NJW Editorial  

Heft 25/2018


Das Prozessrecht ist fortschrittlicher als sein Ruf  

Das Zivilprozessrecht gilt allgemein als ein wenig verstaubt und nicht besonders fortschrittlich. Deshalb wird regelmäßig eine Modernisierung gefordert. Dabei ist die ZPO der gerichtlichen Realität teilweise weit voraus, wie beispielsweise § 128a ZPO zeigt: Die Vorschrift ermöglicht schon seit 2002 Gerichtsverhandlungen und Beweisaufnahmen „im Wege der Bild- und Tonübertragung“, das heißt den Einsatz von Videokonferenztechnik in Zivilprozessen. Prozessbevollmächtigte, Parteien, Sachverständige und Zeugen können sich so während der mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufhalten und in den Sitzungssaal „zugeschaltet“ werden. Die Zustimmung der Beteiligten ist dafür seit 2013 nicht mehr erforderlich.

Trotzdem fristet § 128a ZPO auch 16 Jahre nach seiner Einführung noch immer ein Schattendasein. Dabei hat der Gesetzgeber diese Möglichkeit in der Zwischenzeit auf sämtliche Verfahrensordnungen erstreckt (und § 91a FGO kennt diese Möglichkeit schon seit 2001). Ein wesentlicher Grund dafür dürfte sein, dass von den über 1000 Gerichten in Deutschland nur ein kleiner Bruchteil über die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen verfügt (eine stets aktualisierte Liste findet man unter https:// justiz.de/verzeichnis/zwi_videokonferenz/videokonfer-
enzanlagen.pdf). Und selbst diese Gerichte halten die erforderliche Technik häufig nur in einem oder wenigen Gerichtssälen oder mittels mobiler Anlagen vor.

Es ist schade, dass die gerichtliche Praxis von diesen Regelungen kaum Gebrauch machen kann. Denn die Vorteile, die sich aus einer verbreiteteren Nutzung von Videokonferenztechnik ergäben, liegen auf der Hand: Prozessbevollmächtigte, Parteien, Sachverständige und Zeugen erhielten viele Stunden ihrer Lebenszeit zurück, die sie bislang oft im Stau oder in überfüllten Zügen verbringen. Wenn Fahrtzeiten wegfielen, würden auch Terminkollisionen weniger und Verfahren dadurch beschleunigt. Und weil weniger Auslagen anfielen, würden die Prozesskosten insgesamt sinken, was wegen der Vorschriften über die Prozesskostenhilfe auf lange Sicht auch die Staatskasse entlasten würde.

Wenn in den nächsten Jahren die Gerichtssäle überall in der Republik für die E-Akte technisch „aufgerüstet“ werden, bietet sich eine einmalige Gelegenheit, sie gleichzeitig auch mit zeitgemäßer Videokonferenztechnik auszustatten. Die gerichtliche Realität hätte dann die Möglichkeit, endlich zum geltenden Verfahrensrecht aufzuschließen. 

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 24/2018


Sportrecht überall  

Wenn am 14.6. mit dem Eröffnungsspiel Russland gegen Saudi-Arabien die Fußballweltmeisterschaften 2018 in Russland beginnen, richtet sich das Augenmerk der vielen fußballbegeisterten Juristen nicht nur auf das Spielfeld, sondern auch auf ein boomendes Rechtsgebiet: das Sportrecht. Aufbauend auf den schwierigen Rechtsfragen nach dem Bundesligaskandal 1970/71, über die „Zahnpasta-Affäre“ von Dieter Baumann, die Begründung der Zeitschrift für Sport und Recht im Verlag C.H.Beck vor 25 Jahren und mit den jüngsten Höhepunkten in den „Pechstein“- und „Wilhelmshaven“-Entscheidungen des BGH hat sich die Materie zu einem sehr respektablen Rechtsgebiet gemausert.

Als Ergebnis dieser Mauser ist das neue Federkleid des Sportrechts so strahlend geworden, dass die Bundesrechtsanwaltskammer derzeit über die Einrichtung eines Fachanwalts für Sportrecht nachdenkt. Seine Chancen in der satzungsgebenden Versammlung, so hört man, seien gut. Dies ist uneingeschränkt zu begrüßen. Nicht nur, weil das noch vergleichsweise junge Rechtsgebiet dadurch neuen Rückenwind erhält, sondern insbesondere, weil die Einführung dieses Fachanwalts die Beratungsqualität sichert. Das Sportrecht ist bereits in den Grundlagen so speziell und komplex geworden, dass niemand ohne vernünftige Weiterbildung und Vorbefassung überzeugend und risikolos beraten kann. Wer im Kleinen in diesem Rechtsgebiet beginnt, wird schnell feststellen, dass die häufig geringen Streitwerte in Vereins- und Verbandsstreitigkeiten den immensen Arbeitsaufwand aus ökonomischer Sicht kaum rechtfertigen. Ob der „FA Sportrecht“ daher etwas für (junge) Einsteiger ist, wird sich zeigen. Der Traum, die großen Sportstars zu beraten und entsprechend zu verdienen, wird für die Newbies häufig an der Marktrealität scheitern.

Bei der jetzt beginnenden Fußball-WM hätte aber auch der deutsche Fachanwalt nicht richtig viel zu melden. Dort sind die Experten der lex sportiva und die Kenner des Verbands- und CAS-Prozessrechts gefragt. Für Eilanträge im Zusammenhang mit dem Turnier ist beim Court of Arbitration for Sports (CAS) ein „stand by-panel“ komponiert, das zeitnah anhören, beraten und entscheiden kann. Da sich bei den großen Fußballveranstaltungen nie ein erhöhter Bedarf an sportgerichtlichen Entscheidungen gezeigt hat, was für sich genommen erfreulich ist, gibt es dort kein „standing ad hoc-panel“, das in Russland vor Ort wäre. Die sportrechtliche Kernfrage, die uns in Russland bewegen wird, ist ohnehin eine andere: Die Auslegung der Fußballregeln. Wie sie durch die Schiedsrichter aus aller Welt bei internationalen Turnieren gelingt, erregt die Gemüter seit Jahren. Aufregend zu sehen wird es sein, wie die Umsetzung des Videobeweises durch die VAR gelingt. Denn dies war ja schon in der Bundesliga, wo die Beteiligten dieselbe Sprache sprechen und der gleichen Spielkultur entstammen, eine wahre Herausforderung!

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 23/2018


Aus Fehlern lernen  

Wer einen Fehler ignoriert, macht gleich den nächsten. Aufgrund dieser Einsicht ist in den Sozial- und Wirtschaftswissenschaften die Art und Weise, wie in Gesellschaften und Organisationen mit Fehlern umgegangen wird, ein wichtiges Forschungsfeld. In vielen Unternehmen ist die Etablierung einer konstruktiven und produktiven Fehlerkultur ein zentrales Managementthema. Auch Ärzte und Piloten gelten in diesem Bereich als fortschrittlich, was angesichts der Folgen, die ihre Fehler haben können, sehr beruhigend ist.

Die Rechtspflege hat hingegen noch Nachholbedarf. Dabei tragen auch Juristinnen und Juristen – wie Ärzte und Piloten – eine enorme Verantwortung. Ihre Fälle haben für die Rechtsuchenden oft eine große emotionale und wirtschaftliche, mitunter sogar existenzielle Bedeutung. Ausgerechnet da, wo Fehler der Rechtspflege die schlimmsten Folgen haben, nämlich bei Freiheitsstrafen nach Fehlurteilen, ist der Umgang damit besonders unzureichend, wie eine Studie der Kriminologischen Zentralstelle im vorvergangenen Jahr eindrücklich gezeigt hat (Leuschner/Hoffmann, Der Umgang des Staates mit Fehlern der Justiz, Neue Kriminalpolitik 28 [2016], 155).

Der diesjährige Deutsche Anwaltstag, der nächste Woche in Mannheim stattfindet, will hier für Fortschritt sorgen. Unter dem Motto „Fehlerkultur in der Rechtspflege“ soll auf dem großen Branchentreffen diskutiert werden, wie Juristinnen und Juristen den Umgang mit Fehlern verbessern können.

Auch diese Ausgabe der NJW, die anlässlich des Anwaltstags erscheint, greift Aspekte des Veranstaltungsthemas auf. Im Beitragsteil geht es zunächst um Fehlervermeidung. Hierzu gehört auch das präventive Management rechtlicher Risiken. Obwohl das regulatorische Korsett für Anwälte immer enger wird, sind Kanzleien in eigenen Compliance-Angelegenheiten oft nachlässig. Marcel Klugmann erläutert anhand des Geldwäschegesetzes, der Datenschutz-Grundverordnung und weiterer Beispiele die Vorteile eines strukturierten Risikomanagements in Anwaltskanzleien.

Außerdem geht es um Fehlerverantwortung und ihre Verteilung, ein spannungsgeladenes Thema gerade in der Rechtspflege. Während die Rechtsprechung die Anforderungen an Anwälte immer weiter hochschraubt, ist eine Haftung für Fehler bei der spruchrichterlichen Tätigkeit beinahe ausgeschlossen. Manchmal nimmt die Rechtsprechung Anwälte sogar für Fehler des Gerichts in Haftung, etwa bei falschen Rechtsmittelbelehrungen. Christian Deckenbrock widmet sich der aktuellen Entscheidungspraxis und grenzt die Verantwortung von Anwalt und Gericht neu ab.

Außerdem im Heft: Viel Gebührenrecht (Bericht), viel Berufsrecht (Forum) sowie weitere Beiträge und Entscheidungen, die Anwältinnen und Anwälte kennen sollten. Auch NJW lesen hilft, Fehler zu vermeiden.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 22/2018


Gekommen, um zu bleiben?  

Nun ist sie endlich da: Die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO), eines der wohl bedeutendsten Gesetze der EU der letzten Jahre. In Kraft ist sie schon seit zwei Jahren. Doch in der Praxis scheinen datenverarbeitende Stellen erst in den letzten Wochen vor dem Tag ihrer Anwendbarkeit realisiert zu haben, was da auf sie zukommt. In der Öffentlichkeit waren daher in den Monaten vor dem 25.5. auch vermehrt Stimmen aus dem Mittelstand zu vernehmen, die DS-GVO überfordere mit ihren Pflichten kleinere und mittlere Unternehmen. Selbst die Bundeskanzlerin äußerte sich zu dem Regelwerk. Dabei ist sein Inhalt – vor allem, wenn man ihn aus Sicht des deutschen BDSG betrachtet – gar nicht so revolutionär.

Richtig an der Kritik der Wirtschaft (aber auch von Vereinen, Verbänden und aus dem Handwerk) dürfte sein, dass die DS-GVO keine generelle „KMU-Ausnahme“ beinhaltet. Sie wurde, das erkennt man an vielen Stellen, „für“ die großen Online-Unternehmen geschrieben. Die gesetzlichen Pflichten gelten aber zum ganz überwiegenden Teil für jegliche Stelle, die mit personenbezogenen Daten umgeht. Nur vereinzelt findet sich eine Ausnahme für Einheiten unter 250 Mitarbeiter. Das nun aufkommende Unverständnis der Wirtschaft mag andererseits recht einfach zu erklären sein: Viele betroffene Unternehmen haben sich bisher schlicht nicht an die geltenden Vorgaben gehalten. Jetzt von Null anzufangen, ist dann ein massiver Aufwand. Zumal als Verschärfung und zusätzlicher Druck die stark erhöhten Bußgeldandrohungen von bis zu 20 Millionen Euro oder 4 % des weltweiten Jahresumsatzes des Vorjahrs hinzukommen.

Die Möglichkeit für Aufsichtsbehörden, bei Datenschutzverstößen Bußgelder zu verhängen, ist nicht neu. Doch wenn die datenverarbeitende Stelle in Zukunft patzt, kann es sehr teuer werden. Wirklich neu ist die Einführung der „Rechenschaftspflicht“ in Art. 5 II DS-GVO. Datenverarbeiter sind verpflichtet, stets nachweisen zu können, dass sie datenschutzkonform agieren. Wer Unternehmen berät, weiß aber, dass es heutzutage keine absolute Datenschutzkonformität gibt. Werden wir uns also auch nach dem 25.5. in einer Situation wiederfinden, in der sich das Datenschutzrecht in der Praxis dadurch auszeichnet, dass es nicht beachtet wird? Die Antwort werden mehrere Faktoren geben. Zum Beispiel die Vollzugstätigkeit der chronisch unterbesetzten und unterfinanzierten Aufsichtsbehörden. Aber auch die Klagefreudigkeit von Wettbewerbern oder Verbrauchern. Letztere erhalten etwa einen umfassenden Schadensersatzanspruch. Man wird, nach ein paar Jahren der Erprobung und den daraus gewonnenen Erfahrungen, daher auch nicht davor zurückschrecken dürfen, laut über eine eventuell erforderliche Reform nachzudenken. Denn in einem Punkt dürfte breite Einigkeit bestehen: Niemandem nützt ein Gesetz, das in der Praxis nicht beachtet wird.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 21/2018


Grundrechtsbindung von Privaten  

Es ist eine alte Geschichte, und doch ist sie in diesem Fall neu. Das BVerfG hat sich zur Grundrechtsanwendung zwischen Privaten geäußert. Es ging um ein Stadionverbot für einen Fußball-Ultra, entsprechend interessiert berichteten Medien über den Beschluss des Ersten Senats vom 11.4.2018 (1 BvR 3080/09, BeckRS 2018, 6483). Der Beschwerdeführer sei zu Recht bundesweit von Stadionbesuchen ausgeschlossen worden, weil er „sich wissentlich in einem zu Gewalttätigkeiten neigenden Umfeld bewegt“ habe. Vielleicht noch interessanter ist aber die in den Entscheidungsgründen entwickelte Drittwirkungsdogmatik, die Zukunftspotenzial hat.

Art. 3 I GG ist in Rechtsbeziehungen zwischen Privaten (nach wie vor) nur in „spezifischen Konstellationen“ anwendbar. Eine solche lag vor: Der private Inhaber des Hausrechts habe durch die Organisation einer Massenveranstaltung, die sich an ein großes Publikum „ohne Ansehen der Person“ richte und bei der ein Ausschluss über die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben entscheide, eine „besondere rechtliche Verantwortung“. Sie wird im sozialpflichtigen Eigentum verfassungsrechtlich rückgebunden und in eine Prozeduralisierung übersetzt. Das Hausrecht darf dann nur aus einem sachlichen Grund ausgeübt werden. Der Betroffene muss angehört werden und kann eine Begründung verlangen. So wird intersubjektiv, aber auch (gerichts-)öffentlich überprüfbar, ob ein legitimer Sachgrund vorliegt. Hiermit führt der Senat seine Rechtsprechung aus der Fraport-Entscheidung und der einstweilen Anordnung zum Bierdosen-Flashmob fort.

Sicherlich, mit deutlichen Worten weist das BVerfG auch bei mittelbarer Drittwirkung des Art. 3 I GG jegliche Erwartungen an eine objektive Pflicht zu gleichheitsgerechten Rechtsbeziehungen zwischen Privaten zurück. Allerdings schließt diese Aussage Art. 3 II und III GG ausdrücklich nicht ein (Rn. 40). Wenn also ein Veranstalter sein Publikum etwa wegen des Glaubens oder der politischen Anschauungen differenzieren will, ist eine andere Lösung durchaus absehbar: die unmittelbare Drittwirkung. Diese wird umso wahrscheinlicher, je gewichtiger das Rechtsgut des Zugangswilligen ist – wie etwa die Recherche des Journalisten oder die politischen Äußerungen des Bürgers in sozialen Netzwerken (Art. 5 I GG). Obwohl sich der Senat – möglicherweise wegen Uneinigkeit – nicht dazu durchringen konnte, dem Beschwerdeführer ein Teilhaberecht aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht einzuräumen, und stattdessen erratisch auf Art. 15 Ia des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte verweist, hat der Ausgeschlossene einen Anspruch auf Gleichbehandlung. So bleibt am Ende ein Zweifelsschatten: Dem Beschwerdeführer konnte nur vorgeworfen werden, ein „Gefährder“ zu sein. Die Praxis wird bei der zukünftigen Drittwirkung nicht darum herumkommen, das freiheitsrechtliche Substrat des Teilhabeanspruchs zu bewerten.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 20/2018


Theologie in der Missbrauchskontrolle?  

Mit Spannung wird Antwort auf die Frage erwartet, ob das durch kirchliche Selbstbestimmung gem. Art. 140 GG iVm 137 III WRV gekennzeichnete und vom BVerfG mehrfach gegen das BAG verteidigte deutsche kirchliche Arbeitsrecht im europäischen Mehrebenensystem bruchlos auf die europäische Ebene hochgezont werden kann.

Im Blick auf die Entscheidung des EuGH vom 17.4.2018 (C-414/16, BeckRS 2018, 5386) scheint das nicht zu gelingen. Die Frage war, ob von der evangelischen Kirche das Bestehen einer entsprechenden Konfession zur Einstellungsvoraussetzung gemacht werden darf oder ob das eine unzulässige berufliche Anforderung iSd Art. 4 II RL 2000/78 und somit eine Diskriminierung darstellt. Der EuGH fordert eine tätigkeitsorientierte Einzelfallprüfung unter Beachtung der Tatbestandsmerkmale Notwendigkeit, objektive Gebotenheit, keine sachfremden Erwägungen ohne Bezug zum Ethos und zum Recht der Kirche auf Autonomie sowie Verhältnismäßigkeit.

Wer aber darf entscheiden, wie Tatbestandsmerkmale wie „objektive Gebotenheit“ oder „Sachfremdheit“ für die unterschiedlichen Theologien der Katholischen, der Evangelischen oder der Orthodoxen Kirche oder des Islam zu interpretieren sind? Wo läuft im Lichte der Theologien die „rote Linie“ unter den Mitarbeitern, für die Religionszugehörigkeit gefordert werden kann? Kann bei der „objektiv“ theologischen Bewertung des Arbeitsverhältnisses als einem menschlichen Dienst- und Gemeinschaftsverhältnis argumentiert werden wie beim normalen Glockenläuten, dem das BVerwG die nach dem Selbstverständnis der Kirche gegebene theologische Qualität eines Hinweises auf die „Zeitlichkeit des Menschen“ mit Verweis auf die Faktizität aktueller praktischer Lebensbedingungen einfach absprach (NJW 1992, 2779)?

Der EuGH scheint mit dem Verweis auf Art. 47 GRCh davon auszugehen, dass theologische Begründungen der arbeitsgerichtlichen Missbrauchskontrolle unterworfen sind und insoweit Verwerfungskompetenzen für kirchenrechtliche Regelungen sowie theologische Entscheidungen der Kirche bestehen. Das wäre allerdings mit der durch Art. 140 GG iVm 137 III WRV gewährleisteten Selbstbestimmung nicht vereinbar, was vom BVerfG – neben dem Bestimmtheitsgebot und dem Gebot der Normenklarheit – zur Geltung zu bringen ist.

Nach alledem bleibt mit Spannung zu erwarten, ob das BVerfG auch diesmal dem „Angriff“ des diskriminierungsrechtlich flankierten und mit dem EuGH verbündeten BAG – das bis dahin durch eine weitere Entscheidung des EuGH im anhängigen „Chefarzt- Fall“ (C-68/17) gestärkt sein könnte – auf seine durch Richtigkeitsgewähr ausgeübter kirchlicher Selbstbestimmung gekennzeichnete Rechtsprechung standhält und eine bestandsschützende Argumentation findet.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 19/2018


Sicherheitsrecht: Quantität statt Qualität?  

Die EU-Richtlinie zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke u.a. der Ermittlung und Verfolgung von Straftaten (2016/680 vom 27.4.2016) hat in der Bundesrepublik zunächst wenig Aufmerksamkeit erlangt. Hier hat stattdessen die gleichzeitig ergangene Datenschutzgrundverordnung eine Vielzahl von Kommentaren ausgelöst. In deren Windschatten sind Sicherheitsgesetzgeber in Bund und Ländern intensiv damit befasst, das bereichsspezifische Datenverarbeitungsrecht neu zu justieren. Sie stehen vor dem Befund: Bei zahlreichen Fahndungspannen und Sicherheitslücken waren relevante Informationen bei zuständigen Behörden vorhanden. Erstaunen löst auch in der Fachwelt weniger aus, was die Behörden nicht wussten, sondern eher, was sie wussten. Nur war dieses Wissen nicht zur richtigen Zeit am richtigen Ort. Oder dort nicht bei den richtigen Leuten und konnte daher nicht zu wirksamer Prävention auch schwerster Straftaten genutzt werden. Defizite liegen weniger in der Quantität der vorhandenen Daten als vielmehr in der Qualität ihrer Verarbeitung und Auswertung. Wir brauchen nicht (noch) mehr Einzelinformationen, sondern bessere Nutzung der vorhandenen Daten. Dies ist auch ein Anliegen der EU-Richtlinie, welche staatenübergreifend gleichen Datenschutz und informationelle Zusammenarbeit, nicht das eine oder andere alternativ anstrebt.

Eine Tendenz der Polizeigesetzgebung zuvörderst in Bayern (PAG-NeuordnungsG – Bericht der Staatsregierung vom 23.3.; LT-Drs. 17/20425; s. a. LT-Drs. 17/21573 zum PsychiatrieG) mit dem schon zuvor angeblich effektivsten Polizeirecht in Deutschland (so Bayerns Innenminister Joachim Herrmann laut Zeit-Online vom 28.3.) steht hingegen eher im tradierten Muster. Bundesinnenminister Horst Seehofer (CSU) plant offenbar, es zur Blaupause des Musterpolizeigesetzes für alle Bundesländer zu machen (taz vom 19.4.). Zahlreiche Regelungen sollen Überwachungsbefugnisse ausweiten: Von Verantwortlichen („Störern“) hin zu Gefährdern, von denen gerade noch keine Gefahr ausgeht, Ausweitung des Gefährderkonzepts, neue Befugnisse zur Informationserhebung in der Privatsphäre, (weitere) Annäherung der Polizei an die Nachrichtendienste – und das nicht nur zur Terrorprävention. Zahlreiche Sachverständige haben diese Tendenzen diagnostiziert, einige kritisiert (Bröckling, Netzpolitik.org. vom 24.3.; Rebiger ebd. v. 19.4.). Mehr Informationen über mehr Leute bedeutet nicht notwendig mehr und vor allem nicht bessere Prävention. Stattdessen droht die Informationsfalle: Quantität statt Qualität. Gesetze und Informationen sind da, sie müssen zu den richtigen Zwecken auf die richtige Art und Weise genutzt werden. Andernfalls suggeriert das Polizeirecht Stärke nach außen, um Schwächen nach innen zu überspielen. Das aber hilft niemandem: weder der Sicherheit noch dem Datenschutz.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 18/2018


Das Ende der Zurückhaltung  

Der deutsche Zivilprozess kennt keine Sammelklage, die es Geschädigten ermöglicht, Schädiger in einem einzigen Prozess kollektiv auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Dass diese Rechtslage weder geeignet ist, „schwarze Schafe“ unter den Unternehmen von massenhaft praktizierter rechtswidriger Gewinnerzielung abzuhalten, noch dazu, Schädiger bei Massenschäden zu einer einvernehmlichen Entschädigung der Opfer zu bewegen und der Justiz eine Individualklagenflut zu ersparen, liegt nahe. Sie führt ferner zu aufwändigen Abtretungsmodellen, bei denen profitorientierte und durch kommerzielle Prozessfinanzierer unterstützte Inkassounternehmen als Zessionare gebündelte Klagen erheben. Dabei sollen im Erfolgsfall (nur) etwa 70 % der Klagesumme an die Geschädigten gehen. Reformbedarf beim kollektiven Rechtsschutz ist denn auch Thema des 72. Deutschen Juristentags vom 26. bis 28.9.2018 in Leipzig.

Einen Paradigmenwechsel könnte nun der am 11.4. von der Europäischen Kommission lancierte Vorschlag für eine Richtlinie über Verbandsklagen zum Schutze kollektiver Verbraucherinteressen (COM [2018] 184/3) bringen, welche die Unterlassungsklagen-RL 2009/22/EG ersetzen soll: Erstmals würden die Mitgliedstaaten verpflichtet, innerstaatlich und grenzüberschreitend Verbandsklagen zu ermöglichen, die in der Regel (auch) auf Beseitigung der Folgen einer Rechtsverletzung und insbesondere Schadensersatz gerichtet sein sollen. Der RL-Vorschlag geht deutlich über den Diskussionsentwurf zur Einführung einer Musterfeststellungsklage des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom Juli 2017 hinaus, der gerade keine kollektive Leistungsklage vorsieht und den die Große Koalition jetzt vorantreibt. Nach erfolgreicher Musterfeststellung müsste jeder Geschädigte noch selbst vor Gericht ziehen.

Die Presseerklärung zum RL-Entwurf betont, „in einem Szenario wie dem Abgasskandal“ kollektive Entschädigungen zu ermöglichen. Dies könnte aber wohl nur im Verbund mit dem taggleich präsentierten zweiten RL-Entwurf (COM [2018] 185/3) ua zur Reform der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken gelingen, der außervertragliche Schadensersatzansprüche des Verbrauchers anordnet. Denn der Anwendungsbereich des RL-Entwurfs über Verbandsklagen ist beschränkt auf die Verletzung des im Annex I aufgelisteten Unionsrechts und statuiert selbst keine Schadensersatzansprüche (s. Art. 2 II RL-E iVm Erwägungsgrund 23). Das geltende deutsche Lauterkeitsrecht aber lehnt in Umsetzung der bisherigen RL 2005/29/EG Schadensersatzansprüche des Verbrauchers (aus § 9 UWG analog oder über § 823 II BGB) überwiegend ab (vgl. nur Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 36. Aufl. 2018, § 9 Rn. 1.10 mwN). Erst recht liegen allein auf § 826 BGB gestützte Klagen jenseits der geplanten RL über Verbandsklagen. Gleichwohl würde diese das Ende bedeuten für die deutsche Zurückhaltung gegenüber kollektiven Leistungsklagen. Gerade deshalb ist mit Widerstand aus Deutschland gegen ihren Erlass zu rechnen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 17/2018


Die zweite Verantwortung  

Im ersten Satz der kürzlich von Vera Lengsfeld, Uwe Tellkamp, Thilo Sarrazin und anderen unterzeichneten „Erklärung 2018“ heißt es: „Mit wachsendem Befremden beobachten wir, wie Deutschland durch die illegale Masseneinwanderung beschädigt wird.“ Schon das erstaunt, weil Akademikern der Unterschied zwischen Einwanderern und Flüchtlingen eigentlich klar sein müsste. Zur These, dass die Zulassung der massenhaften Einreise von Flüchtenden illegal sein soll, reicht der Hinweis, dass das BVerfG eine gegen diese Verfahrensweise gerichtete Verfassungsbeschwerde durch Beschluss vom 10.2.2016 nicht zur Entscheidung angenommen hat. Und dass der EuGH (NVwZ 2017, 1357) festgestellt hat, dass bei einer außergewöhnlich hohen Zahl internationalen Schutz begehrender Drittstaatsangehöriger auch ein originär nicht zuständiger Mitgliedstaat von dem in Art. 17 I Dublin III-Verordnung statuierten Selbsteintrittsrecht Gebrauch machen kann.

Im zweiten – und schon letzten – Satz der „Erklärung 2018“ erfolgt dann eine Solidarisierung mit denjenigen, „die friedlich dafür demonstrieren, dass die rechtsstaatliche Ordnung an den Grenzen unseres Landes wiederhergestellt wird“. Also etwa mit den Teilnehmern der diesjährigen Demonstrationen in Cottbus, auf denen demokratisch gewählte Politiker in nationalsozialistischem Jargon als „Volksverräter“ beschimpft wurden und die Parole „Islam raus“ ertönte. Oder der Kundgebung 2017 in Augsburg, in der ein Pegida-Sprecher forderte, dass „linke Studentinnen“ ein „Vögelfrei“-Zeichen tragen und sich von Flüchtlingen vergewaltigen lassen sollten. Oder dem Aufmarsch 2015 in Dresden, auf dem ein Redner erklärte: „Es gäbe natürlich andere Alternativen. Aber die KZs sind ja leider derzeit außer Betrieb.“ Oder der weiteren Demonstration in Dresden, bei der Mini-Galgen verkauft wurden, die als für die Kanzlerin und den Vizekanzler reserviert ausgeschildert waren.

Mich macht sehr betroffen, dass sich unter den Unterzeichnern des Aufrufs auch eine Reihe von Juristen befindet, die nicht nur die rechtliche Haltlosigkeit der „Erklärung 2018“ erfassen, sondern vor allem auch erkennen müssen, dass deren Konsequenzen mit dem Menschenbild unseres Grundgesetzes – allen voran dem Postulat der Unantastbarkeit der Menschenwürde – schlechthin unvereinbar sind. Vor rund 90 Jahren hat die Mehrheit der deutschen Juristen schon einmal versagt, als es galt, dem Aufkommen menschenverachtender nationalistischer Strömungen entgegenzutreten. Als Juristen, die Recht und Gesetz verpflichtet sind, trifft uns gegenwärtig eine besondere Verantwortung. Wir sollten uns nicht vor ihr wegducken, sondern sie offensiv und unüberhörbar wahrnehmen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 16/2018


Qualifiziert Familienrichter!  

Zweifelsohne leisten Richterinnen und Richter auf allen Gebieten einen wichtigen Beitrag in unserem Rechtsstaat. Niemand würde sich anmaßen, die richterliche Tätigkeit in dem einen Bereich durch Hervorhebung eines anderen gering zu schätzen. Wer aber der Ansicht ist, nach einem Jahr staatsanwaltschaftlicher oder richterlicher Tätigkeit sei ein Richter geeignet, in der Familiengerichtsbarkeit tätig zu sein, verschließt in fahrlässiger Weise die Augen vor den Besonderheiten der hier anfallenden Aufgaben. Es ist bedenklich, dass die ministerielle und präsidiale Praxis gleichwohl von dieser Auffassung geprägt wird.

Familienrichter entscheiden über das Schicksal von Kindern, Eltern und Familien. Sie agieren in einem Rechtsgebiet, das anfällig ist für ideologische Betrachtungsweisen, Selbstüberschätzung und gefährliches Zögern aus Unsicherheit. Gesellschaftspolitisch haben die Fälle eine besondere Brisanz. Im wahrsten Sinne des Wortes geht es hier um Menschenleben. Familiengerichtliche Fehleinschätzungen, wie etwa im tragischen Fall des mehrfach misshandelten Jungen im Breisgau, erfahren zu Recht bundesweite Aufmerksamkeit. Immer wieder wurde in der Vergangenheit über tote Kinder berichtet, die von Jugendämtern und Familiengerichten nicht geschützt worden sind. Hier und in anderen Fällen, in denen Fakten geschaffen werden, kann die Rechtsmittelinstanz einen etwaigen Fehler der Vorinstanz anders als auf anderen Gebieten gerade nicht mehr korrigieren. Es ist daher dringend geboten, die Risiken fehlerhafter Verfahrensführung und falscher gerichtlicher Entscheidungen so weit wie möglich zu minimieren. Das ist die Gesellschaft Kindern und Eltern schuldig. Zumal auch jede ungerechtfertigte Herausnahme eines Kindes und jeder zu Unrecht verweigerte Umgangskontakt tragisch sind.

Daher sollten die Eingangsvoraussetzungen für eine Tätigkeit am Familiengericht angehoben werden. Es genügt bei Weitem nicht, dass ein Richter sich nicht mehr im ersten Jahr seiner Ernennung befindet, damit ihm diese Aufgabe übertragen werden kann. Auch für Beförderungsstellen in den Familiensenaten der Oberlandesgerichte sollten nicht – wie es leider sehr häufig geschieht – Richter ausgewählt werden, die keine Erfahrung in Familiensachen haben. Dass in den meisten Bundesländern darüber hinaus die Vorsitzenden der Familiensenate und damit die dort ranghöchsten Familienrichter bei Amtsübertragung keine Vorkenntnisse auf diesem Rechtsgebiet haben, ist innerhalb und außerhalb der Justiz ohnehin nicht mehr vermittelbar und muss sich ändern. Zudem sollte flächendeckend eine gesetzliche Fortbildungsverpflichtung für Richter eingeführt werden, um für alle Betroffenen auch in der Familiengerichtsbarkeit die notwendige Qualität sicherzustellen. Auch wenn schon jetzt in den Familiengerichten überwiegend gute Arbeit geleistet wird, können wir nur dann ein ruhiges Gewissen haben, wenn das Notwendige getan worden ist.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Stefan Heilmann, Frankfurt a. M.



NJW Editorial  

Heft 15/2018


Die Rechtsgemeinschaft stärken  

Walter Hallstein hat es der EU ins Stammbuch geschrieben: Sie ist „ein Geschöpf des Rechts“. Wenn der Integrationsprozess vom Recht als Mittel politischer Gemeinschaftsbildung lebt, sind seine Wahrung und das Vertrauen in seine Geltungskraft für den Integrationserfolg gleichermaßen konstitutiv. Darum weiß Art. 2 EUV, der die Rechtsstaatlichkeit zu den grundlegenden Werten der Union rechnet und sie ganz selbstverständlich als einen allen Mitgliedstaaten gemeinsamen Wert identifiziert. Unionale und mitgliedstaatliche rule of law teilen das gleiche rechtskulturelle Erbe und erheben den identischen normativen Anspruch. Erosionen der Rechtsstaatlichkeit in einem Mitgliedstaat erschüttern den europäischen Verfassungsverbund als Ganzen, weil er von der wechselseitigen Öffnung der mitgliedstaatlichen Verfassungsordnungen lebt und ihre für den Typus Verfassungsstaat prägenden Garantien als konstitutionelles Bindemittel braucht. Womit wir bei der Rechtsstaatskrise in Polen wären. Eine Entscheidung des irischen High Court vom 12.3.2018 rückt sie einmal mehr ins öffentliche Bewusstsein.

In Rede steht ein europarechtlicher Dauerbrenner: der europäische Haftbefehl. Der High Court nutzte das Auslieferungsersuchen der polnischen Justizbehörden bezüglich eines in Irland inhaftierten polnischen Staatsangehörigen für die Frage an den EuGH, ob eine solche Auslieferung aufgrund systemischer Rechtsstaatsdefizite künftig unterbleiben müsse. Die polnische Regierung reagierte mit der erwarteten Empörung, doch ist die Vorlage gewiss keine respektlose Anmaßung. Zahlreiche „Justizreformgesetze“ in Polen haben zu fragwürdigen Besetzungen hoher Richterstellen geführt, das Verfassungsgericht ist organisatorisch weithin lahmgelegt, die (Durchgriffs-)Befugnisse des Justizministers wurden gefährlich erweitert. Längst alarmieren die Berichte der Venedig-Kommission, der von der EU-Kommission initiierte Rechtsstaatsdialog ist gescheitert.

Handlungsbedarf also besteht, aber wie handeln? Das im Kern politische Verfahren nach Art. 7 EUV stellt hohe Hürden auf. Was aus dem entsprechenden Anstoß der Kommission vom Dezember 2017, jüngst unterstützt durch eine Entschließung des Europäischen Parlaments, wird, bleibt (skeptisch) abzuwarten. Auch ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen (Art. 258 EUV) ist kein „Selbstläufer“. Hier kommt der High Court zur Hilfe und platziert die Rechtsfrage nach dem Zustand des polnischen Rechtsstaats, insbesondere nach der richterlichen Unabhängigkeit auf dem Luxemburger Richtertisch. Dort gehört sie hin, denn es geht nicht um politische Bewertungen, sondern um die Wahrung des Rechts. Wer auch immer für diese Existenzbedingung der Union eintritt, tut es im besten Interesse von Union und Mitgliedstaaten – auch im polnischen Interesse.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Markus Kotzur, LL.M., Hamburg



NJW Editorial  

Heft 14/2018


Keuschheitsproben für Verdeckte Ermittler?  

Verdeckte Ermittler operieren stets in einem heiklen Bereich. Sie sollen sich im kriminellen Milieu bewegen und müssen sich deshalb der Szene anpassen, um Informationen zu gewinnen, die der Aufklärung von Straftaten dienen. Dabei können sie gleichsam als „vertrauensbildende Maßnahme“ auch in die Verlegenheit gebracht werden, milieutypische Straftaten selbst zu begehen. Von einer allgemeinen Erlaubnisnorm wurde bei der Einführung im Jahr 1992 durch das OrgKG (BGBl. I 1992, 1302) abgesehen, auch wenn aus Bayern ein entsprechender Vorschlag kam. In wichtigen Teilbereichen hat der Gesetzgeber Ausnahmen vorgesehen: Zur Bekämpfung der Drogenkriminalität ist in § 4 II BtMG der Umgang mit Drogen erlaubt, und zum Aufspüren von „Steuersündern“ ist die Datenhehlerei nach § 202d III StGB ausgenommen.

Neue Entwicklungen in der virtuellen Welt bringen auch hier neue Herausforderungen für die Strafverfolgung. Der Austausch kinderpornographischen Materials hat sich mittlerweile weitgehend ins Darknet verlagert: Es wird auf virtuellen Plattformen gehandelt, die durch Verschlüsselungstechniken fast vollständig anonymisiert operieren. Zu solchen Foren erhält aber in der Regel nur Zutritt, wer selbst kinderpornographisches Material hochlädt und dadurch gleichsam seine Keuschheit verliert. Polizeibeamten in Deutschland ist es, anders als etwa in den Niederlanden, verwehrt, diesen Schritt zu gehen: Nach § 184b StGB ist das Verbreiten, ja bereits der Besitz kinderpornographischer Schriften strafbar. Beim Darknet-Handel mit anderen verbotenen Gütern wie Drogen oder Waffen bietet den Strafverfolgern der Übertritt in die Realwelt immerhin einen Ermittlungsansatz: Irgendwann muss das gehandelte Gut physisch vom Verkäufer zum Käufer. Beim Handel mit Kinderpornographie gibt es keine solche Schnittstelle.

Sind Ermittlungen in diesem für die verletzlichsten Mitglieder der Gesellschaft besonders gefährlichen Kriminalitätsbereich deshalb letztlich unmöglich? Der Vorschlag, künstliches Material zu entwickeln, hilft derzeit nicht weiter, denn § 184b I Nr. 1 StGB verbietet auch die Verbreitung fiktionaler Darstellungen. Die gut gemeinte Verschärfung des Strafrechts führte hier zu einer Verschlechterung der Ermittlungsmöglichkeiten. Auch wenn es schwerfällt, aber eine eng gefasste Erlaubnisnorm für die Verwendung künstlichen Materials in § 184b StGB sollte die Möglichkeit eröffnen, „KiPo“-Foren zu infiltrieren. Unmittelbar gefährdet wird hierdurch niemand, und die mit fiktionalen Darstellungen möglicherweise verbundene Nachahmungsgefahr soll durch die Strafverfolgung des abstrakten Gefährdungsdeliktes gerade unterbunden werden. Das Vertrauen in die Lauterkeit der Strafverfolgung wird darunter nicht leiden.

 

Editorial

PDF öffnen  Prof. Dr. Christoph Safferling, LL.M. (LSE), Erlangen



NJW Editorial  

Heft 13/2018


Reform im AGB-Recht  

Von der Fachöffentlichkeit kaum bemerkt, hat sich in den Koalitionsvertrag der Unionsparteien mit der SPD ein zivilrechtliches Vorhaben eingeschlichen, das erwartungsfroh stimmt. Der Vertrag verspricht, das AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen „auf den Prüfstand“ zu stellen. Das greift ein Problem auf, das schon seit Langem rechtspolitisch diskutiert wird, nämlich die weitreichende Ausdehnung der AGB-Rechtsprechung im Unternehmensverkehr. So hatte etwa der 69. Deutsche Juristentag sowohl im Hinblick auf die Weite der AGB-Definition als auch hinsichtlich der Maßgaben der Inhaltskontrolle Korrekturbedarf gesehen. Für alle Mühen um internationale Akzeptanz für „Law made in Germany“ hat sich neben der Sprachdominanz des Englischen vor allem der deutsche Sonderweg bei der AGB-Kontrolle im Unternehmensverkehr als Hindernis erwiesen.

Bei der nun zu erhoffenden Abhilfe muss zweierlei im Vordergrund stehen: Erstens erfasst der für den Unternehmensverkehr zu weit gefasste AGB-Begriff auch Fälle, in denen die Zustimmung zu einer bestimmten Klausel oder einem Klauselwerk Ausdruck der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners ist. Zweitens muss sich das AGB-Recht bei der Durchführung der Inhaltskontrolle für den Gedanken öffnen, dass es nicht allein auf das Schutzbedürfnis des Vertragspartners ankommen kann, weil sich auch der Verwender vielfach auf berechtigte Gestaltungsinteressen berufen kann, für die ein Ausweichen in eine Individualvereinbarung keine praktikable Alternative darstellt. Häufig wird etwa das Bedürfnis genannt, sachgerechte Haftungsbeschränkungen in AGB vorsehen zu können. Mitunter hat die Inhaltskontrolle sogar dazu geführt, dass sich ganze Geschäftsmodelle als rechtlich undurchführbar erwiesen haben.

Der Koalitionsvertrag betont allerdings, dass kleine und mittelständische Unternehmen gegenüber einem faktischen Zwang, auf der Grundlage der AGB des Vertragspartners kontrahieren zu müssen, auch künftig zu schützen sind. Das erscheint in bestimmten Situationen des Unternehmensverkehrs in der Tat geboten. Insoweit besteht indes eine mehrfache Herausforderung: Erstens ist auch der Mittelstand in angemessenem Rahmen auf mehr Beweglichkeit angewiesen; hierfür muss es ein Fenster geben. Soweit zweitens tatsächlich an eine Differenzierung nach der Unternehmensgröße (und nicht nach dem Vertragsvolumen) gedacht wird, müssen Merkmale gefunden werden, die im Rechtsverkehr hinreichend erkennbar sind, um den Geboten der Klarheit und Rechtssicherheit zu entsprechen.

Insgesamt gilt zwar: Angekündigt ist nur eine Überprüfung. Wer das AGB-Recht in der Praxis des Unternehmensverkehrs erlebt, wird hinsichtlich des Ergebnisses dieser Überprüfung aber nicht im Zweifel sein. Insofern ist die Hoffnung auf Änderung tatsächlich berechtigt.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 12/2018


Wer zahlt für Polizeieinsätze?  

Am 21.2. hat das OVG Bremen unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils einen Gebührenbescheid der Freien Hansestadt Bremen gegen die DFL Deutsche Fußball Liga GmbH in Höhe von mehr als 400.000 Euro für einen Polizeieinsatz anlässlich eines so genannten Risikospiels des SV Werder Bremen gegen den Hamburger SV im April 2015 für rechtmäßig erklärt. In den Medien wurde die Entscheidung von vielen positiv aufgenommen. Dies bezog sich allerdings häufig weniger auf die – sehr grundsätzlichen und nicht auf Fußballspiele beschränkten – juristischen Fragen als darauf, dass der „reiche“ Fußball zahlen soll. Emotional ist dies verständlich. Auf der einen Seite stehen riesige Transfersummen und Rekorderlöse für Übertragungsrechte, auf der anderen Seite die – etwa durch politische Großereignisse wie den G20-Gipfel oder die Flüchtlingskrise – ohnehin stark belastete Polizei.

Mit gutem Grund haben sich allerdings bislang die deutschen Innenminister gegen eine Abwälzung von Polizeikosten ausgesprochen. Grundsätzlich ist es nämlich der Staat, der aus Steuermitteln die Kosten für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit aufbringen muss. Die Erhebung von Gebühren bedarf der besonderen Rechtfertigung. Dies schließt Gebühren für Polizeieinsätze nicht aus, setzt ihnen jedoch enge Grenzen. Das BVerwG hat es etwa als zulässig angesehen, die Kosten für Sicherheitskontrollen an Flughäfen abzuwälzen. Zahlen muss auch der polizeirechtlich Verantwortliche. Das Verhalten von gewalttätigen Dritten darf anderen dabei nicht zugerechnet werden. Gerade Fußballspiele werden aber häufig benutzt, um Krawall zu veranstalten. Nicht selten treffen sich so genannte Fußballfans weitab vom Spielort zu verabredeten Schlägereien. Als besonders gewaltbedroht erweisen sich Spiele der 3. und 4. Liga, deren Einnahmen – und damit auch deren Gewinnorientierung – sich vermutlich in Grenzen halten.

Betroffen von Gebühren wären im Übrigen auch sonstige kommerzielle Großveranstaltungen wie etwa Rockkonzerte und Volksfeste. Wobei die Wahrscheinlichkeit, Opfer einer Straftat zu werden, beim Oktoberfest wesentlich höher liegt als bei Fußballspielen. Gefordert wurde eine Kostenbeteiligung erst kürzlich auch für Sicherheitsvorkehrungen gegen Terroranschläge wie beim Weihnachtsmarkt auf dem Berliner Breitscheidplatz im Dezember 2015. Die Beispiele zeigen, dass es schwierig werden dürfte, allgemeine und sowohl dem Gleichheitsgrundsatz als auch dem Bestimmtheitsgebot standhaltende Kriterien für die Berechnung der Polizeikosten festzulegen. In die Diskussion geraten könnten auch die eingesetzte Polizeitaktik und die dadurch jeweils entstehenden Kosten. Rechtlich ist mit der Entscheidung des OVG Bremen das letzte Wort jedenfalls noch nicht gesprochen. Die Einlegung der Revision wurde von der DFL umgehend angekündigt.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 11/2018


Schutzlos am Online-Pranger  

Die #MeToo-Bewegung prangert Jahre zurückliegende sexuelle Übergriffe durch Hollywood- Produzent Harvey Weinstein an. Sie hat Star-Regisseur Dieter Wedel und auch die Modebranche erreicht. Es geht um die Aufarbeitung persönlicher Schuld und gesellschaftlichen Versagens. Persönliche Schuldzuweisung coram publico ist das eine. Weder Vergewaltigung noch sexuelle Belästigung sind zu entschuldigen. Die Entscheidung über Schuld oder Unschuld ist aber Aufgabe des Staates, nicht der Öffentlichkeit. Öffentliche Debatten über gesellschaftliche Missstände sind das andere. Sie müssen auf offener Bühne geführt werden. Auch über den Verdacht einer schweren Straftat, weil an ihm ein öffentliches Informationsinteresse besteht.

Diese Trennlinie schwindet aber. Potenzielle Opfer sexueller Gewalt outen sich massenhaft, aber spät. Sie erheben öffentlich schwere Vorwürfe und nennen Namen. Die Beschuldigten widersprechen, es steht Aussage gegen Aussage, ein klassisches non liquet. Und doch erschlägt die ganze Wucht des öffentlichen Prangers den Beschuldigten, je mehr in den #MeToo-Bus einsteigen. Weil die Tatvorwürfe Jahrzehnte zurückliegen und verjährt sind, findet kein Strafprozess statt. Sachverhaltsaufklärung, Schuld-, Freispruch und Rehabilitation sind ausgeschlossen. Das Recht auf faires Verfahren und die Unschuldsvermutung? Makulatur. Dafür lebenslange Stigmatisierung.

Zwar hat die Rechtsprechung für Print- und Online-Medien mit redaktionellen Angeboten valide Grundsätze zur identifizierenden Verdachtsberichterstattung entwickelt. Der Verdacht darf öffentlich geäußert werden, doch nur unter strengen Regeln. Für soziale Medien (Facebook, Twitter etc.) gelten die Maßstäbe aber nicht: Laienjournalisten sind anders als Berufsträger an Sorgfaltspflichten nicht gebunden. Jeder kann jeden jederzeit öffentlich ächten: Den Rest erledigen Algorithmen, Trolle und klassische Medien. Zur Balance von Persönlichkeitsschutz und Meinungsfreiheit muss daher nachjustiert werden. Jedenfalls wenn es um Strafvorwürfe geht, die zu schweren, irreversiblen Schäden führen können. Für den investigativen Laienjournalismus in sozialen Medien sind Sorgfaltspflichten zu fordern. Dazu gehört die Benennung von Beweistatsachen: Je schwerer der Vorwurf, desto höher die Anforderungen. Die eigene Aussage als einzige Quelle reicht dann unter Umständen nicht mehr. Bei Fehlen eines Mindestbestands an Beweistatsachen wäre bereits von einer unzulässigen Tatsachenbehauptung auszugehen, wenn der Betroffene namentlich genannt bzw. sein Foto verbreitet wird. Dritte dürfen nur distanziert berichten, das Sich-zu-eigen-machen fremder Aussagen wäre eine unzulässige Vorverurteilung. Auch sollten die Verjährungsfristen für Sexualdelikte entweder deutlich verlängert oder ganz abgeschafft werden. Dann bliebe ein faires Verfahren auch nach Jahrzenten gewährleistet. Potenziellen Opfern wie Tätern könnte späte Gerechtigkeit widerfahren, und der Öffentlichkeit eine sachliche Debatte.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 10/2018


Communico ergo sum  

Ständige Ansprechbarkeit ist die Kehrseite gehobener Ämter. Die vom Smartphone ausgehende Seuche der Konnektivität gefährdet nun jedoch das verfassungsrechtlich gewährleistete Privileg des kleinen Mannes, in Ruhe gelassen zu werden. Statt cogito ergo sum jetzt also communico ergo sum.

Scheint mittlerweile die Belästigung durch wichtigtuerische Bahnreisende fast überwunden, sind wir nun allumfassender Kommunikation ausgesetzt. Der Versuchung, am Steuer Unaufschiebbares zu erledigen, Beziehungen zu pflegen oder das wahre Leben aufzurufen, ist mit Vernunft allein nicht mehr beizukommen. So erwies sich das bußgeldbewehrte Handyverbot als wenig populär. Mangelnde Einsicht sowie die Phantasie der Autofahrer, das Telefonieren zu verbergen und zu bestreiten, aber auch die technische Entwicklung machten das Handyverbot zum stumpfen Schwert. Selbst das aufrüttelnde Urteil des Landgerichts Stuttgart, das vor Jahren eine junge Frau wegen fahrlässiger Tötung zu einer zweijährigen Bewährungsstrafe verurteilt hatte, weil sie neun Sekunden lang eine Nachricht getippt und zwei Radler übersehen hatte (Urt. v. 19.11.2015 – 2 KLs 71 Js 78596/14), änderte wenig. Zwar war die Polizei fortan aufmerksamer, die Beweisproblematik machte jedoch gute Ansätze oft zunichte.

Seit Oktober 2017 gilt nun die Neufassung des § 23 StVO. Neben dem zeitgeistigen Fortschritt geschlechtsneutraler Adressierung der Fahrzeugführer hat der Gesetzgeber mit 301 Worten versucht, die inkriminierten Geräte der Kommunikation, Information und Organisation in den gesetzlichen Griff zu bekommen. Vergeblich, wie der kürzlich vom Amtsgericht Hannover entschiedene Fall belegt. Nach Presseberichten hatte eine junge Autofahrerin infolge eines über elfminütigen hochemotionalen Telefonats ein Rotlicht überfahren. Sie erfasste einen querenden Radler und verletzte ihn tödlich. Das war nicht einmal von § 23 StVO erfasst, hatte sie doch – ihr Handy auf dem Beifahrersitz – mittels Kopfhörer kommuniziert. Das Urteil: Wegen fahrlässiger Tötung 14 Monate Freiheitsstrafe auf Bewährung (Urt. v. 8.2.2018 – 230 Ds 578/17).

Der Fall belegt nachdrücklich: Der Gesetzgeber ist mit dem Versuch, sämtliche Geräte mit Ablenkungspotenzial zu erfassen, überfordert, ist doch heute kaum noch zwischen deren Verkehrsrelevanz und Unterhaltungszweck zu differenzieren. Da sich Ablenkungen nichttechnischer Art ungeachtet mangelnder Nachweisbarkeit eindeutiger Erfassung entziehen, hilft neben strafrechtlicher Generalprävention nur der Appell an die Vernunft: Einem Menschen durch Nachlässigkeit das Leben genommen zu haben, bleibt, wie der Fall des Amtsgerichts Hannover zeigt, ein lebenslanger Alptraum.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 9/2018


Tödliche Gewalt gegen sich selbst  

Im März 2017 entschied der 3. Senat des BVerwG, das Bundesinstitut für Arzneimittel könne in Fällen extremer Sterbensnot eines Patienten verpflichtet sein, vom grundsätzlichen Verbot des Erwerbs eines Betäubungsmittels zu Suizidzwecken abzusehen und diesen Erwerb ausnahmsweise zu gestatten (NJW 2017, 2215). Das Urteil hatte ein aufgeregtes, überwiegend negatives Echo in Politik und Medien. Es statuiere, so las man landläufig, eine staatliche Pflicht zur Hilfe bei der Selbsttötung eines Menschen. Das kollidiere mit Grundwerten der Verfassung. Es verletze aber auch einschlägiges einfaches Recht – nämlich § 5 I Nr. 6 BtMG, der eine Erlaubnis zum Erwerb von Betäubungsmitteln ausschließt, wenn deren beabsichtigte Verwendung mit dem Gesetzeszweck, „die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen“, nicht übereinstimmt. Nichts widerspreche aber dem Ziel der medizinischen Versorgung deutlicher als die Absicht, sich mit einem nur für diese Versorgung erlaubten Mittel das Leben zu nehmen. Nun sei der Gesetzgeber gefordert, durch eine Klarstellung im BtMG jedes Fortwirken der Entscheidung zu verhindern. Bis dahin solle der Bundesgesundheitsminister erwägen, dem BfArM per „Nichtanwendungserlass“ das Befolgen der Maßgaben des Urteils zu untersagen – eine etwa im Steuerrecht gängige, freilich dubiose Praxis.

Nichts davon leuchtet ein. Die Verpflichtung des Staates, die gesetzliche Blockade des autonomen Handelns einer Person nach Kriterien des Notstands im Einzelfall aufzuheben, hat mit einer Pflicht zur Unterstützung dieses Handelns nicht das Mindeste zu tun. Ebenso irrig ist der Einwand, ein Tötungsmittel könne niemals Teil der „medizinischen Versorgung“ sein − eine Behauptung, die schon der beiläufige Blick auf die in § 218a StGB strafbewehrte Arztpflicht beim Schwangerschaftsabbruch oder auf den in § 47a AMG geregelten Vertriebsweg für das Abtreibungsmittel „Mifegyne“ schlagend widerlegt.

Demgegenüber entwickelt das BVerwG aus den Grundrechten eine überzeugende Grenze für das prinzipielle Verbot, Betäubungsmittel zu Suizidzwecken zu erlauben. Dass Sterbende in Fällen extremen Leidens das ihnen nicht mehr Erträgliche nach eigenen Maßstäben bestimmen und deshalb gegebenenfalls ihr Leben beenden dürfen, gehört zum Schutzbereich ihrer Grundrechte aus Art. 1 I und 2 I GG. Ihnen das dafür geeignete „sanfte“ Betäubungsmittel ausnahmslos vorzuenthalten und sie so auf grobe Alternativen zu verweisen, die tödliche Gewalt gegen den eigenen Körper etwa oder den beschwerlichen Weg in die Schweiz oder – sofern beides nicht möglich ist – auf die Verlängerung eines als unerträglich empfundenen Lebens, statuiert ein zwangsrechtliches Diktat trostloser Unbarmherzigkeit. Dem hat das BVerwG nun widersprochen. Den Einwänden seiner Kritiker ist das Urteil eindrucksvoll überlegen.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 8/2018


Es ist höchste Zeit – Änderungen des Asylprozessrechts  

Die Zuwanderung hat ihren Zenit des Jahres 2016 überschritten; die Politik geht für die kommenden Jahre von noch 180.000 bis 220.000 Zuwanderern aus – auch dies deutlich mehr als vor 2015. Jeder Zuwanderer bedeutet (wenigstens) ein Verwaltungsverfahren. Der Scheitel der Verfahrenswelle durchlief das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge 2016/2017. Jetzt ist die Migrationswelle bei den Verwaltungsgerichten eingetroffen. Die Eingangszahlen in Asylsachen bei den 51 Verwaltungsgerichten haben dramatisch zugenommen: von gut 45.000 im Jahr 2014 auf annähernd 400.000 im Jahr 2017. Asylsachen machen mittlerweile etwa drei Viertel der Gesamtbelastung der Verwaltungsgerichte aus. Sie verstopfen die Gerichte und verlängern die Laufzeiten der Verfahren nicht nur im Asylbereich. 2017 erreichte die Welle auch die Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe und zeitversetzt auch das Bundesverwaltungsgericht.

Dieser Entwicklung muss vorrangig durch vermehrten Personaleinsatz im richterlichen wie im nichtrichterlichen Bereich begegnet werden. Hier haben die Länder bereits einiges getan; weiteres ist zu tun. Das allein genügt aber nicht. Daneben erscheinen Änderungen des Asylprozessrechts dringend geboten. Über die vom Gesetzgeber bereits vorgesehene Sprungrevision in Asylsachen hinaus könnte eine weitere – dosierte – Erleichterung des Rechtsmittelzugangs zur Einheitlichkeit der Rechtsprechung beitragen. Ferner sollte das Zurückverweisungsverbot für die Berufungsgerichte beseitigt werden. Die 1992 zur Verfahrensbeschleunigung eingeführte Sonderregelung erweist sich zunehmend als kontraproduktiv. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen das Verwaltungsgericht ein Asylgesuch nicht individuell geprüft, sondern eine Gruppenverfolgung angenommen hat und das Berufungsgericht das für falsch hält. In diesen Fällen muss die Einzelfallprüfung nachgeholt werden, wofür das Verwaltungsgericht eingerichtet ist, ein Oberverwaltungsgericht aber regelmäßig nicht. Hier erweist sich das Zurückverweisungsverbot als überaus hinderlich. Schließlich sollte in Erwägung gezogen werden, die Befugnis des Bundesverwaltungsgerichts im Asylprozess in einem gewissen Ausmaß auf tatsächliche Feststellungen zu erstrecken und damit so genannte „Länderleitentscheidungen“ für Herkunfts- und Zielländer zu ermöglichen.

Die Zeit drängt. Es geht nicht nur um eine sachorientierte Konzentration und Vereinheitlichung der Rechtsprechung in Asylsachen. Es geht auch darum, den Verwaltungsgerichten die nötige Luft zu erhalten oder wieder zu verschaffen, um auch die anderen Rechtsstreitigkeiten in der gewohnten Qualität und zeitnah erledigen zu können.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 7/2018


Erbrecht 2.0  

In allen Lebensbereichen steigen Bedeutung und Verbreitung digitaler Daten und Datendienste stetig. Verträge werden online geschlossen, Waren und Dienstleistungen online bezahlt. Viele Menschen tauschen täglich Nachrichten über WhatsApp, Facebook oder andere soziale Netzwerke aus. Gleichzeitig stellen sich immer mehr Bürgerinnen und Bürger die Frage: Was geschieht nach dem Tod mit meinem digitalen Nachlass? Was passiert mit meinen Verträgen mit Anbietern von E-Mail- Diensten, sozialen Netzwerken oder anderen Internetportalen? Und vor allem: Wem „gehören“ dann meine virtuellen Daten – Bilder, E-Mails, WhatsApp-Nachrichten etc.?

Einige dieser Fragen lassen sich mit den für die analoge Welt geschaffenen rechtlichen Instrumenten sinnvoll lösen. Der Grundsatz der Universalsukzession unterscheidet nicht danach, wie eine Vertragsbeziehung zustande gekommen oder auf welche Leistung sie gerichtet ist. Über Vermächtnisse, Auflagen und Teilungsanordnungen können vertragliche Ansprüche und Datenbestände aller Art auch einzelnen Personen zugewandt oder die Löschung von Daten erreicht werden.

Ungelöst ist aber die Frage nach dem Zugriffsrecht des Erben auf Kommunikation des Erblassers im Internet. Das Berliner Kammergericht hat die Klage einer Mutter auf Zugang zu dem Facebook-Account ihrer verstorbenen Tochter abgewiesen. Begründung: Facebook sei durch das Fernmeldegeheimnis an der Erfüllung möglicherweise auf die Erben übergegangener vertraglicher Ansprüche gehindert. Zwar lasse sich das Fernmeldegeheimnis zugunsten des Erbrechts einschränken. Hierfür fehle aber ein eindeutiges gesetzgeberisches Bekenntnis.

Dieses „eindeutige gesetzgeberische Bekenntnis“ sollten Bundestag und Bundesrat rasch abgeben. Für mich steht fest: Im Erbrecht 2.0 darf nichts anderes gelten als in der analogen Welt. Die Erben müssen auf E-Mails und auf andere digitale Kommunikation des Erblassers genauso zugreifen können wie sie es etwa bei an ihn gerichteten Briefen können. Es darf nicht sein, dass die sozialen Netzwerke entscheiden, wer digitale Kommunikation einsehen kann und wer nicht. Der Gesetzgeber sollte deshalb klarstellen, dass die Interessen der Erben das Fernmeldegeheimnis überwiegen. Das Fernmeldegeheimnis dient dem Schutz der Kommunikation vor unberechtigten Eingriffen des Staates oder Dritter. Es schützt aber nicht davor, dass berechtigte Personen – wie es der Erbe zweifellos ist – Zugang zur Kommunikation erhalten. Will der Erblasser, dass diese Daten für immer ihm „gehören“ und für den Erben tabu bleiben, kann er etwa die Löschung bestimmter Daten über eine Auflage testamentarisch verfügen. Der Gesetzgeber muss jedenfalls deutlich machen: Der Erbe entscheidet über den digitalen Nachlass – nicht Facebook und Co!

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 6/2018


Ein „Like“ für Facebook?  

Ende 2017 veröffentlichte das Bundeskartellamt das Zwischenergebnis in einem Verfahren, in dem es Facebook einen Missbrauch seiner Marktmacht durch Datenschutzverstöße vorwirft (NJW-aktuell H. 1–2/2018, 7). Eingeleitet hatte es die Untersuchung im Frühjahr 2016. Es geht darum, dass und auf welche Weise das US-Unternehmen große Datenmengen seiner Nutzer sammelt und verwertet. Nach vorläufiger Einschätzung der Behörde begegnet zumindest das Zusammenführen von Daten der Facebook-Nutzer aus Drittquellen mit dem jeweiligen Facebook-Konto datenschutzrechtlichen Bedenken und verletzt damit zugleich kartellrechtliche Maßstäbe.

Damit ist der inzwischen Jahrzehnte währende Disput um effektiven Datenschutz um eine Facette reicher. Datenschutz ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers, auf deutscher wie europäischer Ebene; mit dem Ziel, durch immer weiter verfeinerte Regelungen eine unberechtigte Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten zu verhindern. Die Gerichte haben diesen Schutz ausgeweitet und Lücken geschlossen. Erwähnt seien nur das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfG, NJW 1984, 419) und das „Recht auf Vergessenwerden“ (EuGH, NJW 2014, 2257).

Nun eröffnet das Bundeskartellamt über das Einfallstor des Kartellrechts eine neue Dimension des Datenschutzes, für die es international breite Aufmerksamkeit erfahren hat. Die Hürden sind aber nicht zu unterschätzen. Schon der Nachweis eines Wettbewerbsverstoßes wirft vielfache Fragen auf, für die es bisher kein Vorbild gibt. Verfügt Facebook tatsächlich über Marktmacht, obwohl es mehrere andere soziale Netzwerke gibt? Ist dabei allein auf Deutschland als geographischen Markt abzustellen? Und verübt Facebook einen Missbrauch durch Ausbeutung der Kunden, obwohl die Nutzer kein Entgelt leisten? Die klassischen Fälle des Konditionenmissbrauchs waren bislang anders gelagert. Die Kartellwächter wagen sich weit in das Gelände des Datenschutzes vor, das nicht zu ihren originären Aufgaben gehört. Das zeigt bereits die ansonsten unübliche enge Zusammenarbeit mit den Datenschutzbehörden. Der Ausgang des Verfahrens ist mit Spannung zu erwarten. Eine Buße droht Facebook nicht, denn das Amt hat lediglich ein Verwaltungsverfahren eingeleitet. Ein Lösungsweg könnte eine Änderung der Nutzungsbedingungen sein, wonach keine Zusammenführung aus Daten von Drittquellen mehr erfolgen kann, selbst wenn der Nutzer im Bewusstsein aller Konsequenzen einer Verwendung seiner Daten zustimmen möchte. Bleibt die Frage: Wird die Mehrheit der Nutzer am Ende diese Ansicht des Bundeskartellamts „liken“ oder nicht?

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 5/2018


Roman und Realität  

Als Richter habe ich mir schon manches mal eine tiefgründigere Darstellung meines Berufs gewünscht. Eine, die über die üblichen Klischees vom prunkvollen Büro und persönlicher Sekretärin hinausgeht. Diesen Wunsch hat nun Petra Morsbach mit ihrem Roman „Justizpalast“ erfüllt. Er schildert – juristisch nahezu fehlerlos – den Justizbetrieb beim Münchener Landgericht sowie das Seelen- und Berufsleben der Richterin Thirza Zorniger (ein Interview mit der Schriftstellerin finden Sie auf S. 13 in diesem Heft).

Einer der Schlüsselsätze ist die Frage: „Richtet der Richterberuf Menschen zugrunde?“ Der Richterberuf soll „verdammt schwer“ sein. Ein Roman darf das so sehen. Aber es wäre nicht meine Sicht. Die Beschwerlichkeit, die die Protagonistin oftmals empfindet, empfinde ich nicht. Das Entscheiden fällt mir (und wohl den meisten Kollegen) überwiegend leicht, auch die Beschäftigung mit menschlichen Konflikten belastet mich nicht. Es ist ähnlich wie bei einem Arzt: Er hat die ständige Konfrontation mit Krankheit und Leid gewählt, weil es ihm liegt.

Eine Beschwerlichkeit beschreibt der Roman richtig: die hohe Arbeitsbelastung. Trotz rückläufiger Eingangszahlen ist die zeitliche Belastung in den letzten Jahren gestiegen, was aus meiner Sicht vor allem damit zusammenhängt, dass heute allgemein aufwändiger und präziser gearbeitet werden muss. Fachanwälte fordern das Gericht stärker; die Rechtsuchenden sind anspruchsvoller; juristische Information ist leichter zugänglich. Auch hier drängt sich wieder die Parallele zum Arztberuf auf: Wo früher die Erfahrung des Arztes reichte, muss heute ein Ultraschall her.

Ich möchte aber nicht jammern, denn die Arbeitsverdichtung hat auch in vielen anderen Bereichen zugenommen. Aber es gibt Grenzen, die durch die Unabhängigkeit definiert werden, die ihren tieferen Grund wiederum im Justizgewährungsanspruch hat: Die heutzutage geforderte höhere Präzision bei der Rechtsfindung muss – zeitlich – möglich sein. Auch ein erstinstanzlicher Richter muss etwa in der Lage sein, die komplexe Problematik des VW-Abgasskandals gründlich aufzubereiten, was Tage anstatt der vielleicht zwei Stunden erfordert, die ansonsten im Schnitt für die Vorbereitung zur Verfügung stehen. Das ist nicht der zwingende Ruf nach mehr Richterstellen, der wenig kreativ ist und überdies nicht zu den sich wandelnden Anforderungen an die Streitbeilegung passt. Ein förmlicher Prozess ist manchem zu teuer, zu langwierig oder auch zu konfrontativ. Der Monopolist Justiz sollte nur moderat wachsen, sich vielmehr mit Phantasie modernisieren, das Prozessrecht entschlacken, den Richter von Sekretärinnenarbeit befreien, mit der Anwaltschaft um die besten Kräfte wetteifern, vielleicht über beschleunigte oder formulargestützte Verfahren für Standardsituationen nachdenken oder die Möglichkeit schaffen, Absprachen zum Verfahren zu treffen. Vieles ist denkbar. Das meiste davon kostet kaum Geld. 

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 4/2018


Völkerrechtliches Signal  

Ende November 1918 forderte der britische Premierminister David Lloyd George ein internationales Strafverfahren gegen den ehemaligen deutschen Kaiser Wilhelm II. Die Juristen widersprachen trocken: Das beim Ausbruch des Ersten Weltkriegs geltende Völkerrecht kenne kein Verbrechen gegen den Frieden. Ob sich das bis zu Hitlers Entfesselung des Zweiten Weltkriegs geändert hatte, ist zweifelhaft. Dennoch kam es 1946 in Nürnberg auf Betreiben der USA zum großen schöpferischen Präzedenzfall: Das Internationale Militärtribunal erklärte die Durchführung von Angriffskriegen zum schwersten internationalen Verbrechen. Robert Jackson, der charismatische Chefankläger der USA, hatte zuvor erklärt, nachhaltige Wirkung für die Weltordnung könne von diesem Urteil nur ausgehen, wenn das zugrunde liegende Recht in der Zukunft allgemein zur Anwendung kommen sollte; falls geboten auch gegen Staatsführer derjenigen Mächte, die in Nürnberg zu Gericht saßen.

So eindringlich Jacksons Ausruf formuliert war, so ungehört verhallte er in den Jahrzehnten des Kalten Kriegs. Und nichts anderes galt auch dann noch, als das Völkerstrafrecht in den 1990er Jahren unter dem beklemmenden Eindruck der balkanischen Gräuel und des Völkermords in Ruanda wiederbelebt wurde und die UNO die Internationalen Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda einsetzte, um Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen zu verfolgen. Sogar als 1998 in Rom der erste ständige internationale Strafgerichtshof der Rechtsgeschichte ins Leben gerufen wurde, erwies sich die Aggression, so wie das Nürnberger Verbrechen gegen den Frieden nun heißt, als politisch zu brisant für eine Einigung auf der diplomatischen Bühne. Noch einmal mussten fast zwanzig Jahre ins Land gehen, bis es am frühen Morgen des 15.12.2017 nach härtestem Ringen um letzte juristische Details zum völkerrechtshistorischen Durchbruch kam. Die Vertragsstaaten des Internationalen Strafgerichtshofs haben unter aktiver Mitwirkung Deutschlands entschieden, dass der Gerichtshof ab dem 17.7.2018, also fast ein Jahrhundert nach Lloyd Georges Appell, Staatsführer wegen der Entfesselung von Angriffskriegen wird zur Verantwortung ziehen können. Der Straftatbestand ist eng formuliert, und die Hürden für die Zuständigkeit des Internationalen Strafgerichtshofs sind sehr hoch. Mit einem Strafverfahren ist daher nur für den katastrophalen Ausnahmefall zu rechnen. Und doch ist die Bedeutung der jetzt erzielten Einigung nicht zu unterschätzen. In einer Zeit, in der Russland die rote Linie des Verbots gewaltsamer Annexion von fremdem Staatsgebiet durchbrochen hat und Nordkorea und die USA martialische Kriegsdrohungen austauschen, ist das nicht zuletzt an das „Weltgewissen“ gerichtete völkerrechtliche Signal von New York gegen den Angriffskrieg nicht nur wichtig – es ist dringlich.

 

Editorial

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NJW Editorial  

Heft 3/2018


Landesjustizminister und OLGs: die Sache eilt!  

Unsere Gerichte sind nicht so eingerichtet, dass sie für Großverfahren zwischen Wirtschaftsunternehmen (> 30 Mio. Euro) attraktiv sind und mit der Schiedsgerichtsbarkeit konkurrieren könnten. Das kann aber der Commercial Court in London. Wir brauchen in Deutschland endlich ähnlich ausgestattete Gerichte. Es gibt für zahlreiche Rechtsprobleme, die in Großverfahren auftreten können, keine genau passenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, weil diese Verfahren von Schiedsgerichten entschieden werden. Ein Beispiel: Ausländische Konzerne beziehen sich oft auf deutsches AGB-Recht. Es liegt auf der Hand, dass unser AGB-Recht keine internationalen Konzerne schützen will. Es gibt aber keine Entscheidung des BGH, die das ausdrücklich gesagt hat. Die Schiedsgerichte „eiern“ daher herum, warum sie im Streitfall nicht AGB-Recht zugunsten von Konzernen anwenden – ein unwürdiger Zustand.

Unsere „Commercial Courts“ müssten als erste Instanz bei den „großen“ Oberlandesgerichten eingerichtet werden. Einziges Rechtsmittelgericht wäre dann der BGH. Das erfordert tiefe Eingriffe in das GVG, die ZPO und das DRiG. Das GVG müsste schon wegen des beschränkten Rechtszugs geändert werden. Derartige Verfahren müssten sich an der etablierten Praxis der großen internationalen Schiedsverfahren orientieren. Die ZPO müsste daher mindestens ermöglichen: (1) verbindliche Verfahrensabsprachen zum frühestmöglichen Zeitpunkt zwischen Gericht und Parteien; (2) Wortprotokolle der mündlichen Verhandlung, die ununterbrochen mehrere Tage oder Wochen andauern kann; (3) einen Anspruch auf Dokumentenvorlage, der sich moderat an Art. 3 der IBA-Rules of Evidence orientiert; (4) private Sachverständige, die einem Kreuzverhör unterzogen werden können; (5) die Befugnis des Gerichts zu Absprachen mit den Parteien über das Verfahren, die über das gegenwärtig zulässige Verfahrensermessen weit hinausgehen.

Das DRiG müsste geändert werden. Es wäre ein Unding, einen Richter wegen Erreichens der Altersgrenze auszutauschen und durch einen anderen Richter zu ersetzen. Die an einem derartigen Verfahren beteiligten Senatsmitglieder müssten so lange im Amt bleiben, bis das Verfahren abgeschlossen ist.

Aus dem Bundesjustizministerium ist zu hören, dass ein so anspruchsvolles Vorhaben nur dann Aussicht auf Erfolg hat, wenn es Bestandteil eines Koalitionsvertrags wird. Es wäre Aufgabe der Landesjustizminister und der OLG-Präsidenten, dafür zu sorgen. „Law made in Germany“ ist erst dann wirklich international wettbewerbsfähig, wenn Großverfahren auch effizient vor deutschen Gerichten durchgeführt werden können.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Prof. Hilmar Raeschke-Kessler, Ettlingen



NJW Editorial  

Heft 1-2/2018


Halbelektronischer Rechtsverkehr  

Der Beginn dieses Jahres soll ein Meilenstein bei der Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs sein. Seit dem 1.1.2018 gilt eine neue Fassung des § 130a ZPO, nach der unter anderem vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen sowie schriftliche Anträge und Erklärungen der Parteien elektronisch bei Gericht eingereicht werden können. Die technischen Rahmenbedingungen dazu regelt die seit Jahresanfang gültige ERV-Verordnung. Ebenfalls zum 1.1.2018 ist ein neuer § 32a StPO in Kraft getreten, der unter bestimmten Voraussetzungen eine digitale Übermittlung an alle Gerichte und Staatsanwaltschaften ermöglicht. Und schließlich gilt jetzt nach § 31a VI BRAO die passive Nutzungspflicht für das besondere elektronische Anwaltspostfach, kurz beA.

Dennoch bleibt der elektronische Rechtsverkehr vorerst noch ziemlich analog. Die Justiz hat auf die oben genannten Änderungen vor allem mit der Anschaffung von Druckern reagiert. Was elektronisch eingeht, wird in den Gerichten gedruckt, gelocht und abgeheftet. Die Zustellungen an die Parteien erfolgen meist per Fax oder Briefpost.

Der Start des beA muss als missglückt bezeichnet werden. Erst wurde das Postfach wegen technischer Probleme nicht rechtzeitig fertig, dann gingen Anwälte gerichtlich gegen die verpflichtende Einführung vor. Kurz vor Weihnachten scheiterte die Verfassungsbeschwerde eines Anwalts. Fast zeitgleich mit der Mitteilung des BVerfG informierte die Bundesrechtsanwaltskammer darüber, dass für die Nutzung des Postfachs ein zusätzliches Zertifikat notwendig ist. Der Berufsstand zeigte sich höchst unerfreut, zumal der elektronische Briefkasten schon vorher mehrfach klemmte. Doch es kam noch schlimmer: Über die Feiertage machten IT-Experten auf massive Sicherheitsprobleme des Zertifikats aufmerksam. Die BRAK nahm das beA vom Netz, bis zum Redaktionsschluss dieser Ausgabe blieb es offline. Das Vertrauen in das neue System ist schon tief erschüttert.

Was erwartet uns noch in diesem Jahr? Eine neue Bundesregierung. Zwar wollen wir nach den Erfahrungen mit Jamaika nicht ausschließen, dass auch die GroKo-Gespräche scheitern. Aber Art. 63 GG wird es schon irgendwie richten. Dann wissen wir auch, wer für den Rest der Legislaturperiode an der Spitze des Bundesjustizministeriums stehen wird. Vielleicht bleibt es Heiko Maas. Im Editorial zum Jahresauftakt 2014 habe ich aus seiner damaligen Antrittsrede im Ministerium zitiert. Darin sagte er, dass er die bisher eher kurze durchschnittliche Verweildauer seiner Vorgänger im Amt gerne verlängern möchte. Möglich, dass ihm das doch noch gelingt. Was auch immer uns 2018 erwartet: Die Redaktion wünscht ihren Leserinnen und Lesern ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, Frankfurt a. M.