Ein neues digitales Urheberrecht für Europa

 

MMR 2016, 289     EU-Kommissar Günther Oettinger verfolgt eine ambitionierte Agenda: Er will die digitalen Verwerfungen, die aus dem Handel mit digitalen Gütern und der allgegenwärtigen Internetnutzung resultieren, durch eine Strategie für einen digitalen Binnenmarkt glätten. Die Strategie lässt sich momentan an einer Reihe von Mitteilungen, Arbeitspapieren und auch bereits an konkreten Entwürfen für Unionsrechtsakte ablesen. Nachdem die mit Spannung erwartete erste Kommissionsmitteilung v. 6.5.2015 (COM(2015) 192 final) zwar den Reformüberlegungen den Titel gab ("A Digital Single Market Strategy for Europe"), aber ansonsten noch recht vage gehalten war, wird die Kommission in ihrer Mitteilung v. 9.12.2015 (COM(2015) 626 final) schon konkreter -- dies vor allem dadurch, dass sie die Mitteilung durch zwei am selben Tag veröffentlichte gesetzgeberische Vorschläge flankiert: zum einen den Vorschlag zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten im Binnenmarkt (COM(2015) 627 final) und zum anderen den Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte (COM(2015) 634 final). Der zeitlich zwischen die beiden Kommissionsmitteilungen fallende sog. "Reda-Bericht", den das EU-Parlament am 9.7.2015 beschloss und der seinerzeit -- ab Bekanntwerden in Form des ursprünglichen Initiativentwurfs v. 15.1.2015 (2014/2256(INI)) -- die Wogen hochschlagen ließ, ist angesichts dieser beiden Entwürfe beinahe in Vergessenheit geraten.

 

Zur Entwicklung seiner Strategie versuchte Oettinger, am Puls der Urheberrechtspraxis zu fühlen, und leitete eine Vielzahl von mittlerweile abgeschlossenen Konsultationen ein. Den Auftakt machte die Anfang Februar 2014 beendete Konsultation zur Überarbeitung des europäischen Urheberrechts durch die EU-Kommission, die im "Report on the responses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright Rules" der Kommission vom Juli 2014 (abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/copyright-rules/docs/contributions/consultation-report_en.pdf) ausgewertet wurde. Es folgten Konsultationen zu vertragsrechtlichen Vorschriften für den Online-Erwerb von digitalen Inhalten und Sachgütern (bis 3.9.2015), zur Überprüfung der EU-Satelliten- und Kabelrichtlinie (bis 16.11.2015), zum Geoblocking (bis 28.12.2015), zu Plattformen, Online-Mittlern, Daten, Cloud-Computing und partizipativer Wirtschaft (bis 6.1.2016) sowie zur Bewertung und Modernisierung des Rechtsrahmens für die Durchsetzung der Rechte an geistigem Eigentum (bis 15.4.2016) und die Konsultation über die Rolle der Verleger in der urheberrechtlichen Wertschöpfungskette und die "Panoramaausnahme" (bis 23.3.2016). Schon diese Konsultationsgegenstände geben einen Vorgeschmack dessen, was uns in den nächsten Jahren erwarten dürfte, und sie weisen zugleich auf die Schwerpunkte der Reformüberlegungen für das europäische Urheberrecht hin. Diese sind: erstens die Gewährleistung eines breiteren EU-weiten Zugangs zu digitalen Inhalten, also das Thema der Portabilität bzw. des Geoblocking, zweitens die Reformierung der urheberrechtlichen Schranken, drittens die Schaffung eines funktionsfähigen Marktes für urheberrechtlich geschützte Werke und viertens die Nachjustierung hinsichtlich einer wirksamen und ausgewogenen Rechtsdurchsetzung. Diese vier Eckpunkte werden in der Kommissionsmitteilung vom Dezember 2015 näher beschrieben. Dennoch bleiben einige Strategiepunkte, vor allem die nur ganz allgemein -- geradezu gemeinplatzartig -- angesprochene Frage der angemessenen Vergütung (COM(2015) 626 final, S. 11) noch weitgehend nebulös.

 

Nur einige Bemerkungen zum Vorschlag einer Portabilitätsverordnung, die Ende 2017 in Kraft treten soll und auf deren einzelne Bestimmungen hier naturgemäß nicht näher eingegangen werden kann (s. zum Verordnungsentwurf aber z.B. Spindler, CR 2016, 73 ff., sowie allgemein zur Frage der Portabilität Stieper, GRUR 2015, 1145 ff.). Nach dem Entwurf soll der Anbieter von Online-Inhalten seinen Abonnenten ermöglichen, auf den abonnierten Online-Inhalt auch dann zuzugreifen, wenn er sich vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat aufhält. Es liegt auf der Hand, dass die Bestimmung des "vorübergehenden" Aufenthalts, die dem Dienstleister überlassen bleiben soll, den "Knackpunkt" in der Praxis ausmachen wird. Denn wie ist es in unserer hypermobilen Welt zu bewerten, wenn ein Abonnent seinen Aufenthaltsort in der EU generell und regelmäßig nach Sommer- und Winterhalbjahr wechselt? Praktische Fragen betreffen daher ein effektives Registrierungssystem, mit dem der Wohnsitzmitgliedstaat verifiziert werden kann, und die Kontrolle des vorübergehenden Aufenthalts (Rauer/Ettig, K&R 2016, 79, 83). Dogmatisch geht es bei der Frage der Portabilität weniger um das Territorialitätsprinzip (wie die Kommission meint), als vielmehr um die Frage, inwieweit die vom Urheber an den Betreiber eines Online-Dienstes zur öffentlichen Zugänglichmachung seiner Werke eingeräumten Nutzungsrechte innerhalb der EU wirksam territorial beschränkt werden können (so zu Recht Stieper, GRUR 2015, 1145, 1146).

 

Die geplante Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte will zu einem "rascheren Wachstum des digitalen Binnenmarkts zum Nutzen sowohl der Verbraucher als auch der Unternehmen bei[...]tragen" (COM(2015) 634 final, S. 2). Der Richtlinienentwurf regelt zu diesem insbesondere verbraucherschützenden Zweck u.a. die Pflicht zur Bereitstellung digitaler Inhalte, die Vertragsmäßigkeit digitaler Inhalte sowie Gewährleistungsrechte. Nach Art. 8 des Richtlinienvorschlags soll es zur vertragsgemäßen Beschaffenheit eines bereitgestellten digitalen Inhalts auch gehören, dass dieser frei von Rechten Dritter ist. Der Richtlinienvorschlag umfasst ausweislich seiner Legaldefinition digitaler Inhalte in Art. 2 Abs. 1 lit. a die gesamte Bandbreite der "Daten, die in digitaler Form her- und bereitgestellt werden, darunter Video- und Audioinhalte, Anwendungen, digitale Spiele, sonstige Software [...]" sowie E-Books und Streaming und darüber hinaus gem. Art. 2 Abs. 1 lit. c auch Dienstleistungen "[...], die die gemeinsame Nutzung der von anderen Nutzern dieser Dienstleistung in digitaler Form bereitgestellten Daten und sonstige Interaktionen mit diesen Daten ermöglichen [...]", wie z.B. Suchmaschinendienste, Internetauktionsplattformen, soziale Netzwerke und Blog-Portale (s. insgesamt näher Haberstumpf, NJOZ 2015, 793 ff.; Spindler, MMR 2016, 147 ff.).

 

Das Thema der urheberrechtlichen Schranken ist ein seit jeher heiß diskutiertes Thema. Mit dem aktuellen Reformvorstoß beabsichtigt die Kommission, dem seit langem ertönenden Ruf nach einer stärkeren Harmonisierung der Schranken und der Schaffung von zusätzlichen obligatorischen Schranken nachzukommen (COM(2015) 626 final, S. 8). In diesem Zusammenhang wird auch die Umsetzung des Vertrags von Marrakesch zur Erleichterung des Zugangs von veröffentlichten Werken für blinde, sehbehinderte oder sonst lesebehinderte Personen angekündigt. Führt man sich vor Augen, welche aktuell diskutierten Schranken in der InfoSoc-RL bisher nicht berücksichtigt werden, so kann diese Reformbestrebung der Kommission nur begrüßt werden. Konkret will sich die Kommission z.B. dem Text- und Data-Mining durch Forschungseinrichtungen annehmen. Hier stellt sich die Frage, welche urheberrechtlichen Probleme durch das Text- und Data-Mining überhaupt aufgeworfen werden. Mit dem Begriff werden analytische Verfahren bezeichnet, die zusätzliche Information und Wissen aus einer großen Zahl an Daten erzeugen, und bei denen durch den Einsatz von Software oder andere automatisierte Prozesse eine Analyse der relevanten Texte und Daten durchgeführt wird, wobei Texte und Daten (vorübergehend) kopiert werden (s.a. Spindler, CR 2016, 73, 77). Für die Verwendung dieser Verfahren besteht momentan wenig Rechtssicherheit. Weitere Schrankenprobleme, die im Focus der Kommission stehen, sind die Veranschaulichung im Unterricht und eine allgemeine Bildungsschranke, die Erhaltung des Kulturerbes insbesondere mit Blick auf digital entstandene oder digitalisierte Werke, Fernabfragen von Forschungseinrichtungen und wissenschaftlichen Bibliotheken und schließlich die Panoramafreiheit, die bereits im Sommer 2015 bei Verabschiedung des Reda-Berichts durch das EU-Parlament die Gemüter erhitzte.

 

Bezeichnenderweise gab die Kommission ihrer Mitteilung v. 9.12.2015 den Titel "Schritte zu einem moderneren, europäischeren Urheberrecht". Modern soll unser Urheberrecht werden, sicher: Dass die Modernisierung nottut, wird heute niemand bezweifeln. Aber was bedeutet eigentlich ein "europäischeres" Urheberrecht? Ist dies ein versteckter Hinweis darauf, dass der Kommission lang- oder mittelfristig doch ein einheitlicher Unionsrechtsakt in Gestalt einer Urheberrechtsverordnung vorschwebt? Diese Gedankenspiele schienen in der letzten Zeit in den Hintergrund gewichen zu sein -- verdrängt von tatkräftigem Richtlinienreformierungseifer. Oder ist das gesteigerte Adjektiv "europäisch" schlicht eine Mahnung an den Kern dessen, was europäische Regelungen erreichen wollen, nämlich Hindernisse zu beseitigen, die im grenzüberschreitenden Handelsverkehr durch unterschiedliche mitgliedstaatliche Regelungen entstehen. Geht es also darum, einen bislang durch die verschiedenen nationalen Urheberrechte behinderten Binnenmarkt nunmehr auf digitalem Feld zu schaffen? Dies bestätigt zumindest der von der Kommission ersonnene Name der Strategie für einen digitalen Binnenmarkt. Ob dieses Binnenmarktkonzept im Widerspruch zur Urheberrechtsidee steht und wo ein Gleichklang erzielt werden kann, bleibt in der andauernden Reformdebatte genau zu prüfen.

 

Berlin, im Mai 2016

 

Prof. Dr. Eva Inés Obergfell

 

ist Universitätsprofessorin an der Humboldt-Universität zu Berlin.

 

 

 

 

 


Der digitale Binnenmarkt als Beschleuniger des IT-Rechts

MMR 2016, 217     Im März 2016 präsentierte die CeBIT Lösungen, Anwendungsforen und Diskussionsraum für Unternehmen rund um die digitale Transformation. Dabei treibt den Deutschen Mittelstand die Sorge um den Kontrollverlust bei der Datenverarbeitung und Steuerung der Prozesse mit dem Einsatz von Cloud-Technologien und der Digitalisierung der Produktion und Entwicklung um. Noch stärker als beim klassischen Outsourcing entsteht eine enge Verknüpfung mit Providern und Dienstleistern. Im Raum stehen daher Fragen, inwieweit die Unternehmen Herr ihrer Daten bleiben, zur Revisionssicherheit und Archivierung und vor allem auch, wie die Interoperabilität sowie Portierbarkeit bei einem Wechsel des Cloud- und Lösungsanbieters dargestellt werden. Die EU-Kommission hat zwar bereits im Jahr 2012 ein Projekt zur Vereinheitlichung der Vertragsstandards für Cloud-Angebote ins Leben gerufen. Bislang wurden Leitlinien für die Ausgestaltung von Service-Level-Agreements für Cloud-Provider erstellt (https://ec.europa.eu/digital-single-market/news/cloud-service-level-agreement-standardisation-guidelines). Die Ergebnisse der zweiten Projektphase lassen noch auf sich warten (http://csc.etsi.org/phase2.html).

 

Jenseits von Fragen der Verfügbarkeit und Sicherheit der Produktionsdaten, des Know-how und der Kunden- und Nutzungsdaten sind die Voraussetzungen für einen einheitlichen europäischen IT-Daten- und Sicherheitsraum regulatorisch und technisch hinsichtlich der Netze herzustellen. Der Entwurf der Richtlinie über Maßnahmen zur Gewährleistung einer hohen gemeinsamen Netz- und Informationssicherheit in der Union (Cybersicherheitsrichtlinie) liegt nach den Verhandlungen im Trilog mit Fassung v. 7.12.2015 (http://www.parlament.gv.at/PAKT/EU/XXV/EU/08/87/EU_88746/imfname_10598778.pdf) vor und soll bis Mitte 2016 in seiner finalen Fassung verabschiedet sein. Für die Bereitstellung leistungsstarker Netze auf zukunftsweisendem technischen Stand sollen ebenfalls Maßnahmen ergriffen werden. Daneben scheint ein enormer Fachkräftemangel entstanden zu sein und die Aufrechterhaltung sicherer IT-Landschaften in den Unternehmen und bei den Rechenzentren ist zu einem Wettbewerb um Talente und Spitzenkräfte geworden. In dieser Situation werden IT-Sicherheitsspezialisten nicht in Assessment-Centern und Bewerbungsroutinen gewonnen, sondern KMU und börsennotierte Unternehmen rekrutieren in der Hacker-Szene. In dieser Situation der Knappheit von fachlich versierten Ressourcen bringt der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG -- http://www.portal-sozialpolitik.de/uploads/sopo/pdf/2016/2016-02-17_Referentenentwurf_Leiharbeit_Werkvertraege.pdf) Verunsicherung zu den typischen Vertragsverhältnissen mit Programmierern und anderen Kreativen im Umfeld der Digitalisierung von Inhalten, Anwendungen und Prozessen.

 

Unterdessen nimmt der 2015 von der EU-Kommission angekündigte Programmplan zur Beschleunigung des digitalen Binnenmarkts (http://ec.europa.eu/priorities/digital-single-market_de) an Fahrt auf, umfassende rechtliche Rahmenbedingungen zu schaffen. Die drei Säulen der Strategie sind erstens besserer Zugang zu digitalen Waren und Dienstleistungen, also grenzüberschreitender diskriminierungsfreier Zugang zu Diensten, Inhalten und Waren für Verbraucher. Die zweite Säule bildet das Herstellen optimaler Rahmenbedingungen für digitale Netze und Dienstleistungen mit dem Ausbau der Netze und einheitlichen Standards insbesondere zu Datenschutz und IT-Sicherheit. Digitale Wirtschaft als Wachstumsmotor bildet die dritte Säule und umfasst die Unterstützung der Wirtschaft, Industrie und Gesellschaft bei der digitalen Transformation. Das Gesamtprogramm umfasst eine Vielzahl von Vorhaben, die IT-Juristen in einer großen Bandbreite fordern und sozusagen die digitale Transformation des Rechts bewirken.

 

Die EU-Kommission hat am 9.12.2015 einen Entwurf einer Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte veröffentlicht (https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/DE/1-2015-634-DE-F1-1.PDF). Der Fokus nach der Vereinheitlichung des Widerrufsrechts in 2014 liegt nun auf dem Gewährleistungs- und Rückgaberecht sowie der Schaffung spezieller vertragsrechtlicher Rahmenbedingungen für digitale Inhalte in Apps, über Streaming-Dienste, als eBooks, für Online-Gaming und verschiedenste Public Cloud-Angebote. Dies wird flankiert durch die Konsultation der EU-Kommission, die am 9.12.2015 einen Entwurf einer Verordnung zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Weiternutzbarkeit ("Portabilität") von Online-Inhalten im Binnenmarkt veröffentlichte und ihre umfassenden Urheberrechtsreform-Überlegungen in einer Mitteilung unter dem Titel "towards a modern, more european copyright framework" zusammenfasste (http://www.urheberrecht.org/topic/EU-Konsultation/).

 

Der grenzüberschreitende Fernabsatz leidet nach wie vor darunter, dass Verbraucher einerseits davor zurückschrecken, sich einer fremden Rechtsordnung zu unterwerfen, und dass andererseits Online-Händlern dieser Lokalisierungsaufwand aus rechtlicher Sicht Investitionen in Beraterhonorare von durchschnittlich  9.000,-- pro Rechtsordnung abverlangt. Wettbewerbsrechtlich fordert die EU-Kommission größere Transparenz bei Online-Plattformen, um Verzerrungen beim grenzüberschreitenden Handel aufzuheben, und wird entsprechende Instrumente entwickeln. Ein weiteres Hindernis stellt die streitige Auseinandersetzung über im Fernabsatz vertriebene Waren dar, weshalb nun seit Februar 2016 das Portal zur Online-Schlichtung abrufbar ist (http://ec.europa.eu/odr) und zum Gegenstand aller kommerziellen Online-Angebote beim Problemmanagement zu machen ist. 

 

Mit der Datenschutzgrundverordnung und den ergänzenden Richtlinien, der Revision der ePrivacy-Richtlinie, der Cypersicherheitsrichtlinie (NIS-Richtlinie) und dem Privacy Shield-Abkommen ist ein Bündel von Harmonisierungsvorhaben auf dem Weg, die Grundlagen für den Wertschöpfungsprozess mit und aus Daten schaffen. Hieran schließen sich alle Fragen um die Verwertungsrechte an Daten an -- plakativ die Fragen nach dem "Eigentum an Daten als solchen" oder in Verbindung mit den Datenerhebungseinrichtungen oder den Betroffenen. Es gilt also den rechtlichen Rahmen der Datennutzung jenseits von per se personenbezogenen Daten zu klären. Es geht um Produktionsdaten zum Benchmarking und solche Daten, welche gelegentlich bei der Nutzung von Einrichtungen gewonnen werden und an sich nicht mit dem Einsatzzweck verbunden sind, z.B. das Gewinnen von Wetterdaten an Windschutzscheiben von Pkw und Nutzfahrzeugen. Hierbei sind sowohl Fragen des Persönlichkeitsrechts als auch des Know-how-Schutzes angesprochen auf dem Weg zu einem wettbewerbsfähigen Rahmen für Big Data-Anwendungen und auf Datenanalyse basierenden Geschäftsmodellen. Daneben sollen Maßnahmen zur Qualifizierung und Ausbildung von Experten und zur Steigerung der Nutzeraffinität und des Anwendungswissens ergriffen werden.

 

Mit dem Richtlinienentwurf zum Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (http://www.cep.eu/de/monitor/schutz-von-geschaeftsgeheimnissen-richtlinie.html) kündigt sich Handlungsbedarf in den Unternehmen an, da die bisherige Rechtsprechung in Deutschland möglicherweise keinen Bestand mehr haben kann, wonach derjenige, der das Geheimnis verletzt, den fehlenden Geheimhaltungswillen im Unternehmen nachweisen, also die Vermutung des Geheimhaltungswillens widerlegen musste. Unterdessen geht die deutsche Industrie einen neuen unabhängigen Weg mit dem Aufbau des "Industrial Data Space". Die Sorge um die Datensicherheit vor Angriffen verschiedenster Art und der damit verbundenen Imageschäden sowie den Verlust an Entwicklungs- und Produktionsvorsprung führt zu einem Paradigmenwechsel beim Einsatz von Cloud-Technologie. Unternehmen schließen sich in Begleitung durch das Fraunhofer Institut zusammen und entwickeln eine eigene Omni-Cloud-Lösung (https://www.sit.fraunhofer.de/de/omnicloud/). Hier können Kräfte im Regelungskreislauf zur Aufrechterhaltung von IT-Sicherheit gebündelt werden. Dabei gewinnen die Teilnehmer einen wichtigen Aspekt, nämlich einen eigeninteressengesteuerten Cloud-Betrieb im Unterschied zur Ausrichtung des Cloud-Angebots an sich als Business-Modell.

 

Gemeinsam werden Standards herausgearbeitet, die international wettbewerbsfähig sind. Dies betrifft insbesondere die Steuerung industrieller Produktion mit der Entwicklung des Rahmenarchitekturmodells für Industriestandards (RAMI), mit dem die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass Produktionsteile automatisiert untereinander kommunizieren und somit den Produktionsprozess optimieren und Latenzzeiten minimieren. Angesichts des Fachkräftemangels besteht die Herausforderung, selbstlernende Prozesse und Maschinen zu etablieren. Hier schließen sich alle rechtlichen Fragen zu Haftung und Verantwortlichkeit für künstliche Intelligenz an, die aus dem festen Rahmen des Produktionsstandorts in alle Lebensbereiche vordringt. Geschwindigkeit und Zuverlässigkeit der Datenverbindungen und -übertragung einschließlich selbstkorrigierender Routinen werden ausschlaggebend. Was die Sorge um Kontrollverlust für die Industrie mit der Nutzung der Cloud eines dritten Anbieters ist, dessen Geschäftsmodell die Verarbeitung und Auswertung der Daten ist, bleibt die allzu menschliche Sorge des Kontrollverlusts beim automatisierten Fahren, Smart Home und beim Einsatz von Service-Robotern.

 

Berlin, im April 2016

 

Dr. Astrid Auer-Reinsdorff


ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Informationstechnologierecht, Berlin und Lissabon.

 

 

 

 


Herausforderung Konvergenz - Wie kann Vielfalt im Flaschenhals "Plattform" gesichert werden?

MMR 2016, 145    2016 ist ein großes Jahr für die Medienpolitik. In Europa und in Deutschland sollen die Weichen neu gestellt werden - für eine Medienregulierung, die der geänderten Mediennutzung Rechnung trägt, die sicherstellt, dass die Mediennutzer auch in der digitalen Welt mit ihren zahlreichen Nutzungsmöglichkeiten auf ein vielfältiges, attraktives Medienangebot zugreifen können.

 

Was steht an? Zunächst eine Novellierung des unionsrechtlichen Rechtsrahmens, in Form der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (RL 2010/13/EU - AVMD-RL). Die Richtlinie, die für audiovisuelle Inhalte Standards vor allem in den Bereichen Werbung, Jugendschutz, Förderung europäischer Werke und Informationszugang normiert, trennt bislang zwischen linearen Diensten (Fernsehen) und nicht-linearen Inhalten (Abrufdiensten). Unterschiede zwischen beiden Medienarten sind für Nutzer etwa von Smart-TV-Endgeräten mit Internetanschluss allerdings häufig kaum mehr erkennbar. Beide Medienarten vermischen sich. Die Novellierung der Richtlinie soll diesen Entwicklungen Rechnung tragen; auch eine weitere Liberalisierung des Werberegimes steht zur Diskussion. Relevant sind dabei auch Querbezüge zu den einschlägigen EU-Richtlinien für die TK-Märkte. Diese Richtlinien werden derzeit ebenfalls einem "Review"-Prozess unterzogen. Konkret zeigen sich die Wechselwirkungen etwa bei Art. 31 der Universaldiensterichtlinie (RL 2002/22/EG), der regelt, unter welchen Voraussetzungen Netzbetreibern Pflichten zur Übertragung von Rundfunkangeboten auferlegt werden können (Must carry-Regime). Zu Gunsten welcher Medienangebote soll dies künftig gelten? Ist die Begrenzung der Übertragungspflichten auf Netzbetreiber in der konvergenten Welt, in der auch die Betreiber von Portalen im Internet den Zugang zu Inhalten steuern, noch sachgerecht?

 

Die Medienkonvergenz hat natürlich auch Auswirkungen auf die deutsche Rundfunkordnung. Die Bundesländer als Rundfunkgesetzgeber müssen entscheiden, ob die geltende Dichotomie zwischen Rundfunk (= lineare Mediendienste) und in ihrer publizistischen Wirkung vergleichbaren Telemedien (nicht-lineare Angebote, etwa Video-on-Demand-Inhalte) noch gerechtfertigt ist; der Bund mit seiner allgemeinen Telemedienkompetenz ist ebenfalls betroffen. Bund und Länder haben daher eine gemeinsame Kommission eingerichtet, die sich mit dem Thema der Medienkonvergenz beschäftigt. Ausgangspunkt ist ein Gutachten von Winfried Kluth/Wolfgang Schulz aus 2014 ("Konvergenz und regulatorische Folgen"). Diese Bund-Länder-Kommission (vgl. hierzu auch Grewenig/Beaujean, MMR 2016, 73) war bereits 2015 intensiv tätig, im Dezember 2015 hat sie einen Zwischenbericht vorgelegt. In diesem Jahr sollen nun konkrete Regulierungsvorschläge erarbeitet werden.

 

Zentrale Bedeutung kommt bei alledem der Regulierung von Plattformen zu. Bisher wird der Begriff der "Plattform" infrastrukturbezogen verstanden. Anbieter einer Plattform ist, wer auf digitalen Übertragungskapazitäten Rundfunk und vergleichbare Telemedien mit dem Ziel zusammenfasst, diese Angebote als Gesamtangebot zugänglich zu machen (§ 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV). Hierunter fallen insbesondere Festnetzbetreiber, die über ihre TK-Netze Rundfunk und andere Inhalte verbreiten. Für sie normiert § 52b RStV, in Ausfüllung des Art. 31 der Universaldiensterichtlinie, bestimmte Belegungsvorgaben: Inhalte, die für die Meinungsbildung, für die Angebots- und Anbietervielfalt besonders bedeutsam sind, sollen vom Netzbetreiber übertragen werden müssen. Hier wird die sich schon im unionsrechtlichen TK-Review stellende Ordnungsfrage konkret: Ist die Begrenzung der medienrechtlichen Regulierung auf solche Infrastrukturplattformen noch gerechtfertigt oder muss die Vielfaltssicherung nicht auch den diversen Inhalte-Portalen gelten, die die Mediennutzung steuern können? Hierzu zählen nicht nur die Portale in den Smart-TV-Endgeräten, die Nutzeroberflächen mit elektronischen Programmführern bereitstellen und so die Mediennutzung auf bestimmte Inhalte lenken können, hierzu zählen auch die Mediatheken der diversen Anbieter, die Videos auf Abruf bereitstellen, und zudem die diversen Plattformen im offenen Internet, wie etwa die von Zattoo, die ein vollständiges Rundfunkangebot zusammenfassen, denen aber eben die Kontrolle über eine bestimmte Infrastruktur fehlt. Haben die Festnetzbetreiber eine "Bottleneck"-Funktion beim Zugang zu den Haushalten, die ihre Mediennutzung über einen Anschluss an ein solches Netz beziehen, so können auch Anbieter von Mediatheken oder Endgeräten eine vielfaltskritische "Gatekeeper"-Bedeutung haben, die eine Regulierung rechtfertigt. Die Mediengesetzgeber sind vor die Aufgabe gestellt, für diese unterschiedlichen Plattformarten adäquate Regulierungsinstrumente zu entwickeln -- für geschlossene Netze (Beispiel: Breitbandkabelnetz) kann sie in Form einer ex ante-Regulierung (wie derzeit mit den Belegungsvorgaben praktiziert) intensiver sein als für offene Netze (Internet), in denen eine Vielzahl von Anbietern ihre Plattformangebote bereitstellen. Denkbar ist es, die Regulierung solcher Plattformen an das Erreichen bestimmter Nutzerschwellen anzuknüpfen oder auf eine marktbeherrschende Stellung nach den kartellrechtlichen Kriterien abzustellen; denkbar ist es auch, sich bei weniger vielfaltskritischen Plattformen auf eine ex post-Regulierung, also eine Missbrauchsaufsicht, zu beschränken.

 

In die Neudefinition der Eckdaten der Plattformregulierung spielt der Kabelstreit zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und vor allem den großen Netzbetreibern Kabel Deutschland und Unitymedia hinein. De lege lata ist umstritten, ob § 52b RStV i.S.d. Vielfaltssicherung unbedingte Transportpflichten der Netzbetreiber normiert ("Must carry", so die Rundfunkanstalten unter Hinweis auf den großen Wert ihrer Programme für die Kabelanschlussprodukte der Netzbetreiber, der eine zusätzliche Transportvergütung erübrigte), oder die Belegungsvorgaben nur ein bloßes Vorhalten von Kapazität verlangen und die Netzbetreiber die tatsächliche Programmverbreitung vom Abschluss eines zivilrechtlichen entgeltlichen Einspeisevertrags abhängig machen können ("Must provide"). In diesen Themenkreis gehört auch, ob und unter welchen Voraussetzungen die Anbieter bestimmter Inhalte, die für die Meinungsbildung besonders bedeutsam sind, zur Bereitstellung ihrer Angebote verpflichtet sind ("Must offer"). Letztlich geht es im Kabelstreit damit um die Frage, in welche Richtung künftig Entgelte zwischen Inhalteanbieter und Plattformbetreiber fließen. Die Rundfunkgesetzgeber haben bislang von der Normierung eines bestimmten Entgeltmodells abgesehen, mit gutem Grund, lassen sich doch derzeit im Markt vielfältige Geschäftsbeziehungen finden (von den Zahlungen an die Netzbetreiber über Umsatzbeteiligungen bis hin zu Zahlungen der Plattformbetreiber an die Inhalteanbieter im Kontext der Verbreitung der besonders attraktiven HD-Programme).

 

Ohnehin sind die Belegungsvorgaben in der digitalen Welt nicht mehr so bedeutsam wie im Bereich der früheren analogen Rundfunkverbreitung im Kabel. Konnten damals bis zu 33 Programme verbreitet werden, so geht es jetzt um 300 Programme oder mehr. Vielfaltsrelevant ist daher heute vor allem die Auffindbarkeit bestimmter Programme. In diesem Punkt haben sich bislang die Mediengesetzgeber auf eine Missbrauchsaufsicht beschränkt. Plattformbetreiber unterliegen bei der Ausgestaltung ihrer Navigatoren und elektronischen Programmführer den Behinderungs- und Diskriminierungsverboten. Reicht dies aber aus, um bei 300 Programmen die Auffindbarkeit der besonders meinungsrelevanten Programme durch die Mediennutzer zu sichern? Müssen nicht solche Programme besonders gut auffindbar sein ("Must be found")? In diesen Fragenkreis spielt auch die von privaten Rundfunkveranstaltern gewünschte Anreizregulierung hinein: Wäre es nicht eine besonders intelligente, vielfaltsgerechte und grundrechtssensible Anreizgebung, wenn solche Programmveranstalter, die etwa im Bereich des Jugendschutzes in ihren Programmen über die gesetzlichen Mindeststandards hinausgehen, durch eine Privilegierung bei der Navigator-Positionierung belohnt würden?

 

Um all dies geht es nicht nur bei der Neuordnung der gesetzlichen Vorgaben für digitale Inhalte auf europäischer und landesgesetzlicher Ebene, auch die Landesmedienanstalten sind angesprochen - mit ihrem aktuellen Vorschlag einer neuen Plattformsatzung suchen sie jedenfalls im Rahmen der gegenwärtigen gesetzlichen Vorgaben nach einer adäquaten Antwort.

 

Medienpolitik kann also derzeit kaum spannender sein. Die Mediengesetzgeber sind zu beneiden. Sie haben die große Chance, einen neuen medienrechtlichen Rahmen zu entwickeln, der Raum lässt für die Entwicklung weiterer innovativer, konvergenter Medienangebote, der aber zugleich das Vielfaltsziel, das die gesamte Medienordnung rechtfertigt, nicht aus dem Auge verliert.

 

Köln, im März 2016

 

 

Dr. Raimund Schütz

 

ist Rechtsanwalt und Partner bei Loschelder Rechtsanwälte in Köln sowie Mitherausgeber der MMR.