. Mediator) soll diesen die Berufsausübung erleichtert werden, in dem sie sich zum Beispiel mit Anwälten zur gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen dürfen.

Am weitesten gehen die Überlegungen, bei der Frage, wer künftig – gewerblich – außergerichtliche Rechtsberatung anbieten darf. Hier wird vom Ministerium daran gedacht, den Diplom-Wirtschaftsjuristen (FH) die Erlaubnis zur Rechtsberatung zu erteilen. Im Ergebnis bedeutet dies aber auch, dass alle Assessoren – und evtl. Absolventen mit 1. Examen – diese Beratung anbieten dürfen. Denn zu trennen zwischen den FH-Absolventen und einem herkömmlichen Juristen dürfte aus verfassungsrechtlicher Sicht sehr schwierig werden. Auch hier soll die Transparenz (Haftung, Ausbildung, Verschwiegenheit) wieder für eine ausreichende Abgrenzung sorgen. Damit steht aber der Beratungsmarkt vor einer „Revolution“, deren Ausmaße noch nicht erkannt sind. Ob Gründe des Gemeinwohls nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG die Anwälte hier noch zu schützen vermögen, ist zweifelhaft.

Die Eckpunkte bergen somit eine erhebliche Brisanz für die Anwaltschaft, die von den meisten Anwälten noch nicht erkannt worden ist.

Die deutsche Anwaltschaft, vertreten durch die BRAK und den DAV, muss sich jetzt auf eine Linie der Argumentation, auf einen Standpunkt zu diesen Vorschlägen, einigen. Und diese Argumente müssen rasch transportiert werden. Denn wenn bestimmte Regelungen erst einmal im Diskussionsentwurf festgeschrieben sind, so zeigt es die Erfahrung mit den Gesetzesreformen der vergangenen Jahren, ist es oft zu spät. Grundlegende Änderungen sind dann nur noch schwer möglich. Rasche Stellungnahmen und klare Standpunkte sind gefordert.


Editorial Heft 12/2004: Gerichtliche Mediation am Verwaltungsgericht Berlin

Von Senatorin für Justiz und Bürgermeisterin von Berlin, Karin Schubert

Seit dem 1. 10. 2003 wird im Rahmen eines Modellprojekts am VG Berlin ein gerichtliches Mediationsverfahren angeboten. Als Mediator steht der langjährige Vors. Richter am VG und Professor für öffentliches Baurecht, Dr. Karsten-Michael Ortloff zur Verfügung, der für die Durchführung von Mediationsverfahren von seinen Aufgaben in der Rechtsprechung freigestellt wurde.

Berlin hofft, mit dem Angebot der gerichtlichen Mediation nicht nur die Verfahren am Verwaltungsgericht zu beschleunigen, sondern auf eine neue Form der Streitkultur hinzuwirken. Die Erprobungsphase und die ersten Monate der gerichtlichen Mediation haben gezeigt, dass diese Möglichkeit der Streitbeilegung sowohl bei den Parteien als auch bei den Richtern großen Anklang findet. Für die Bürger ist entscheidend, dass ihnen durch die Mediation die Möglichkeit eingeräumt wird, mit den Vertretern der Behörden aus einer Position der Gleichstellung heraus eine Lösung auszuhandeln.

Während der Verhandlungen können Möglichkeiten zur Lösung einer Streitigkeit erarbeitet und Tatsachen erörtert werden, die in den vorliegenden Gerichtsverfahren nicht entscheidungserheblich sind oder bei einem richterlichen Vergleichsgespräch aus prozesstaktischen Gründen nicht angesprochen werden.

Ausschlaggebend für den Erfolg der gerichtlichen Mediation ist einmal, dass der Inhalt der Gespräche vertraulich ist und keinen Eingang in die Streitakte findet. Ebenso wichtig ist, dass der Mediator keine Entscheidungskompetenz in der Streitsache hat und sich auch jeglicher rechtlichen Stellungnahme enthält. Dadurch wird es den Parteien erleichtert, miteinander zu verhandeln, da keiner einen Dritten von der Stichhaltigkeit seiner rechtlichen Position überzeugen muss. Ein weiterer entscheidender Faktor ist auch, dass ein Termin für ein Mediationsgespräch kurzfristig, teilweise binnen weniger Tage, anberaumt werden kann. Dies ist am VG Berlin nicht zuletzt deshalb möglich, weil für die Durchführung von Mediationsverfahren trotz knapper Haushaltsmittel eine zusätzliche Richterstelle geschaffen wurde.

Die bisherige Erfolgsquote des Modellprojekts am VG Berlin ist ermutigend. Etwa Zweidrittel der Mediationen werden erfolgreich abgeschlossen.

Die Anregung, einen Mediator in den Streit einzubinden, kann sowohl von den Parteien als auch von dem zur Streitentscheidung berufenen Richter ausgehen. Sind alle Verfahrensbeteiligten einverstanden, so wird der Schlichter angerufen. Dabei spielt es keine Rolle, in welchem Verfahrensstadium sich der Prozess befindet. Ist die Mediation erfolgreich, wird der Prozess in der von den Parteien gewählten Weise beendet; scheitert sie, gelangt der Rechtsstreit an den zuständigen Richter bzw. die zuständige Kammer zur Entscheidung zurück.

Ich bin zuversichtlich, dass sich Mediation als Mittel zur Bereinigung von Konflikten durchsetzen wird, und wir gerichtliche Mediation bald an allen Gerichtsbarkeiten anbieten können.

Die Befürchtung vieler Anwälte, die gerichtliche Mediation könnte den Anwaltsvergleich verdrängen, teile ich nicht. Denn die gerichtliche Mediation setzt ein bei Gericht anhängiges Verfahren voraus. Außerdem gibt es Streitkonstellationen, deren Verursacher als Schlichter den zur Neutralität verpflichteten Richter den Parteiinteressen vertretenden Anwälten vorziehen, auch wenn Mediation betreibende Rechtsanwälte ebenfalls interessenunabhängig schlichten. Die gerichtliche Mediation stellt daher eine Ergänzung zur anwaltlichen Mediation dar.


Editorial Heft 11/2004: Warnschuss aus Brüssel – Immobilienkredite und der Bundesgerichtshof

Von Lehrstuhlvertreter Dr. Nikolaj Fischer, Bremen/Frankfurt a. M.

Die stetig voranschreitende Europäisierung des Privatrechts bildet den Hintergrund für die Debatte um die Rückabwicklung von Immobilienkrediten, die zu dem Aufsehen erregenden Vorlagebeschluss des LG Bochum (NJW 2003, 2612) an den EuGH (C-350/03) geführt hat: Während der XI. Senat des BGH in seinen beiden „Nichtvorlage“-Beschlüssen (BGH, NJW 2004, 153 und WM 2003, 2186) seine restriktive Rechtsprechung zur Rückabwicklung von im Strukturvertrieb vermittelten und kreditfinanzierten Immobiliengeschäften verteidigt hat, hält das LG Bochum diese Rechtsprechung für gemeinschaftsrechtsrechtswidrig.

Dieser Auffassung hat sich nunmehr auch die EU-Kommission in ihrer Stellungnahme vom 6. 12. 2003 gegenüber dem EuGH angeschlossen (s. dazu NJW-Dokumentation, H. 11/2004, S. XXX [in diesem Heft]):

Mit ausführlicher Begründung wird dem XI. Senat vorgeworfen, mit seiner Judikatur eine „verbraucherfeindliche“ Haltung einzunehmen und damit insbesondere die Heininger-Entscheidung des EuGH (NJW 2002, 281) und das Gebot der Effektivität des Verbraucherschutzes zu unterlaufen. Dem BGH mangele es – laut Einschätzung der Kommission – nicht nur an einer „notwendigen objektiven und vollständigen Analyse und Bewertung aller sachlichen und rechtlichen Umstände“ dieser Fälle, sondern der Senat wende auch die einschlägigen Vorschriften des deutschen Rechts „formal und mechanisch an, ohne sich nur im Mindesten an den Gründen des Verbraucherschutzes, die den Rücktritt ausgelöst haben, auszurichten“.

Nach der ständigen Rechtsprechung des XI. Senats seit dessen Heininger-Entscheidung (BGH, NJW 2002, 1881) soll es sich bei Immobiliarkaufvertrag und Realkreditvertrag regelmäßig nicht um „verbundene Geschäfte“ i. S. von § 9 I VerbrKrG (§ 358 III BGB) handeln mit der Folge, dass der Verbraucher trotz des Widerrufs des Darlehensvertrags zur Rückzahlung des Kredits, der allein der Immobilienfinanzierung diente, verpflichtet bleibt, wobei der Verbraucher durch den Widerruf sogar noch schlechter gestellt wird, weil er dann zur sofortigen, anstatt ratenweisen Darlehensrückzahlung verpflichtet ist. Damit wird ein Widerruf, der grundsätzlich eine Wiederherstellung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit bezweckt, wirtschaftlich sinnlos und damit illusorisch. Dies hat nicht nur der XI. Senat selbst eingeräumt, sondern bei Instanzgerichten dazu geführt, dass sie dem BGH die Gefolgschaft bei seiner „faktischen Widerrufsblockade“ verweigert haben (z. B. LG Bremen, WM 2002, 1450).

Diese rechtliche Kontroverse hat eine immense wirtschaftliche Bedeutung, denn angesichts von etwa dreihunderttausend Geschädigten durch „Schrottimmobilien“ und zweifelhafte Vertriebsmethoden (Derleder, NJW 2003, 2064) droht nicht nur den beteiligten Kreditinstituten ein erheblicher Schaden, sollte sich die bisherige „Rückabwicklungs“-Rechtsprechung des XI. Senats (auch) als gemeinschaftsrechtswidrig erweisen, worauf in der Literatur bereits vielfach hingewiesen wurde (N. Fischer, DB 2002, 1266).

Es stellt sich nämlich auch die Frage nach einer Schadensersatzhaftung des Bundes, zum einen auf Grund einer unzureichenden Umsetzung der Haustürgeschäfterichtlinie 85/577/EWG, zum anderen wegen möglicher Staatshaftung für judikatives Unrecht. Auf Grund dieser Tragweite und wegen der derzeit herrschenden Rechtsunsicherheit hat die Kommission den EuGH um eine vorrangige Behandlung der Sache gebeten, so dass die zweite Entscheidung des EuGH wohl noch in diesem Jahr mit Spannung zu erwarten ist.


Editorial Heft 10/2004: De jure-Vergebung für de facto-Vergaben?

Von Professor Dr. Meinrad Dreher, LL.M., Mainz

Es war schon für sich genommen ein vergaberechtlicher Paukenschlag, als das OLG Düsseldorf im April 2003 (NZBau 2003, 400) das Kartellvergaberecht auf GmbH erstreckt hatte, die die Bundeswehr-Beschaffung außerhalb des Kartellvergaberechts durchführen sollten. Von noch größerer Bedeutung allerdings war, dass das OLG Düsseldorf die ohne Beachtung des Kartellvergaberechts geschlossenen Verträge nach § 13 VgV für nichtig erklärte. Seitdem stand das Schicksal aller Verträge, die ohne ein rechtlich zwingendes, förmliches Vergabeverfahren, d. h. im Wege der de facto-Vergabe abgeschlossen werden, auf dem Spiel. Ob die Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV de facto vergebene Aufträge überhaupt erfasst, war vor der Entscheidung des OLG Düsseldorf bestritten worden, da diese Regelung die Nichterfüllung einer Informationspflicht gegenüber Bietern voraussetzt. Wenn kein Vergabeverfahren stattfindet, gibt es – so der Einwand – aber auch keine Bieter.

Diesem Einwand war das OLG Düsseldorf nicht nachgegangen, weil im konkreten Fall „zumindest der Sache nach“ ein Ausschreibungsverfahren stattgefunden hatte. In einer weiteren Entscheidung vom Dezember 2003 (NZBau 2004, 113) hatte das Gericht dann einen Fall zu beurteilen, in dem ein öffentlicher Auftraggeber ohne jedes wettbewerbliche Verfahren direkt mit einem Verhandlungspartner einen Vertrag geschlossen hatte. Das OLG kam in einem langen obiter dictum zu dem Ergebnis der Vertragswirksamkeit, da § 13 VgV „außerhalb eines Vergabeverfahrens keine Anwendung“ finde.

Nach dieser Rechtsprechung ist ein ohne förmliches Vergabeverfahren und unter Verletzung von § 13 VgV zu Stande gekommener Vertrag nichtig, wenn sich ein Auftraggeber zu Verhandlungen zunächst an mehrere potenzielle Auftragnehmer wendet. Dagegen soll der Vertrag wirksam sein, wenn der Auftraggeber unter Missachtung des Kartellvergaberechts nur mit einem einzigen Partner verhandelt und dann einen Vertrag mit diesem schließt. Auf diese Rechtsprechung berufen sich seither interessierte Auftraggeber immer häufiger. Die de jure-Vergebung für derartige Vergabefehler durch das OLG Düsseldorf wird jedoch nur von kurzer Dauer sein. Dies folgt vor allem aus den Anforderungen des Europarechts, das in diesen Fällen zu einer richtlinienkonformen Auslegung des § 13 VgV zwingt. Die Nichtigkeitsregelung wurde nämlich gerade geschaffen, um Rechtsschutzdefizite im Hinblick auf eine EG-Vergaberichtlinie zu beseitigen. Das Thema dürfte die Gerichte daher bald erneut beschäftigen. Dem obiter dictum des OLG Düsseldorf zu folgen, ohne vorher die Frage dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen, würde einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters bedeuten.

Im Ergebnis scheint jedoch derzeit der Grundsatz zu gelten, dass Verträge der vergaberechtlichen Nichtigkeitsfolge um so weniger unterliegen, je mehr das Vergaberecht missachtet wird. Nur wer der Vergebung solcher Vergabefehler durch das OLG Düsseldorf de jure mehr vertraut als der künftigen Einforderung des bisher stets hoch gehaltenen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes im Vergaberecht durch den EuGH, wird sich mit Altfällen der de facto-Vergabe sicher fühlen oder auch in Zukunft noch de facto vergeben. Unabhängig davon sollte der Gesetzgeber, um die zahlreichen Rechtsprobleme auf Grund des inzwischen selbst verfassungsrechtlich in Zweifel geratenen § 13 VgV künftig zu vermeiden, bei der ohnehin demnächst anstehenden Gesamtrevision des Vergaberechts statt der Vertragsnichtigkeit einen aufschiebend bedingten Vertragsschluss bis zur Erfüllung der Informationspflichten und Ablauf einer Rechtsschutzfrist vorsehen.


Editorial Heft 9/2004: Unehelich oder nichtehelich – das ist hier die Frage!

Von Professor Dr. Klaus Sieveking, Bremen

Es ist üblich, über die Gesetzesflut und Unüberschaubarkeit unseres Rechts zu klagen. Den Jura Studierenden wird man den Hinweis auf die Sammlung des Deutschen Bundesrechts geben, die schnell und zuverlässig den aktuellen Stand der Gesetzgebung des Bundes dokumentiert. Schwieriger ist es, Studierenden die Bedeutung von ethischen Gehalten der Rechtsnormen zu erläutern. In einer Lehrveranstaltung sprachen wir über den Begriff der „Nichtehelichkeit“ und darüber, dass man früher von „unehelichen“ Kindern gesprochen habe, worin eine heute nicht mehr als zeitgemäß empfundene gesellschaftliche Wertung zum Ausdruck komme. Da Studenten das Grundgesetz immer bei sich („unter dem Arm“) tragen, las jemand Art. 6 V GG laut vor: „Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern“. Ich erklärte, dass es in meinem Text nicht „unehelich“, sondern „nichtehelich“ heißt. Angesichts unterschiedlicher Textfassungen war unser Problem nicht mehr der Nachweis eines ethischen Gehalts von Rechtsnormen, sondern die Eindeutigkeit des Grundgesetztextes. Diese Frage zielt auf das Rechtsstaatsprinzip in seiner Ausprägung des Grundsatzes der Normenklarheit. Da gibt es auch einiges für Jura-Studierende zu lernen:

Offenbar heißt es in allen Textausgaben, die auf dem Deutschen Bundesrecht beruhen, in Art. 6 V GG „nichtehelich“. Diese Textsammlung verweist auf eine entsprechende Grundgesetzänderung durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18. 7. 1979. Dort heißt es in Art. 9 § 2: „In Bundesgesetzen treten jeweils in derselben sprachlichen Form an die Stelle 1. des Wortes „unehelich“ das Wort „nichtehelich“, 2. …“. Man ging versehentlich davon aus, dass in dieser (statischen) Verweisung mit dem Begriff „Bundesgesetz“ auch das Grundgesetz gemeint sei. Art. 79 I GG besagt aber, dass das Grundgesetz nur durch ein Gesetz geändert werden kann, das den Wortlaut des Grundgesetz ausdrücklich ändert oder ergänzt. Dieses grundgesetzliche Gebot der Textänderung („Keine Verfassungsänderung ohne Textänderung“ [Maunz]) ist eine bewusste Abkehr von der Weimarer Verfassung, unter der eine Verfassungsänderung ohne Textänderung trotz erheblicher Kritik für zulässig gehalten wurde, wenn solche Gesetze die für eine Verfassungsänderung nötige Mehrheit fanden (Bryde, in: v. Münch, GG Art. 79 Rdnr. 5). Nach Art. 79 II GG bedarf das verfassungsändernde Gesetz einer 2/3-Mehrheit.

Während das Deutsche Bundesrecht im Sinne der political correctness, aber rechtlich unkorrekt von „nichtehelichen“ Kindern spricht, zitieren andere Texte den Wortlaut des Art. 6 V GG rechtlich korrekt mit „Die unehelichen Kinder …“. Das BGB spricht seit der Kindschaftsrechtsreform von 1998 schlicht von Kindern (weder von ehelichen noch von nichtehelichen). Wenn man den Auftrag des Art. 6 V GG als erfüllt ansähe, könnte man den Absatz streichen. Hierfür bedürfte es einer gründlichen Diskussion. Eine Wortlautänderung von „unehelich“ in „nichtehelich“ in Art. 6 V GG bleibt angezeigt, denn insoweit entspricht das Grundgesetz nach weit überwiegender Auffassung nicht mehr dem Sprach- und Rechtsempfinden unserer Gesellschaft.


Editorial Heft 8/2004: „Brain up! Deutschland sucht . . .“

Von Wiss. Assistentin Dr. jur. Heike Jochum, Mag. rer. publ., Saarbrücken

. . . seine Superstars und nun, auf Initiative von Wissenschaftsministerin Edelgard Bulmahn, auch seine Superuniversitäten. 250 Millionen Euro jährlich will die Regierung an fünf deutsche Universitäten vergeben. In einem Wettbewerb sollen diese auserkoren werden. Das Entstehen von Eliteuniversitäten glaubt man auf diese Weise fördern und eine „positive Leistungsspirale“ in Gang setzen zu können. Sieht man darüber hinweg, dass der Titel des ausgelobten Wettbewerbs „Brain up! Deutschland sucht seine Spitzenuniversitäten“ dem wissenschaftlichen Anspruch deutscher Hochschulen nicht gerecht wird, sie vielmehr den Opfern umstrittener kommerzieller Quotenjäger gleichstellt, sind hier einige kritische Bemerkungen angezeigt.

Es ist zu begrüßen, wenn zusätzliche Mittel in Forschung und Entwicklung investiert werden. Allerdings irrt, wer glaubt, dass allein finanzielle Hilfen genügten, akademische Spitzenleistungen zu erbringen. Natürlich bedarf qualitativ hochwertige wissenschaftliche Arbeit eines soliden materiellen Fundaments. Hinzukommen müssen jedoch weitere Grundbedingungen: Zunächst ist zu gewährleisten, dass das aktive wissenschaftliche Personal, allen voran die Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer, genügend Zeit und Ruhe finden, sich ihren akademischen Aufgaben – der Forschung und Lehre – zu widmen. Deutsche Professorinnen und Professoren dürfen ihr geistiges Potenzial nicht damit vergeuden, von Sitzung zu Sitzung zu hetzen. Excellenz in der Wissenschaft wird nicht in administrativen Beratungen generiert, sondern allein in der methodischen Auseinandersetzung mit der eigenen Disziplin und deren Bezüge zu den Nachbarwissenschaften. Es scheint daher geboten, die reformerische Betriebsamkeit im Hochschulbereich radikal zu beschränken. Die Hochschulen im regelmäßigen Abstand von vier Jahren in einen „Wettbewerbskampf“ zu schicken, wird jedenfalls mehr Excellenz blockieren als freisetzen.

Ein Weiteres muss hinzutreten: Die akademische Lehre darf nicht als Schule anderer Art missverstanden werden. Hochschulbildung unterscheidet sich auf Grund ihres engen Bezugs zur Forschung von schulischer und betrieblicher Ausbildung grundlegend – muss sich notwendig von ihr abheben. Und weil dies so ist, soll akademische Bildung zwar jedermann/-frau offenstehen. Doch darf Chancengleichheit nicht dahin missverstanden werden, dass möglichst jeder mit einer Hochschulausbildung überzogen werden müsste. Das Abitur erfüllt seine Funktion, die allgemeine Hochschulreife nachzuweisen, nur noch unzureichend. Dem politischen Ziel verpflichtet, immer mehr junge Menschen akademisch zu bilden, wird verkannt, dass sich nicht immer mehr Menschen zum Hochschulstudium eignen. In Zeiten fehlender Arbeitsplätze mag es zwar opportun erscheinen, junge Menschen eher an den Hochschulen „zu parken“ als sie (unmittelbar) in die Arbeitslosigkeit zu entlassen. Übersehen wird dabei, dass die Hochschulen auf diese Weise zu Ausbildungsfabriken degradiert werden. Sucht man nach Spitzenuniversitäten, bedarf es keiner hoheitlich iniziierter Wettbewerbe. Es genügt, den deutschen Hochschulen Raum zu geben, sich ihren wissenschaftlichen Aufgaben zu widmen. Erfolg und Renommee werden sich – wie die Geschichte eines Volkes der Dichter und Denker belegt – auch ohne ministerielle Brain up’s einstellen.


Editorial Heft 7/2004: Marginalie oder Mene tekel

Von Rechtsanwalt Dr. Jürgen F. Ernst, München

Zu Weihnachten 2003 verkündete der Bayerische Ministerpräsident Edmund Stoiber: „Das Bayerische Oberste Landesgericht wird abgeschafft!“. Ist es Zufall, dass diese Erklärung zusammenfällt mit der Diskussion über die Einschränkung von Rechtsmitteln in allen Gerichtszweigen; ist es Zufall, dass gerade jetzt mehr über die Erschwerung des Zugangs zu den Gerichten diskutiert und veröffentlicht wird, als über die Möglichkeiten der Vervollkommnung von Gesetzgebung und Rechtsprechung?

Demokratische Politiker leben vom Echo ihrer Worte in der Öffentlichkeit; sparen klingt gut, sparen am Recht?

Damit jedermann „unparteiisch billig Recht schleunigst widerfahren und gedeihen möge“ hat Kurfürst Maximilian I. 1625 das Bayerische Oberste Landesgericht begründet. Das Gericht ist diesem Anspruch gerecht geblieben, unterbrochen nur von der Zeit des Unrechts 1935 bis 1945. Selbst in den Zeiten echter Not, dem Ende der Weimarer Republik, blieb das Bayerische Oberste Landesgericht unangetastet. Seine Existenzberechtigung beruht in erster Linie auf der unangefochtenen juristischen Qualität seiner Entscheidungen.

In der Nachkriegszeit blieb es der NPD vorbehalten, den einzigen Antrag auf Auflösung des Bayerischen Obersten Landesgerichts im Bayerischen Landtag einzubringen. Mit den Stimmen aller anderen Parteien wurde er abgelehnt.

Sparen am Recht? Selbstverständlich will dies der Bayerische Ministerpräsident, Volljurist seines Zeichens, nicht; nicht zu übersehen ist aber, dass seit der französischen Revolution die zweite Gewalt, die dritte Gewalt in ihrer gleichberechtigten Rolle beiseite zu schieben versucht.

Geopfert werden soll jetzt die Institution, in der sich Recht und bayerische Eigenständigkeit verkörpern, für ein Linsengericht (0,04 % des bayerischen Justizhaushalts), wie es der frühere Verfassungsrichter Konrad Kruis in einem Schreiben an den Ministerpräsidenten ausdrückt. Angesichts der Bedeutung einer wirksamen Rechtspflege für den Zusammenhalt in Gesellschaft und Staat ist die Ersparnis ein Betrag, über den zu reden kaum lohnt. Noch sind wir in Bayern nicht das ärmste Land der Republik.

Abschaffung des Bayerischen Obersten Landesgerichts: Liegt nicht schon in der Wortwahl eine Geringschätzung, die der in vielen Reden nach außen getragenen Wertschätzung der Justiz im Rechtsstaat widerspricht? Ein des bayerischen Patriotismus unverdächtiger Rechtswissenschaftler aus Düsseldorf gab der Stimmung in der Republik folgendermaßen Ausdruck: Die Abschaffung des Bayerischen Obersten Landesgerichts ist ungefähr so, als ob man das Burgtheater in Wien schließt mit der Begründung, dass dessen Aufgabe auch von anderen Theatern kostengünstiger wahrgenommen werden könne.

50 Jahre stabiler Rechtsstaat in Deutschland, nunmehr Forderung auf Beschränkung des Zugangs zum Recht, auf Einschränkung von Rechtsmitteln und jetzt auch noch auf Abschaffung des einzigen Obersten Gerichts eines Bundeslandes, für dessen Erhalt unsere Vorfahren gegen viele Widerstände erfolgreich gekämpft haben.

Bayern, das Musterland der Republik?

„Mene mene tekel upharsin“.


Editorial Heft 6/2004: Die Anhebung der Moral per Gesetz!

Von Rechtsanwalt Prof. Dr. Klaus D. Kapellmann, Mönchengladbach

Die Länder Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen haben erneut den Entwurf eines Forderungssicherungsgesetzes in den Bundesrat eingebracht, über dessen Schicksal ist noch nicht entschieden. Parallel dazu hat eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Verbesserung der Zahlungsmoral“ am 1. 9. 2003 einen Abschlussbericht vorgelegt, der eine Reihe gesetzgeberischer Vorschläge unterbreitet.

Der Glaube an die wohltätige Wirkung neuer Gesetze ist trotz Masterplan Bürokratieabbau und ungeachtet des Rucks, der derzeit ständig durch das Land geht, offensichtlich ungebrochen. Aber wäre es nicht hilfreicher, zuerst zu klären, wer denn die größten Zahlungssünder sind – und ob es zu deren Bekehrung neuer Gesetze bedarf?

Die letzten einigermaßen brauchbaren Aussagen zur Zahlungsmoral bei Bauverträgen sind in einer Umfrage des Betriebswirtschaftlichen Instituts der Bauindustrie (Stand: Mai 2002) enthalten. Laut VOB/B muss die Zahlung auf die Schlussrechnung des Auftragnehmers alsbald nach Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung erfolgen, spätestens nach 2 Monaten. Nach der genannten Umfrage zahlen industrielle/gewerbliche Auftraggeber im Durchschnitt nach 59 Tagen, Kommunen nach 71 Tagen, Bundesländer nach 86 Tagen, die Deutsche Bahn AG nach 87 Tagen, der Bund nach 89 Tagen! Das gilt aber nur für Verträge, die mit unverändertem Inhalt abgewickelt werden, was in der Baupraxis selten ist. Kommt es zu Nachträgen, so frieren die öffentlichen Auftraggeber Zahlungen regelmäßig solange ein, bis die Nachträge nachträglich förmlich „beauftragt“ sind, und das, obwohl die modifizierte Leistung vom Auftraggeber ja selbst angeordnet war und längst ausgeführt ist. Das führt zu zusätzlichen vielmonatigen, ja teilweise jahrelangen weiteren Verzögerungen. Braucht man ein Gesetz, um die Hauptsäumigen zu besserer Zahlungsmoral zu veranlassen? Oder wäre es nicht einfacher, verwaltungsintern die Moral zu heben?

Ob es wirklich sinnvoll ist, eine summarische Zahlungsanordnung einzuführen, damit also ein bauspezifisches Sonderverfahren, ist mehr als zweifelhaft. Wäre der Eil-Titel ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar, würde er mehr bringen als ein streitiges Urteil, das nach sorgfältiger Prüfung ergangen ist, das aber nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar ist. Wäre umgekehrt der einstweilige Titel nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar, würde die Liquidität, um die es ja insbesondere geht, nicht gestärkt. Genauere Informationen zu den gesetzgeberischen Überlegungen findet der geneigte Leser bei Rolf Kniffka (IBR 2003, 714) und bei Frank Peters (NZBau 2004, 1).

Einen wirksameren Vorschlag zur Hebung der Zahlungsmoral möchte ich beisteuern, der kleine Wunder bewirken würde. Die VOB/B soll in § 16 Nr. 3 I S. 1 (Prüffrist für Schlussrechnung längstens 2 Monate) um eine Sanktion für die Fristüberschreitung ergänzt werden. Eine Minimumregelung wäre beispielsweise, dass nach fruchtlosem Fristablauf eine Umkehr der Beweislast eintritt. Der BGH hat die Vorschrift zum zahnlosen Tiger erklärt; die Fristversäumung soll nämlich überhaupt keine Folgen haben (BGH, NJW 2001, 1649 = NZBau 2001, 314). Wenn man bedenkt, dass der Auftragnehmer, der keinen Vorbehalt gegen eine zu niedrige Zahlung des Auftraggebers auf die Schlussrechnung erhebt, die berechtigte Restforderung laut VOB/B (§ 16 Nr. 3 V) durch Säumnis verliert, so böte die Änderung auch die Gelegenheit, die angebliche Ausgewogenheit der VOB/B jedenfalls bei diesem Paragrafen jetzt zu schaffen.


Editorial Heft 5/2004: Das Anwaltsboot ist voll!

Von Rechtsanwalt Andreas Hagenkötter, Fachanwalt für Steuerrecht, Ratzenburg

Unaufhörlich strömen und strömen die Massen in die Anwaltschaft. Gegen Ende 2003 waren in Deutschland namentlich rund 127 000 Anwältinnen und Anwälte zugelassen. Die Zahlen der Studienanfänger haben sich zwischen 18 500 und 19 500 pro Jahr eingependelt, wovon – mit entsprechendem zeitlichen Abstand – unausweichlich über 10 000 Referendarinnen und Referendare pro Jahr das 2. Staatsexamen ablegen. In 8 bis 10 Jahren werden wir die nächste Schallmauer von 200 000 Anwältinnen und Anwälten durchbrechen.

Mit Ende 20 nach langen Jahren der Illusionen, was man denn so alles Tolles als Jurist machen könnte, kommt die Ernüchterung. Am Markt angekommen stellen diese „lebensplanerischen Spätentwickler“ dann fest, dass sie eigentlich gar nicht gebraucht werden und einen Beruf ausüben, den sie nicht erlernt haben. Oder, wie es der frühere DAV-Präsident Michael Streck so schön formuliert hat: „Was ist das für ein Beruf, den auszuüben mir nur erlaubt wird, wenn ich einen anderen gelernt habe“.

Das wird auch nach der Änderung des Deutschen Richtergesetzes so bleiben – die Formulierung „Reform der Juristenausbildung“ vermeide ich bewusst. Die nun obligatorischen 9 Monate Anwaltstation liegen wieder vor den Klausuren des 2. Staatsexamens, und man wird für 10 000 Referendare jährlich keine geeigneten Ausbildungskanzleien finden. Außer ein paar funktionsbenebelten Kammerfunktionären glaubt niemand an eine wirkliche Verbesserung der Situation. Es bleibt eben eine Juristenausbildung. Eine Anwaltausbildung im Vergleich dazu setzt nämlich einen Juristen voraus, der auch als Anwalt ausgebildet werden will und nicht nur eine Station abwickelt!

Der Markt aber kann diese Massen einfach nicht mehr aufnehmen – so viel Mandate gibt es einfach nicht. Was tut man den jungen (oder eben nicht mehr ganz so jungen) Juristen wirklich an? Man schickt sie als Richter ausgebildet mit ein paar Monaten Abtauchstation beim Anwalt auf den freien Markt, auf dem sie einfach nicht existieren können. Nach einigen Gehversuchen und mit Schulden belastet geben sie die Zulassung wieder zurück oder müssen sich als „forensische Laufschweine“ oder „Aktenautisten“ für einen Halbtagsjob in irgendeiner Provinzkanzlei mit 400 Euro im Monat durchschlagen. Zukunftsperspektive gleich null. Viele werden als Taxifahrer oder mit Depressionen beim Psychiater enden.

Die Forderung nach einem Zulassungsstopp werden immer lauter, auch wenn man dies mit dem freien Beruf für nicht vereinbar hält. Wenn wir aber wirklich ein freier Beruf wären, dann würde man der Anwaltschaft die Ausbildung ihres Nachwuchses endlich selbst überlassen. Wer mit dem 1. Staatsexamen in der Tasche Anwalt werden will, der muss eine Ausbildungskanzlei finden. Wer keine findet, der kann eben nicht Anwalt werden. So ist das in vielen anderen Berufen eben auch. Wenn man es der Anwaltschaft selbst überlässt, ihren eigenen Nachwuchs auszubilden (etwa nach dem Konzept der DAV-Anwaltausbildung), dann regelt der Markt, wie viel Anwälte jedes Jahr zugelassen werden. Dafür brauchen wir keinen Zulassungsstopp. Dann und nur dann könnte man der Anwaltschaft auch die Kosten für die Ausbildung des eigenen Nachwuchses auferlegen. Kammern, Bundesregierung und Landesregierungen – hört die Signale des Marktes!


Editorial Heft 4/2004: Europa ohne Gott?

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

„Im Namen Gottes des Allmächtigen!“ Darf eine zeitgemäße, will heißen: integrative und unparteiische, Verfassung mit solch kraftvoller invocatio Dei einsetzen? Die weder als gottlos noch als übermäßig fromm verschrienen Schweizer meinten ja und implantierten die überkommene Formel auch ihrer revidierten Bundesverfassung.

Im Europäischen Verfassungskonvent hingegen war die Frage, wie die Union es mit der Religion halten wolle, heiß umstritten. Insbesondere das laizistisch geprägte Frankreich und sein zum Vorsitzenden des Konventes gekürter ehemaliger Präsident setzten durch, dass an die Stelle der von einigen Mitgliedstaaten gewünschten Nennung Gottes in der Verfassungspräambel ein fader und lauer Formelkompromiss trat. Die Union, liest man darin, schöpfe aus den „kulturellen, religiösen und humanistischen Überlieferungen Europas, deren Werte in seinem Erbe weiter lebendig sind.“

Gewiss haben Luther, Galilei, El Greco, Spinoza, Ignatius von Loyola, Nietzsche und andere, aus deren Geistesgut der zitierte Passus das Potpourri „Europäische Tradition“ formt, Identität und Geist Europas ihren Stempel aufgedrückt – doch erschöpft sich ein solcher pauschaler Verweis auf geistige Überlieferungen in Wortgeklingel. Das einstweilige Scheitern der Verfassung bietet nun die Chance, Europa doch noch „eine Seele“ (Delors) einzuhauchen. Der Appell der Grundgesetz-Präambel an die „Verantwortung vor Gott und den Menschen“

(„nominatio Dei “) exerziert dies vor – verstanden als Monitum, dass Recht mehr sein muss als eine vom Volkswillen getragene positive Normenordnung und humane Gerechtigkeit stets unzulänglich bleibt. Überpositive Bindungen solcher Art vermögen auch identitätsstiftend zu wirken, ohne die Körperschaft deswegen von ihrer religiösen Neutralität abzubringen. Dies gilt selbst für die invocatio der faktisch multireligiösen Schweiz, die Peter Häberle in den Kontext der Jonas’schen Verantwortungsethik mit Bezug auf die Schöpfung und künftige Generationen stellt. Der Laizismus hingegen meidet aus Furcht, der Staat könne gemeinsame Sache mit Kirchen machen, überhaupt die Berührung mit dem Religiösen, Transzendentalen als Lebensrealität seines Volkes.

Fehl geht allerdings, wer frohlockt, eine Gottesformel schweizer oder selbst deutscher Machart werde den staatsbezogenen Primat der christlichen Bekenntnisse, ihres (1600 Jahre lang verleugneten) jüdischen Fundamentes und der hierauf errichteten Institutionen festschreiben. Vor bestehenden sekundär-rechtlichen Diskriminierungsverboten, vor Art. 51 des Konventsentwurfs sowie den hiervon in Bezug genommenen Art. 4 und 140 GG sind – daran seien auch die Ministerinnen Annette Schavan und Monika Hohlmeier erinnert – Katholiken und Protestanten, Muslime und Buddhisten gleich. Vielleicht verbinden manche ja die Ablehnung des Konventskompromisses mit einem ganz anderen Ziel: der Ausgrenzung der zwar muslimisch geprägten, gemäß Art. 2 ihrer Verfassung offiziell jedoch laizistischen Türkei. Doch wer so taktiert, sei zur Vorsicht ermahnt: Auch Ankara bereitet, wie man hört, eine Revision des Verfassungstextes vor.


Editorial Heft 3/2004: Punitive Damages – Quo vadis California?

Von Rechtsanwalt Dr. Michael Pant, Frankfurt a. M.

Am 25. 11. 2003 verkündete der Court of Appeal des US-Bundesstaates Kalifornien das Urteil in der Produkthaftungssache Romo v. Ford  – und reduzierte darin den von einer Jury gegen Ford verhängten und von ihm selbst ein Jahr zuvor noch ausdrücklich gebilligten Strafschadensersatz (Punitive Damages) von 290 Mio. Dollar auf 23,7 Mio. Dollar. Dies geschah nicht ganz aus freien Stücken: Das oberste US-Bundesgericht (Supreme Court) hatte die von kalifornischen Instanzen verhängte Schadenshöhe als verfassungswidrig wegen Verletzung der Due Process-Klausel kassiert und das kalifornische Berufungsgericht angewiesen, seine Entscheidung zu überprüfen vor dem Hintergrund der (bundes-) verfassungsrechtlichen Grenzen für die Gewährung zivilrechtlicher Strafschadensersatzansprüche. Der lokale „Recorder“ äußerte in einer ersten Besprechung des Romo-Urteils die Erwartung, dass die Zeit der großzügigen Punitive Damages Zuweisungen wohl abgelaufen sei. Für die hiervon bedrohte Wirtschaft ist diese Trendwende eine Erleichterung, da die Rückbesinnung auf verfassungsrechtliche Grundsätze dazu führen wird, dass die Maximalhöhe derartiger Zivilstrafen berechenbarer wird. Dies wird sich auch auf die Höhe künftiger Vergleichssummen auswirken, da nach wie vor die weit überwiegende Zahl der Verfahren wegen des Jury-Risikos außergerichtlich verglichen wird.

Kalifornien ist ein günstiger Platz für Strafschadensersatz begehrende Kläger, weil die dort zugesprochenen Summen statistisch drei- bis sechsmal höher sind als im landesweiten Durchschnitt. Dies trifft vor allem die drei „Spitzenreiter“ (1) Produkthaftung, (2) fehlerhaftes Regulierungsverhalten von Versicherern (insurance bad faith) und (3) unlauterer Wettbewerb. In diesen Fällen werden durchaus astronomische Beträge verhängt, wie das Spitzenbeispiel Anderson v. General Motors Corp. belegt (4,2 Mrd. Dollar). Dies beruht auf der gewollten Abschreckungswirkung von Punitive Damages: Der „Strafschaden“ hat mit echter Vermögensbeeinträchtigungen des Klägers nichts zu tun, dieser bekommt seine materiellen und immateriellen Schäden (compensatory damages) zusätzlich und gesondert zugesprochen. Die Punitive Damages richten sich vielmehr allein gegen den Täter, um diesen zu bestrafen und von künftigen Missetaten abzuhalten. Sie dürfen daher auch nur bei besonders verwerflichen Handlungen (oppression, fraud or malice) zuerkannt werden. Dabei ist in Betracht zu ziehen, welcher Betrag notwendig ist, um den Täter in Zukunft von ähnlichen Verletzungshandlungen abzuhalten (jury-instruction 3945). Als Daumenregel mag dabei gelten: Mindestens ein Prozent vom Netto-Unternehmenswert des Schädigers.

Die Bedeutung der eingangs genannten Romo-Entscheidung liegt nun darin, dass erstmalig in einem betragsmäßig bedeutenden Verfahren ein kalifornisches Gericht – durchaus unwillig – einräumte, dass die vom Staat Kalifornien gewünschte Abschreckungswirkung von Punitive Damages vor dem Hintergrund der US-Verfassung nur noch sehr eingeschränkt aufrechterhalten werden kann. Während Unternehmen und Versicherer diese Entwicklung mit Genugtuung zur Kenntnis nehmen werden, wird mancher berufsmäßige Klägeranwalt (Plaintiff Lawyer) künftig wohl etwas länger brauchen, bevor er sich mit seinem Erfolgshonorar zur Ruhe setzen kann.


Editorial Heft 1-2/2004: Die NJW – Die aktuelle Wochenzeitschrift der Juristen!

Von Rechtsanwalt Martin W. Huff und Rechtsanwalt Dr. Achim Schunder

Wer hoffte, dass nach ZPO-Reform und Schuldrechtsmodernisierung der Gesetzgeber ruhiger wird, sieht sich heute mehr denn je getäuscht. Mehr als 6 000 Manuskriptseiten umfassen alleine die Gesetze, die nach der Einigung im Vermittlungsausschuss gerade einmal wenige Tage vor dem In-Kraft-Treten in ihrem endgültigen Wortlaut feststehen. Selbstverständlich werden wir Sie über alle wichtigen Änderungen, etwa die Arbeitsmarktreform oder das Steuerrechtsänderungsgesetz, zügig durch kompetente Autoren informieren.

Rechtsanwälte, Unternehmens- und Verbandsjuristen, Behörden und Gerichte müssen sich immer rascher auf neue Vorschriften einstellen. Gerade Anwälte sind einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt, wenn sie etwas übersehen. Die NJW reagiert im Jahr 2004 auf diese und andere Entwicklungen: In Zusammenarbeit mit der Gerling-Versicherung, einem der großen Versicherer der freien Berufe, wird zunächst einmal im Monat eine „Haftungsseite“ im Aktuell-Teil erscheinen (zum Auftakt s. in diesem Heft Seite XXII). Sie dient der Information der Anwälte, um bereits im Vorfeld Haftungsfälle vermeiden zu helfen.

Zudem wird die deutsche Anwaltschaft immer jünger. Das „Forum Junger Anwaltschaft“ innerhalb des Deutschen Anwaltvereins, mit dem die NJW eng verbunden ist, kann über einen Zustrom neuer Mitglieder nicht klagen. In Zusammenarbeit mit dem Forum wird es daher ebenfalls in „NJW-aktuell“ eine eigene Rubrik für junge Kolleginnen und Kollegen geben.

Ausbauen werden wir auch die Berichterstattung über neue Gesetzgebungsvorhaben, die Hintergrundberichte und die Leserbriefe, von denen uns immer mehr erreichen und die zeigen, wie intensiv die NJW gelesen wird. Da seit September 2003 die aktuelle Berichterstattung in den „Umschlags-Seiten“ der NJW auch weitgehend im kostenfreien Bereich des Internet verfügbar ist, wird so neben der NJW als der aktuellen Zeitschrift für Juristen auch ein elektronisches Archiv geschaffen.

Unsere Leserumfrage im September 2003 hat uns bestätigt, dass die aktuelle, authentische Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen eine herausragende Bedeutung für unsere Leser hat. Dem werden wir verstärkt Rechnung tragen, in dem wir noch schneller als bereits in den Jahren 2002 und 2003 wichtige Leitentscheidungen – auch der Instanzgerichte – so schnell wie möglich veröffentlichen. Authentische Entscheidungsgründe, versehen mit informativen Leitsätzen und einem redaktionell bearbeiteten Sachverhalt, garantieren die zuverlässige, konsistente und übersichtliche Information.

Mit dem Jahrgang 2004 verändern wir auch die Reihenfolge der Beiträge im gebundenen Teil der NJW. Wie gewohnt starten wir mit den „Aufsätzen“. Diese Rubrik umfasst aber auch künftig „Forumsbeiträge“ und „Kurze Beiträge“. Es schließen sich die Beiträge „Zur Rechtsprechung“ an, die sich bei unseren Lesern besonderer Wertschätzung erfreuen. Es folgen sodann die Berichte und Kommentare, die Personalien und die Buchbesprechungen. Damit möchten wir die Übersichtlichkeit der NJW erhöhen.

Wir sehen mit Spannung entgegen, wie Sie, verehrte Leser, auf die NJW im Jahr 2004 reagieren.