EU-Urheberrechtsreform: viel Schaden, wenig Nutzen!

MMR 2017, 1        Am 14.9.2016 veröffentlichte die EU-Kommission das lang erwartete Reformpaket zum Urheberrecht. Es beinhaltet u.a. einen Richtlinienentwurf "über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt" (im Folgenden: RL-E) und einen Verordnungsentwurf, der den grenzüberschreitenden Zugriff auf Fernseh- und Hörfunkprogramme verbessern soll (im Folgenden: "Online-SatKab-VO"). Damit bemüht sich die EU-Kommission um weitere "Schritte zu einem modernen, europäischeren Urheberrecht" (Titel der Mitteilung v. 9.12.2015). Ob dieses Paket auch die richtigen Schritte beinhaltet, ist mehr als zweifelhaft. Die EU-Kommission geht die praxisrelevanten Streitfragen nicht ausreichend an, teilweise verschlimmbessert sie die Rechtslage durch technokratische Überregulierung - teils, ohne eine praxisbezogene Bedarfsanalyse vorzunehmen. Jedes Thema dieses komplexen Pakets zu kommentieren würde den Rahmen eines Editorials sprengen. Im Folgenden werden deshalb nur einige Themen skizziert und - bewusst pointiert - in Frage gestellt, um eine kritische Auseinandersetzung anzuregen.

 

Text-and-Data-Mining-Schranke

Forschungseinrichtungen beklagen, dass Verlage von wissenschaftlichen Fachmagazinen ihnen die Analyse der Texte mit Text-and-Data-Mining (TDM)-Technologien verbieten. Die Verlage machen von ihrem vermeintlichen Verbotsrecht Gebrauch und versuchen damit die Nutzung so weit wie möglich einzuschränken. Weil aber durch die eingeschränkte Nutzung auch für die Gesellschaft wertvolles Know-how blockiert wird, hat sich die EU-Kommission dazu entschlossen, eine Schranke im Urheberrecht einzurichten, die genau diese Nutzung ermöglicht. Dabei verkennt sie allerdings, dass die negativen Auswirkungen ihres Entwurfs (Art. 3) außerhalb des Anwendungsbereichs der Schranke liegen. Denn jede Schranke, jede Beschränkung wirkt sich grundsätzlich auf zwei Seiten aus - die der Begünstigten und die derer, die nicht in den Anwendungsbereich fallen. Es ist zu befürchten, dass sich um den Anwendungsbereich eine Rechtsprechung entwickelt, die den Nutzungsumfang der "Vervielfältigung" sehr viel weiter auslegt, als es bisher der Fall war. Selbst wenn die Stoßrichtung der EU-Kommission mit der Schranke die richtige ist, sie geht nicht weit genug und verursacht so im Umkehrschluss erhebliche Rechtsunsicherheiten bei der Masse all derer, die TDM-Technologien einsetzen:

 

Muss ein Spamfilter, der nur mit TDM-Technologie funktioniert, in Zukunft erst untersuchen, ob urheberrechtlich relevantes Material in der E-Mail versteckt ist, bevor er die E-Mail als Spam filtert? Kann ein deutscher Poesie-Liebhaber in Zukunft nicht mehr Verse von Salvatore Quasimodo per automatisiertem Übersetzungsdienst (TDM-Technologie) übersetzen lassen, um sie zu verstehen, weil damit ggf. das Urheberrecht verletzt wird? Ist Spracherkennung bereits jetzt Geschichte, weil auch diese auf TDM-Technologie basiert?

 

Leistungsschutzrecht für Presseverleger

Nach Auffassung der EU-Kommission sollen Presseverleger für die Dauer von 20 Jahren ein Verbotsrecht für die Vervielfältigung und die öffentliche Zugänglichmachung von Presseerzeugnissen haben. Damit könnten sie nicht nur Suchmaschinen oder News-Aggregatoren zur Kasse bitten, sondern jeden. Auch jeder Verbraucher könnte betroffen sein, der - ob öffentlich oder nicht - mit einem Link und weniger als einer Schlagzeile auf einen interessanten Artikel verweist. Die Regelung soll um ein Vielfaches weiter greifen als das, was wir bereits in Deutschland (§§ 87f ff. UrhG) oder Spanien kennen. Die Schäden, die in diesen Ländern bereits entstanden sind, werden um ein Vielfaches größer sein. Warum es eines solchen Verbotsrechts bedarf, ist und bleibt fraglich:

 

Wer verantwortet die Umsatzrückgänge der Presseverlage in den letzten 5 Jahren und ist ein Leistungsschutzrecht für Presseverleger der Schlüssel zu einer gelungenen digitalen Transformation? Bieten die, die zur Kasse gebeten werden, Dienste an, die das Angebot der Presseverleger substituieren? Wird ein solches Recht zu Zahlungen an die Verlage führen oder geht es bei der politischen Debatte nur noch um die Ehre? "Lieschen Müller" würde man hoffentlich nicht verklagen, weil sie via Twitter die Lektüre des aktuellen Spiegel-Leitartikels empfiehlt. Aber welcher Verlag lässt sich schon eine Umsatzbeteiligung bei Twitter entgehen? Wie kann ein Start-up gewährleisten, dass es mit jedem -- auch dem kleinsten, regionalen Verlag und Blogger -- einen Lizenzvertrag schließt?

 

Hostprovider-Pflichten vs. E-Commerce-RL

Mit Art. 13 RL-E sollen Hostprovider dazu verpflichtet werden, angemessene und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, mit denen die Umsetzung von Lizenzverträgen ermöglicht oder die unrechtmäßige Verfügbarkeit bestimmter Inhalte auf der Plattform unterbunden werden kann. Beim letzten Satz zu Erwägungsgrund 38 drängt sich die Vermutung auf, als wolle man mit Art. 13 RL-E das in Art. 14 E-Commerce-RL verankerte Haftungsregime für Hostprovider einschränken, ohne politisch die Legitimation dafür zu haben, die E-Commerce-RL zu ändern. So ist Art. 13 RL-E der misslungene Versuch, politische Grabenkämpfe zu überwinden, die kaum überwindbar sind. Begründet wird die Regelung mit einem vermeintlichen "value gap" zum Nachteil der Rechteinhaber.

 

Die entscheidenden Fragen lauten: Lässt sich das besagte, durch Hostprovider angeblich verursachte "value gap" auch ökonomisch belegen? Falls ja: Rechtfertigt dies, die E-Commerce-RL in ihren Grundsätzen in Frage zu stellen? Wer trägt die Kosten eines Content-ID-Systems und wer das rechtliche Risiko eines Overblocking?

 

Fehlende Regelungen zu urheberrechtlichen Abgaben

Zwar reagiert die EU-Kommission in Art. 12 RL-E auf die Rechtsprechung des EuGH zur Verteilung von urheberrechtlichen Abgaben (MMR 2016, 45 m. Anm. Flechsig -- Reprobel). Wesentliche Fragen, die in der Vergangenheit ebenfalls immer wieder Gegenstand von EuGH-Entscheidungen waren, geht die EU-Kommission in ihrem Reformvorhaben jedoch nicht an:

 

Wie soll der Schaden, der durch die Privatkopieschranke möglicherweise entsteht, konkret berechnet werden? Wie können Handelshemmnisse im EU-Binnenmarkt verhindert werden? Ist ein gerätebezogenes Abgabensystem noch zukunftsfähig, wenn für jedes neue Gerät mit einem Speicher verhandelt oder Rechtsstreitigkeiten geführt werden müssen? Sollte der Verbraucher nicht wissen, dass er für die Privatkopie zahlt?

 

Vereinfachte Rechteklärung über Verwertungsgesellschaften für grenzüberschreitende Weitersendung

Die EU-Kommission schlägt in Art. 3 Online-SatKab-VO vor, die bestehende Rechteklärungspraxis zur Weitersendung von TV- und Hörfunkprogrammen via Kabelnetz (vgl. SatKab-RL) eingeschränkt auf IP-basierte sowie mobile Kommunikationsnetze, terrestrische und satellitengestützte Verbreitung auszuweiten -- jedoch nur im Fall der grenzüberschreitenden Weitersendung. Die digitale Wirtschaft fordert seit vielen Jahren eine technologieneutrale Ausgestaltung der Rechteklärung zur Weitersendung. Deshalb sind die Erwägungen der EU-Kommission grundsätzlich zu begrüßen. Je tiefer man jedoch in den potenziellen Anwendungsbereich von Art. 3 Online-SatKab-VO einsteigt, desto mehr Fragen stellen sich:

 

Ist die gesamte Online-SatKab-VO nicht nur eine Luftnummer ohne praxisrelevante Auswirkung? Schadet Art. 3 möglicherweise sogar dem nationalen linearen Fernsehen? Was macht es für einen Unterschied, Technologieneutralität in einer Verordnung zu regeln und nicht einfach den Anwendungsbereich der SatKab-RL zu erweitern? Entspricht es nicht dem Zeitgeist, dass Fernsehen nicht mehr nur zu Hause auf dem Fernsehgerät oder mobil über das TV-Angebot des Netzbetreibers geschaut wird? Warum sollte das Rechteklärungsregime, das sich über 20 Jahre bewährt hat, nicht diesem Zeitgeist folgen? Wie kann Online-TV (im offenen Netz) weniger sicher sein als IPTV (im geschlossenen Netz), wenn doch der Inhalt und nicht das Netz verschlüsselt wird?

 

Fazit

All diese Fragen gilt es auf einer validen Faktenbasis zu beantworten. Das EU-Parlament führt bereits diverse Fachgespräche. Die zuständigen Arbeitsgruppen des Ministerrats stehen ebenfalls in den Startlöchern. Hinsichtlich der Online-SatKab-VO haben erste Aussprachen schon stattgefunden. Es bleibt zu hoffen, dass die deutsche Bundesregierung auch trotz Wahljahr 2017 die Augen öffnet und eingesteht, dass

 

  • Text-and-Data-Mining eine der wichtigsten Technologien des digitalen Zeitalters ist, die große Mengen von Zahlen und Wörtern und nicht das Urheberrecht im Sinn hat und nicht durch selbiges ausgebremst werden darf,
  • ein Leistungsschutzrecht für Presseverleger nicht Medienvielfalt in Europa fördert, sondern gefährdet,
  • Urheberrechtspolitik das falsche Mittel ist, um an den Säulen des Internets - wie die Providerhaftung und das Verlinken - zu sägen,
  • ein "value gap" nur ein "value gap" sein kann, wenn es sich valide ökonomisch belegen lässt,
  • ein produktbezogenes Abgabensystem aus analogen Zeiten den europäischen Binnenmarkt schwächt und
  • lineares Fernsehen im digitalen Zeitalter national wie auch grenzüberschreitend nur mit einem Weitersenderecht funktioniert, das technologieneutral von Verwertungsgesellschaften wahrgenommen wird.

 

All dies ließe sich vertreten, ohne dem Urheber seine Rechte und seine Vergütungsansprüche abzusprechen.

 

Berlin, im Januar 2017

 

 

Judith Steinbrecher

ist Bereichsleiterin Gewerblicher Rechtsschutz & Urheberrecht beim Bitkom e.V. in Berlin.

 

 

 

 

 


EU-Kommission: Bald ein EU-weites Leistungsschutzrecht für Verleger?

MMR 2016, 785     Bereits vor sechs Jahren stellte die damalige Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger in einer Rede zum Urheberrecht die Frage nach der Leistungsgerechtigkeit im digitalen Umfeld: Inwieweit müssen Journalisten und Verlage es hinnehmen, dass News-Aggregatoren und Suchmaschinenanbieter kurze Anreißer aus ihren Texten (sog. Snippets) als eigenes Geschäftsmodell nutzen? Die Diskussion zu dieser Frage wurde hitzig geführt. Am Ende fand man jedenfalls nationale Antworten. Nun plant die EU-Kommission ein europaweites Leistungsschutzrecht für Verleger.

 

Verlage vs. Google

Im Gegensatz zu anderen Werkvermittlern (z.B. Tonträgerherstellern, Sendeunternehmen oder Filmherstellern) hatten Verleger bis vor einigen Jahren kein eigenes Leistungsschutzrecht in Deutschland. Der Ruf nach einem eigenen Leistungsschutzrecht wurde mit der zunehmenden Bedeutung des Online-Journalismus und den sinkenden Absatzzahlen im Bereich der Printmedien immer lauter. Im Netz scheint die Macht nur bei einem Player zu liegen: Google, dessen Marktanteil im Bereich der Suchmaschinen in Deutschland bei über 90% liegt. Mit seinem Dienst Google News sorgt das Unternehmen für 100.000 Klicks pro Minute auf Verlegerseiten weltweit. Daher optimieren Verlage stetig ihre Online-Angebote, um möglichst prominent gelistet zu werden. Andererseits möchten die Verlage die Textausschnitte ihrer Angebote nicht kostenlos Dritten überlassen. Google hält dem entgegen, dass jeder, der die Einbindung seiner Inhalte auf Google News nicht wünscht, dies auf technischer Ebene unterbinden kann - mittels des Einsatzes etwa von robots.txt können die Webcrawler von Google Teile von Webseiten nicht auffinden.

 

Die Vorreiter

Die bisherigen Versuche, das Leistungsschutzrecht national in den Ländern der EU zu etablieren, werden von vielen (zu Unrecht) als gescheitert bezeichnet. In Deutschland fiel schon die Abstimmung zum Gesetzesentwurf auf Grund der kontroversen Ansichten eng aus: 293 Abgeordnete stimmten für die Gesetzesänderungen, 243 waren dagegen. Seit dem 1.8.2013 gibt es das Leistungsschutzrecht für Verleger (§§ 87f-h UrhG). Danach steht allein dem Hersteller eines Presseerzeugnisses das Recht zu, dieses zu gewerblichen Zwecken öffentlich zugänglich zu machen. Als Ausnahme hiervon ist die öffentliche Zugänglichmachung zulässig, soweit sie nicht durch gewerbliche Anbieter von Suchmaschinen oder von Diensten erfolgt, die Inhalte entsprechend aufbereiten (was dem deutschen Leistungsschutzrecht den Beinamen „Lex Google“ einbrachte).

 

Eine zusätzliche Einnahmequelle hat sich für die Verlage aus diesem Anspruch faktisch kaum ergeben. Denn tatsächlich erteilten vor allem die großen Verlagshäuser seit Einführung des Leistungsschutzrechts Google Gratislizenzen, um auf der News-Seite nicht „entlistet“ zu werden und so einen Einbruch der Zugriffszahlen zu verhindern.

 

Noch zu Beginn des Jahres 2016 verloren 41 Presseverlage gegen Google einen Rechtsstreit vor dem LG Berlin (MMR 2016, 620). Sie sahen die Forderung von Google, Snippets unentgeltlich nutzen zu dürfen, als Kartellverstoß an. Das Gericht lehnte dies ab; ein Marktmissbrauch durch den Suchmaschinenanbieter läge nicht vor.

 

Die Bedenken bezüglich der bestehenden Regelungen sind weiterhin groß. So werden u.a. unbestimmte Begriffe kritisiert und sogar die Anwendbarkeit der Normen auf Grund der nicht durchgeführten Notifikation nach Art. 1 Nr. 11 RL 98/48/EG in Frage gestellt. Eine Klärung wird hier noch auf sich warten lassen.

In Spanien ist das Leistungsschutzrecht für Verleger auch als „Google-Steuer“ bekannt und gilt seit dem 1.1.2015. Das Leistungsschutzrecht sieht ebenfalls vor, dass Betreiber von Suchmaschinen an Verlage und Autoren eine Gebühr zahlen müssen, wenn sie Snippets anzeigen. Als Reaktion auf die geänderte Gesetzeslage stellte Google sein News-Angebot kurzerhand schon Ende 2014 ein. Seitdem haben die Verlags-Webseiten spürbare Traffic-Einbußen zu verzeichnen. Besonders stark trifft dies kleinere Verlage, die über Google News leichter ein größeres Publikum erreichen können.

 

Alternativen zum Leistungsschutzrecht?

In anderen Mitgliedstaaten der EU beschritt man einen alternativen Weg: In Frankreich gibt es keine Regelungen für ein Leistungsschutzrecht für Verleger. Die Fehde zwischen Verlegern und Google wurde dadurch beendet, dass Google sich zu einer Einmalzahlung i.H.v. € 60 Mio. verpflichtete. Dieser Betrag soll nicht direkt den Verlegern zugutekommen, sondern in einen Fonds fließen, der „Projekte zum digitalen Wandel in den Medien“ fördern soll. Daneben sollen die Verlage - unterstützt von Google - auch mehr Geld mit ihren Inhalten verdienen, nämlich durch den Einsatz der Google-Plattformen AdSense, AdMob und AdExchange.

 

In Belgien einigte man sich kurz vor dem Deal mit Frankreich ebenfalls mit Google. Dort gab es zwar keine Einmalzahlung, aber auch eine Unterstützung seitens Google durch Werbe-Deals.

 

Mehr Druck auf EU-Ebene

Auf europäischer Ebene lässt man sich von den deutschen und spanischen Beispielen nicht beirren - im Gegenteil: Bald soll in der ganzen Union ein einheitliches Leistungsschutzrecht gelten. EU-Kommissar Günther Oettinger rechnet damit, dass sich ein ähnliches Szenario wie in Spanien nicht wiederholen wird. Das Scheitern in einem einzelnen Mitgliedstaat sei mit der künftigen Situation nicht vergleichbar. Der europäische Binnenmarkt mit 510 Mio. Menschen sei für jeden Global Player so wichtig, dass er nicht auf ihn verzichten wird, so der CDU-Politiker. Bereits vorab sickerte der Entwurf der Kommission für ein EU-weites Leistungsschutzrecht an die Öffentlichkeit und sorgte für Aufregung. Am 14.9.2016 wurde der Entwurf („Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market“ - COM(2016)593) auch offiziell vorgestellt und sieht Regelungen vor, die über das aus Spanien und Deutschland bekannte Maß hinausgehen.

 

Während nach dem deutschen Leistungsschutzrecht einzelne Wörter und kleinste Textausschnitte vom Leistungsschutzrecht ausgenommen sind (vgl. § 87f Abs. 1 UrhG), findet sich eine solche Einschränkung in dem europäischen Entwurf nicht. Ohne diese könnte bereits die Wiedergabe einer Schlagzeile Ansprüche eines Verlags auslösen.

 

Unterschiede bestehen auch in der Frage der zeitlichen Begrenzung des Anspruchs. So soll nach Art. 11 Nr. 4 der geplanten Richtlinie das europäische Leistungsschutzrecht eine Schutzfrist von 20 Jahren haben: „The rights referred to in paragraph 1 shall expire 20 years after the publication of the press publication.“ Das hiesige Leistungsschutzrecht erlischt hingegen ein Jahr nach der Veröffentlichung (§ 87g Abs. 2 UrhG). Dahinter steckt der Gedanke, dass in der Regel ein Zeitungsartikel nach einem Jahr seit Veröffentlichung seinen „Wert“ nahezu gänzlich verloren haben dürfte.

 

Ferner ist zu befürchten, dass das Leistungsschutzrecht künftig gegenüber jedermann Wirkung entfaltet und so die Linkfreiheit eingeschränkt wird. In dem derzeitigen Entwurf fehlt gerade eine Formulierung wie in § 87g Abs. 4 UrhG, nach dem Verlage ihre Ansprüche nur gegen „gewerbliche Anbieter von Suchmaschinen oder gewerbliche Anbieter von Diensten [...], die Inhalte entsprechend aufbereiten“ geltend machen können. Günther Oettinger und EU-Vizekommissionspräsident Andrus Ansip betonen hingegen, dass niemand vorhabe, Bürgern das Verlinken auf online verfügbare Inhalte zu verbieten.

 

Ausblick

Die Reform des Urheberrechts ist Teil der seit Mai 2015 gestarteten Initiative der EU-Kommission für einen digitalen Binnenmarkt für Europa. Die Reform ist dringend nötig, das europäische Urheberrecht befindet sich noch auf dem Stand von 2001. Die jetzige Diskussion um ein europäisches Leistungsschutzrecht für Verleger wird die bereits intensiv geführte Debatte um die Urheberrechts-Agenda der EU-Kommission weiter befeuern. Ein gesamteuropäisches Leistungsschutzrecht ist dabei auch eine Chance, das Recht aus dem jeweiligen nationalen Schattendasein herauszuführen und ihm eine einheitliche und stärkere Basis zu geben.

 

Hamburg, im Dezember 2016

 

 

Dr. Martin Gerecke


ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht bei CMS Hasche Sigle in Hamburg.

 

 

Melanie Ludolph


ist Assessorin in Hamburg.

 

 

 

 


Ein europäischer Kodex für die Gigabit-Gesellschaft

MMR 2016, 713     Sieben Jahre nach der letzten größeren Reform des europäischen Rechts der elektronischen Kommunikation hat die EU-Kommission nun - wie in ihrer 2015 veröffentlichten „Digital Single Market Strategy“ angekündigt - Vorschläge für eine weitreichende Reform des Rechtsrahmens vorgelegt. Im Vordergrund der öffentlichkeitswirksamen Präsentation des Reformprojekts standen die „Konnektivitätsziele“, die die Kommission bis zum Jahr 2025 erreichen will: Die Schaffung von Internetanbindungen mit Empfangsgeschwindigkeiten von 1 Gigabit/Sek. für alle Bereiche mit besonderer „sozio-ökonomischer Bedeutung“, wie Schulen, Hochschulen, Verkehrsknotenpunkte oder Industrieparks, die Versorgung aller europäischen Privathaushalte in der Stadt wie auf dem Land mit Internetanschlüssen mit einer Empfangsgeschwindigkeit von mindestens 100 Megabit/Sek. und die Versorgung aller Stadtgebiete sowie aller wichtigen Straßen- und Bahnverbindungen mit einer 5 G-Verbindung.

 

Programmatisch zusammengefasst werden diese politischen Ziele in einer Kommissionsmitteilung unter dem plakativen Titel „Konnektivität für einen wettbewerbsfähigen digitalen Binnenmarkt - Hin zu einer europäischen Gigabit-Gesellschaft“. Jenseits dieser vollmundigen Slogans aus den Werkstätten des Polit-Marketing findet man bei genauerem Hinsehen recht ambitionierte Gesetzgebungsvorschläge, mit denen die rechtlichen Voraussetzungen zur Erreichung des politischen Ziels der „Gigabit-Konnektivität“ geschaffen werden sollen, die sich aber - erfreulicherweise - nicht darauf beschränken. Der von der Kommission vorgeschlagene „Europäische Kodex für die Elektronische Kommunikation“ und der Entwurf einer Verordnung, mit der das Gremium Europäischer Regulierungsstellen für Elektronische Kommunikation (GEREK) in eine europäische Agentur umgewandelt werden soll, zielen vielmehr auch und vor allem darauf ab, den zuletzt im Jahr 2009 aktualisierten, im Wesentlichen aus vier Richtlinien (Rahmenrichtlinie, Genehmigungsrichtlinie, Zugangsrichtlinie und Universaldienstrichtlinie) bestehenden Rechtsrahmen an die Marktentwicklungen anzupassen und die Anwendung der regulierungsrechtlichen Vorgaben des EU-Rechts durch die nationalen Regulierungsbehörden stärker zu vereinheitlichen.

 

Im Jahr 2013 hatte die Kommission einen Verordnungsvorschlag vorgelegt, dessen überaus ambitioniertes Ziel es war, auf der Grundlage unmittelbar anwendbarer Rechtsregeln einen „vernetzten Kontinent“ zu schaffen. (Industrie-)politisches Leitbild waren die Märkte in den USA und in China: „ein Gesetz, ein Zulassungssystem und eine Frequenzpolitik“. Dieses Reformprojekt ist am Widerstand der Mitgliedstaaten gescheitert. Lediglich zwei Teilaspekte - die Schaffung einheitlicher Regeln zur Netzneutralität und die schrittweise Abschaffung der Roaming-Gebühren - wurden umgesetzt.

 

Anders als die damaligen Reformvorschläge wurde das jetzt vorgelegte Reformpaket durch Gutachten, Untersuchungen fachkundiger Gremien wie GEREK und durch breite Konsultationen vorbereitet. Auch was die Auswahl des rechtlichen Instrumentariums anbelangt, hat die Kommission Lehren aus dem Scheitern ihres Reformversuchs von 2013 gezogen: Nicht die Ersetzung des auf Richtlinien beruhenden Rechtsrahmens durch eine EU-Verordnung wird angestrebt, sondern die Zusammenfassung der bisher vier Richtlinien in einer (etwas prätentiös als „Kodex“ bezeichneten) einzigen Richtlinie, die Anpassung der Richtlinienbestimmungen an Markt- und Technologieentwicklungen und die (insgesamt freilich allzu behutsame) Vereinfachung des Regelwerks. Inhaltliche Schwerpunkte der Reform sind u.a. die Förderung des Breitbandausbaus („Gigabit-Gesellschaft“), die (weitere) Vereinheitlichung der Regulierungspraxis insbesondere im Bereich der Frequenzordnung, die Angleichung der regulierungsrechtlichen Pflichten von TK-Anbietern einerseits und Anbietern von digitalen Plattformen - den „Over-the-Top“ (OTT)-Anbietern - andererseits sowie die Modernisierung des Universaldienstregimes, also der Rechtsregeln über diejenigen TK-Dienste, die europaweit zu erschwinglichen Preisen angeboten werden müssen.

 

Der in den EU-Mitgliedstaaten höchst unterschiedlich fortgeschrittene Auf- und Ausbau von Breitbandnetzen soll mit einer neuen regulierungsrechtlichen Zielvorgabe und einer Reihe von teils neuartigen Regulierungsinstrumenten gefördert werden: Der Ausbau von Netzen mit sehr hoher Übertragungskapazität wird - neben der Gewährleistung nachhaltigen Wettbewerbs und der Interoperabilität der elektronischen Kommunikationsdienste sowie der Förderung der Verbraucherinteressen - zum Ziel des Kodex und spiegelt sich in den Zielvorgaben an die nationalen Regulierungsbehörden wie an GEREK. Um Versorgungslücken zu identifizieren und zu schließen, sollen die Mitgliedstaaten auf der Grundlage weitgehend vereinheitlichter Methoden die geografische Lage von Breitbandnetzen und das Vorhandensein unterversorgter „weißer Flecken“ feststellen. Für unterversorgte Gebiete („digital exclusion areas“) sollen die nationalen Regulierungsbehörden Interessenbekundungsverfahren durchführen. Sofern konkurrierende Betreiber gemeinsam in Netze mit sehr hoher Übertragungskapazität investieren, soll die Regulierung der beteiligten Netzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht reduziert werden, um Netzinvestitionen insbesondere in weniger rentablen ländlichen Gebieten zu fördern.

 

Auch die von der Kommission vorgeschlagenen Regeln für das europäische Frequenzmanagement zielen auf eine Erleichterung des Breitbandausbaus, insbesondere auf die rasche, EU-weite Einführung der 5 G-Technik, die mobilfunkgestützte Breitbanddienste mit Übertragungsgeschwindigkeiten von mehr als 20 Gigabit/Sek. ermöglichen soll. Die Reformvorschläge reichen jedoch weiter: Die Laufzeit von Frequenzzuteilungen, ihre Verlängerung und die Bedingungen für die Übertragung und Vermietung von Frequenzen sollen weitgehend vereinheitlicht werden. Mitgliedstaatliche Maßnahmen der Frequenzordnung sollen einer „peer review“ durch GEREK, die Kommission und die Mitgliedstaaten unterworfen werden.

 

Der vorgeschlagene Kodex für die Elektronische Kommunikation greift die in der rechtspolitischen Diskussion zunehmend erhobene Forderung nach einer Regulierung der OTT-Dienste auf und schlägt eine differenzierte Herangehensweise vor: Der Rechtsbegriff „elektronische Kommunikationsdienste“, der im geltenden Recht Anknüpfungspunkt für zahlreiche Diensteanbieter-Verpflichtungen ist, erfasst die meisten OTT-Dienste nicht, weil viele dieser Dienste nicht „überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze“ bestehen. Mit einer stärkeren Differenzierung des Rechtsbegriffs „elektronische Kommunikationsdienste“ will die Kommission die Voraussetzungen schaffen für eine abgestufte Regulierung von (traditionellen) TK-Diensten, funktional äquivalenten OTT-Diensten und nur in Teilbereichen regulierungsbedürftigen OTT-Kommunikationsdiensten.

 

Das derzeitige Universaldienst-Regime soll modernisiert und auf das Ziel der Schaffung verbesserter „Konnektivität“ ausgerichtet werden: Die Verpflichtung, Auskunftsdienste, Teilnehmerverzeichnisse und öffentliche Münz- und Kartentelefone als Universaldienst bereitzustellen, ist obsolet und soll entfallen; stattdessen sollen die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, erschwingliche funktionale breitbandige Internetzugangs- und Sprachkommunikationsdienste zu gewährleisten.

 

Die Vorschläge zur institutionellen Reform zielen insbesondere auf eine „größere Kohärenz“ - sprich: Vereinheitlichung - der Regulierungspraxis der mitgliedstaatlichen Regulierungsbehörden. GEREK soll zu einer europäischen Agentur werden, die mit Entscheidungskompetenzen und weitreichenden Harmonisierungsbefugnissen ausgestattet sein soll. Hatte die Kommission in früheren Reformvorschlägen noch ein Vetorecht für sich reklamiert für den Fall, dass von nationalen Regulierungsbehörden vorgeschlagene Maßnahmen die Entwicklung des Binnenmarkts behindern oder mit EU-Recht unvereinbar sind, wird nun ein „Zwei-Schlüssel“-System („double-lock“) vorgeschlagen, wonach eine mitgliedstaatliche Maßnahme dann verhindert werden kann, wenn Kommission und GEREK gemeinsam der Auffassung sind, dass die betreffende Maßnahme ungeeignet ist.

 

Um absehbaren Einwänden gegen diese und weitere beabsichtigte Ausweitungen der (Mit-)Entscheidungsbefugnisse der Kommission und des GEREK zu begegnen, schlägt die Kommission einige - freilich eher kosmetische - Regeln für die Bestellung und Entlassung der Leiter der nationalen Regulierungsbehörden vor, mit denen deren organisatorische Unabhängigkeit gestärkt werden soll. Ob diese Geste ausreicht, um nationale Widerstände gegen die Stärkung der Befugnisse von Kommission und GEREK im supranationalen Regulierungsverbund zu überwinden, bleibt abzuwarten.

 

Insgesamt sind die Reformvorschläge der Kommission weder radikal noch signalisieren sie einen telekommunikationspolitischen (und industriepolitischen) Kurswechsel, wie er 2013 vergeblich versucht wurde. Vielmehr zielen die aktuellen Vorschläge auf eine konsequente Fortentwicklung eines Rechtsrahmens, der sich im Großen und Ganzen bewährt hat und auf seine Anpassung an geänderte - und sich rasch weiter ändernde - Rahmenbedingungen und Marktverhältnisse. In Zeiten, in denen der Kommissionspräsident die EU „in einer existenziellen Krise“ sieht, hat ein solcher - in weiten Teilen fundierter - diskussionswürdiger Reformvorschlag etwas Beruhigendes: Trotz aller Widrigkeiten und Kontroversen kommt die Schaffung des Binnenmarkts weiter voran - langsam und in kleinen Schritten.

 

Frankfurt am Main, im November 2016

 

 

Prof. Dr. Joachim Scherer, LL.M.

ist Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der internationalen Anwaltssozietät Baker & McKenzie in Frankfurt/M. sowie Mitherausgeber der MMR.

 

 

 

 


Das gallische Dorf im Netz: EuGH zur WLAN-Haftung

MMR 2016, 645     Wir befinden uns im Jahr 2016 n. Chr. Der Ausfall des hauseigenen Internetanschlusses stellt einen ersatzfähigen Vermögensschaden dar, offene WLAN sind Ausdruck einer modernen digitalen Infrastruktur. Die Internetnutzung kennt also, von der Erschöpfung des mobilen Datenvolumens abgesehen, keine Grenzen. Gar keine? 

Nicht ganz. Insbesondere ein (vermeintlich) unbeugsamer I. Zivilsenat des BGH hört nicht auf, den freifunkenden Heerscharen Widerstand zu leisten. Wie vom Druiden den Zaubertrank erhofften sich viele nun vom EuGH die Befreiung von der Störerhaftung, nachdem sich die gesetzgeberischen Bemühungen eher als erste Experimente eines Druidenlehrlings entpuppt haben.

 

Störerhaftung für offenes WLAN seit 2010

Doch von Anfang an: Ihren Ursprung nahm die Debatte um freie WLAN spätestens mit der BGH-Entscheidung „Sommer unseres Lebens“ aus dem Jahr 2010 (MMR 2010, 565 m. Anm. Mantz). Nach den bis heute (wohl) gültigen Grundsätzen dieser Entscheidung kann ein Internetanschlussinhaber für Rechtsverletzungen Dritter als Störer auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen werden, wenn er ein eingerichtetes Funknetz nicht ausreichend verschlüsselt. Zu diesem Ergebnis kann freilich nur gelangen, wer - wie der I. Zivilsenat des BGH - eine anlasslose Pflicht zur Verschlüsselung für zumutbar erachtet und die Haftungsprivilegierungen des TMG auf die genannten Ansprüche nicht anwendet.

Die zuletzt vom Deutschen Bundestag verabschiedete Änderung des TMG (BGBl. I 2016, S. 1766) hatte zum Ziel, die Störerhaftung für offenes WLAN zu beseitigen. Anstatt jedoch - wie in den Vorentwürfen noch vorgesehen (hierzu Sesing, MMR 2015, 423) - Zugangsvermittler ausdrücklich von einer Haftung auf Unterlassen freizustellen oder gesetzlich zu fixieren, dass WLAN nicht ohne Anlass verschlüsselt werden müssen, beschränkt sich die Änderung auf die Feststellung, dass WLAN-Anbieter Zugangsvermittler i.S.d. Gesetzes sind. Eine Abschaffung der Störerhaftung ist hiermit jedoch nicht notwendig verbunden (ausf. hierzu Sesing, MMR 2016, 507).

 

Die aktuelle Entscheidung des EuGH

Die Entscheidung über den Fortbestand der Störerhaftung für offene WLAN lag nun in den Händen des EuGH. Am 18.9.2014 hatte das LG München I dem EuGH insgesamt neun Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (MMR 2014, 772). Das vorlegende Gericht wollte im Wesentlichen wissen, ob die vom BGH entwickelte Störerhaftung mit der RL 2000/31/EG (E-Commerce-RL) in Einklang zu bringen ist. Fast auf den Tag genau zwei Jahre später - am 15.9.2016 - hat der EuGH nunmehr seine Entscheidung verkündet (Rs. C-484/14, BeckRS 2016, 82227).

Dabei ging es zunächst um die Frage, ob ein Gewerbetreibender, der als „Nebenleistung“ freies WLAN anbietet, sich überhaupt auf die in der RL enthaltene (und in § 8 TMG umgesetzte) Beschränkung der Verantwortlichkeit für Zugangsvermittler berufen kann. Dies hat der EuGH bejaht. Die praktischen Auswirkungen dieser Aussage dürften angesichts der überschießenden Richtlinienumsetzung ins deutsche Recht jedoch gering sein (vgl. Mantz/Sassenberg, MMR 2015, 85, 87).

Weiter wollte das vorlegende Gericht wissen, ob die Verurteilung zur Unterlassung und zur Erstattung von Abmahnkosten mit der in der RL vorgesehenen, beschränkten Verantwortlichkeit von Zugangsvermittlern generell vereinbar ist. Generalanwalt Szpunar hatte sich in seinen Schlussanträgen hierzu differenziert geäußert: Zwar seien Unterlassungsanordnungen grundsätzlich zulässig, die hiermit ggf. verbundene Verpflichtung zur Tragung von Abmahn- und Gerichtskosten hingegen hielt er für unvereinbar mit der RL (vgl. BeckRS 2016, 80483). Der EuGH folgt dem Generalanwalt im Hinblick auf die Möglichkeit von Unterlassungsanordnungen, hält darüber hinaus jedoch auch die aus dem deutschen Recht folgenden Zahlungsverpflichtungen für richtlinienkonform. Das ist zu begrüßen. Hierdurch wird der deutsche Weg, die europarechtlich vorgesehenen Anordnungen zum Schutz des geistigen Eigentums mit dem Instrumentarium des zivilrechtlichen Unterlassungsanspruchs zu realisieren, geschützt (s. zur Diskussion des deutschen Wegs Sesing/Putzki, MMR 2016, 660 -- in diesem Heft).

Die Gretchenfrage war schließlich, ob eine Unterlassungsverpflichtung auch dann im Einklang mit den Vorgaben der RL steht, wenn der Anschlussinhaber der ihm auferlegten Verpflichtung nur dadurch nachkommen kann, dass er sein WLAN durch ein Passwort vor Fremdzugriffen sichert. Die Rahmenbedingungen sind insoweit klar abgesteckt: Die Wahl der Maßnahmen zur Befolgung eines Unterlassungsgebots obliegt dem Unterlassungsschuldner. Ist jedoch keine zumutbare Maßnahme zur Befolgung des Unterlassungsgebots ersichtlich, kommt auch die Auferlegung einer Unterlassungsverpflichtung nicht in Betracht. Das LG München I ging insoweit davon aus, dass der Anschlussinhaber vor der Wahl steht, ob er seinen Internetanschluss stilllegt, sämtliche über den Anschluss laufende Kommunikation auf Rechtsverletzungen hin untersucht oder das WLAN verschlüsselt.

Einigkeit besteht dahingehend, dass das vollständige Abschalten des Internetanschlusses über das Ziel hinausschießt. Auch ist unbestritten, dass eine Überwachung der gesamten Kommunikation eine allgemeine Überwachungspflicht darstellt, die sowohl mit der RL (Art. 15 Abs. 1) als auch mit deren Umsetzung im deutschen Recht (§ 7 Abs. 2 Satz 1 TMG) unvereinbar ist.

Die Kernfrage ist somit, ob es zumutbar ist, ein WLAN mit einem Passwort zu versehen. Generalanwalt Szpunar verneinte dies und verwies darauf, dass die mit der Sicherung einhergehende Beschränkung des Nutzerkreises zur Verhinderung von Rechtsverletzungen unwirksam sei. Der EuGH folgte dem nicht und hält eine Verschlüsselung grundsätzlich für zumutbar, da ein angemessener Interessenausgleich zwischen unternehmerischer Freiheit einerseits und Urheberrechten andererseits nicht anders herbeigeführt werden könne. Dabei differenziert der EuGH auch nicht bei der Behandlung einer ersten Rechtsverletzung und nachfolgenden Rechtsverletzungen, obwohl hierzu auf Grund der Fassung der entsprechenden Vorlagefrage Gelegenheit bestanden hätte. Die Ausführungen des EuGH stehen dabei ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass andere als die vom LG München I genannten Maßnahmen nicht in Betracht kommen.

 

Konsequenzen der EuGH-Entscheidung

Angesichts der Entscheidung des EuGH gilt es nun, die von Dr. Konstantin von Notz in der Bundestagsdebatte aufgeworfene Frage zu klären: „Was machen Sie eigentlich, wenn der EuGH anders entscheidet?“ Zum Hintergrund: Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Änderung des TMG weitgehend von den Schlussanträgen des Generalanwalts leiten lassen.

Die Konsequenzen, die aus der Entscheidung des EuGH abgeleitet werden können, sind insgesamt überschaubar. Es steht nunmehr jedenfalls fest, dass selbst eine anlasslose Pflicht zur Sicherung von Funknetzwerken - wie der BGH sie 2010 angenommen hat - mit den Vorgaben der E-Commerce-RL in Einklang steht.

Offen ist, ob ein vollständiger Haftungsausschluss für WLAN-Betreiber, wie der deutsche Gesetzgeber ihn zuletzt angestrebt hat, europarechtskonform wäre. Angesichts der Ausführungen des EuGH, dass Rechteinhaber ohne eine Verschlüsselung ggf. schutzlos gestellt wären, erscheint dies zweifelhaft. Auch die europarechtlichen Vorgaben, die eine Vermittlerhaftung ausdrücklich vorsehen, dürften dem entgegenstehen (vgl. zu den Vorgaben Sesing/Putzki, MMR 2016, 660, 663 f. - in diesem Heft).

Schließlich vermögen weder die Entscheidung des EuGH noch die Bemühungen des Gesetzgebers etwas daran zu ändern, dass Anschlussinhaber von der Rechtsprechung als Täter der von ihrem Anschluss initiierten Rechtsverletzungen verurteilt werden. Im Rahmen einer sekundären Darlegungslast wird Anschlussinhabern regelmäßig zugemutet, sich substanziiert dazu zu äußern, wer als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommt (ausf. Sesing/Eusterfeldhaus, MMR 2016, 376). Die Stellung als Zugangsvermittler i.S.d. § 8 TMG verbessert die Ausgangsposition insoweit nicht (Sesing, MMR 2016, 507, 512).

 

Ausblick: Das gallische Dorf und der Barde

Auch der EuGH hat den Weg für bedingungslos freies WLAN nicht geebnet. Die deutsche Störerhaftung bleibt also bis auf Weiteres das gallische Dorf in der Welt der freien Netze.

Somit darf der (je nach Perspektive: lästige) Barde Abmahnix sein gewohntes Spiel zunächst fortsetzen. Dies bedingt einzig, dass an der vom BGH entwickelten, anlasslosen Verschlüsselungspflicht für WLAN festgehalten wird. Den Gerichten bleibt die Fortführung dieser Rechtsprechung unbenommen. Das LG München I ist dem zugeneigt (vgl. Volltext des Vorlagebeschlusses, BeckRS 2014, 18492), wird sich jedoch auch mit dem gesetzgeberischen Ziel der Legitimierung offener Netze zu befassen haben.

Abhängig von der künftigen Rechtsprechung wird ggf. ein erneutes Einschreiten des Gesetzgebers erforderlich sein, um dem Barden die Harfe endgültig zu entreißen.

 

Saarbrücken, im Oktober 2016

 

Andreas Sesing

ist wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand bei Prof. Dr. Georg Borges, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Rechtsinformatik, deutsches und internationales Wirtschaftsrecht sowie Rechtstheorie, Universität des Saarlandes.