Editorial Heft 52: Monopoly beim Glücksspiel

Von Rechtsanwalt Dr. Martin Pagenkopf, LLR LegerlotzLaschet Rechtsanwälte, Köln

Wer soll das verstehen: Ein Staat ruft zum Kampf gegen die Spielsucht auf und sichert sich daher ein Monopol. Gleichzeitig betreiben die staatlichen Wettanbieter Werbung. Geht das? Darüber streiten seit vielen Jahren staatliche Lotteriegesellschaften und private Wettanbieter – meist vom EU-Ausland für Wettspiele konzessioniert, auf dem deutschen Markt aber unerwünscht.

Die Frage hatte jüngst der EuGH (NVwZ 2010, 1409 m. Anm. Fremuth sowie Streinz, NJW 2010, 3745 [in diesem Heft]) zu entscheiden: Das staatliche Wettspielmonopol verstößt gegen EU-Recht. Klare Entscheidung, oder? Weit gefehlt! Sowohl die staatlichen Lotteriegesellschaften als auch die privaten Wettanbieter feierten sich als Sieger. Na dann, Glück auf!

Systematik und Kohärenz bei der Spielsuchtbekämpfung hatte der EuGH seit jeher gefordert. Es bleibt die Frage, wieviel der Staat hierzu konkret gegen die Spielsucht unternimmt und ob staatliche Wettanbie­ter sich bei der Werbung tatsächlich zurückhalten.

Zu wenig, meinten diejenigen Instanzgerichte, die ihre Verfahren dem EuGH vorgelegt haben. Das sahen andere Richter nicht so, deren Urteile just in diesen Tagen auf dem Prüfstand vor dem BVerwG (Pressemitt. Nr. 110/2010) standen. Hier war zu entscheiden, ob die Prüfung dem Maßstab des EuGH genügte. Nein, sagt jetzt das BVerwG und verweist zurück.

Die Verunsicherung wird auch mit den Urteilen des BVerwG nicht behoben. Erfahrungen der Vergangenheit zeigen, dass nicht nur unter den Konkurrenten, sondern auch bei vielen Gerichten der Streit bleiben wird. Die Urteile des BVerwG werden dennoch weitreichende Folgen für die Rechtsentwicklung im Glücksspielgeschäft haben. Es bleibt die Gefahr, dass jedermann auch ohne Genehmigung Sportwetten veranstalten darf, wenn das Monopol rechtswidrig ist.

Eine vollständige Regelungsfreiheit können die Bundesländer nur abwenden, wenn sie die Praxis des Glücksspiels in staatlicher Alleinregie entweder tiefgreifend und schnell ändern oder den Markt insgesamt regulieren und auf ihr Monopol verzichten. Die Bundesländer müssen daher bei der Reform des Glücksspielstaatsvertrags auf drei Dinge achten: Die Bekämpfung der Spielsucht, die Einschränkung der Missbrauchsgefahr insbesondere bei Sportwetten und Sicherstellung einer effektiven Kontrolle privater Glücksspielanbieter.

Für die Neuregelung des Glücksspiels ist eine Abstimmung zwischen Bund und Ländern notwendig. Das ist schwierig: Die Länder sind für Lotteriewesen, Sportwetten und Spielcasinos zuständig, der Bund für die gewerblichen Geldspielautomaten.

Die Einigung zwischen Bund und Ländern ist aber nur der erste Schritt. Die gerichtliche Billigung durch EuGH, BVerwG etc. steht dann noch aus. Derzeit gilt: Nichts Genaues hört man nicht, auch nicht vom BVerwG.


Edtitiorial Heft 50/2010: Fernabsatzrecht mit „Las Vegas“

Rechtsanwalt Niko Härting, HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin

Kurz vor Weihnachten hat uns der BGH eine Entscheidung beschert, die ein Lehrstück für die Fallstricke des Fernabsatzrechts ist (BGH, Urt. v. 3. 11. 2010 – VIII ZR 337/09, BeckRS 2010, 28119). Und die Bundesregierung legte am 30. 11. 2010 noch den Entwurf eines „Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen und über verbundene Verträge“ (www.bmj.de) hinzu. Das Fernabsatzrecht bleibt eine Dauerbaustelle.

Beim BGH ging es um ein Wasserbett, Typ „Las Vegas“. Ein Verbraucher hatte das Bett per E-Mail bestellt, die Matratze mit Wasser befüllt und das Bett drei Tage lang – nach eigenen Worten – „ausgiebig“ genutzt. Sodann erklärte der Käufer den Widerruf, schickte das Bett zurück und verlangte die vollständige Rückzahlung des Kaufpreises. Sehr zum Ärger des Händlers, da das zurückgesandte Bett schwer verkäuflich war. Denn wer legt sich schon in ein benutztes Wasserbett?

Der Händler verlor den Prozess durch ein „Eigentor“: Er hatte vorgetragen, dass das Bett schon dadurch wertlos geworden war, dass es mit Wasser befüllt wurde. Der BGH brauchte sich daher (auf immerhin 16 Urteilsseiten) nur mit der Frage befassen, ob der Käufer eines im Fernabsatz erworbenen Wasserbetts die Matratze kostenfrei mit Wasser befüllen darf (Antwort: ja). Ob dem Käufer darüber hinaus – kostenfrei – ein mehrtägiges, intensives „Probeschlafen“ erlaubt ist, war un­erheblich. Denn der Verkäufer hatte ja selbst angegeben, dass das Bett zu diesem Zeitpunkt bereits wertlos war.

„Las Vegas“ zeigt, dass das Fernabsatzrecht auch nach zehn Jahren eine unerschöpfliche Fundgrube bleibt für Auslegungstricks, Umgehungsversuche, kleinliche Streitigkeiten und skurrile Prozesse. So haben wir gelernt, dass eine Versteigerung bei ebay keine Versteigerung ist (BGH, NJW 2005, 53). Wir haben erfahren, dass man von einem Händler bessere Rechtskenntnisse als von einem Verordnungsgeber erwarten kann (Streit um die Musterwiderrufsbelehrung, vgl. Masuch, NJW 2008, 1700). Und wir haben spannende Entscheidungen über „getragene und mit Gebrauchsspuren versehene Unterwäsche“ (OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2007, 482) und „benutzte“ Kosmetika (OLG Köln, MMR 2010, 683) oder Zeugenaussagen über den „penetranten und schimmligen Geruch“ eines zurückgesandten Elektrorasierers (AG Backnang, K&R 2009, 747) ge­lesen. Die „abschreckende Wirkung“ von „Hinsendekosten“ beschäftigte sogar den EuGH (NJW 2010, 1941).

Umsonst prüfen: Ja. Umsonst gebrauchen: Nein. Um weiteren Auslegungsstreit zu vermeiden, soll diese Unterscheidung nach dem Willen der Bundesregierung demnächst Gesetz werden (§ 312 e I Nr. 1 BGB-RegE). Und wir dürfen gespannt sein, welche neuen Leckerbissen juristischer Auslegungskunst uns das Fernabsatzrecht demnächst liefert.


Editorial Heft 51/2010: Vergleiche um jeden Preis?

Von Professor Dr. Ulrich Preis, Köln

„Die gütliche Erledigung des Rechtsstreits soll während des gesamten Verfahrens an­gestrebt werden“ (§ 57 II ArbGG). Gerade im Arbeitsrecht entspricht das vielfach den Parteiinteressen. Arbeitnehmer wollen trotz ungerechtfertigter Kündigung nicht an den Arbeitsplatz zurück und nehmen gerne eine Abfindung. Arbeitgeber scheuen das Annahmeverzugsrisiko und beißen in den süßsauren Apfel der Abfindung.

Doch wie weit darf der Richter die Vergleichsbereitschaft der Parteien vorantreiben? Das habe ich in NZA 2005, 1321 (1323) („Dürfen Richter lügen?“) angesprochen. Wer die Praxis kennt, der weiß, wie oft die Parteien durch das Mittel, die Rechtslage unsicherer darzustellen, als sie vielleicht ist, zum Vergleich bewogen werden. Seinerzeit wurde noch wohlwollend von der „Notlüge“ zur Begrenzung der Arbeitsbelastung gesprochen. Der Ab­schnitt endet mit den Worten: „Schlussendlich müssen die Richter bedenken, dass ein verständlicher Zweck nicht alle Mittel heiligt und die zum Kom­pro­miss genötigte Partei Vertrauen in den Rechtsstaat verlieren könnte.“ Auf diesen Beitrag folgte manche zustimmende, aber auch kritische Reaktion.

Doch der Fall, den der 2. Senat des BAG nunmehr zu entscheiden hatte (NZA 2010, 1250), scheint die schlimmsten Befürchtungen zu bestätigen. Hier hat ein Vorsitzender Richter eines LAG mit völlig unangemessenen Äußerungen eine Partei zum Vergleich „geprügelt“. Hätte sich ein Professor zu didaktischen Zwecken einen solchen Fall aus­gedacht, wäre er als weltfremder Spinner bezeichnet worden. Aber die Wirklichkeit schreibt die bizarrsten Geschichten. Das BAG hat in diesem krassen Fall die Voraussetzungen für die Anfechtung eines Prozessvergleichs wegen rechtswidriger Drohung durch den Vorsitzenden Richter bejaht. Der Fall dürfte Rechtsgeschichte schreiben.

Abseits dieses extremen Falls können Richter der Versuchung erliegen, Vergleichsbereitschaft auch in den Fällen zu erreichen, in denen das Obsiegen einer Seite eigentlich deutlich vorgezeichnet ist. Das birgt die Gefahr, dass Prozessbeteiligte Arbeitsrecht als besonders unsicher empfinden. Im Kündigungsschutzrecht hat die Vergleichspraxis dazu geführt, dieses auf Bestandsschutz zielende Recht nur noch als Abfindungsrecht zu verstehen. Und wer das nicht verstehen wollte, dem wurde oftmals nachgeholfen. Auch die großzügig interpretierte richterliche Hinweispflicht nach § 139 ZPO wird bisweilen dazu benutzt, einer schlecht vortragenden Partei unter die Arme zu greifen, um anschließend den gerichtlichen Vergleichsvorschlag zu offerieren. Das hat der Verfasser mehrfach in Arbeitsgerichtsprozessen erlebt.

Wie immer dem auch sei. Es ist an der Zeit, dass sich die Arbeitsgerichtsbarkeit insofern einer Selbstreflektion unterzieht. Die alltäglich stattfindenden Fallkonstellationen müssen in Richterfortbildungen diskutiert werden. Problematisiert werden muss dabei auch die Frage, welche Pensenschlüssel angemessen sind und welche Bedeutung hohe Erledigungszahlen in der Beurteilung von Richtern haben.


Editorial Heft 49/2010: „Hybride mit Reparaturbedarf“

Regierungsdirektor Dr. Christof Hoffmann, Saarbrücken 

Mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes (BR-Dr 535/10) hat sich die Bundesregierung auf ein Terrain begeben, das zweifels­ohne als schwierig bezeichnet werden kann. Die Notwendigkeit, gesetzliche Rege­lungen zu diesem Themenkomplex zu erarbeiten, war nach jahrelanger Diskussion spätestens gegeben, nachdem in der jüngeren Vergangenheit mehrfach „Bespit­ze­lungsskandale“ die Medien und die Öffentlichkeit beschäftigt ha­ben. 

Der nun vorliegende Gesetzentwurf trifft in seiner allgemeinen Ziel­setzung erwartungsgemäß auf breite Zustimmung: „Durch klarere gesetzliche Regelungen soll die Rechtssicherheit für Arbeitgeber und Beschäftigte er­höht werden. So sollen einerseits die Beschäftigten vor der unrecht­mäßigen Erhebung und Verwendung ihrer personenbezo­genen Daten geschützt werden, andererseits soll das Informationsin­teresse des Arbeitgebers be­achtet werden.“ Soweit der Gesetzentwurf gleichsam als „Hybride“ Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen zu vereinen sucht, steckt der Teufel aber wie so oft im Detail. Während verschiedene Regelungen aus Arbeitnehmersicht bereits zu weit gehen (etwa beim automatisierten Datenabgleich in Verdachtsfällen), gehen sie aus Arbeitgebersicht noch nicht weit genug (z. B. in Einwilligungsfällen); hinsichtlich der Interessenlage zeigt sich ein klas­sisches Spannungsfeld. Einig sind sich Vertreter beider Seiten ungeachtet der jeweili­gen Interessenlage aber darin, dass der Gesetzentwurf insgesamt noch unausgegoren ist, insbesondere weil er in der konkreten Ausgestaltung an vielen Stellen unklar bleibt und bedingt dadurch dem angestrebten Ziel der Schaffung von Rechtssicher­heit zuwiderläuft. Der Bundesrat hat am 5. 11. 2010 ebenfalls eine umfangreiche Stellungnahme beschlossen, die angesichts der Vielzahl an Forderungen und Prüfauf­trägen einem „Reparaturauftrag zur grundlegenden Überarbeitung“ gleichkommt.
So hält es der Bundesrat unter anderem „für dringend erforderlich, die Verständ­lichkeit und Handhabbarkeit der Bestimmungen zu erhöhen“. Des Weiteren soll es Arbeitgebern ermöglicht werden, „Beschäftigtendaten mit einer Konzerngesellschaft mit Sitz in ei­nem sicheren Drittstaat im Rahmen der Regelungen der Auftragsdatenverarbeitung rechtssicher auszutauschen“. Ferner wird eine Regelung zum Datenschutz im Bereich der Arbeitnehmervertretung gefordert, eine Klarstellung, unter welchen Vorausset­zungen Auskunft über die Schwangerschaft einer Beschäftigten verlangt werden darf, usw. 

Im Rahmen der Überarbeitung des Gesetzentwurfs wird auch zu erwägen sein, ob die Formulierung von Generalklauseln an Stelle zu ausdifferenzierter Regelungen unter Umständen zielführender, d. h. ob „weniger mehr“ wäre.


Editorial Heft 48/2010: Lästige Rechtstaatsprinzipien

Fachanwalt für Verkehrsrecht Dr. Uwe Wirsching, Nürnberg 

Das BVerfG (NJW 2007, 1345) musste uns daran erinnern, dass nach § 81 a II StPO die Anordnung einer Blutentnahme grundsätzlich dem Richter vorbehalten ist. Das hat der Gesetzgeber auch aus gutem Grund so normiert, denn der Stich in die Armvene stellt – wenngleich von geringem gesundheitlichen Risiko – einen Eingriff in die grundgesetzlich geschützte körperliche Unversehrt­heit dar. Entgegen einer jahrzehntelangen Übung wurde plötzlich die Achtung des Gesetzes reklamiert, dessen Anwendung auf den Massenfall gewiss organisatorische Schwierigkeiten aufwirft. Deshalb wurde der Spruch der Verfassungshüter als Einzelfallentscheidung abgetan, der für den Cannabiskonsum, aber nicht für den Standardfall der Alkohol­bestimmung gelte. Wegen des körpereigenen Abbaus sei – so der nur scheinbar rettende Gedanke – immer Gefahr im Verzug.

Nur zögerlich und eher vereinzelt wurde ein Beweiserhebungsverbot angenommen, allerdings das mit unrechten Mitteln gewonnene Ermittlungsergebnis trotzdem gegen den Angeklagten verwendet, weil ein Beweisverwertungsverbot im Lichte des Strafverfolgungsauftrags des Staates nur bei besonders schwerwiegenden Verstößen, wie etwa bei willkürlicher Missachtung des Gesetzes, angenommen werden könne; und was jahrzehntelang unbeanstandet blieb, könne vom Polizeibeamten nicht ohne Weiteres als rechtswidrig erkannt werden.

Wieder musste das BVerfG (NJW 2010, 2864) mahnend Einhalt gebieten: Es gibt keinen generalisierten Fall der Gefahr im Verzug. Die tertiäre Eilzuständigkeit der Polizei zur Anordnung einer Blutent­nahme ist der Ausnahmefall, der mit konkreten Fakten in der Akte nachprüfbar dokumentiert werden muss. Und was macht die Praxis nun daraus? Das wiederholte Einschreiten des BVerfG führt nicht zur Ein­haltung des gesetzgeberischen Normbefehls, sondern nur zu weiteren listigen Um­gehungsversuchen. Wenn der Beschuldigte nämlich mit der Blutentnahme einverstanden ist, dann bedarf es keiner Anordnung. Merkwürdig! Seither sind fast alle einer Trunkenheitsfahrt Beschuldigten laut Formblatt in der Akte, zumindest in Bayern und Nordrhein-Westfalen, mit einer Maßnahme, die nur ihre Überführung zum Ziel hat, einverstanden. Wussten diese Beschuldigten, was sie unterschrieben? Waren sie noch imstande zu begreifen, was sie tun? Hat das jemanden interessiert, oder heiligt der Zweck die Mittel? 

Sicher, an manchen Ecken und Enden ist die Einhaltung rechtsstaatlicher Prinzipien unpraktisch, vielleicht sogar lästig geworden. Deshalb brauchen wir Verteidiger!


Editorial Heft 47/2010: „Stuagertputsch“ und „Demokratie 21“

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

Baden-Württembergs Regierenden ist derzeit davon abzuraten, ihr Haupt „jedem Untertan in Schoss“ zu legen, was laut Justinus Kerners Württemberger-Lied ein Graf Eberhard angeblich noch gefahrlos vermochte. Dass als friedvoll geltende Landsleute mitunter zum Aufruhr neigen, wissen wir spätestens seit dem so genann­ten Züriputsch von 1839. Bahnt sich in der Schwabenmetropole nun also ein „Stuagertputsch“ an? Schon wird vor der Beschädigung von Demokratie und Rechtsstaat gewarnt. Irgendwann, mahnte (in der SZ vom 19. 10. 2010) auch der Präsident des BVerfG Andreas Voß­kuhle, es müsse ein „Schlusspunkt gesetzt werden“. Selbst Niklas Luh­mann wird als Kronzeuge angeführt, von „Stuttgart 21“-Anhängern wie von Geg­nern. Mithilfe seiner luziden Analyse von Protestbewe­gungen sezierte Gerd Roellecke in der FAZ vom 1. 11. 2010 deren Aktionen. Sind die Demonstranten Uneinsichtige, die von der moder­nen Welt nur noch Bahnhof verstehen? 

Ginge es um nichts als einen Bahnhof, ein „Pseudo-Ereignis“ hätte Luhmann es ge­nannt, wäre alles vielleicht nur ein emotionaler Sturm im medialen Wasserglas. Tat­sächlich wurzelt der Streit um Bonatz-Bau, Bäume und Mineralquellen tiefer. Neue Kommunikationsformen und die Ubiquität von Informationen verändern sozietäre Partizipationserwartungen. Der Konflikt rührt an die Frage, ob nicht auch die Deu­tung unseres Demokratieprinzips einem verfassungsbedeutsamen Wandel unterliegt – mit der möglichen Konsequenz, dass die akzeptierten Anforderungen (un­unterbro­chene Legitimationskette und Mehrheitsentscheidung) allein zur Verwirk­lichung des Verfassungsgrundsatzes nicht mehr in allen Fällen ausreichen. Von Plebisziten und ihrer binären Schablonenhaftigkeit ist insoweit, wie hier betont sei, kein Heil zu er­warten: Sie bieten differenzierten Diskursen wenig Raum und können bei Prozessen wie „Stuttgart 21“, in die von der Gemeinde bis Europa alle Entscheidungsebenen verstrickt sind, den vom demokratischen Verfahren erstrebten Rechtsfrieden schwer­lich erzeugen – post festum erst recht nicht. 

Woran es gebricht, ist nicht unbedingt Mitentscheidung, sondern eine Mitsprache, die sich nicht im Einwendungsrecht erschöpft. Dass „Stuttgart 21“ in einer „konzertierten Aktion“ und „unbemerkt von der Öffentlichkeit“ (SZ vom 19. 4. 1994, S. 10) konzipiert wurde, rächt sich heute. Wie wichtig breitere und präventive Diskurse für die prozedurale Legitimation sind, erkannte selbst die EU, welche die Öffentlich­keit heute zu Stellungnahmen über geplante Rechtsakte ermuntert. Ob und wie auf dem „rechtlichen Neuland“ (Voßkuhle) der Mediation bei Groß- und Legislativpro­jekten die gebotene Mitsprache fundiert werden kann, wird man erproben müssen. Zu­vörderst gilt es festzustellen, was das Demokratieprinzip dem 21. Jahrhundert auf den Weg gibt. Allein für Stuttgart kommt die Antwort wohl zu spät.


Editorial Heft 46/2010: Emmely – Das verkannte Wesen?

Von Professor Dr. Gregor Thüsing, Bonn

 

Die Entscheidungsgründe im Fall Emmely sind endlich da (NZA 2010, 1227 = BeckRS 2010, 70178). Wer sie aufmerksam liest, wird vieles lesen, was zweifelsfrei richtig ist. Denn auch wer routinemäßig nach allem beißt, was Arbeitgeberrechte ein­schränkt, muss anerkennen: Es gibt keinen absoluten Kündigungsgrund „Diebstahl“. Den gab es nie, auch wenn ältere Entscheidungen dies in ihrem Duk­tus zuweilen suggerierten. Insoweit kann die Entscheidung verstan­den werden als eine Mahnung zur Ehrlichkeit an beide Seiten: Der Arbeitnehmer darf nicht stehlen, sonst riskiert er seinen Arbeitsplatz; aber der Arbeitgeber darf auch nicht einen Vorwand zur Kündigung aus ganz anderen Gründen suchen – und den Diebstahl zum will­kommenen Anlass nehmen, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, das aus ganz anderen Gründen zerrüttet ist. Die Klarstellung hier ist hilfreich. Wäre es nur das, dann böte die Entscheidung letztlich nur wenig Neues.

Problematisch ist jedoch, dass das BAG durchentschieden hat. Die Abwägung der Umstände des Einzelfalls obliegt der Tatsacheninstanz. Die Behaup­tung, auch die Abwägung des Einzelfalls sei eine Rechtsfrage, ist nicht falsch, aber eben auch nicht ganz wahr. Natürlich ist die Abwägung an äußere rechtliche Gren­zen gebunden, die das BAG aufzeigen kann. Sie selbst vorzunehmen, war jedoch ein No­vum, das auch nicht durch die im Urteil zitierte Rechtsprechung gestützt wurde.

Noch viel problematischer sind freilich die ersten Reaktionen der Instanzgerichte. Das LAG Berlin-Brandenburg wertet den Betrug über 160 Euro als nicht so gewich­tig, dass eine außerordentliche Kündigung möglich sein soll (Urt. v. 16. 9. 2010 – 2 Sa 509/10, BeckRS 2010, 73000), das ArbG Frankfurt a. M. die unerlaubte Pri­vatnutzung des Telefons in Höhe von mehr als 2500 Euro (Urt. v. 24. 9. 2010 – 24 Ca 1697/10). Das sind andere Dimensionen, und wer solch forsche Judikate in die Welt setzt, der kann sich nicht auf Emmely berufen. Im Fall Emmely wurde nicht ge­sagt: Ein Schuss ist frei, sondern: unter ganz besonderen Umständen muss der Ar­beitgeber sich auch bei einem Diebstahl auf eine Abmahnung verweisen lassen. Die liegen aber bei solchen Summen nicht vor. Deshalb ist auch gut und richtig, dass ra­dikalere Initiativen zur Änderung des § 626 BGB im Bundestag keine Mehrheit ge­funden haben. Die Linke beantragte die ausnahmslose Unzulässigkeit der Verdachts­kündigung (BT-Dr 17/649) – das würde dann auch bei schwerwiegendem Verdacht des sexuellen Missbrauchs geistig behinderter Schutzbefohlener gelten (s. BAG, NZA-RR 2010, 180). Ebenso sollte bei Diebstahl geringwertiger Sachen stets eine Abmahnung erforderlich sein – auch am ersten Tag des Arbeitsverhältnisses. All das hat das BAG nicht gesagt, und das ist gut so. Warten wir ab, ob es dem 2. Senat ge­lingt, die Misstöne der Instanzgerichte noch in eine stimmige Melodie einzuordnen.


Editorial Heft 45/2010: Anwälte nach Karlsruhe

Von Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleitung, Frankfurt a. M.

Beim BVerfG sind kurzfristig vier von 16 Richterstellen neu zu besetzen. Ende nächsten Jahres braucht es noch einen Nachfolger für Udo Di Fabio. In Kürze befasst sich der Wahlausschuss des Deutschen Bundestags mit der großen Personalrochade. Die Kandi­daten sind dann längst gekürt – wie immer hinter den Kulissen. Das Postengeschacher der politischen Parteien wird seit jeher heftig kritisiert. Die Vorwürfe lauten: Es werde nur nach Proporz entschieden, freigewordene Stellen würden gleichsam als Erbhöfe in den eigenen Reihen gehalten. Fachliche Quali­fikation und föderative Gesichtspunkte seien hingegen nachrangig. Trotz der „Verfassungsrichterwahlen am Rande der Legalität“ (Lamp­recht, NJW 1995, 2531) ist es aber immer gelungen, respektable Per­sönlichkeiten nach Karlsruhe zu schicken. Dabei wird es auch nach die­sem Revirement bleiben.

Doch es geht nicht allein um die fachliche Qualifikation. Ebenso wichtig ist eine ausgewogene Besetzung des Gerichts – auch nach Berufsgruppen. Daran aber hapert es. Auf den 16 Richterstühlen sitzen derzeit sieben ehema­lige Bundesrichter (von denen einer zuletzt als Staatssekretär tätig war), acht Hoch­schullehrer und eine ehemalige Landesministerin mit Richtervergangenheit. Die Schöpfer des Grundgesetzes hatten aber eine andere Zusammensetzung im Sinn als eine An­sammlung von Karriererichtern und Professoren. Art. 94 I 1 GG regelt, dass das BVerfG aus Bundesrichtern und anderen Mitgliedern besteht. Zu den anderen Mitgliedern sagt das Grundgesetz bewusst nichts. Es will damit ein Mischungsverhältnis ermöglichen, das neben der Qualifikation auch die Sozialisation berücksichtigt und das dem höchsten deutschen Gericht die Befähigung und die Erfahrungswerte aus unterschiedlichen juristi­schen Tätigkeiten sichert.

Daher gehört auch ein Anwalt auf die Karlsruher Richterbank. Man könnte ein Zahlen­argument vorbringen: Müsste nicht zwingend ein Repräsentant der größten juristischen Berufsgruppe am BVerfG vertreten sein? Ein solches Mengenkriterium würde dem ho­hen Anspruch an die Richter vielleicht nicht gerecht. Doch es gibt weitere gute Gründe für die Wahl eines Anwalts: Die prozessuale Erfahrung und die besondere Denkweise der Rechtsberater kämen dem Gericht gewiss zugute. Außerdem wissen Anwälte aus ei­gener praktischer Erfahrung, welche Wirkungen verfassungsgerichtliche Entscheidungen für die Rechtsanwendung haben. Diese Sichtweise ist wichtig, zumal das Fachrecht zu­nehmend vom Verfassungsrecht durchdrungen wird. 

Hans-Peter Schneider schrieb einst in dieser Zeitschrift, mit dem BVerfG verhalte es sich nicht anders als mit einem guten Tee, Tabak, Whiskey oder Bordeaux – es komme auf die richtige Mischung an (NJW 1997, 2030 [2032]). Ein ausgewogenes Mischungsver­hältnis wird es bedauerlicherweise weiterhin nicht geben. Die derzeit gehandelten Kandidaten sind wieder ausnahmslos Rechtswissenschaftler und Politiker.


Editorial Heft 44/2010: „Einstimmige“ Beschlusszurückweisung

Von Rechtsanwalt beim BGH Professor Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe

Anwälte sind meist nicht einer Meinung. Aber über eines besteht Einigkeit: § 522 II ZPO ist verfehlt. Deshalb ist erfreulich: Die Diskussion um § 522 II ZPO kommt nicht zur Ruhe.  

Zunächst hatte die FDP-Fraktion im vergangenen Jahr die Einfüh­rung einer Rechtsbeschwerde gegen den Zurückweisungsbeschluss unter Streichung von § 522 III ZPO befürwortet. Der Gesetzentwurf wurde in dieser Fassung nicht weiterverfolgt. Im Juli 2010 fand unter Beteiligung des niedersächsischen Justizministers eine von der Universität Hannover veranstaltete Podiumsdiskussion statt. Man wollte dem Berufungsführer die Möglichkeit eröffnen, nach Eingang einer Hinweisverfügung auf einen möglichen Beschluss nach § 522 II ZPO die mündliche Ver­hand­lung zu erzwingen, allerdings verbunden mit einem doppelten Gerichts­kos­ten­risiko für den Fall, dass nach mündlicher Verhandlung die Be­rufung erfolglos bleibt. Bei einer Po­diumsdiskussion in Hamburg im Oktober 2010 unter Beteiligung des Bundesjustiz­ministeriums wurden Überlegungen zu einem Referentenentwurf vorgestellt. Sie se­hen die Einführung einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Zurückweisungsbe­schluss vor. 

Einigkeit besteht also auch über den Kreis der Anwaltschaft hinaus: Der gegenwär­tige Rechtszustand ist unbefriedigend. Die Vorschrift wird entgegen ihrem Wortlaut nach Ermessen gehandhabt. Wer in Karlsruhe, Düsseldorf oder Bremen prozessiert, hat Glück: § 522 II ZPO wird dort selten angewendet. Anders ist es etwa in Bayern, Thüringen und dem Saarland. Das Bundesjustizministerium verspricht sich von der Einführung einer Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsvereinheitlichung.

Der Vorschlag ist besser als die gegenwärtige Lösung mit dem Ausschluss jeden Rechtsmittels nach § 522 III ZPO. Aber: Die Gerechtigkeitsdefizite der „einstimmi­gen“ Beschlusszurückweisung würden vielleicht gemildert, jedoch nicht beseitigt. Die uneinheitliche Handhabung wird bleiben, auch wenn der zwingende Charakter der Vorschrift durch eine minimale Textänderung betont werden soll. Inzwischen liegt auf der Hand: Die Praxis der Beschlusszurückweisung geht zu Lasten der Einzelfall­gerechtigkeit und der Transparenz der Rechtsprechung. Beides muss durch die Zivil­prozessordnung gesichert sein. Sonst schafft sie sich selbst ab. Es bleibt zu hoffen, dass sich die bessere Alternative durchsetzt: Vollständige Streichung des § 522 II ZPO.


Editorial Heft 43/2010: Ethos und Stimmvieh

Rechtsanwalt Professor Dr. Wolfgang Ewer, Mitherausgeber der NJW, Kiel

Manchmal hofft man zu Unrecht, dass bestimmte Dinge längst überwunden seien. So hatte die vor vielen Jahren in der Arbeitsrechtlichen Abteilung des Deutschen Juris­tentags (DJT) organisierte Kampfabstimmung ein so negatives öffentliches Echo, dass ähnliche Versuche, durch massenhaftes Ankarren von Abstimmungsteilnehmern Einfluss auf Beschlussfassungen des DJT zu nehmen, lange Zeit un­terblieben. Umso bedauerlicher ist es, dass sich gerade in der Berufs­rechtlichen Abteilung des diesjährigen DJT ein ähnliches Szenario wiederholte. Während zu der durchweg auf hohem Niveau geführten Diskussion zur rechtlichen Zukunft der Freien Berufe kein einziger Vertreter der Nur-Notare einen inhaltlichen Beitrag leistete, mussten zur Abstimmung zahlreiche weitere Stühle herbei­geschafft werden, um die plötzlich massenhaft einströmenden Vertreter dieser (Teil-)Be­rufs­gruppe unterzubringen. Dies führte dazu, dass fast jeder Vor­schlag einer vorsichtigen Öffnung des anwaltlichen Berufsrechts – darunter auch solche, die von DAV und BRAK gemeinsam unter­stützt wurden – mehrheitlich niedergestimmt wurde. Und dass die Ergebnisse der Schlussabstimmung in krassem Gegensatz zum gesamten Meinungsbild der Diskus­sion standen. Anschließend zogen die Kohorten dann zur Abstimmung in der Zivil­rechtlichen Abteilung weiter, wo es um für die Notare wirtschaftlich bedeutsame Fragen des Erbrechts ging. Dies geschah so unverblümt, dass der Vorsitzende jener Abteilung – selbst Nur-Notar – sich veranlasst sah, hierauf mit der kritischen Bemer­kung „Wir bekommen Besuch“ zu reagieren. 

Den Nur-Notaren werden die so beeinflussten Stimmergebnisse wenig nutzen. Denn den anwesenden Vertretern der Rechtspolitik ist nicht entgangen, wie es zu den ent­sprechenden Mehrheiten kam. Und auch das Bundesjustizministerium wird die Er­gebnisse der Abstimmung vor diesem Hintergrund richtig zu interpretieren wissen. 

Die Aktion ist gleichwohl unerfreulich, weil hierdurch das hohe Renommee des DJT und seine Rolle als bedeutsames Forum der rechtswissenschaftlichen Diskussion in Deutschland erneut beschädigt zu werden droht. 

Eines der bedeutsamsten Themen der Berufsrechtlichen Abteilung des DJT war das Berufsethos der Freien Berufe. Auch wenn es hier zahlreiche offene Fragen gibt, scheint mir doch eines klar zu sein: Eines der gemeinsamen berufsethischen Funda­mente der Freien Berufe ist das Gebot eines gemeinwohlorientierten offenen Diskur­ses. Eine dessen Verlauf und Ergebnisse missachtende Instrumentalisierung einer der Erfassung der Diskussionsergebnisse dienenden Abstimmung ist damit schwerlich vereinbar.


Editorial Heft 42/2010: Der Mensch ohne Eigenschaften

Von Professor Dr. Jürgen Vahle, Bielefeld

„The man with no name“ (zu ergänzen wäre: ohne Biografie) ist eine populäre Figur im italo-amerikanischen Western: Niemand weiß genau, woher er kommt und wohin er gehen wird. Nun gibt es ihn und sein weibliches Pendant auch im deutschen Arbeitsleben. Bewerberinnen und Bewerber um Stellen bei fünf großen Unternehmen (u. a. Deutsche Telekom und Deutsche Post) sollen ab Herbst 2010 an einem anonymisierten Bewerbungsverfahren teilnehmen. Aus ihren Be­wer­bungsunterlagen werden wichtige personenbezogene Daten getilgt: Name, Alter und Adresse der Bewerberin bzw. des Be­werbers fehlen ebenso wie ein Foto und Angaben zum Familienstand. Ziel der (Test-)Maß­nahme ist es nach Mitteilung der Leiterin der Anti­diskriminierungsstelle des Bundes, Christine Lüders, „Menschen eine Chance zu geben, die sonst womöglich nie zum Vorstellungsgespräch eingeladen würden“. 

Ich habe Zweifel, ob die Methode der anonymen Bewerbung funktioniert. Aus dem Anschreiben, dem Lebenslauf und den Zeugnissen lassen sich die genannten Daten ohne Weiteres entnehmen. Diese Texte müssten daher (von der sich bewerbenden Person?) geschwärzt bzw. verfremdet werden. Werden z. B. Hinweise auf eine 40-jährige Berufspraxis gelöscht, erhöht sich zwar die Wahrscheinlichkeit für den Bewerber, nicht von vornherein aus Altersgründen ausgemustert zu werden. Spätestens beim Vorstellungsgespräch ist es jedoch mit der Anonymität vorbei, es sei denn, man würde ein solches Gespräch nach den Regeln des strafverfahrensrechtlichen Zeugenschutzes organisieren (Sprachverzerrung, optische Unkenntlichmachung). Aus der anonymen Bewerbung Nr. 6 wird beispielsweise ein 63-jähriger Mann, der sich um eine Stelle bei einer Werbeagentur bewirbt, deren Beschäftigte im Durchschnitt 26 Jahre alt sind. Die Bereitschaft des (29-jährigen) Inhabers, diesen Kandidaten einzustellen, dürfte sich in Grenzen halten. Dann geht es nur noch darum, ein gerichtsfestes, also nichtssagendes Ablehnungsschreiben zu formulieren. Eine Pflicht zur Mitteilung der Ablehnungsgründe besteht grundsätzlich nicht (Ausnahme: bei schwer­behinderten Bewerberinnen und Bewerbern gem. § 81 I 9 SGB IX). 

Das BAG (NZA 2010, 1006) hat allerdings dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob eine Bewerbung nach Gemeinschaftsrecht ohne Begründung abgelehnt werden darf bzw. ob dem eine Diskriminierung befürchtenden Bewerber zumindest mitgeteilt werden muss, ob und nach welchen Auswahlkriterien eine andere Person eingestellt wurde. Der Senat hat den Finger in eine offene Wunde gelegt. Vielleicht wird das Luxemburger Gericht ein passendes Pflaster bereitstellen.

 

 

 


Editorial Heft 41/2010: Enigma Syndikusanwalt

Von Rechtsanwalt Dr. Volker Römermann, Hamburg/Hannover

Was wissen wir eigentlich über den Syndikusanwalt? Er ist – der Name sagt es – Rechts­anwalt. Sein Spezifikum ist ein ständiges Anstellungsverhältnis. Das anwaltliche Berufs­recht regelt das Phänomen Syndikusanwalt in Deutschland nur rudimentär. Bis heute hat der Gesetzgeber die Eigenheiten des Syndikus in Abgrenzung zum externen Anwalt nicht umfassend durchdrungen, geschweige denn gestaltend normiert. Kein Wunder, dass zuhauf grundlegende Fragen durch die Recht­spre­chung zu entscheiden waren und sind. Besondere Bedeutung kam in der Vergan­genheit etwa der Frage zu, ob Syndici Fachanwälte werden können – der BGH hat insoweit vernünftigerweise den Wandel von totaler Ablehnung zu faktischer Toleranz vollzogen.

Jetzt wurde eine weitere praxisrelevante Frage durch die Rechtspre­chung geklärt: Die Reichweite der Beschlagnahmefreiheit. Bei den Un­terneh­men Akzo Nobel/Akcros wurde im Jahre 2003 in England eine Durch­suchung durchgeführt, bei der die Behörden auch Korrespondenz beschlagnahm­ten, die der dortige Syndikusanwalt geführt hatte. Die Un­ternehmen beriefen sich auf den berufsrechtlichen Schutz der Vertraulichkeit im Ver­hältnis zwischen Anwalt und Mandant. Ein steigender Bedarf an unternehmensinterner Rechtsberatung wurde ebenso vorgebracht wie – zeitgeistgerecht! – die Notwendigkeit von Compliance-Programmen, die sich nur auf Grundlage einer „vertrauensvollen“ At­mosphäre etablieren ließen.

Den EuGH hat das nicht überzeugt. Die abhängige Stellung des Syndikus sei der ent­scheidende Grund dafür, ihm die Beschlagnahmefreiheit zu versagen. Das Recht, sich be­raten und vertreten zu lassen, unterliegt nach Ansicht des EuGH Modifikationen, wenn das Unternehmen sich hierfür eines Syndikusanwalts bedient. Das gelte im Hinblick auf die Vertraulichkeit ebenso wie bezüglich der Vertretung vor Gerichten. Das Urteil über­zeugt und vermeidet auch praktische Abgrenzungsprobleme. Vor einigen Jahren traf ich einen etwas zwielichtigen Unternehmer, der mir stolz das Zimmer seines angestellten Advokaten zeigte. „Rechtsanwalt“ stand an der Zimmertür, und das – so flüsterte er mir listig zu – halte Staatsanwälte von „sensiblen“ Unterlagen fern, die stapelweise von den anderen Mitarbeitern hinein- und hinausgetragen wurden – der Anwalt selbst hielt sich kaum in seinem Zimmer auf.

Compliance-Programme setzen in der Tat eine Vertraulichkeit voraus; vor diesem Hin­tergrund beauftragen viele Unternehmen bewusst externe Kanzleien mit der Einrichtung von Ombudsmann-Stellen oder Whistleblower-Hotlines. Das funktioniert in der Praxis bestens und stützt nicht den Ruf nach einer Privilegierung des Syndikus.

Der EuGH hat den Schleier über dem Berufsbild des Syndikusanwalts noch ein wenig mehr gelüftet.

 


Editorial Heft 40/2010: Begrenzte Kontrolle von Europarecht – Honeywell

Von Professor Dr. Rudolf Streinz, München

Der Beschluss des BVerfG (NZA 2010, 995) im Fall Honeywell war nach dem Lis­sabon-Urteil (NJW 2010, 995) und der dort bekräftigten Ultra-vires-Kontrolle mit Spannung erwartet worden. Das BVerfG hat zwar die Verfassungsbeschwerde für zulässig erklärt, weil es die Darlegung eines möglichen „ausbrechenden Rechtsakts“ als hinreichend substanziiert ansah. Künftig dürfte nach dem Be­schluss aber ein „hinreichend qualifizierter“ Verstoß dergestalt zu fordern sein, „dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwi­schen Mitgliedstaat und Union im Hinblick auf das Prinzip der be­grenzten Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzesbin­dung erheblich ins Gewicht fällt“.

Mit dieser Restriktion versucht das BVerfG nämlich, den bereits im Lissabon-Urteil deutlich gemachten Konflikt zwischen den Kompe­tenzen von EuGH und BVerfG zu vermeiden. Auffallend ist, dass das BVerfG dabei bewusst Anleihen aus der Rechtsprechung des EuGH nimmt und hier auf die Formulierung verweist, mit der dieser die Anforderungen an den Staatshaf­tungsanspruch für Verstöße gegen das Unionsrecht verschärft. Das BVerfG lässt ausdrücklich dahingestellt, ob sich das in der Mangold-Entscheidung (NJW 2005, 3695) gefundene Ergebnis durch anerkannte juristische Auslegungsmethoden noch gewinnen lässt und ob gegebenenfalls bestehende Mängel offenkundig werden. Wäh­rend es die Ausführungen zur innerstaatlichen Wirkung von Richtlinien in einer Linie mit der bisherigen Rechtsprechung des EuGH sieht, lässt es deutlich Zweifel an der Entwicklung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes des Verbots der Altersdiskriminie­rung erkennen. Die vom BVerfG entwickelten erhöhten Anforderungen an einen „er­sichtlichen Verstoß“, der „praktisch kompetenzbegründend wirkte“, sieht es aber auch darin nicht erfüllt und hält daher die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Zur Frage des Vertrauensschutzes verwies das BVerfG angesichts der Kompetenzen des EuGH auf möglichen Sekundärschutz durch das nationale Recht. Hinsichtlich Art. 101 I 2 GG bestätigten die Karlsruher Richter ihre restriktive Rechtsprechung, nicht zum „obersten Vorlagenkontrollgericht“ werden zu wollen. Wichtig ist, dass vor der Feststellung eines Ultra-vires-Verstoßes durch das BVerfG dem EuGH Gele­genheit zur Klarstellung gegeben werden muss.

Das Sondervotum sieht in den Einschränkungen der Ultra-vires-Kontrolle ein Abwei­chen vom Lissabon-Urteil und die Gefahr, dass (auch) dieser Kontrollvorbehalt „nur noch auf dem Papier“ steht, und zeigt interessante Alternativen für eine europa­rechtsfreundliche kooperative Ultra-vires-Kontrolle auf.

 


Editorial Heft 39/2010: Persönlichkeitsrechte im Prozess

Von Rechtsanwältin Dr. Stefanie Schork, Berlin

Die Pressemitteilungen des LG Mannheim im „Fall Kachelmann“ belegen: Das Ge­richt ist für ein Medienspektakel der Extra-Klasse gerüstet. Der Hausrechtsinhaber hat anlässlich des Prozessauftakts angeordnet, dass im Gebäude ausschließlich die als Poolführer akkreditierten Pressevertreter befugt sind, Bildaufnahmen anzufertigen. Für den Sitzungssaal hat der Vorsitzende im Rahmen seiner Sitzungsgewalt ein voll­ständiges Verbot ausgesprochen, Foto- und Filmaufnahmen anzufer­tigen. Wer, wann, welche Aktenbestandteile an die Presse „durchge­stochen“ hat, ist seit Beginn der Hauptverhandlung nicht mehr rele­vant. Jetzt geht es bei der (Bild-)Berichterstattung vor allem um die Frage: In welchem Umfang müssen die Persönlichkeitsrechte der Be­teiligten geschützt werden?

Im Hinblick auf den Angeklagten K muss man die Frage nach dem Schutz seiner Persönlichkeitsrechte während der Hauptverhandlung nicht stellen. Er und sein Verteidiger haben die große Bühne bereits im Vorfeld gesucht. K ist „Person der Zeitgeschichte“, er hat sich zu­dem anlässlich der Haftbefehlsverkündung und seiner späteren Entlassung freiwillig den Kameras präsentiert. Er muss eine identifizierende Berichterstattung im Zusam­menhang mit dem Strafverfahren hinnehmen, in seinem Fall verletzte ein Pixelungs­gebot offensichtlich die Grundrechte der Öffentlichkeit.

Ganz anders liegt der Fall bei der Nebenklägerin. Als einzige Belastungszeugin muss sie vor Gericht erscheinen. Sie ist keine Person der Zeitgeschichte und wird es auch nicht durch die Bekanntheit des K oder das Aufsehen, das der Fall erregt. Bisher hat sie jede identifizierende Berichterstattung vermieden. Bleibt es dabei, kann sie sich auf § 22 KUG stützen und Bildaufnahmen von ihrer Person untersagen. Auch dem Nebenkläger im gerade mit Urteil abgeschlossenen Prozess gegen die No-Angels-Sän­gerin B ist es gelungen, anonym zu bleiben.

Es besteht kein sachliches Berichterstattungsinteresse daran, die Identität von mut­maßlichen Opfern in Strafprozessen offenzulegen. Kein Gericht der Bundesrepublik hat bislang entschieden, dass sich Nebenkläger oder mutmaßlich geschädigte Zeugen auch nur verfremdet oder gepixelt abbilden lassen müssen. Im Gegenteil: Die Neben­klägerin muss als mutmaßlich Verletzte absolut geschützt werden und darf daher überhaupt nicht fotografiert werden, wenn sie dies nicht gestattet. Dies gilt selbstver­ständlich auch für andere identifizierende Angaben. Dabei ist völlig unerheblich, ob sich herausstellen sollte, dass sie die Unwahrheit gesagt hat oder ob das Gericht am Ende auf ihre Angaben eine Verurteilung stützt. Das LG hat dem Rechnung getragen und nennt außerhalb der Hauptverhandlung weder die Namen von Nebenklägerin, Zeugen noch von Sachverständigen.

 


Editorial Heft 38/2010: Mandantenschutz durch Berufsrecht!

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Wolfgang Ewer, Präsident des DAV, Berlin

Die Berufsrechtliche Abteilung des 68. Deutschen Juristentags (DJT) beschäftigt sich mit der Zukunft der Freien Berufe zwischen Deregulierung und Neuordnung. Dem Thema kommt in mehrfacher Hinsicht wichtige Bedeutung zu. Während in anderen Bereichen der Volkswirtschaft rückläufige Entwicklungen festzustellen sind, ist die Anzahl der Angehörigen der Freien Berufe wie auch die Zahl der von ihnen Beschäftigten kontinuierlich gestiegen.

Die Bedeutung der Freien Berufe beschränkt sich aber nicht auf den ökonomischen Aspekt. Vielmehr liegt sie vor allem in der Art der von den Freien Berufen erbrachten Dienstleistungen begründet. Nach § 1 II PartGG ist für diese zunächst kennzeichnend, dass sie regelmäßig auf Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig er­bracht werden. Die Vorschrift geht zudem davon aus, dass freiberuf­liche Dienstleistungen sowohl dem Auftraggeber als auch der Allge­mein­heit dienen. Das BVerfG hat als weiteres Spezifikum das besondere Vertrauen zwischen Leistungserbringer und Leistungsempfänger genannt.

All diese Kriterien sind für den Anwaltsberuf von prägender Bedeutung. Das gesetzlich geregelte Zulassungs- und Berufsaufsichtsverfahren verhindert, dass Bürgerinnen und Bürger zum Opfer selbst ernannter Rechtsberater werden, deren Qualität der Nichtjurist gar nicht richtig einschätzen kann. Das Verbot der Interessenkollision und die Verpflichtung zur Unabhängigkeit stellen sicher, dass allein die Interessen des Mandanten die Zielrichtung der anwaltlichen Beratung bestimmen. Die strenge und strafbewehrte Verschwiegenheitspflicht ermöglichst es, sich dem eigenen Anwalt vorbehaltlos anzuvertrauen. Und ist damit häufig zugleich Voraussetzung für den Entschluss, Streitigkeiten auf den rechtlich vorgegebenen Bahnen auszutragen oder – wie die Selbstanzeige im Steuerrecht deutlich macht – sich zur Rückkehr zum Recht zu entschließen. Der Beibehalt der bestehenden berufsrechtlichen Regelungen ist daher sowohl im Interesse der Rechtsuchenden als auch des Rechtsstaates dringend geboten. Mit der Folge, dass dem Ruf nach weiterer Deregulierung eine deutlich Absage zu erteilen ist. Dies umso mehr, als das anwaltliche Berufsrecht in den letzten zwei Jahrzehnten bereits umfänglich „entrümpelt“ und an die Erfordernisse der gewandelten Anforderungen angepasst worden ist, wie augenfällig an den Beispielen der Einführung der Fachanwaltschaften oder der Schlichtungsstelle deutlich wird. Die Berufsrechtliche Abteilung des diesjährigen DJT lässt spannende Diskussionen über die Fortentwicklung des rechtlichen Rahmens für die Tätigkeit der Freien Berufe erwarten. Lassen Sie sich diese nicht entgehen!


Editorial Heft 37/2010: Mediation – Förderung durch Gesetz?

Von Professor Dr. Karsten-Michael Ortloff, Mediator, Berlin

Gerichtliche und außergerichtliche Mediation etablieren sich allmählich in Deutschland, und zwar bislang ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlagen. Die „alternative“ Konfliktbehandlung bedarf eigentlich auch keiner Normierung. Verhandeln und Ver­mitteln funktionieren nicht nach rechtlichen, sondern vor allem nach (sozial)psychologischen Kriterien und entziehen sich deswegen einem gesetzlichen Zugriff. Wie aber ist es um die handelnden Personen und die Verfahren bestellt? Wer darf als Mediator den Streitparteien eine kompetente Unterstützung bei der Lösung ihres Konflikts zusagen und die Mediation durchführen? Welche Rolle haben dabei die Parteien?

Mediation und andere Ver­fahren der außergerichtlichen Konfliktbei­legung sollen nun durch ein Bundesgesetz gefördert werden. Das sieht der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums (NJW-aktuell H. 31/2010, S. 6; s. dazu Kloweit, NJW-aktuell H. 34/2010, S. 12) vor. Damit soll einerseits die Europäische Mediationsrichtlinie bis Mai 2011 in nationales Recht umgesetzt werden; andererseits geht der Entwurf über diese Mindestregelungen hinaus: Das „Mediationsgesetz“ enthält vor allem Begriffsbestimmungen und regelt die Aufgaben und Pflichten des Mediators – des richter­lichen Mediators wie auch des Mediators, der außergerichtlich oder gerichtsnah tätig wird. Das Gerichtsverfassungsgesetz, die Prozessordnungen (bis auf die StPO), Kostengesetze sowie Patent- und Markengesetz werden geändert. Der Entwurf, der sicherlich noch verbesserungsfähig ist, beschreitet den richtigen Weg! Er regelt keinen neuen Beruf und keine inhaltlichen Anforderungen an die Konfliktbeilegung. „Mediator“ ist weiterhin nur eine Zusatzqualifikation, die die Möglichkeiten des „Quellberufs“ erweitert. Wie diese Qualifikation erworben und fortent­wickelt wird, bleibt dem Markt und den einzelnen Berufsbildern (z. B. des Rechts­anwalts) überlassen. Richterliche Mediation, die bislang schon als zulässig angesehen und bundesweit praktiziert wird, erhält rechtliche Absicherungen – und zwar, was vor Jahren noch unvorstellbar war, als Aufgabe der Rechtsprechung! Die außer­gericht­liche Mediation kann auch im anhängigen Prozess vom Gericht vor­geschlagen werden. Damit entfallen zahlreiche Bedenken der zuständigen Richter, außergerichtliche Mediatoren zur Erledigung einer Streitsache einzuschalten. Außergerichtliche Mediatoren der ver­schiedensten „Quellberufe“ entlasten nicht nur die Justiz, sondern verbessern auch – wie die richterlichen Mediatoren – die Streitkultur. Denn „eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen, ist gerade in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richter­lichen Streitentscheidung“ (BVerfG, NJW-RR 2007, 1073). Also lohnt sich jegliche Förderung der Mediation, auch die durch Gesetz!

 


Editorial Heft 36/2010: Neue Wege bei Erbauseinandersetzungen

Von Professor Dr. Christina Eberl-Borges, Siegen

Erbauseinandersetzungen sind Verhandlungssache. Für Streitfälle sieht das BGB in den §§ 2042 ff. Regelungen vor, die in letzter Konsequenz zur Zerschlagung des Nach­lasses und Vernichtung von Werten führen. Gedient ist damit niemandem, der Gang zum Gericht somit nicht zielführend. Christoph Ann meint, dass Teilungsprobleme letztlich nur durch vernünftiges Vorgehen der Miterben lösbar seien (in: MünchKomm, 5. Aufl. [2010], § 2042 Rdnr. 26). Das ist sicher richtig, aber leider oft leichter gesagt als getan. „Behaupte niemals, einen Men­schen zu kennen, solange du keine Erbschaft mit ihm ge­teilt hast“, sagte schon der Theologe Johann Kaspar Lavater (1741–1801). Was tun, wenn ein Miterbe jeden konstruktiven Vorschlag ablehnt, inakzeptable Bedin­gungen stellt oder sich noch nicht einmal an Gesprächen beteiligt?

Dominanzverhalten, das möglicherweise durch Jahrzehnte alte Rol­len­muster in der Familie verfestigt ist; entsprechende Machtungleich­gewichte und die Gefahr von Manipulation und Instrumentalisierung; Misstrauen oder regelrechter Hass, die es vermeintlich nicht erlauben, die wahren Ziele offen zu artikulieren; oder auch der individuelle Umgang mit so menschlichen Dingen wie Trauer: In diesen Bereichen liegen (neben den nicht unerheblichen rechtlichen!) die eigentlichen Schwierigkeiten bei komplizierten Erbauseinandersetzungen. Was hier in erster Linie benötigt wird, sind kompetente Vermittler. Die Mediation beginnt, sich hier ein neues Anwendungsfeld zu erschließen. Aber auch andere Formen alternativer Streitbeilegung können bei Erbauseinandersetzungen gute Dienste leisten. Die Verhandlungstheorie experimentiert seit langem mit Modellen, wie Menschen auch in schwierigen Konstellationen dazu motiviert werden können, auf der Grundlage ih­rer wahren Interessen – also sachorientiert – zu verhandeln. Gerade die Aufteilung einer Vermögensmasse ist dabei ein typisches Versuchsfeld.

Es wäre nur zeitgemäß, auch das nachlassgerichtliche Vermittlungsverfahren (§§ 363–372 FamFG) entsprechend auszubauen. Dieses Verfahren, das in der Praxis bisher lediglich ein Schattendasein führt, könnte auf diese Weise zu einer attraktiven Verfahrensalternative werden, um Erbauseinandersetzungen strukturiert und zielgerichtet durchzuführen. Gelingt hier keine Einigung, könnte das Nachlassgericht darüber entscheiden, welcher der von den Miterben vorgeschlagenen Auseinandersetzungspläne maßgeblich sein soll; für die Miterben wäre das ein zusätzlicher Anreiz, möglichst ausgewogene Pläne auszu­arbeiten. Es lohnt sich sicher, über eine solche Reform einmal nachzudenken. Auch der diesjährige Deutsche Juristentag hat sich ja die Frage auf die Fahnen geschrieben: „Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?“


Editorial 35/2010: Die unendliche Untreuegeschichte

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Klaus Letzgus, München

Mit einer über den engeren Kreis der Juristen hinaus viel beachteten und seit Langem er­war­teten Entscheidung hat das BVerfG nunmehr den seit 1933 im Kernbereich unveränderten Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) als mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG „noch zu vereinbaren“ erklärt, obwohl die Vorschrift „sehr weit“ und „verhältnismäßig unscharf“ gefasst sei (BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08 u. a., BeckRS 2010, 51599).

Die bisherige unbefriedigende Situation ist durch den ausführlichen und alle Argumente sehr sorgfältig abwägenden Beschluss leider nicht ent­scheidend verbessert worden. Nach wie vor befinden sich die be­troffe­nen Manager wegen der weiten und auslegungsbedürftigen Merkmale auf einer schwierigen Gratwanderung zwischen noch er­laubtem Risiko und strafbarer Untreue. Eine freie Marktwirtschaft funktioniert aber nur bei einer gewissen Risikobereitschaft der Un­ternehmer. Nicht durchweg überzeugend ist deshalb die Ansicht des BVerfG, dass die zur Auslegung einzelner Merkmale des § 266 StGB notwendigen außerstrafrechtlichen Vorschriften nicht am Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG zu messen seien. Die Entscheidung wird im Übrigen aller Voraussicht nach zu einer erheblichen Zunahme von Verfassungsbeschwerden bei einer Verur­teilung wegen Untreue führen, da nunmehr zwar die Verfassungsmäßigkeit des § 266 StGB festgestellt ist, die Auslegung im Einzelfall, insbesondere hinsichtlich des nach der Entscheidung nunmehr konkret zu beziffernden Gefährdungsschadens, jedoch weiterhin am Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG verfassungsrechtlich überprüft werden kann. Es wäre auch deshalb wünschenswert gewesen, wenn das BVerfG den aus dem Kontext der Entscheidung ersichtlich nur kleinen Schritt weitergegangen wäre und § 266 StGB ins­gesamt mit dem Stempel der Verfassungswidrigkeit ver­sehen hätte. Karlsruhe hat somit der forensischen Praxis eher Steine statt Brot gege­ben.

Die „unendliche Untreuegeschichte“ ist deshalb noch keineswegs zu Ende, sondern verlagert sich wieder auf den Gesetzgeber in der Hoffnung, dass dieser dem Spuk endlich ein Ende bereitet. Dabei muss zuallererst die Frage gestellt werden, welche Handlungen im Einzelnen nach unserer marktwirtschaftlichen Ordnung überhaupt strafwürdig sind und nicht, wie in namhaften ausländischen Rechtsordnungen, schon nach dem strafrechtlichen „ultima ratio“-Grundsatz in weiten Bereichen besser zivil­rechtlich geregelt werden sollten. In diesem Zusammenhang geht der Hinweis auf eine generalpräventive Wirkung des § 266 StGB fehl, da auch das Zivilrecht mit sei­nen erheblichen Schadensersatzansprüchen, einschließlich des entgangenen Gewinns, dem Gedanken der Generalprävention ausreichend Rechnung trägt, wie vor allem das Wettbewerbsrecht und das Recht des gewerblichen Rechtsschutzes deutlich ma­chen.

 


Editorial Heft 34/2010: Babylonische Sprachverwirrung beim EuGH

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Achim Schunder, Frankfurt a. M.

„Es hatte aber alle Welt einerlei Zunge und Sprache“, so beschreibt die Bibel die Welt, bevor die Menschen begannen, „eine Stadt und einen Turm zu bauen, des Spitze bis an den Himmel reichte“, was Gott missfiel und er deshalb ihre Sprache verwirrte. So mussten sie aufhören, die Stadt zu bauen, daher heißt ihr Name Babel (Wirrsal).

Liegt das heutige Babel in Luxemburg? Findet die biblische Sprachverwirrung ihre Fortsetzung in der Rechtsprechung des EuGH? So will es scheinen angesichts einer jüngeren Entscheidung des BVerwG (NJW 2010, 2534 [in diesem Heft]). Die Leipziger Richter haben einen gravierenden Übersetzungsfehler in einer Entscheidung des EuGH zu Art. 16 der Habitatrichtlinie festgestellt (EuGH, Slg. 2007, I-4713 = BeckRS 2007, 70400 Rdnr. 29 – Wolfsjagd in Finnland). Sie haben auf­gedeckt, dass die deutschsprachige Fassung an einem doppelten sinn­entstellenden Übersetzungsfehler leidet: Wo es in der gem. Art. 31 VerfO-EuGH verbindlichen finnischen Fassung des Urteils „ausnahms­­weise“ heißt, da ist in der deutschen Übersetzung von „unter außer­gewöhnlichen Umständen“ die Rede. Darüber hinaus wurden die Voraussetzungen des Konditionalsatzes in Rdnr. 29 (in der finnischen Fassung: „wenn weder A noch B“) in der deutschen Fassung sinnwidrig verfälscht („wenn nicht A oder nicht B“).

Der Rechtslaie mag dies für beckmesserhafte Spitzfindigkeiten halten. Der Jurist wird und muss dies anders sehen. Die Luxemburger Entscheidung hatte in Rechtsprechung und Schrifttum zum Planungs- und Naturschutzrecht erhebliche Verwirrung ausgelöst. Gerätselt wurde vor allem, welcher Art wohl die unbenannten „außergewöhnlichen Umstände“ sein könnten, die der EuGH vermeintlich verlangte (vgl. etwa BVerwG, NVwZ 2009, 910 [916]; Gellermann, NuR 2007, 783 [789]; Dolde, NVwZ 2008, 121 [126]; Storost, DVBl 2010, 737 [739]). Steeck (NuR 2010, 4 [6]) stellt die Frage: „Wer hat Angst vor dem finnischen Wolf?“ Dies kann nur mit Shakespeare beantwortet werden: „Much Ado about Nothing!“ – Viel Lärm um nichts! Es ist schlicht unsauber übersetzt worden, was der EuGH inzwischen in einem Corrigendum einräumt.

Hier soll keine allgemeine Schelte des EuGH angestimmt werden, wie sie mancher betreibt. Gleichwohl wirft der Fall Fragen zur Qualität der Übersetzungen auf. Die Mitarbeiter des dortigen Übersetzungsdienstes sollen alle (auch) eine juristische Qualifikation haben. Wie steht es um diese? Wie gut ist die interne Qualitätskontrolle in der täglichen Praxis? Handelt es sich bloß um einen „Ausreißer“? Man argwöhnt: Hier ist ein Übersetzungsfehler einmal aufgefallen – wie oft mag er nicht auffallen? Denken Sie etwa an die tausend Seiten von Papier, die zum Betriebsübergang seit Christel Schmidt (NJW 1994, 2343 = NZA 1994, 545) beschrieben wurden – vielleicht alles umsonst?

Judikate des EuGH sind bisweilen heftiger inhaltlicher Kritik ausgesetzt. Es wäre fatal, wenn solches Unverständnis (auch) auf fahrlässiger oder ungenauer Übersetzung be­ruhte.

 


Editorial Heft 33/2010: „Sollen doch heiraten“, sagt mein Mann!

Von Fachanwältin für Familienrecht Ingeborg Rakete-Dombek, Betz · Dombek · Rakete, Berlin

Stimmt, erst dann wäre die Gleichheit im Sorgerecht erreicht. So sagen viele, nur nicht die, die nicht heiraten wollen. Das sind auch viele, es werden sogar immer mehr. Elternrechte haben sie aber dennoch. Bekommt ein unverheiratetes Paar ein Kind, hat das alleinige Sorgerecht mit der Geburt die Mutter. Das ist so geblieben. Der Vater ist, nachdem er die Vaterschaft anerkannt hat, oder als Vater fest­gestellt wurde, unter­halts­verpflichtet für Mutter und Kind und hat ein Umgangsrecht, er hat aber kein Sorgerecht. Auch das ist so geblieben. Ein nichtehelicher Vater konnte bisher gegen den Willen der Mutter des Kindes kein gemeinsa­mes Sorgerecht erhalten. Diese Chance hat er nun und das ist neu. Er muss nur einen Antrag stellen.

2003 hatte das BVerfG (NJW 2003, 955) entschieden, durch § 1626 a BGB werde dem Elternrecht des Vaters (noch) genügt. Das „noch“ hieß, dass das Motiv des Gesetzgebers von 1998 (BGBl 1997, 2942), die Weige­rung der Mutter sei Ausdruck eines Konflikts zwischen den Eltern, als noch vertretbar angesehen wurde. Der Gesetzgeber sollte diese Ansicht aber überprüfen. Erst am 8. 9. 2008 hat das BMJ ein Forschungsvorhaben ausgeschrieben, um die Notwendigkeit einer Gesetzesänderung zu Gunsten unverheirateter Väter zu evaluieren. Vor Abschluss der Untersuchung hat der EGMR (NJW 2010, 501) fest­gestellt, dass das Gesetz eine deutliche Diskriminierung des unverheirateten Vaters bedeutet.

Das Forschungsvorhaben wurde daraufhin eingestellt. Schade. Die Erkenntnisse wären für die Entwicklung des Rechts der nichtehelichen Lebensgemeinschaften sicher von Nutzen gewesen. Es soll sowieso nützlich sein, erst Tatsachen zu erheben, bevor man Gesetze macht.

Nun ist auch die Geduld des BVerfG mit dem Gesetzgeber erschöpft. Es traf mit seinem Urteil vom 21. 7. (BeckRS 2010, 51271) eine Übergangsregelung, die dem Modell einer „Antragslösung“ entspricht. Die Justizministerin propagiert eine „Widerspruchslösung“, wonach die gemeinsame elterliche Sorge ab dem Anerkenntnis der Vaterschaft besteht, die Mutter dem aber widersprechen dürfe. Die Frage, wer den (rechtlichen) Vorrang haben wird, ist also noch nicht entschieden: Der Vater oder die Mutter? Die Mutter hat Vorteile, wenn der Vater erst einen Antrag auf Mitsorge stellen muss. Der Vater hat sie, wenn die Mutter erst Widerspruch gegen sein Mitsorgerecht einlegen muss. Beides muss das Familiengericht prüfen. Gleichrang haben sie in beiden Fällen nicht. Also doch besser heiraten, um gleiche Rechte zu erlangen?

Die Übergangslösung des Urteils entschärft diese Problematik nicht. Aber das Gericht hat sich um größtmögliche Ausgewogenheit bemüht. Der Eingriff in die Rechte der Mütter ist zurückhaltend, der Vater erhält die Möglichkeit seinen Einzelfall gerichtlich überprüfen zu lassen und die Kinder erhalten den Vater als rechtliche Bezugsperson, falls er es besser kann als die Mutter. Das ist doch schon einmal ein Schritt in die richtige Richtung.

 


Editorial Heft 32/2010: „Kalter Streik“

Von Professor Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka, Passau.

Die „kalte Aussperrung“ hat ihr Gegenstück gefunden: den „kalten Streik“. Wäh­rend die kalte Aussperrung aber ein rechtlich anerkanntes Instrument ist, muss sich der kalte Streik vor dem Recht erst beweisen. Unter kalter Aussperrung verstehen die Gewerkschaften bekanntlich die Tatsache, dass der Arbeitgeber den Arbeitneh­mern kein Entgelt zu zahlen hat, wenn er sie auf Grund eines Streiks nicht beschäftigen kann. Der Begriff kalter Streik ist neu, das Phä­no­men gibt es seit einigen Jahren. Die Gewerkschaft erklärt am Frei­tag oder Samstag, dass sie in der nächsten Woche bei der Bahn oder bei einer Fluggesellschaft streiken werde – an einem bestimmten Tag, an mehreren Tagen, irgendwann. Die Kunden richten sich darauf ein, sie stornieren, organisieren andere Fahrgelegenheiten, Telekonferen­zen. Was in der nächsten Woche ausbleibt, ist der Streik. Die Züge, die Flugzeuge bleiben halb leer. Soweit sie überhaupt fahren oder fliegen können. Um die Streikfolgen zu minimieren, haben Bahnen und Flug­gesellschaften nämlich inzwischen einen Notfallplan aufgestellt, den sie nicht wieder ohne Weiteres rückgängig machen können. Bei der Deutschen Bahn AG dauert es – je nach Verkehrsart – einen bis drei Tage, bis alle Züge wieder fahrplan­mäßig rollen. Die nicht benötigten Mitarbeiter „feiern“ in der Zwischenzeit auf Kosten des Arbeitgebers. Die Gewerkschaften gewinnen doppelt. Sie üben Druck aus, und es kostet sie nichts. Umgekehrt leiden die betroffenen Un­ternehmen doppelt und dreifach. Sie müssen nicht nur all die Mühen auf sich neh­men, die mit der Vorbereitung einer Streikabwehr verbunden sind, sie verlieren an den streikbedrohten Tagen auch einen Gutteil ihrer Fahr- oder Fluggäste, und sie müssen überdies die Mitarbeiter bezahlen, die nach dem (eingeschränkten) Notfall­plan nicht benötigt werden. Damit wird ein wichtiger Grundsatz verletzt, den das BAG selbst in der letzten Zeit, in der es sehr großzügig zu Gunsten des gewerk­schaftlichen Arbeitskampfs judiziert hat, hochgehalten hat: der Grundsatz der Kampfparität. Der Arbeitgeber kann sich gegen Ankündigungen nicht wehren. Auch wenn den Worten keine Taten folgen: Allein die Unsicherheit führt schon zu densel­ben Folgen wie der Arbeitskampf selbst. Mit dem Verlust der Waffengleichheit geht die Chance eines fairen Kompromisses verloren. Die Rechtsprechung wird sich des­halb entscheiden müssen: Entweder sie spricht ihr Verdikt über den kalten Streik, oder sie akzeptiert ihn und behandelt die nicht be­nötigten Mitarbeiter nach der Ar­beitskampfrisikolehre mit der Folge, dass sie ihren Entgeltanspruch verlieren. Einen Arbeitskampf, der nur eine Seite belastet, darf es nicht geben. Das Arbeitskampfrecht lebt vom Kampfgleichgewicht. Nur Waffengleichheit bietet die Chance für ausgewo­gene (Tarif-)Verträge.

Editorial Heft 31/2010: Englische Spruchkörper – Verfahrensbeteiligte als Verlierer?

Von Rechtsanwalt Dr. Thomas A. Degen, Degen Rosenberg Rechtsanwälte GbR, Stuttgart

Der Gerichtsstandort Deutschland ist im Hintertreffen, weil in § 184 GVG Deutsch als Gerichtssprache bestimmt ist. Ausländische Vertragsparteien schrecken davor zu­rück, vor einem deutschen Gericht zu verhandeln. Mit der Einführung von Englisch als Gerichtssprache und von Kammern für internationale Handelssachen (KfiH) soll nach einem Gesetzesantrag der Länder Nordrhein-Westfalen und Hamburg (BR-Dr 42/10) der Standort gestärkt und eine effizientere Rechtspflege in Deutschland geschaffen werden. Bei genauerer Ana­lyse führt das geplante KfiHG bei Unternehmern und Verfahrensbe­teiligten zu mehr Be- als Ent­lastung. Das könnte man im WM-Jahr 2010 sportlich abtun. Abgesehen von einer kritischen Stellungnahme der RAK Stuttgart (rak-stuttgart.de) fallen die Reaktionen aus Justiz und Anwaltschaft verhalten aus. Es stellt sich die Frage, ob das Vor­haben – bevor nachgetreten wird – ausgewech­selt werden kann. Der Standort leidet nicht an der Sprache. Ausländische Parteien können sich Dolmetscher und Bevollmächtigter bedienen. Die Ein­richtung von KfiH bildet weder eine verfahrensrechtliche Brücke noch eine kaufmännische Entscheidungshilfe für Unternehmen, die bei grenzüberschreitenden Transaktionen gegenüber dem deutschen Recht die Vereinbarung anderer Rechtsordnungen favori­siert haben. Die Ursachen für die Rechtswahl werden nicht beeinflusst, selbst wenn Unternehmen eine effizientere Rechtsgewährung begrüßen mögen. Die Annahme, dass Rechtsstreitigkeiten, die in Englisch vor Schiedsgerichten geführt werden, künf­tig vor deutschen Gerichten ausgetragen werden, geht fehl. Auch eine Etablierung von KfiH-Richtern wird schwierig, weil es eine Vielzahl von Rechts­materien mit in­ternationalem Bezug gibt, auf die sich eine Kammer kaum wird
spe­zialisieren kön­nen. Bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem UN-Kaufrecht (CISG) können di­verse Fragen umstritten sein. Es gibt trotz Bemühungen der EU zur Vereinheitlichung der Rechtsordnungen Konstellationen, bei denen die Rechtslage von Regelungen ei­nes Nationalstaats abhängt. Bei den Verfahrensbeteiligten sind Spezialkenntnisse er­forderlich, die bei der KfiH kaum zu kanalisieren sind. Prozesse werden sich für Man­danten und Justiz verteuern. Das Vorhaben wird sich auf den in der Volkswirtschaft wichtigen Sektor des Mittelstands negativ auswirken; es führt zu einer Verteuerung der Rechtsberatung, da Anwaltsfirmen zu weit höheren Stunden­sätzen agieren als kleinere Kanzleien. Höhere Unternehmenskosten werden an den Verbraucher weiter­gegeben. Weniger Wettbewerb verteuert die Leistung. Dies entspricht nicht dem Ge­meinwohlinteresse einer sozialen Marktwirtschaft im Binnenmarkt.


Editorial Heft 30/2010: Ungedeckte Finanzmarktgeschäfte im Visier des Gesetzgebers

Von Professor Dr. Peter Kindler, Augsburg

„Kein Finanzplatz, kein Finanzmarktakteur und kein Finanzmarktprodukt sollen künftig ohne Aufsicht sein.“ Aus dieser im Februar 2009 (!) von Bundeskanzlerin Angela Merkel ausgege­benen Lo­sung zum Berliner G-20-Gipfel ist bisher nicht viel geworden. Eine EU-Fi­nanzauf­sicht ist in wei­ter Ferne, ebenso die Entflechtung system­relevanter Kreditinstitute. Immerhin wird der Deut­sche Juristentag zur Finanz­marktregulierung verhan­deln (Hellwig, NJW-Beil. 2010, 94; Höfling, NJW-Beil. 2010, 98; Zimmer, NJW-Beil. 2010, 101; Kindler, NJW 2010, Heft 34), und der deutsche Gesetz­geber hat gerade zwei besonders ge­fährliche Finanzmarktprodukte verboten, die als Brand­beschleu­niger der seit zwei Jahren anhaltenden Finanzmarktkrise gel­ten: Am 8. 7. 2010 wurde das „Gesetz zur Vorbeugung gegen missbräuch­liche Wertpapier- und Derivategeschäfte“ verabschiedet (BR-Dr 397/10; BT-Dr17/1952). Da­nach sind ungedeckte Leerverkäufe von inlands­notier­ten Ak­tien und Schuldti­teln von Staaten der Euro-Zone verboten (§ 30 h WpHG). Be­troffen ist der Handel mit Finanzinstrumenten, die dem Verkäufer nicht gehö­ren. Systemge­fährdend ist dies des­halb, weil in großem Umfang auf fallende Kurse gewettet wird. Denn das Volumen der un­gedeckten Finanzmarktgeschäfte kann ein Vielfaches der tatsächlich existierenden Stücke ei­nes Titels ausmachen, und ein Verkäufer, der sich das von ihm verkaufte Instrument noch be­schaffen muss, bringt mit dem Leerverkauf seine Ein­schätzung zum Ausdruck, dass der Kaufgegen­stand überbewertet sei. Zugleich beschleunigen Leerverkäufe meist die Abwärts­bewegung des Titels; sie gehen nämlich regelmäßig einher mit ei­nem gezielten „Streuen“ schlechter Nachrichten über das betroffene Unternehmen oder – Bei­spiel Griechenland – den betrof­fenen Staat. Das Verbot stärkt daher die Stabilität und die Funk­tionsfähigkeit der Finanzmärkte. Flankierend dazu verbietet ein neuer § 30 j WpHG auch eine weitere Art von Geschäften, die gesamtwirtschaftlich schädliche Anreize für die Finanzmarktak­teure setzen können: den Abschluss ungedeckter Kreditausfallversicherungen auf Schulden von EU-Staa­ten (CDS – „Credit Default Swaps“). Da der Wert dieser Finanzinstrumente mit der Wahr­scheinlichkeit des Kreditausfalls steigt, hat ein Erwerber ohne eigenen Absicherungszweck ein Interesse an einem Verfall der Kreditwürdigkeit des Schuldners. Ungedeckte CDS sind da­her eine Einladung zur Marktmanipulation (strafbar nach § 20 a WpHG). Kritiker des Gesetzes sollten weni­ger das Gespenst der Aufsichts- und Regulierungsarbitrage an die Wand malen (d. h. das Auswei­chen der Akteure auf weniger regulierte Finanzplätze), als ihreLobby­arbeit auf – zu­mindest – die Europäisierung dieser Standards richten.

Editorial 29/2010: Des Menschen Wille ist sein Himmelreich

Von Professor Dr. Ulrich Schroth, München

Eine 78-jährige Patientin lag fünf Jahre auf Grund einer Hirnblutung in einem Pflege­heim im Koma. Weitere Lebenserhaltung widersprach klar ihrem früher geäußerten Patientenwillen. Nachdem die Nahrungszufuhr über eine Sonde zunächst dem Patientenwillen gemäß beendet worden war, wies die Geschäftsleitung die Heimleitung an, die künstliche Ernährung wiederaufzunehmen. Ein Rechts­anwalt erteilte den Kindern der Patientin, die sich als Betreuer den Vorstellungen ihrer Mutter verpflichtet fühlten, daraufhin den Rat, die PEG-Sonde zu durchtrennen. Die Kinder setzten diesen um. Diese Handlung wurde von einem Schwur­gericht als versuchter Totschlag durch aktives Tun gewertet. Der Rechtsan­walt selbst wurde als Mittäter verurteilt. Der BGH hat nun in einer wichti­gen Entscheidung den Rechts­anwalt freigesprochen. Die Kinder wurden be­reits durch das Schwur­gericht freigesprochen, da sie sich – auf Grund des anwaltlichen Rats – in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befanden. Dem Rechtsanwalt selbst wurde nur ein vermeidbarer Erlaubnisirrtum zu­gebilligt. Nicht der Rechtsanwalt, sondern das Schwurgericht irrte. In einem weiterführenden Grundsatzurteil wurde festgestellt, dass eine durch die Betreuer geprüfte Einwilligung nicht nur eine Nicht-Weiterführung der Behandlung, sondern auch einen ärztli­chen Behandlungsabbruch durch aktives Tun sowie eine Betreuerhandlung mit dem Ziel, dem Patientenwillen zum Durchbruch zu verhelfen, rechtfertigt, unabhängig vom Stadium der Erkrankung.

Diese obergerichtliche Rechtsprechung ist zu begrüßen. Sie bringt zum Ausdruck, dass der richtig verstandene Patientenwille auch in existenziellen Fragen ernst zu nehmen ist. Umge­kehrt wird deutlich, dass lebenserhaltende Maßnahmen gegen den Willen des Patienten als rechtswidrig anzusehen sind. Zwangsbehandlungen freier und mündiger Bürger erfüllen die Körperverletzungstatbestände, gerade wenn Patienten sich am Ende ihres Lebens gegen diese nicht mehr selbst zur Wehr setzen können. Mit dieser Rechtsprechung wird auch am Ende des Lebens der Patient als Person ernst genommen.

Gleichzeitig verabschiedet sich der BGH, jedenfalls was die Sterbehilfe angeht, von einer na­turalistischen Betrachtung der Abgrenzung von Tun und Unterlassen. Richtigerweise kann es keinen rechtlichen und ethischen Unterschied machen, ob eine
lebenserhaltende Behand­lung, dem Willen des Patienten entsprechend, nicht weitergeführt oder vom Arzt oder Be­treuer (!) aktiv abgebrochen wird.

Nach der nunmehr geltenden Rechtslage kommt nur der schriftlichen Patientenverfügung absolute Bindungswirkung zu, § 1901 a I BGB. Gleichwohl kann auch weiter­hin der vom Be­treuer geprüfte, „nur“ mündlich geäußerte Patientenwille durchgesetzt werden.

 


Editorial 28/2010: Tarifeinheit – DGB und BDA küssen den Gesetzgeber

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Der Eindruck, dass der Gesetzgeber sich um das kollektive Arbeitsrecht nicht kümmere, hatte sich in den letzten Jahren zur Gewissheit gefestigt – trotz neuer Arbeitskampfformen wie Flash-Mob und neuer Akteure, die so genannten Spezialisten-Gewerkschaften, VC Cockpit, Marburger Bund, GDL, um nur die prominentesten zu nennen. Das Mantra der „großen“ Tarifvertragsparteien und der Politik war laut und vernehmlich: Alles ist gut, gesetzliche Regelungen stören nur. Immer wieder wurde auf die Rechtsprechung des BAG verwiesen, bei der das Arbeitskampfrecht in guten Händen sei. Nun scheint das BAG in Ungnade gefallen zu sein. Die aufgeregten, ja teilweise hysterischen Reaktionen zum so genannten Flash-Mob-Urteil des BAG (vgl. NJW 2010, 361 = NZA 2009, 1347) und der teilweise wütend kommentierte Abschied des BAG von der kuscheligen Tradition der Tarifeinheit (BAG, Beschlüsse v. 23. 6. 2010 – 10 AS 2/10 und 10 AS 3/10, sowie v. 27. 1. 2010, NZA 2010, 645) zeigen das. Dieser traf bei den Elefanten des kollektiven Arbeitsrechts, BDA und DGB-Gewerkschaften, offensichtlich einen Nerv, der sich als direkt unter der Haut befindlich und deshalb äußerst schmerzhaft erwies.

Hinter den Kulissen wurde schon im Vorfeld emsige Lobbyarbeit betrieben. In seltener Einig- und Geschwindigkeit war die politische Ochsentour absolviert und das Ohr der Bundeskanzlerin gefunden. Die zeigt sich beeindruckt: Bei soviel Harmonie im Elefantenlager, so viel Angst vor störenden Stechmücken, müsse sich doch etwas machen lassen. Und nun soll die Tarifeinheit gesetzlich festgeschrieben werden. In einem Unternehmen darf künftig nach den Vorstellungen des „Ersatzgesetzgebers Sozialpartner“ nur noch ein Tarifvertrag angewendet werden, den die Gewerkschaft mit den meisten Mitgliedern im Betrieb abgeschlossen hat. Mit treuherzigem Augenaufschlag – honi soit, qui mal y pense – wird versichert, das Ganze sei nicht gegen Tarifverträge gerichtet, die nur für eine bestimmte Beschäftigtengruppe gälten.

Natürlich ist es der Gesetzgeber, der unser Arbeitsrecht gestalten soll und muss, und sei es unter Mithilfe der oft zitierten „interessierten Kreise“. Nur hätte man das gerne auch in anderen Fällen mit dieser Deutlichkeit festgestellt, z. B. bei der gebotenen Normierung des Arbeitsvertragsrechts. Aber es ist eben viel einfacher, kleine Tierchen zu zähmen als die großen. Und wenn dabei Art. 9 III GG auf der Strecke bleibt: Hauptsache, die Großen können ungestört von den Kleinen das Hohelied der solidarischen Interessenvertretung singen. Ob das auch von den Mitgliedern immer so gesehen wird, ist eine ganz andere Frage; deshalb gibt es ja die Kleinen. Übrigens gilt auch beim Küssen: Risiken und Nebenwirkungen nicht vergessen!


Editorial 27/2010: Sportwetten zwischen Fußball-WM und EuGH

Von Regierungsdirektor Dr. Christof Hoffmann, Saarbrücken

Derzeit erlangt die schon mehrere Jahre andauernde Diskussion um das vielgestaltige Thema Sportwetten neue Impulse. Gerade im Kontext der Fußball-WM wird deut­lich, dass Sportwetten ein weit verbreitetes Phänomen sind.

Sportwetten unterliegen nach den Bestimmungen des Glücksspielstaats­ver­trags (GlüStV) einem staatlichen Monopol, das bis dato Gegenstand zahl­reicher Rechtsstreitigkeiten bis hin zu BVerfG und EuGH ist. Dabei liegt die Motivation derer, die das Monopol in Frage stellen, auf der Hand: Sie wollen am finanziell attraktiven Sportwettensektor partizipieren. Der geltende GlüStV enthält indes Gründe, die für das Monopol und dessen Beibehaltung sprechen. So werden gem. § 1 GlüStV folgende Ziele ange­strebt: Spielsuchtprävention/-bekämpfung, Kanalisierung des Angebotes, Jugend-/Spielerschutz, Abwehr von Folge-/Begleitkriminalität; flankierend hält der GlüStV ein Bündel von Maßnahmen bereit,das diesen Zielen Rechnung tragen soll.

Aktuell laufen die Vorbereitungen zur vorgeschriebenen Evaluierung des GlüStV. Unter rechtlichen Gesichtspunkten ist der GlüStV (insbesondere hinsichtlich des Sportwettenmonopols) von den OVGs und vom BVerfG (etwa NVwZ 2009, 295) bestätigt worden. Auch der EuGH (zuletzt Urteil vom 3. 6. 2010, BeckRS 2010, 90665) hat in seinen jüngeren Entscheidungen an seiner bisherigen Linie festgehalten und Monopole im Sportwettenbereich gebilligt. Der rechtlichen Betrachtung steht namentlich die Sichtweise verschiedener Lobbyvertreter gegenüber, die sich im Rahmen der strukturierten Anhörung zur Evaluierung des GlüStV äußerten. Vor allem die Sportlobby hat eine Teilliberalisierung des Glücksspielwesens gefordert, konkret „eine staatlich regulierte kontrollierte Öffnung des Sportwettenmarktes“ (Pressemitteilung des Deutschen Olympischen Sportbundes [DOSB] vom 5. 5. 2010). Inwieweit sich dies mit der zugleich beabsichtigten Beibehaltung des Monopols im Lotterie­bereich zu einem in sich geschlossenen Konzept verbinden ließe, scheint ebenso fragwürdig wie die ordnungsrechtliche Handhabbarkeit eines solchen Konstrukts. Bei einer Teilliberalisierung, die typischerweise mit einem wachsenden Angebot ver­bunden wäre, dürften insbesondere auch Suchtaspekte nicht außer Betracht bleiben. Es bleibt auch wegen der allgemeinen Nähe von Sport und Politik spannend, welche Folgerungen sich nach Abschluss der Evaluierung des GlüStV ergeben werden. Letztlich wird auf politischer Ebene zu entscheiden sein. Eine treffsichere Wette auf das Ergebnis des politischen Entscheidungsprozesses in Sachen Sportwetten stellt sich wegen der vielen in Wechselwirkung stehenden Parameter genauso schwierig dar wie eine Wette auf den Gewinner der Fußball-WM.

Es bleibt zu wünschen, dass Deutschland zweimal gewinnt: die WM und in Sachen Sportwetten.

 


Editorial 26/2010: Europarecht ernst genommen

Von Professor Dr. Gregor Thüsing, Bonn

Eine Kammerentscheidung des BVerfG hat es in sich: Scheinbar als ob es nur Selbstverständliches bestätigen würde, hob es eine Entscheidung des BAG auf, weil dieses durchentschieden hatte, statt dem EuGH vorzulegen (NJW 2010, 1268 m. Anm. Reinhard).

Der EuGH als gesetzlicher Richter i. S. des Art. 101 I 1 GG wird entzo­gen, „wenn das nationale Gericht eine eigene Lösung entwickelt, die nicht auf die bestehende Rechtsprechung des EuGH zurückgeführt werden kann und auch nicht einer eindeutigen Rechtslage entspricht“. Selbstgestricktes Europarecht durch heimische Gerichte ist damit ver­fassungs­widrig. Wortlautgehorsam gegenüber Luxemburg ist gefragt – nicht Zu-Ende-Denken einer angebrochenen Rechtsprechung, sondern allein die Anwendung des Vorhandenen. Entsprechend darf das nationale Ge­richt nur selbst entscheiden, wenn die Beantwortung der europa­rechtli­chen Frage „offenkundig“ ist. Davon darf es bei einer unvoll­ständigen EuGH-Rechtsprechung nur dann ausgehen, wenn es überzeugt ist, dass dies auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH so ist.

Wann ist das schon der Fall? Europarechtler sind oftmals nur Auguren, die versuchen, aus den Eingeweiden vorangegangener Judikate kommende Entscheidungen vorherzusagen. Und wie oft liegen sie falsch. Eingedenk dessen urteilte das BVerfG in der Vergangenheit ungleich großzügiger. „Bei Unvollständigkeit der Rechtsprechung des EuGH wird Art. 101 I 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Gericht seinen Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat – insbesondere wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Ge­meinschaftsrechts vorzugswürdig sind. … In diesen Fällen verstößt das Gericht bereits dann nicht gegen Art. 101 I 2 GG, wenn es die gemeinschaftsrecht­liche Rechtsfrage in zumindest vertretbarer Weise beantwortet hat.“ Vertretbarkeit damals – Eindeutigkeit jetzt. Der Wechsel vollzieht die Angleichung an die acte-clair-Doktrin des EuGH: Die Maßstäbe des EuGH zur Vorlagepflicht und des BVerfG entsprechen jetzt einander. Was europarechtswidrig ist, ist auch verfas­sungswidrig.

Was folgt aus diesem Wechsel? Das BAG hat es vorgemacht. Am 20. 5. 2010 legte es zwei Fragen des Diskriminierungsrechts vor: Hat der abgelehnte Bewerber einen Aus­kunftsanspruch über die Person des erfolgreichen Bewerbers? Und: Sind die Altersstufen des BAT diskriminierend oder nicht? (vgl. hierzu NZA aktuell H. 11/2010, S. VIII). Entscheidend ist hier: Das BAG nimmt das Europarecht ernst. Immer mehr wird nun in Luxemburg, nicht in Erfurt entschieden. Der arbeitsrechtliche Sachverstand ist dort sicherlich nicht geringer.

 


Editorial Heft 25/2010: Beweisrecht für die Schiedsgerichtsbarkeit

Von Rechtsanwalt beim BGH Professor Hilmar Raeschke-Kessler, Karlsruhe

Am 29. 5. 2010 hat die International Bar Association die revidierten IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration verabschiedet. Die Schiedsgerichtsbarkeit verfügt damit über ein weltweit angewandtes Beweisrecht auf neuestem Stand. Es lässt unser 2. Buch der ZPO über die Beweisaufnahme bisweilen sehr alt aussehen. Die IBA-Rules, deren unveränderte Grundzüge von 1999 stammen, beruhen auf wenigen einleuchtenden Prinzipien. Hiervon zwei Beispiele:

(1) Die Waffengleichheit der Parteien ist vom Schiedsgericht vor der münd­lichen Verhandlung herzustellen. Daher kann eine Partei von der anderen Partei die Dokumente herausverlangen, über die sie selbst nicht verfügt, die aber für den Ausgang des Schiedsverfahrens erheblich sind. Das Schiedsgericht hat dem Vorlageantrag stattzugeben, wenn es davon überzeugt ist, dass die Dokumente entscheidungserheblich sind. Aus­ge­schlos­sen ist damit die gefürchtete pre-trial discovery nach US-amerikani­schem Verständnis. § 142 ZPO gestattet dagegen dem Gericht die Ermessensentscheidung über ein Vorlageverlangen (BGH, NJW 2007, 2989 Rdnrn. 20ff.). Das ist für eine englische Partei nicht akzeptabel, die vor einem deutschen Gericht einen Wirtschaftsprozess führen müsste. § 142 ZPO bleibt selbst hinter Nr. 16 der ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure von 2004 zurück.

(2) Jeder kann Zeuge sein, auch die Partei selbst. In wirtschaftlich bedeutsamen Angelegenheiten findet die entscheidende Schlussverhandlung über den zu erteilenden Auftrag häufig als 4-Augen-Gespräch statt, das von einem Geschäftsführer geführt wird. Ist der Inhalt des Gesprächs streitig, hört das Schiedsgericht den Geschäfts­führer als Zeugen. Die notwendige Differenzierung erfolgt bei der Beweiswürdigung. Die Klimmzüge der Rechtsprechung, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Geschäftsführer als Partei vernommen werden darf (BGH, NJW-RR 2003, 1003), sind im Schiedsverfahren nicht nötig.

Die moderaten Änderungen der IBA-Rules 2010 beruhen auf einem weltweiten Konsultationsprozess, in den auch Anregungen aus der völkerrechtsgebundenen Schiedsgerichtsbarkeit eingeflossen sind. Sie betreffen vor allem Präzisierungen zur Vorlage von elektronischen Dokumenten und Erweiterungen des Geheimnisschutzes. Neu ist auch die Möglichkeit für das Schiedsgericht, eine Partei mit Kosten zu belegen, wenn sie im Beweisverfahren bösgläubig gehandelt hat. Solange das deutsche Prozessrecht für Wirtschaftsstreitigkeiten nicht mindestens den Verfahrensstand der IBA-Rules erreicht hat, ist es bei realistischer Betrachtung trotz Hochglanzbroschüren international nicht (mehr) wettbewerbsfähig.


Editorial 24/2010: Neue Impulse für das Sportrecht – Fußball-WM 2010

Von Rechtsanwalt Dr. Marius Breucker, Wüterich & Breucker, Stuttgart

Die Juristen, so hört man, „verrechtlichen“ den Sport. Falsch! Der Sport bewegt sich in das Recht hinein. Angesichts der Professionalisierung und Kommerzialisierung des Sports in der Freizeitgesellschaft ist das nur konsequent. Dem Sport ist Beachtliches gelungen: ein für (nahezu) jede Sportart weltweit einheitliches Regelwerk, das mit Hilfe eines Weltsportgerichts, dem Court of Arbitration for Sport in Lausanne, um- und durchgesetzt wird.

Wie weit aber soll und darf die autonome Regelungskompetenz des Sports reichen? Die Grenze verläuft zwischen Spiel- und Rechtsregel (EuGH, EuZW 2006, 593 – Meca-Medina): Was der Organisation des Spiels dient, ist des Sports, was darüber hinausgeht, des Staates. Also entscheidet der Sport, dass die Nationalmannschaft Kameruns nicht mit einteiligen Trikots und Franck Ribéry nach überhartem Einsatz drei Spiele gar nicht mehr spielen darf. Sollte Ghanas Kevin-Prince Boateng Michael Ballack nicht im Kampf um den Ball, sondern unter Pervertierung des Tacklings verletzt haben, ist Raum für zivilrechtliche Schadensersatzansprüche. Nach staat­lichem Arbeitsrecht bestimmt sich auch, dass gegenüber dem Arbeitgeber zwar ein Beschäftigungsanspruch (Teilnahme am Training), aber kein Nominierungs­anspruch (Teilnahme am Wettkampf) besteht. Kevin Kuranyi kennt den Unterschied, wobei der Verband schon nicht als Arbeitgeber gilt und Jogi Löw daher nur an seine eigenen Nominierungsrichtlinien gebunden ist.

Der an Art. 12 GG in seiner mittelbaren Drittwirkung geschulte Jurist gerät ins Nachdenken, wenn Sportverbände mehrjährige Berufsverbote in Form von Dopingsperren ohne parlamentarische Grundlage kraft Verbandsordnung und Lizenzvereinbarung aussprechen. Dafür streitet vor allem, dass sonst eine effektive und kompetente Rechtsverfolgung – nicht nur in Spanien – fraglich wäre. Indes muss der Sport so zuverlässige Regeln schaffen und beachten, dass auch bei einem wissenschaftlich komplexen indirekten Nachweis noch faire und transparente Verfahren gewährleistet sind. Auch auf diesem Gebiet international zur Weiterentwicklung beizutragen, ist Herausforderung und Chance für die auf hohem Niveau agierende deutsche Sportjurisprudenz. Die bevorstehende Weltmeisterschaft wird nicht nur neue Taktiken auf dem Platz, sondern auch Impulse für das noch junge Sportrecht bringen. Der Sport sollte dabei nicht nur begrifflich im Vordergrund stehen – und das Recht in der Rolle des guten Schiedsrichters still und effektiv im Hintergrund wirken.

 


Editorial Heft 23/2010: WLAN im BGH – Siegeszug der obiter dicta!

Von Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund

In höchstrichterlichen Entscheidungen finden sich zunehmend obiter dicta, was bereits verschiedentlich beklagt worden ist. Lamprecht hat vor zwölf Jahren in dieser Zeitschrift aufgezeigt, dass obiter dicta zuweilen die Neigung haben, sich selbstständig zu machen und „größenwahnsinnig“ zu werden (NJW 1998, 1039). Neu dürfte indes sein, dass eine solche „juristische Arabeske“ (Lamprecht) den Sprung in eine Pressemitteilung des BGH schafft und der interessierten Öffent­lichkeit damit zu einem Zeitpunkt bekannt gemacht wird, zu dem nicht einmal die tragenden Entscheidungsgründe vollständig vorliegen. Worum es ging: Die Entscheidung des I. Zivilsenats zur Haftung des Inhabers eines WLAN-Anschlusses bei Einstellen fremder Musiktitel in eine Musik­tauschbörse wurde mit Spannung erwartet. Mit der Pressemitteilung Nr. 101 vom 12. 5. 2010 hat der BGH dann den wesentlichen Inhalt der am gleichen Tag verkündeten Entscheidung bekannt ge­geben (s. auch Kinast, NJW-aktuell, S. 12 [in diesem Heft]). Das Gericht sah sich allerdings nicht nur veranlasst, Ausführungen im Hinblick auf den geltend gemachten urheberrechtlichen Unter­las­sungs­anspruch zu machen, sondern darüber hinaus auch zu der möglichen Begrenzung des Kostenersatzanspruchs auf einen Betrag von 100 Euro. Da die entsprechende Rechtsgrundlage in Form des § 97 a II UrhG erst am 1. 9. 2008 in Kraft getreten ist (dazu auch BVerfG, NJW 2010, 1347), kam eine entsprechende Deckelung im Streitfall allerdings nicht in Betracht. Gleich­wohl war es dem Gericht – zumindest aber dem die Pressemitteilung ver­fassenden Berichterstatter – ein Anliegen, der Öffentlichkeit noch vor Veröffent­lichung der Entscheidungsgründe die folgende Feststellung bekannt zu geben: „Nach geltendem, im Streitfall aber noch nicht anwendbaren Recht fallen in­sofern maximal 100 Euro an.“ Dieses obiter dictum ist umso bemerkenswerter, als es in den Fachkreisen bislang höchst umstritten war, ob die Voraussetzungen des § 97a II UrhG in den typischen Filesharing-Fällen vorliegen können (dies neuerdings bejahend: AG Frankfurt a. M., Urt. v. 1. 2. 2010 – 30 C 2353/09-75, BeckRS 2010, 12644). Immerhin zählen derartige Fälle jedenfalls nicht zu den in den Materialien ausdrücklich aufgeführten Beispielfällen (BT-Dr 16/8783). Inhaltlich mag man über die Auffassung des Gerichts diskutieren können; ob das Gericht hier allerdings tatsächlich das richtige Forum gefunden hat, diese Auf­fassung kundzutun, muss bestritten werden. Anlass für Missverständnisse gibt die Mitteilung allemal: So wird selbst in juristischen Fachmedien bereits (fälschlich) berichtet, der BGH habe im entschiedenen Fall eine Begrenzung des Erstattungs­anspruchs auf 100 Euro anerkannt.

Editorial Heft 22/2010: Versammlungsblockaden

Von Professor Dr. Jürgen Schwabe, Hamburg.

Der Berliner Innensenator Ehrhart Körting wirft dem Vizepräsidenten des Bundes­tags Wolfgang Thierse Rechtsbruch durch Versammlungsblockaden vor – die Staatsanwaltschaft ermittelt. Dieser aber spielt die Unschuld vom Lande. Wie erklärt sich das?

Das BVerfG hatte 1995 (BVerfGE 92, 1 = NJW 1995, 1141) in einer 5:3-Entscheidung bei einer Lkw-Blockade durch fünf Straßen-Sitzer eine Nötigung verneint. Daraus destillieren manche eigennützig den Leitsatz, bloße körperliche Präsenz sei niemals strafbar, auch wenn nicht fünf Aktivisten die Straße „besetzen“, sondern bis zu 40.000, die nach exakten Einsatzplänen unüberwindliche menschliche Sperrmauern errichten. 2008 hat in Köln eine solche Verhinderung einer verfemten Versammlung nicht nur den Beifall der Presse, sondern auch zahlreicher Politiker bis hin zum Ministerpräsidenten Jürgen Rüttgers gefunden, ähnliches Lob bekamen Versammlungs-Blockierer deutschlandweit über Jahre hinweg. Die Blockaden werden regelmäßig trainiert, in Köln unter den Augen der Polizei; mir sind nur drei Fälle eines Verbots solcher Übungen bekannt.

Zum – auch von Thierse geübten – Ritual der Blockierer gehört es, vor den Kameras „friedlich“ und „gewaltfrei“ zu skandieren; das soll Rechtmäßigkeit suggerieren. So gelingt es seit Jahren, gegnerische Aufzüge zu verhindern. De facto entscheiden Private über das Demonstrationsrecht ihrer Gegner, wenn sie so viele „körperlich Anwesende“ aktivieren können, dass deren Abtransport die Polizei überfordert. All dies ist, ungeachtet des Streits um § 240 StGB, strafbar nach § 21 VersG. Die Einkesselung eines Aufzugs durch eine tief gestaffelte Menschenmauer ist eine „grobe Störung“. Aber diese Norm ist ein Papiertiger, es gibt praktisch keine Recht­sprechung dazu. Die Staatsanwaltschaft Frankfurt a. M. argumentiert, eine grobe Störung und damit strafbar sei beispielsweise das Kaputt-Pfeifen einer Versammlung, nicht jedoch die bloße körperliche Präsenz: Der Einsatz von 100 Trillerpfeifen ist eine Straftat, die Verhinderung des Aufzugs durch 1000 Sitzblockierer aber nicht. Die unzähligen Blockadeaufrufe auf Plakaten und im Internet sind strafbar nach § 111 StGB. Das führte 2008 in ganz Deutschland nur zu 33 Verurteilungen, ver­mutlich in keinem einzigen Fall in Verknüpfung mit § 21 VersG. Nach Ermitt­lungs­verfahren muss man mit der Lupe suchen, § 152 II StPO wird offenbar recht eigen­willig interpretiert.

Vom mainstream der Indolenz ist erfreulicherweise jüngst die Staatsanwaltschaft Dresden abgewichen – wenngleich sie nach jüngsten Meldungen beabsichtigt, das Ver­fahren wegen geringer Schuld einzustellen. Ihr wurde prompt entgegengehalten, sie kriminalisiere ein Ver­halten, das über Jahre hinweg unbeanstandet geblieben und sogar von vielen Politi­kern belobigt worden sei. Das besagt alles. Und sollte Anlass zu einer Umkehr sein.


Editorial Heft 21/2010: Die Vorschläge der Bundesregierung zur Bankenregulierung

Von Rechtsanwalt Dr. Sven Schelo, Linklaters LLP, Frankfurt a. M.

Nach dem am 31. 3. 2010 von der Bundesregierung vorgelegten Eckpunktepapier zur Bankenregulierung soll für die Bankenrettung künftig ein zweigleisiges System eingeführt werden: zum einen ein vorinsolvenzliches Restrukturierungsverfahren, das an das Insolvenzplanverfahren angelehnt ist, zum anderen die Möglichkeit der Bankenaufsicht, die systemrelevanten Teile der Bank auf einen (Zwischen-)Erwerber auszugliedern. Hierdurch entsteht eine neue Good Bank. Die übrigen Teile bleiben als „echte“ Bad Bank zurück und werden im Rahmen eines Insolvenzverfahrens abgewickelt.

Das vorgeschlagene Restrukturierungsverfahren ist sicher sinnvoll, wenn­gleich auch nur durchführbar, wenn der Staat als Patron mit Rettungsschirm bereitsteht. Zu groß wird der zunächst eintretende Vertrauensverlust am Kapitalmarkt sein, als dass dies die Bank alleine durchstehen könnte. Im Fokus steht daher die erwähnte Ausgliederung. Aber was bleibt zurück? Welche Gegenleistung erhält die Bad Bank für den Verlust der guten Teile? Gibt es eine Nachhaftung der Good Bank für die Ver­bindlichkeiten der Bad Bank?

Es liegt nahe, nur solche Verbindlichkeiten zurückzulassen, die auch bei einer Insolvenz der (Gesamt-)Bank leer ausgegangen wären. Hier werden wahrscheinlich nachrangige Verbindlichkeiten (die im regula­tori­schen Eigen­kapital der Bank eine große Rolle spielen) „ins Visier“ geraten und zurückbleiben. Als Gegenleistung erhält die Bad Bank, wie auch bei der umwand­lungsrechtlichen Ausgliederung, Anteile an der Good Bank. Die umwandlungs­rechtliche Nachhaftung der Good Bank müsste konsequenterweise eingeschränkt werden auf dasjenige, was die zurückgebliebenen Gläubiger auch in der Insolvenz erhalten hätten: Stimmt die These, dass Nachränge auch in der Insolvenz der Bank leer ausgegangen wären, wäre dies ein Betrag von einem Euro. Auf Bewertungsfragen wird man sich allerdings einstellen müssen.

Bleibt die Frage, wie es mit der Gefahr des so genannten automatischen Close-out Nettings von Finanzterminverträgen steht. Solche Verträge werden in großer Zahl zwischen Banken nach international festgelegten Regeln der International Swaps and Derivatives Association (ISDA) abgeschlossen. Bei Restrukturierungsmaßnahmen droht stets deren automatische Kündigung. Hier gilt die Devise „Porting“ statt „Netting“, also transferieren (das heißt ausgliedern) dieser Verträge auf die Good Bank statt deren Kündigung. Auch in den USA wird diese Devise seit Ausbruch der Finanzkrise praktiziert – ebenso wie übrigens der Ausgliederungsmechanismus überhaupt, wie im Falle der Bank Washington Mutual.

Zusammenfassend kann man sagen: Die Vorschläge gehen in die richtige Richtung – an den Details wird man aber noch arbeiten müssen.


Editorial Heft 20/2010: Hilfe für Griechenland oder der Bailout-Trick

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

Je enger die Verwandtschaft, desto größer das Misstrauen. Ein Milliardenkredit zu Gunsten Argentiniens würde hierzulande allenfalls unter dem Vorzeichen au­ßen­wirtschaftlicher Rationalität debattiert. Soll er aber einem europäischen Part­ner wie Griechenland zuteil werden, bricht ein kakophonischer Wettstreit zwi­schen Sirenen und Kassandren los. Untätigkeit, sagen die einen, gefährde die Union, andere geißeln Finanzhilfen als Verrat am Euro. Und jenes professorale Viergestirn, das 1997 gegen seine Einführung zu Felde gezogen war, rüstet erneut zum verfassungsgerichtlichen Kreuzzug gegen Währungsmeuchler.

Gewiss lassen sich Argentinien und Griechenland bei aller Ähnlichkeit der Krisenszenarien nicht über einen Kamm scheren. Einen Unter­schied bildet der an das hohe Ziel der Preis-(nicht Wechselkurs-)Sta­bilität gebundene Euro, einen anderen der in den Gründungsverträgen zwölf Mal beschwo­rene Grundsatz zwischenstaatlicher Solidarität: We are family. Eigenver­ant­wortlichkeit und Solidarität haben sich jetzt als schlecht austariert er­wiesen. Insofern, und weil Finanzhilfen an Griechenland praktisch unum­gänglich geworden sind, sollte das in Art. 125 AEUV verankerte – und recht vage – Bailout-Verbot nicht zum Fetisch stilisiert werden. Vielmehr gilt es, rechtlich und ökonomisch passierbare Pfade für sie auszuloten.

Politischer Wille allein entbindet, wie auch der Euro-Gruppe schwante, nicht von dieser Notwendigkeit. Ertüftelt wurde eine Art Rochade: Mitgliedstaaten schnü­ren Bündel aus bilateralen Krediten, worauf der Rat nach Art. 126 und 136 AEUV allein über die Konditionen des Gesamtpakets befindet. Während diese Vor­schriften per se finanziellen Hilfen abhold sind, würde Art. 122 II AEUV dafür ei­nen Ansatz bieten, schließt aber Einzelkredite aus. Raum für weitere Ausnahmen vom Bailout-Verbot könnte, wenn überhaupt, nur ein Querschlag von Art. 136 zu Art. 352 AEUV schaffen. Weil das Griechenland-Hilfspaket keinem dieser Mo­delle entspricht, verletzt es Art. 125 AEUV. Fällt auch der Schwarze Peter prima facie den Mitgliedstaaten zu, kann sich die Union, der ja die politische Regiefüh­rung obliegt, nicht sicher aus dem Schneider wähnen.

Müssen nun Verfassungsgerichte – in Luxemburg oder Karlsruhe – in das brü­chige Rechtsgebäude nicht Stützbalken einziehen? Dem EuGH wird sich dazu kaum Ge­legenheit bieten. Und für eine neue Euro-Fatwa darf das BVerfG ange­sichts der mustergültig parlamentarischen Rückanbindung der Kreditvergabe und ihres im Kern intergouvernementalen Charakters wenig Anlass finden. Nicht ob Europarecht aus dem Ermächtigungsrahmen ausbricht, sondern ob das deutsche Kredit-Gesetz Primärrechtsvorschriften verletzt, ist des Pudels Kern. Darüber aber befindet Karlsruhe nicht, und von einem „Grundrecht auf Währung“, des­sen Schutz in seine Zuständigkeit fiele, sind wir noch weit entfernt.


Editorial Heft 19/2010: Anwaltshaftung für fremde Sünden?

Von Professor Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Köln

Ein sorgfältig durchdachtes Risikomanagementkonzept muss für den Anwalt eine Selbstverständlichkeit sein. Vermeiden sollte er insbesondere solche Risiken, die durch die Mitverantwortung für „fremde“ Pflichtverletzungen von Sozietätspartnern entstehen. Geradezu unvernünftig wird dieses Haftungsrisiko, wenn es fremde „Sünden der Vergangenheit“ betrifft, also Beratungsfehler, die Partner zu einer Zeit begangen haben, als der Anwalt der Kanzlei noch gar nicht angehörte.

Ein solches Ärgernis musste in der in diesem Heft nachzulesenden Entscheidung des BGH (NJW 2010, 1360) ein Anwalt erdulden, der nach seinem Eintritt in eine Partnerschaft ein Mandat bearbeitet hatte, in dem ein Seniorpartner zuvor einen nicht mehr behebbaren Fehler begangen hatte. Der BGH hat die Haftung des Anwalts trotz des in § 8 II PartGG verankerten Haftungsprivilegs mit der formalen Begründung bejaht, der Anwalt sei ja mit der Sache „befasst“ gewesen. Der Normzweck des § 8 II PartGG, die Risiken unbeteiligter Partner aus fehlerhafter Berufsausübung einzuschränken, erfordert aber im Gegenteil die Freistellung eines Jungpartners. Eine Rechtsform, die gegen derartige Haftungsrisiken nicht schützt, ist kein sinnvoller Bestandteil eines stimmigen Haftungsbeschränkungs­konzepts. Weshalb sollte der Anwalt dieses Haftungsrisiko tragen, obwohl ein schutz­würdiges Vertrauen des Mandanten, einen nachträglich eintretenden Gesell­schafter in Anspruch nehmen zu können, nicht erkennbar ist?

Über die konkrete Problematik hinaus zeigt die Entscheidung sehr deutlich, dass das anwaltliche Gesellschaftsrecht den Bedürfnissen der Praxis nur unzureichend Rechnung trägt. In der weiterhin beliebten Sozietät als GbR wäre die haftungsrecht­liche Situation des Jungsozius sogar noch schlechter, nur beim Eintritt in eine GmbH könnte eine Haftung vermieden werden. Viele Berufsträger meiden aber die Kapital­gesellschaft, eine Entscheidung, die man angesichts zahlreicher Schwächen der Rege­lung in §§ 59 c ff. BRAO gut nachvollziehen kann. Sachgerecht wäre eine Hybrid­gesellschaft, die bei personalistischer Struktur und transparenter Besteuerung eine rechtssichere Haftungsbeschränkung erlaubt und nur die Verantwortlichkeit für eigene berufliche Fehler beim Berufsträger belässt. Das Ausland hat hier längst reagiert und von den Beratungsberufen und ihrer Mandantschaft akzeptierte neue Rechtsformen geschaffen. Aufrütteln sollte den deutschen Gesetzgeber, dass inzwischen sogar Anwaltskanzleien mit einem klaren Schwerpunkt im deutschen Beratungsmarkt die Rechtsform der englischen LLP wählen, weil sie sich in ihr besser aufgehoben fühlen. Von dem unter Beteiligung der Anwaltsverbände viel gepriesenen „law made in germany“ als einem Standortvorteil kann bei einer solchen Flucht aus dem deutschen Recht wohl kaum die Rede sein.

 


Editorial Heft 18/2010: Föderalismus – Reformfalle für Beamte und Hochschullehrer?

Von Professor Dr. Dr. h. c. Lothar Knopp, Cottbus/Heidelberg

Mit der Föderalismusreform I wurden die Gesetzgebungskompetenzen auch in zentralen Bereichen des Beamtenrechts – Laufbahnen, Besoldung und Versorgung der Landesbeamten, verbeamtete Hochschullehrer eingeschlossen – neu geordnet. Sie unterfallen jetzt der Gesetzgebungsverantwortung der Länder. In Umsetzung dieser Kompetenzen hat der Bund zwischenzeitlich neue Regelwerke, wie insbesondere das Beamtenstatusgesetz, erlassen, die Länder haben mehrheitlich ihre Landesbeamtengesetze an dieses Gesetz angepasst.

Beamte oder solche, die es werden wollen, sehen sich vor allem bei Besoldung und Versorgung nunmehr 17 Gesetzgebern (einschließ­lich Bund) gegenüber. Der mit der Föderalismusreform hier letzt­lich bezweckte „Wettbewerb“ trägt bereits erste negative Früchte. So öffnet sich die Besoldungsschere zwischen finanzstarken und -schwachen Ländern immer weiter, wie gerade das Beispiel der Hochschullehrerbesoldung unter dem Diktat der unsäglichen W-Besoldung deutlich belegt. Aus Sicht der öffentlichen Hand bietet sich schon nahezu traditionell die Beamten­besoldung als ein Ein­spar­potenzial an. Die Föderalismusreform hat diesem bekannten Phänomen in Form eines Besoldungs- und Versorgungswettlaufs – eher nach unten als nach oben – erheblichen Vorschub geleistet. Dadurch wird beim Beamtenrecht zugleich eine wesentliche Zielsetzung der Föderalismusreform konter­kariert: durch den Wettbewerb der Länder mehr Mobilität durch einen länder­übergreifenden Austausch von Beamten zu schaffen. Gerade das Gegenteil wird erreicht, denn die Erreichung dieses Ziels würde voraussetzen, dass Besoldung und Versorgung in den Ländern zumindest vergleichbar sind. So gelingt es einem eher finanzschwachem Bundesland, das dem Beamtentum sowieso ein Dorn im Auge ist, wohl kaum, Fachkräfte im Beamtenstatus in die eigenen Amtsstuben zu locken. Der landesweite Wettbewerb um die „besten Köpfe“ bei Landesbeamten und Hochschullehrern, nicht zuletzt auch als Zielsetzung bei der Einführung der Hochschullehrer-W-Besoldung schon im Jahr 2002 politisch propagiert, wird damit für Beamte und Hochschullehrer in etlichen Bundesländern zur Reformfalle. Wann letztlich der verfassungsrechtliche „Siedepunkt“ bei Besoldung und Versorgung der Beamten erreicht wird, ist derzeit zwar noch nicht absehbar, von einzelnen Bundesländern wird er offensichtlich aber bereits ausgelotet.

 


Editorial Heft 17/2010: Neues Abfallrecht – Lösung aller Probleme?

Von Professor Dr. Walter Frenz, Aachen

Anfang März 2010 hat der Referentenentwurf für eine Reform des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) das Licht der Welt erblickt. Zentral sind dabei: Die neue Abfallhierarchie, die das Recycling vor die sonstige Ver­wertung stellt, sowie das Dauerthema, wer Abfälle bekommt und später entsorgt – die Kommunen oder die dualen Systembetreiber bzw. die privaten Entsorger. Künftig sollen 65% der Siedlungsabfälle recycelt werden. Hierfür müssen auch recycelbare Materialien gesammelt werden, die bislang im Restmüll landeten. Eine Lösung ist die Wertstofftonne, die dann nicht nur Altverpackungen erfasst, sondern auch Metall, Kunststoff, Glas und Papier.

Wie ist dieser Weg organisierbar? Bekommen wir dann wesentlich größere duale Systeme? Oder aber wird die Wertstofftonne von den Kommunen betrieben, wie es das BVerwG (NVwZ 2009, 1292) für die flächendeckende Sammlung von Altpapier entschieden hat? Dazu trifft der Entwurf keine eindeutigen Aussagen. Die Entsorgungsaufgaben werden nicht klar den Kommunen oder der privaten Entsorgungswirtschaft zu­gewiesen, wie etwa der Präsident des Bundesverbandes der Deutschen Ent­sor­gungs­wirtschaft e.V. (BDE), Peter Kurth, bemängelten (FAZ v. 1. 3. 2010, Nr. 50, S. 9). Damit bleibt der weitere Streit vorprogrammiert. Die Kommunen haben aber schlechtere Karten. Der Entwurf gibt zwar in Fortführung der bisherigen Rege­lung eine Überlassungspflicht für private Haushaltungen vor, wenn diese die Abfälle nicht verwerten können oder wollen. Dies ist auch nur noch auf den zur privaten Lebensführung genutzten Grundstücken möglich – jedoch auch unter Einschaltung privater Dritter. Diese können damit partiell im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich beauftragt werden.

Umgekehrt bleiben aber gewerbliche Sammlungen weiterhin praktisch ausgeschlossen. Sie können schon dann untersagt werden, wenn eine Erfüllung der Aufgaben durch die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen verhindert wird. Auswirkungen auf die Planungssicherheit und die Organisation sind ebenfalls zu berücksichtigen. Damit ist man auch mitten im Europarecht, geht es doch um die Sicherung der Funktionsfähigkeit der (abfallbezogenen) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach Art.106 II AEUV.

Es bleibt also auch nach dem Referentenentwurf weiter spannend, und zwar auf allen Ebenen. Ein Gewinner ist schon jetzt absehbar: die mit der Beratung zu diesem Gesetz befassten Juristen, denen die Arbeit bestimmt nicht ausgehen wird.

 


Editorial Heft 16/2010: Nichtanwendung eines Gesetzes – Gezielter Verfassungsbruch?

Von Akademischer Rat Dr. Clemens Höpfner, Universität zu Köln

„Wir wollen nicht alles anders, aber vieles besser machen“ – mit diesem Leitspruch trat einst die Regierung Schröder/Fischer an. Die aktuelle Regierung scheint dagegen nach dem Motto zu handeln: „Wir wollen nicht alles besser, aber vieles anders machen.“ Zu verstehen ist dies wörtlich – es geht um nichts weniger als um die Nichtanwendung eines Gesetzes.

Was ist geschehen? Am 23. 2. 2010 trat das – noch mit den Stimmen der Großen Koalition beschlossene – Gesetz zur Erschwerung des Zu­gangs zu kinderpornografischen Inhalten in Kommunikations­netzen – Zugangserschwerungsgesetz (BGBl I, 78) in Kraft. Bei der Ausfertigung des Gesetzes ging der Bundespräsident davon aus, dass die Bundes­regie­rung „auf der Grundlage des Gesetzes“ Kinderporno­grafie be­kämpfen werde. Die Tagespresse nahm dies über­rascht zur Kenntnis, hatten doch zuvor CDU, CSU und FDP im Koalitions­ver­trag vereinbart, ent­spre­chende Seiten mit kinderpornografi­schem Inhalt nicht zu sperren, sondern zu löschen. Die Bun­des­justiz­minis­terin erklärte darauf­hin, die Regierung sei sich einig, das Gesetz nicht anzuwenden. Das Bundesinnenministerium hat einen „ressortabgestimmten“ Erlass an das Bundeskriminalamt (BKA) mit der „nachdrücklichen“ Bitte um Löschung der Inhalte erteilt. Die Bundesfamilienministerin ergänzte am 25. 2. 2010 in einem Interview mit Spiegel Online, man wolle das Gesetz nicht ändern, sondern „ein Jahr be­obachten und dann Bilanz ziehen“. Die Nichtanwendung des Gesetzes nannte sie ein „juristisch interessantes Konstrukt“. Doch ist es das wirklich?

Vielleicht hätte der Ministerin ein Blick ins Grundgesetz geholfen. Nach Art. 20 III GG ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden. Daraus folgt eine Pflicht zur Anwendung von Gesetzen (BVerfGE 25, 216 [228]). Das Zugangserschwerungsgesetz ist im von der Verfassung vorgesehenen Verfahren ordnungsgemäß zu Stande gekommen. Hält die Regierung das Gesetz für verfassungswidrig, kann sie das BVerfG anrufen. Dessen ungeachtet bleibt sie zur Anwendung des Gesetzes verpflichtet.

Auch für Zweckmäßigkeitsüberlegungen ist kein Platz. Das Gesetz räumt dem BKA kein Entschließungsermessen für das Führen der Sperrliste und der Regelung des entsprechenden Verfahrens ein. Der Erlass des Bundesinnenministeriums ist daher offensichtlich rechtswidrig und darf nicht angewandt werden. Bei den Stellungnahmen der Ministerinnen handelt es sich um die Aufforderung zum gezielten Verfassungsbruch. Unserem Rechtsstaat ist zu wünschen, dass die Regierung diesen verfassungswidrigen Zustand schnellstmöglich beendet und die entsprechende Gesetzesänderung nicht erst in einem Jahr auf den Weg bringt. Die geplante EU-Richtlinie gibt vielleicht Anlass hierzu.

 


Editorial Heft 15/2010: Etikettenschwindel à la Bologna

Von Professor Dr. Heike Jochum, Mag. rer. publ., Osnabrück

Bologna sei Dank schießen in Deutschland verschiedenste Studiengänge aus dem Boden. Abiturienten und Eltern sind verwirrt; Orientierung versprechen Instrumente der Qualitätssicherung: Land auf, Land ab wird evaluiert und akkreditiert was das Zeug hält. Hochschullehrer aller Fächer kämpfen darum, die neuen Regeln anspruchsvoller Forschung und Lehre zu verstehen: Workload-Berechnun­gen und das Verfassen blumiger Modulbeschreibungen stehlen uns Kraft, Nerven und Zeit. Im Bemühen um Verbesserung hat die Kultusministerkonferenz am 4. 2. 2010 Reparaturmaßnahmen beschlossen; die ländergemein­samen Strukturvorgaben für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen wur­den reformiert. Immerhin: Man reagiert auf den Protest. Doch wie so oft: Das Kurieren an Symptomen führt zu bloßen Ver­schlimm­besserungen ...

Betrachten wir die Frage, ob Studiengänge konsekutiv oder nicht-konsekutiv angelegt sind. Das Adjektiv „konsekutiv“ bedeutet bei un­befangener Betrachtung, dass etwas unmittelbar nach- oder auf­einanderfolgt. Dabei kann eine zeitliche, räumliche oder auch logische Abfolge gemeint sein. Bis zum 4. 2. 2010 ging man davon aus, dass ein Masterstudiengang als konsekutiv einzuordnen sei, wenn er fachlich vertiefend oder verbreiternd auf einen vorherigen Studiengang aufbaut. Fehlt es an einem solchen „Unterbau“, sprach man von einem nicht-konsekutiven Studiengang. Seit 4. 2. 2010 wissen wir, dass auch die nicht-konsekutiven Studiengänge konsekutiv sind! Es gibt nach den neuen Strukturvorgaben keine nicht-konsekutiven Studiengänge mehr. Der Begriff „konsekutiv“ umfasst nun vertiefende, verbreiternde, fachübergreifende oder fachlich andere Studiengänge – also auch die Studiengänge, die bislang als nicht-konsekutiv bezeichnet wurden. Man mag spekulieren, ob die Kultusminister den Begriff nicht mehr im Sinne einer inhaltlich-logischen Stufung, sondern nur noch mit Blick auf die zeitliche Abfolge verstanden wissen wollen.

Der hochschulpolitische Begriffsdschungel ist durch den jüngsten Beschluss jedenfalls noch dichter geworden. Begriffe scheinen beliebig austauschbar – und sind damit als bloße Etikettierung entlarvt. Dass Rechtsvorschriften an diese Begriffe anknüpfen und ihre muntere Umdefinition handfeste rechtliche Konsequenzen hat, interessiert Politiker offenbar nicht. Studierende und Hochschullehrer stehen weiter frustriert vor dem Scherbenhaufen „Bologna“. Beklommen fragt man sich, wie lange es dauern mag, bis die Familienminister alle nicht-ehelichen Lebensgemeinschaften in Ehen und die Gesundheitsminister Raucher in Nicht-Raucher umdeklarieren!


Editorial Heft 14/2010: Nach dem Korb ist vor dem Korb

Von Rechtsanwalt Dr. Dirk Böhmann, Bonn

Welche Anforderungen muss das Urheberrecht im digitalen Zeitalter erfüllen? Der Bundesge­setzgeber hat versucht, das aus dem Jahre 1965 stammende Urheber­gesetz durch zwei Novel­lierungen, dem so genannten Ersten und Zweiten Korb, an die Bedingungen des 21. Jahrhun­derts anzupassen. Die Diskussionen im Gesetzgebungsverfahren zum Zweiten Korb im Jahre 2007 fokussierten sich ins­besondere auf den neuen § 52 b UrhG, d. h. die Wiedergabe von Bestandswerken an elektronischen Leseplätzen in öffentlichen Bibliotheken, Museen und Archiven.

Während die großen Wissenschaftsorganisa­tionen eine schrankenlose Wiedergabe von Be­standswerken in Form digitaler Kopien forderten, sahen Verlegerverbände in einer kosten­freien Zugänglichmachung digitaler Kopien in Bibliotheken und Universitäten eine Enteig­nung von Autoren und Verlagen. § 52 b UrhG gestattet de lege lata die Zugäng­lichmachung von Bestands­werken in nicht-kommerziellen öffentlich zugänglichen Bibliothe­ken, Museen oder Archiven, soweit dem keine vertraglichen Rege­lungen entgegenstehen und nicht mehr Exemplare an den Leseplät­zen gleichzeitig elektronisch zugänglich gemacht wer­den, als der Be­stand der Einrichtung umfasst.

Das OLG Frankfurt a. M. hat der Norm durch rechtskräftiges Urteil vom 24. 11. 2009 (GRUR-RR 2010, 1 = BeckRS 2009, 87552) erstmals Konturen gegeben. Es untersagte einer Universitätsbibliothek, an eigens eingerichteten Leseplätzen durch die Nut­zer Werke ausdru­cken und auf Datenträgern (USB-Sticks) abzuspeichern zu lassen, und kommt zu dem Ergeb­nis: Lesen ist erlaubt, alles andere ist ver­boten. Zugleich wurden weitere praxisrelevante Probleme erörtert: Muss ein Werk bereits in digitaler Form vorliegen oder darf es als Be­standswerk durch die Bibliothek selbst nach­träglich digitalisiert werden?

Der Wortlaut des § 52 b UrhG ist hier wie die Gesetzgebungsmaterialien unergiebig. Das Ge­richt geht zu Recht von einer Bestandsakzessorietät aus, gestattet folg­lich die Digitalisierung bereits erworbener Werke. Das praktische Ergebnis des Ausdruckens einer digitalen Kopie oder die Anfertigung einer – nach § 53 UrhG für den privaten Gebrauch zulässigen – fotome­chani­schen Kopie eines Bestandswerks ist indes identisch. Deshalb kann das vom OLG postu­lierte Druckverbot nicht überzeugen.

Dies gilt allerdings auch für die konturarme Norm des § 52 b UrhG selbst. Der Gesetz­geber muss die Unzulänglichkeiten der Norm – neben anderen urheber­rechtlichen Desideraten – in einem finalen Dritten Korb abschließend regeln. Derzeit ist das deutsche Urheberrecht noch nicht im digitalen Zeitalter angekommen.

 


Editorial 13/2010: Logib-D – Ein Instrument zur Verschleierung

Von Professor Dr. Eva Kocher, Frankfurt/Oder

Union und FDP kündigen im Koalitionsvertrag an, die Entgeltungleichheit zwischen Frauen und Männern endlich überwinden zu wollen. Als ersten Schritt hierzu scheint man das Selbsttestinstrument Logib-D („Lohngleichheit im Betrieb – Deutschland“) zu sehen; es war von Bundesfamilienministerin Ursula von der Leyen bereits an-
lässlich des Equal Pay Day 2009 angekündigt worden. Ihre Nachfolgerin Kristina Schröder bietet es Unternehmen nun als „kostenloses Bera­tungs­paket“ an. Es soll helfen, herauszufinden, ob Entgeltunterschiede in Unternehmen be­stehen, die auf das Geschlecht zurückzuführen sind (www.logib-d.de).

Das Ministerium reagiert mit seinem Angebot auf Analysen, die wesentliche Gründe für die Entgeltungleichheit in den betrieblichen Entgeltstrukturen gefunden haben. Man kann sich deshalb fragen, ob es nicht etwas blauäugig ist, für die Besserung des Zustands ausge­rechnet auf freiwillige Aktivitäten der Unternehmen zu setzen. Aber unterstellt, ein Unternehmen sei dazu bereit, schlafende Hunde zu wecken: Liefert Logib-D wirklich brauchbare Informationen?

Das Instrument berechnet auf Grund von Personaldaten den prozen­tualen Entgeltunterschied von Frauen und Männern und klammert dabei den Entgeltunterschied aus, der durch „objektive Faktoren“ verursacht wird. Das Ministerium gesteht zu, dass die so berechnete „Entgeltlücke“ nicht mit Diskriminierung gleichzusetzen sei. Das dürfte kaum überraschen; es wäre erstaunlich, wenn der lange gesuchte Subsumtionsautomat hier gefunden worden wäre. Immerhin wird ein durch Logib-D aufgedeckter „unerklärlicher Rest“ der Entgeltdifferenz ein Diskriminierungsindiz i. S. von § 22 AGG darstellen.

Reine Augenwischerei betreibt das Testergebnis aber, wo es keine „unerklärliche“ Entgeltlücke anzeigt. Denn als „objektive“ Erklärungen von Entgeltdifferenzen verwendet Logib-D die Ausbildung, „Dienstjahre“, (potenzielle) Berufserfahrung, die berufliche Stellung im Betrieb sowie das Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes. Vor allem die zuletzt genannten Kriterien können selbst Diskriminierungen enthalten; Logib-D klammert damit die geschlechtsdiskriminierende Bewertung von Tätigkeiten aus, eine der Hauptursachen für Entgeltdiskriminierung. Damit kann das Instrument nicht einmal wirksam vor Entgeltgleichheitsklagen schützen, und auch bei der Erfüllung der Pflichten aus § 43 II 2 BetrVG dürften die Ergebnisse des Tests den Unternehmen kaum helfen.

Statt Unternehmen zu einer geschlechtergerechten Bewertung von Tätigkeiten zu ermutigen, täuscht es über bestehende Entgeltdiskriminierung hinweg. Schade, dass weiterhin Einzelklagen das einzig wirksame Instrument betrieblicher Entgeltgleichheit bleiben müssen.

 


Editorial 12/2010: Vorratsdatenspeicherung – Recht gegen Dämonen?

Von Professor (em.) Dr. Hans Peter Bull, Bundesbeauftragter für den Datenschutz a. D., Landesminister a. D., Hamburg

Das Verfassungsgericht werde „die Frage beantworten müssen, welchen Schutz das Individuum vor den Dämonen der technischen Machbarkeit im Digitalzeitalter hat“. Das meint jedenfalls ein Sprecher des Chaos Computer Clubs (FAZ v. 24. 2. 2010), weshalb er – zusammen mit mehr als 34 000 anderen Beschwerdeführern – ein totales Verbot der „Vorratsdatenspeicherung“ von Telekommunikationsverkehrsdaten für geboten hält.

Die Senatsmehrheit ist den Beschwerdeführern weitgehend gefolgt und hat nicht nur die Abruf- und Verwendungsermächtigung der Sicherheits­behör­den (§ 113b TKG), sondern auch die Norm über die Speicherungs­pflicht (§ 113 a TKG) für verfassungswidrig und nichtig erklärt, weil sie in das Telekommunikationsgeheimnis (Art. 10 I GG) eingreife und die gesetz­liche Ausgestaltung nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspreche (BVerfG, NJW 2010, 833 [in diesem Heft]). Ausführlich wird erläutert, welcher Sicherungen es bedarf: Es müssen „anspruchsvolle und normenklare Regelungen“ zur Datensicherheit, zur Begrenzung der Datenverwendung, zur Transparenz und zum Datenschutz sein. Das klingt überzeugend – die Frage ist nur, ob wirklich dies alles gerade durch den Gesetzgeber festgelegt werden kann und muss. Man lese die beiden Dissenting Votes!

Bedenklicher als die Details des Urteils ist der Gesamteindruck, den es durch seinen Rundumschlag erzeugt. Die Abwägung der betroffenen Interessen ist ganz einseitig ausgefallen: Dass die Daten zur Strafverfolgung nötig sind, wird nicht mit dem gebote­nen Gewicht berücksichtigt. Die Zeitungen werden schreiben und die Bürger werden glauben, das BVerfG habe die Politik in letzter Minute daran gehindert, den Überwachungsstaat zu perfektionieren. Das Gericht hätte die „Dämonen“, die von den Beschwerdeführern beschworen worden sind, mit klaren Aussagen vertreiben sollen. Tatsächlich sind die Gefahren für Privatsphäre und Freiheitsentfaltung, die das Gericht bekämpfen will, nur dann gegeben, wenn die staatlichen und privaten Beteiligten die schon bestehenden rechtlichen Schranken und das grundlegende Gebot der Verhältnismäßigkeit bewusst ignorieren und auch andere Kontrollmechanismen nicht greifen. Indem das BVerfG gutgemeinte, aber unbegründete Ängste vor einem Umkippen des Rechtsstaats in einen „repressiven Präventionsstaat“ mit der generellen Einschränkung legitimer staatlicher Aktivitäten beantwortet, lässt es Zweifel an der Rechtstreue aller anderen Staatsorgane erkennen und gefährdet letztlich das Vertrauen in das geltende Recht. Es sägt damit an dem Ast, auf dem es selbst sitzt.


Editorial Heft 11/2010: „Up in the air“ – Hollywood und das Arbeitsrecht

 

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Der aktuelle, mit George Clooney prominent besetzte Film aus Hollywood „Up in the air“ zeigt uns wieder einmal, aus welchem Holz Kassenknüller und Oskar-Nominierungen geschnitzt sein müssen: Tempo und ein gehöriger Schluss Zynismus, Top-Schauspieler und rasante Regie, gepaart mit Themen, die so gut wie jeden ansprechen und berühren. Es geht um Feigheit und Brutalität, Realität und Illusion, Träume von Bindung und Bindungslosigkeit vor dem Hinter­grund eines der gravierenden sozialpolitischen Probleme nicht nur der entwickelten Industrieländer: Wie entledigt sich ein Unter­nehmen derjenigen Personen, die es großenteils ausmachen, also der Arbeitnehmer. Nicht jeder „Chef“ hat den Mut, einem Mitarbeiter, sei es Kollege oder Untergebener, die brutale Wahrheit von Mensch zu Mensch zu übermitteln. Und da sich die Zeiten geändert haben und der Bote schlechter Nachricht nicht mehr sein schnelles Ende findet, kann sich – jedenfalls in einem Hollywood-Streifen – ein neuer Geschäftszweig entwickeln. Wir leben schließlich in einer Dienstleistungsgesellschaft. Diese boomt, weil massenweise Personalabbau zu bewältigen ist. Und da sich so mancher Arbeitgeber nicht die Hände schmutzig machen will, zahlt er gerne dafür, seine Mitarbeiter elegant, schmerzfrei und geräuschlos durch Profis zu „entsorgen“. Flott gehen dann die Sprüche von den Lippen, von den Chancen, die sich dem „terminated employee“ (nett, diese englische Sprache) in der schönen weiten Welt bieten und dem Blick, den man nach vorne richten muss.

Ist das eigentlich auch bei uns so? Noch nicht so richtig, nur schon so ziemlich. Aber wir wissen auch, alles „Gute“ kommt aus Amerika und auch bei uns an. So ganz zynisch allerdings wird es wohl nicht kommen, wie uns George Clooney das vorführt. Davor bewahrt uns dann wohl doch das ansonsten viel geschmähte deutsche Arbeitsrecht. Dieses zwingt den Arbeitgeber, vor allem in Betrieben mit Betriebsräten, seine Personalplanung rechtzeitig offenzulegen, die Arbeitnehmervertreter einzubinden und mit Blick auf Kündigungsschutzverfahren Alternativen zu bedenken, von der Kurzarbeit bis zur Änderungskündigung, der Abfindung bis zum Outplacement. Und dies führt auch, hoffe ich jedenfalls, zu einer anderen „Kommunikationskultur“, die den Menschen nicht nur als Produktivkraft auf Abruf, sondern als Wesen mit Leib und Seele, Familie und Gemeinschaft, Hoffnun­gen, Wünschen und Träumen wahrnimmt. Und wenn diese dann enttäuscht werden, müssen die rechtlichen Konsequenzen so vermittelt werden, dass weder der Aktienkurs „up in the air“ geht noch die Beschäftigten „down on the ground“ liegen bleiben.


Editorial Heft 10/2010: Die heimliche Sensation im Handelsvertreterrecht

 

Von Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund

Seit mehr als 50 Jahren gehört es zum gesicherten Wissen auch der nicht primär mit dem Ver­triebsrecht betrauten Juristen, dass der gefürchtete „89 b-Anspruch“ durch die Höhe der Pro­visionsverluste begrenzt wird, die der Handelsvertreter durch die Beendigung des Vertragsver­hältnisses erleidet. Der EuGH hatte letz­tes Jahr in seinem Tamoil-Urteil (EuZW 2009, 304) festgestellt, dass es mit den Vorgaben der Handesvertreterrichtlinie (RL 86/653/EWG) unver­einbar ist, den Ausgleichs­an­spruch von vornherein auf die Provisionsverluste zu be­gren­­zen. Viel­mehr sei die Höhe der Provisionsverluste lediglich ein – bedeut­sames – Kriterium im Rahmen der anzustellenden Billigkeits­erwä­gun­gen.

Die Entscheidung des Gerichtshofs wurde bereits als „kleine Sensation“ bezeichnet. Zugleich wurde die zögerliche Publizierung des EuGH-Urteils und die daraus folgende mangelnde öf­fentliche Kenntnis beklagt. Raimund Emde hat gerade vor diesem Hintergrund in DStR 2009, 1478 eine Anpassung des Gesetzestextes angemahnt. Der Gesetzgeber hat prompt reagiert: Der neue Wortlaut des § 89 b HGB ist in BGBl I, 2519 nachzulesen (s. hierzu auch Christoph, NJW 2010, 647 [in diesem Heft]). Wird diese Anpassung des Gesetzeswortlauts aber tatsächlich zu einer breiteren öffentlichen Wahrnehmung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben führen? Wohl kaum, die Än­derung kommt nämlich in Form eines Art. 6 a des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur ver­besserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung daher. Selbst demjenigen, der sich mit der Entstehungsgeschichte dieses Artikelgesetzes befasst hat, müssen die Ände­rung des HGB nicht zwingend aufgefallen sein: Weder der Regierungsentwurf noch die Stellungnahme des Bundesrats oder die Gegen­äußerung der Bundesregierung haben irgendeine Änderung des HGB angedeutet. Erst die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Dr 16/13672) brachte den erwähnten Art. 6 a. Ohne jede Expertenanhörung und ohne rechts­politische Diskussion ist die Gesetzes­änderung dann bereits gut einen Monat später in Kraft getreten.

Das Argument, dass durch das Urteil des EuGH ohnehin kein Spielraum des Gesetzgebers mehr gegeben war, verfängt übrigens nicht: Die Vorgaben der Richtlinie sind nur für das Recht der Warenvertreter, nicht aber der Versicherungs- und Bausparkassenvertreter verbindlich – die nunmehr erfolgte Änderung gilt aber unterschiedslos für sämtliche der vorbezeichneten Ver­triebsmittler.

Da die für überraschende Bestimmungen durch § 305 c BGB angeordnete Sanktion nur für AGB, nicht hingegen für Gesetze gilt, wird sich die Rechtspraxis mit der neuen Fassung des § 89 b HGB nunmehr anfreunden müssen.


Editorial Heft 9/2010: Auf „Hartz IV“ sollte „Papier I“ folgen!

Von Professor Dr. Ulrich Preis, Köln

Die Verkündung des Urteils des BVerfG (NJW 2010, 505) zur Verfassungswidrigkeit der Bemessung der Regelleistung in der Grundsicherung für Arbeitsuchende durch seinen Präsidenten, Hans-Jürgen Papier, ist die endgültige Bankrotterklärung des So­zialhilfesystems fünf Jahre nach der Neukonzeption in SGB II und XII:

Man steht vor einer verfassungswidrigen Mischverwaltung, die wo­möglich – trotz ihrer Defizite – bald durch Verfassungsänderung insti­tutionalisiert werden könnte. Man steht vor hilfebedürftigen Men­schen, die nicht einzelfallbezogen betreut, sondern mit entgeltpflichti­gen Call-Centern konfrontiert werden und pauschalierte Eingliede­rungsvereinbarungen unterschreiben sollen. Überfordert und frustriert sind die Mitarbeiter der ARGEn, die nicht nur Eingliederungsquoten vorweisen müssen, sondern sich um die Verlängerung ihres eigenen kurzzeitig befristeten Arbeitsvertrags Sorgen machen. Schließlich blickt man auf die schon jetzt bestehende Klageflut vor den Sozialgerichten, die sich angesichts verfassungswidrig pauschalierter Leistungen, die den Bedarf von Kindern unzureichend berücksichtigen, zu einer Springflut entwickeln kann.

Die schwarz-gelbe Koalition muss von den Fehlern der Vergangenheit lernen und Lö­sungen finden, die juristisch sowie sozialpolitisch überzeugen. Dabei muss der hilfe­bedürftige Mensch im Mittelpunkt stehen. Er ist nicht als statistischer Durch­schnittswert zu betrachten. Er muss im Hinblick auf seine persönlichen, gesundheitli­chen und familiären Bedürfnisse enger betreut werden. Hilfebedürftigen Kindern ist Chancengleichheit zu gewähren, damit Armut nicht an die jüngere Generation wei­tergegeben wird. Hierfür sind klare Zuständigkeiten bei der SGB II-Trägerschaft so­wohl für die Mitarbeiter als auch für die Leistungsbezieher unverzichtbar.

Zugleich darf der Gesetzgeber diejenigen nicht vergessen, die für die Finanzierung des Systems der Grundsicherung per Abgabenbescheid alljährlich herangezogen wer­den. Daher ist das Lohnabstandsgebot zu bewahren. Neidgefühle werden nicht nur nach oben (in Bezug auf Steuerhinterzieher), sondern auch nach unten, in Bezug auf aus Steuermitteln lebende Personen ausgelöst. Schließlich muss eine klare Linie zur Frage der Mindestlöhne oder zur staatlichen Ergänzung unzureichender Löhne ge­funden werden.

Das SGB II muss neu gedacht werden. Hierfür ist ein Konsens jenseits politischer Interessen oder kommender Wahlkämpfe notwendig. Wie wäre es mit einer partei­übergreifenden Kommission, deren Vorsitz der in Kürze ausscheidende Präsident des BVerfG Papier übernehmen könnte? Dann könnte auch endlich der Begriff „Hartz IV“ verabschiedet und das entstehende Gesamtkonzept „Papier I“ getauft werden. Die Zeit drängt.


Editorial Heft 8/2010: WEG-Reform... tausend und eine Nacht?

Von Rechtsanwalt Michael Drasdo, Neuss

Mit der Reform des WEG zum 1. 7. 2007 sollte alles besser werden. Die damalige Ministerin pries die Neuregelungen als Erleichterung und Stärkung der Rechte der Wohnungseigentümer. Die Verwaltung sollte vereinfacht werden.

Wenig von diesen Ankündigungen hat sich realisiert. Wohnungseigentümer scheinen die angebotenen Möglichkeiten nicht wahrzunehmen. Das Verhältnis zwischen ihnen und dem Verwalter, der rechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft und den Miteigentümern ist ihnen als juristischen Laien vielfach nicht verständlich. Allgemein ist das Gefühl verbreitet, nicht die Wohnungseigentümer, sondern die Verwalter seien die „Gewinner“ der Reform. Folglich lebt man nicht mit den Neuregelungen, man ignoriert sie weitgehend. Dies kommt dadurch deutlich zum Ausdruck, dass die Anzahl der gerichtlichen Verfahren, die diese Bereiche betreffen, im Gegensatz zu vergangenen Zeiten kaum nennenswert ist.

Dafür haben aber die Juristen ein neues Spielfeld erhalten: Die zugleich eingeführte Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte und die Änderungen der Zwangsversteigerung und -verwaltung zwingen gleich ganze Scharen von Richtern und Rechtsanwälten zu juristischen Turn­übungen. Nahezu nichts scheint dem Gesetzgeber gelungen zu sein. Streitig ist, wie die Beklagten bei Beschlussanfechtungen bezeichnet werden müssen. Sind sie überhaupt zu benennen (BGH, NJW 2010, 446)? Von der prozessualen Kostentragungspflicht zu Lasten des Verwalters wird von den Gerichten teilweise konzeptionslos Gebrauch gemacht. Im Bereich der Zwangsversteigerung und -verwaltung zeigte sich bereits nach wenigen Tagen, dass die Vorstellungen des Gesetzgebers sich nicht in bestehende Systeme integrieren ließen. Die angepriesenen Vorrechte für Hausgeldforderungen konnten nicht wahrgenommen werden.

Im Ganzen erweist sich die Reform als schwer umsetzbar. Die fehlende Kenntnis des Gesetzgebers von der Materie hat diesen trotz Bitten aus Wissenschaft und Praxis nicht abgehalten, seinen Willen umzusetzen. Erste Korrekturen wurden bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes notwendig (Gesetz vom 26. 3. 2007, BGBl I, 370). Dringend notwendige gesetzliche Veränderungen wurden erst spät durchgeführt (Gesetz vom 7. 7. 2009, BGBl I, 1707).

Insgesamt erweist sich die Reform mit ihren zahlreichen vor allem verfahrenrechtlichen Problemen als nicht geglückte Lösung. Kaum ein Bereich, der nicht bereits für Streitigkeiten gesorgt hat. Mangelnde Sachkunde und politischer Wille haben wohl die entscheidende Rolle gespielt. Der BGH (NZM 2009, 909) hat es letztlich deutlich ausgesprochen: Es fehlte bei der Reform an einer fundierten Analyse der Rechtslage durch den Gesetzgeber.

Naja, die Verbesserungswünsche … ein Märchen … nach fast tausend und einer Nacht …


Editorial Heft 7/2010: Datenklau darf sich nicht lohnen!

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Rainer Hamm, Frankfurt a. M.

Vielleicht ist sie beim Erscheinen dieses Textes ja schon in Berlin, Bochum oder Pullach – die CD, auf der ein Straftäter mit hoher krimineller Energie angeblich die Beweise für Steuerhinterziehungen von 1500 deutschen Bürgern gespeichert hat, um sie deutschen Behörden zum „Kauf“ anzubieten. Für 2,5 Millionen Euro! Und um dem Käufer, der dafür Steuergelder (!) aufwenden soll, die Kalkulation zu erleichtern, wurde mit der Offerte die Information mitgeliefert, dass die so erschlossenen Nachversteuerungschancen mindestens 100 Millionen Euro betragen sollen. Wer mag so etwas ausschlagen?

Dass der Staat damit kriminelles Handeln honoriert und einen Anreiz für ein neues „Geschäftsmodell“ schafft, sei nach sorgfältiger Abwägung hinzunehmen. So beruhigen sich und uns Politiker, Journalisten und Polizeigewerkschaftler mit dem Hinweis darauf, dass auch Kronzeugen und bezahlte V-Leute unvermeidlich seien. Dabei werden die Unterschiede übersehen: Wo die „Honorierung“ von Kronzeugen gesetzlich vorgesehen ist, besteht sie nicht in der Bezahlung kriminell abgezweigter Informationen, sondern in einem gerichtlich bemessenen Strafnachlass. Der V-Mann, der den Kriminellen vortäuscht, er sei einer von ihnen, „kauft“ ihnen das Heroin mit dem Vorzeigegeld auch nur zum Schein ab, damit das Geschäft am Ende platzt und die Straftäter verhaftet werden. Der Verkäufer der CD dagegen wird von seinen Vertragspartnern verlangt haben, dass das Geschäft mit allen Vorkehrungen der Konspiration und Diskretion so abgewickelt wird, dass er einer Strafe entgeht. Wer sich darauf einlässt, begeht keine Hehlerei, weil der Datenklau zwar strafbar, aber kein Diebstahl i. S. des § 242 StGB ist (der „fremde bewegliche Gegenstand“ ist keine Sache und wird auch nicht physisch weggenommen), aber er hilft aktiv dem, dessen Vortat er kennt, sich der Strafverfolgung zu entziehen. Das ist Strafvereitelung.

Rechtfertigt die Hoffnung auf Steuernacherhebung und Strafverfolgung von Steuersündern dieses Mittel? Nein. Denn der Staat erlaubt eine solche Denkweise auch seinen Bürgern nicht (s. auch das Interview mit Jörn Axel Kämmerer, NJW H. 7/2010, S. 12 [in diesem Heft]). Wo immer in letzter Zeit in Unternehmen große Datenbestände „angezapft“ wurden, ermitteln Staatsanwälte unter dem Beifall der Medien, ohne sich von dem Hinweis auf den guten Zweck (Verhütung oder Aufdeckung von Straftaten) beeindrucken zu lassen. Ein Industrieunternehmen, das sich einen 100-Millionen-Auftrag nur um den Preis einer 2,5%-Provision an korrupte Beamte gesichert hat, entgeht mit dem Hinweis auf den Erfolg (Stärkung der Wirtschaftskraft und Sicherung von Arbeitsplätzen) einer Sanktion nach dem OWiG ebenso wenig wie seine verantwortlichen Mitarbeiter der Strafe.

„Quod licet iovi, non licet bovi“ sollte in einem demokratischen Rechtsstaat ebenso wenig gelten wie das machiavellistische Prinzip, wonach der Zweck die Mittel heilige.


Editorial Heft 6/2010: Rettet den Regenwald – ändert § 54 EStDV!

Von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Wanner-Laufer, Frankfurt a. M.

Die globale Erwärmung ist ein Fakt, auch wenn der ein oder andere Wissenschaftler dies noch bestreitet. Die Senkung des Papierverbrauchs scheint ein Gegenmittel zu sein.

Der Praktiker des Gesellschaftsrechts blickt insoweit auf § 54 EStDV, der das über­flüssige Produzieren großer Papiermengen bewirkt. Die Vorschrift wurde durch das Jahressteuergesetz 1996 eingeführt und verpflichtet Notare, nahezu alle Urkunden, die in Bezug auf Kapitalgesellschaften von ihnen aufge­nommen oder beglaubigt werden, dem jeweiligen Betriebsstättenfinanz­amt in beglaubigter Abschrift zu übersenden. Man muss sich das auf der Zunge zergehen lassen: Es werden hier riesige Papierberge produziert und an die Finanzbehörden per Post gesandt, ob­wohl der weit überwiegende Teil dieser Dokumente heute in elektro­nischer Form zum Handelsregister gereicht werden und dort von den Finanzbehörden kostenfrei (vgl. § 8 I JVKostO) abgerufen werden könnte. Lediglich bei Verfügungen über Geschäftsanteile an einer GmbH wird keine Abschrift zum Handelsregister gereicht. Nun hat also das Betriebsstättenfinanzamt die Abschriften, was aber oft nichts nutzt, weil der zuständige Sachbearbeiter keinen sofortigen Zugriff hat, da diese Abschrif­ten „irgendwo im Archiv/Keller oder sonst wo“ seien.

Nach offiziellen Verlautbarungen ist für den Bund E-Government eine zentrale Regie­rungsaufgabe. So ist etwa die Kommunikation zwischen Handelsregister und Notar, Finanzamt und dem Lohn- und Umsatzsteuerpflichtigen zwingend vollelektronisch. Die Finanzverwaltung wird aber durch § 54 EStDV unverständlicherweise noch mit dem Recht beglückt, Notarurkunden in Papier haben zu dürfen. Dem Zweck von § 54 EStDV würde ausreichend Rechnung getragen, wenn der Notar nur anzeigen müsste, dass er bestimmte Dokumente zum Handelsregister eingereicht hat. Schön wäre es, wenn auch diese Anzeige elektronisch erfolgen könnte. Man gerät ins Träumen: Vielleicht lässt sich diese Anzeige sogar in die Übertragungs­maske von SigNotar integrieren, mit der der Notar die Dokumente zum Handels­register einreicht; ein weiteres Feld zur Angabe von Steuernummer und Betriebs­stättenfinanzamt, und schon bleiben jährlich ein paar Hektar Regenwald stehen. Nur für die Anteilsübertragungsurkunden funktioniert das mangels Einreichung zum Handelsregister nicht. Es würde wohl auch hier reichen, wenn die Finanzbehörde le­diglich einen Hinweis auf eine neue Gesellschafterliste bekäme und die Behörde dann selbst bei Bedarf von den Parteien oder dem Notar die Urkunde anfordert.

Ich weiß nicht, wie viel CO²-Ausstoß das Verfassen dieses Beitrags und seine Veröf­fentlichung verursacht hat. Die Chance, Tonnen an CO² durch eine simple Gesetzes­änderung zu sparen, sollte jedenfalls nicht versäumt werden.


Editorial Heft 5/2010: Das gelogene Gesetz

Von Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wendt Nassall, Karlsruhe

Mit Urteil vom 5. 11. 2009 (NZI 2009, 886 = BeckRS 2009, 86788) hat der BGH den zum 1. 1. 2008 in Kraft getretenen § 28e I 2 SGB IV „für bedeutungslos erklärt“. Nach dieser Vorschrift gilt die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags als aus seinem Vermögen erbracht. Die Insolvenzrechtler haben ihr die Absicht des Gesetzgebers entnommen, die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter des Arbeitgebers zu entziehen: Anfechtbar sind gem. § 129 InsO nur Vorgänge, die die Gläubiger des Schuldners benachteiligen. Eine Zahlung, die als aus dem Vermögen nicht des Arbeitgebers, sondern des Arbeit­nehmers erbracht gilt, kann die Gläubiger des Arbeitgebers nicht benachteiligen. Gesetz geworden ist die Vorschrift erst im zweiten Anlauf. Ursprünglich war sie im Regierungsentwurf des Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge vom August 2005 vorgesehen und dort damit begründet worden, den Sozialkassen dürften nicht mehrere 100 Millionen Euro an Beitragsaufkommen im Wege der Insolvenzanfechtung entzogen werden. Dieser erste Anlauf war im Gesetzgebungsverfahren an den Rechtspolitikern sowohl des Bundesrats als auch des Bundestags gescheitert. Beim zweiten Anlauf im Sommer 2007 hat die Bundesregierung die beabsichtigte Einfügung des § 28eI2 SGBIV als reine Klarstellung in einem Gesetzentwurf präsentiert, der nach seiner Begründung allein bezweckte, das „Verfahrensrecht der Sozialversicherung an die Erfordernisse der betrieblichen Praxis in den Unternehmen und bei den Trägern“ anzupassen. Von der Insolvenzanfechtung war keine Rede. Dieser angeblich bloß sozialversicherungsrechtliche Verfahrensfragen betreffende Entwurf gelangte deshalb nicht an den Rechtsausschuss, wo der erste Anlauf zu § 28e I 2 SGB IV gescheitert war, sondern an den Ausschuss für Arbeit und Soziales, bei dem nicht damit zu rechnen war, dass er die insolvenzanfechtungsrechtlichen Intentionen der Exekutive durchschauen oder gar missbilligen würde. Eine Erörterung des als „Langweiler“ daherkommenden Entwurfs im Plenum war, wie bei solchen „Fachgesetzen“ üblich, nicht zu erwarten. Deshalb wurde auch die Rede eines Koalitionsabgeordneten, in der die insolvenzrechtlichen Wirkintentionen des Gesetzes angesprochen waren, wie alle anderen Reden in diesem Verfahren, beim ersten Anlauf nicht gehalten, sondern zu Protokoll gegeben. Das ist Gesetzgebung im Geheimen. Merke: Für die Demokratie ist es gleich, ob die Macht aus den Gewehrläufen kommt, oder ob sie auf Lug und Trug fußt: Sie findet in beiden Fällen nicht statt. Und (Koran, 4. Sure „Das Weib“, 107/107): „Darum verteidige nicht, die sich mit ihrem Truge selbst betrügen“. Der BGH hat das in seinem Urteil nur etwas anders formuliert.


Editorial Heft 4/2010: Gerichtssprache Englisch

Von Rechtsanwalt Dr. Dr. h.c. Georg Maier-Reimer, LL.M., Köln

Deutsches materielles Recht (law made in Germany) soll international attraktiver werden, und jetzt auch deutsches Verfahrensrecht. Das letztere Ziel verfolgt eine Gesetzesinitiative der Justizminister von Nordrhein-Westfalen und Hamburg, nach der bei gesondert einzurichtenden Kammern für internationale Handelssachen (KfiH) Englisch die Gerichtssprache sein soll (s. dazu auch das Interview mit Roswitha Müller-Piepenkötter in NJW-aktuell Heft 4/2010, S. 14). Internationale Handelssachen sollen nur solche sein, für die die Parteien ausdrücklich Englisch als Verfahrenssprache vereinbart haben. Die KfiH und Spezialsenate bei den Oberlandesgerichten für Berufungssachen in internationalen Handelssachen sollen mit Richtern besetzt werden, die über die erforderliche Sprachkompetenz verfügen. Aus guten Gründen ist Gleiches nicht für den BGH vorgesehen. In den KfiH und in Spezialsenaten soll Englisch als Verfahrenssprache gelten für Schriftsätze, mündlicheVerhandlungen,Protokolle, Urteile,auch in der Berufungsinstanz, in der Revisionsinstanz jedoch nur fakultativ.

Der Entwurf geht optimistisch davon aus, dass eine hinreichende Zahl von Richtern die englische Sprache ausreichend beherrscht. Wie die Justizverwaltung die Sprachkenntnisse bei der Stellenbesetzung in den KfiH und den Spezialsenaten der Oberlandesgerichte prüfen soll, bleibt freilich offen – der bloße Erwerb eines LL. M.-Grades im englischsprachigen Ausland dürfte kaum genügen. Wie viele deutsche Anwälte die englische Sprache so beherrschen, dass sie sich darin mit derselben Sicherheit, Präzision und Nuanciertheit ausdrücken können wie im Deutschen, und ob die Nuancen dann vom Gericht verstanden würden, ist kaum feststellbar. Und wie schließlich ein Revisionsverfahren zu führen ist, wenn der Berichterstatter beim BGH die Akte nicht versteht, ist vollends rätselhaft.

Gleichwohl verdient das Anliegen des Entwurfs volle Zustimmung. Wer mit einem größeren Prozess im Ausland befasst ist, lernt die Vorzüge der ZPO erst richtig zu schätzen. Vielleicht schießt der Entwurf aber doch über das Ziel hinaus. Schriftsätze in deutschen Verfahren werden von deutschen Anwälten erstellt und diese führen die Verhandlung. Gewiss ist es leichter für den Anwalt, sich mit dem ausländischen Mandanten über den Schriftsatz abzustimmen, wenn dieser englisch abgefasst sein kann. Ob das allein den gewaltigen Bruch rechtfertigt, mag bezweifelt werden.

Viel – vielleicht genug – wäre erreicht, wenn englischsprachige Dokumente ohne Über­setzung eingeführt werden können, mündliche Ausführungen auch in englischer Sprache zugelassen werden und Zeugen (mit Wortprotokoll) in ihrer englischen Muttersprache vernommen werden können. Mehr wird im Ergebnis vielleicht weniger sein.


Editorial Heft 3/2010: Die Angst des Gesetzgebers vor den Verbänden

Von Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Nun zetern sie wieder, jedenfalls alle, denen die ganze Richtung nicht passt. Und die Worte werden geschärft, um auf den 1. Senat des BAG einzuschlagen, der mit seinem Flash-Mob-Urteil vom 22. 9. 2009 (NZA 2009, 1347) die Tür zu Chaos und zu „englischen Zuständen“ weit aufgestoßen haben soll. Neben den Autoren, die die „Wissenschaft des Arbeitskampfrechts“ unterminiert sehen, zetern vor allem die Verbände, jedenfalls die, die die Arbeitgeberseite or organisieren, so dass es nicht Wunder nimmt, wenn die andere Seite jubiliert.

Seit Jahr und Tag höre ich, wie gut doch alles eingerichtet sei: Die Wesentlichkeitslehre des BVerfG gelte nicht für das Arbeitskampfrecht, das werde eben nicht vom Gesetzgeber, sondern von den Arbeitsgerichten gestaltet, und daran solle auch nicht gerüttelt werden. Begründung: Wer wisse denn schon so genau, wie ein gesetzlich gestaltetes Arbeitskampfrecht aussehe. Wie ein gerichtlich gestaltetes Arbeitskampfrecht aussieht, das haben uns die letzten Jahrzehnte gezeigt. Und deshalb verstehe ich die ganze Aufregung nicht. Entweder es bleibt dabei, dass die Arbeitsgerichte anhand von mehr oder weniger zufällig entschiedenen Einzelfallkonstellationen ein konsistentes Arbeitskampfrechtsnetz stricken. Dann sollte man sich aber auch nicht wundern, wenn dieses Netz kunterbunt aussieht. Oder aber, der Gesetz­geber erinnert sich in einer starken Stunde daran, welchen Gestaltungsauftrag er zu erledigen hat. Dann allerdings darf er diesen nicht flugs wieder an die Verbände zurückdelegieren und ihnen das Primat des Nichtstuns überlassen. Nein, er müsste sich daran erinnern, dass Gesetzgebung kein Wunschkonzert ist, sondern der Versuch, zum Wohle des Ganzen Strukturen zu schaffen. Die nationalen und internationalen Grundlagen des Arbeitskampfrechts müssten so „gebaut“ werden, dass es für die zur Streitentscheidung berufenen Arbeitsgerichte genügend legislative Orientierungspunkte gibt. Denn eines ist sonnenklar: Gelegenheit für gerichtliche Gestaltungsmacht und heftige (rechts-)politische Diskussion wird es auch weiterhin geben. Und das ist gut so in einer freien, sich ständig wandelnden Gesellschaft, in der sich die strukturellen Kräfteverhältnisse zwischen den „gegnerischen Sozialpartnern“ ständig verschieben, z. B. durch Globalisierungs-, Automatisierungs- und technologische Entwicklungstendenzen, politische und demographische Faktoren, so dass auch die Instrumente und Methoden des Arbeitskampfrechts ständig neu justiert werden müssen. Für diese Feinjustierung ist dann allerdings nicht der Gesetzgeber, sondern weiterhin die Rechtsprechung zuständig.


Editorial Heft 1–2/2010: „Agenda 2010“ – Die NJW im neuen Jahrzehnt

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

der Beginn eines neuen Jahrzehnts gibt Anlass, Rückschau zu halten – oder wie das BVerfG sagen würde, eine retrospektive Anknüpfung vorzunehmen – und zugleich einen Blick in die Zukunft zu werfen.

Die Hektik des Gesetzgebers zum Ende der 16.Legislaturperiode hat uns noch rund 70 neue Gesetze beschert. Diese Herausforderung hat die NJW-Redaktion angenommen. Zeitnah zum Inkrafttreten haben wir die wich­tigs­ten Gesetze für Sie auch die Rechtsprechung stellt uns, erinnert sei nur an allein etwa 4000 Entschei­dungen des BGH, vor eine Herkulesaufgabe. Wir filtern – natürlich „subjektiv determiniert“ – Woche für Woche das heraus, was für Ihre tägliche Praxis von hoher Relevanz ist. Besonders wichtige Entscheidungen werden zur schnellen Einordnung mit einer Praxis­anmerkung aus kompetenter Feder versehen oder in einem vertieften Beitrag „Zur Recht­sprechung“ erörtert.

An dieser gewohnten Qualität halten wir natürlich auch im Jahr 2010 fest. Ein Novum bei langen und uns wichtig erscheinenden Entscheidungen ist die vorangestellte „NJW-Übersicht“. Dieser Service der Redaktion besteht aus gedanklichen Zwischenüberschriften zu wesentlichen Themenblöcken der Entscheidungsgründe. Die Angabe der einschlägigen Randnummern, jetzt rot hervorgehoben, soll schnell und zielsicher, gleichsam als „Routenplaner“, die Auffindbarkeit der Textstellen erleichtern. Der Aufbau mit optisch voneinander abgegrenzten Gliederungsebenen soll die Struktur der Entscheidung verdeutlichen.

Zudem wird NJW-aktuell noch übersichtlicher und attraktiver. Die Informationsflut im Internet nimmt stetig zu. Mit dem neuen „web.report“ wollen wir diese Fülle fokussieren, etwa auf das Wichtigste aus dem „beck-blog“. Der web.report wird den „Wochenspiegel“ ersetzen und stets unmittelbar vor dem Innenteil abgedruckt. Bisher im Wochenspiegel vorgestellte Entscheidungen werden in die Rubrik „Rechtsprechung in Kürze“ integriert.

Ziel unserer „Agenda 2010“ ist es einerseits, mit der NJW weiterhin allen Juristen die „Grundversorgung“ an Fachinformationen aus Gesetzgebung, Rechtsprechung, Beratungspraxis und Wissenschaft in den wichtigen Bereichen des gesamten Rechts zu bieten. Zudem ist es andererseits unser Bestreben, Lesbarkeit und Nutzen zu erhöhen, was zu einigen moderaten Änderungen des Layouts geführt hat. An diesen Ansprüchen müssen wir uns messen lassen. Scheuen Sie sich also nicht, uns mit Anregungen oder Kritik zu unterstützen.

Ich wünsche Ihnen – auch im Namen der gesamten NJW-Redaktion – ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr 2010.

Ihr Achim Schunder