Ein europäischer Kodex für die Gigabit-Gesellschaft

MMR 2016, 713     Sieben Jahre nach der letzten größeren Reform des europäischen Rechts der elektronischen Kommunikation hat die EU-Kommission nun - wie in ihrer 2015 veröffentlichten „Digital Single Market Strategy“ angekündigt - Vorschläge für eine weitreichende Reform des Rechtsrahmens vorgelegt. Im Vordergrund der öffentlichkeitswirksamen Präsentation des Reformprojekts standen die „Konnektivitätsziele“, die die Kommission bis zum Jahr 2025 erreichen will: Die Schaffung von Internetanbindungen mit Empfangsgeschwindigkeiten von 1 Gigabit/Sek. für alle Bereiche mit besonderer „sozio-ökonomischer Bedeutung“, wie Schulen, Hochschulen, Verkehrsknotenpunkte oder Industrieparks, die Versorgung aller europäischen Privathaushalte in der Stadt wie auf dem Land mit Internetanschlüssen mit einer Empfangsgeschwindigkeit von mindestens 100 Megabit/Sek. und die Versorgung aller Stadtgebiete sowie aller wichtigen Straßen- und Bahnverbindungen mit einer 5 G-Verbindung.

 

Programmatisch zusammengefasst werden diese politischen Ziele in einer Kommissionsmitteilung unter dem plakativen Titel „Konnektivität für einen wettbewerbsfähigen digitalen Binnenmarkt - Hin zu einer europäischen Gigabit-Gesellschaft“. Jenseits dieser vollmundigen Slogans aus den Werkstätten des Polit-Marketing findet man bei genauerem Hinsehen recht ambitionierte Gesetzgebungsvorschläge, mit denen die rechtlichen Voraussetzungen zur Erreichung des politischen Ziels der „Gigabit-Konnektivität“ geschaffen werden sollen, die sich aber - erfreulicherweise - nicht darauf beschränken. Der von der Kommission vorgeschlagene „Europäische Kodex für die Elektronische Kommunikation“ und der Entwurf einer Verordnung, mit der das Gremium Europäischer Regulierungsstellen für Elektronische Kommunikation (GEREK) in eine europäische Agentur umgewandelt werden soll, zielen vielmehr auch und vor allem darauf ab, den zuletzt im Jahr 2009 aktualisierten, im Wesentlichen aus vier Richtlinien (Rahmenrichtlinie, Genehmigungsrichtlinie, Zugangsrichtlinie und Universaldienstrichtlinie) bestehenden Rechtsrahmen an die Marktentwicklungen anzupassen und die Anwendung der regulierungsrechtlichen Vorgaben des EU-Rechts durch die nationalen Regulierungsbehörden stärker zu vereinheitlichen.

 

Im Jahr 2013 hatte die Kommission einen Verordnungsvorschlag vorgelegt, dessen überaus ambitioniertes Ziel es war, auf der Grundlage unmittelbar anwendbarer Rechtsregeln einen „vernetzten Kontinent“ zu schaffen. (Industrie-)politisches Leitbild waren die Märkte in den USA und in China: „ein Gesetz, ein Zulassungssystem und eine Frequenzpolitik“. Dieses Reformprojekt ist am Widerstand der Mitgliedstaaten gescheitert. Lediglich zwei Teilaspekte - die Schaffung einheitlicher Regeln zur Netzneutralität und die schrittweise Abschaffung der Roaming-Gebühren - wurden umgesetzt.

 

Anders als die damaligen Reformvorschläge wurde das jetzt vorgelegte Reformpaket durch Gutachten, Untersuchungen fachkundiger Gremien wie GEREK und durch breite Konsultationen vorbereitet. Auch was die Auswahl des rechtlichen Instrumentariums anbelangt, hat die Kommission Lehren aus dem Scheitern ihres Reformversuchs von 2013 gezogen: Nicht die Ersetzung des auf Richtlinien beruhenden Rechtsrahmens durch eine EU-Verordnung wird angestrebt, sondern die Zusammenfassung der bisher vier Richtlinien in einer (etwas prätentiös als „Kodex“ bezeichneten) einzigen Richtlinie, die Anpassung der Richtlinienbestimmungen an Markt- und Technologieentwicklungen und die (insgesamt freilich allzu behutsame) Vereinfachung des Regelwerks. Inhaltliche Schwerpunkte der Reform sind u.a. die Förderung des Breitbandausbaus („Gigabit-Gesellschaft“), die (weitere) Vereinheitlichung der Regulierungspraxis insbesondere im Bereich der Frequenzordnung, die Angleichung der regulierungsrechtlichen Pflichten von TK-Anbietern einerseits und Anbietern von digitalen Plattformen - den „Over-the-Top“ (OTT)-Anbietern - andererseits sowie die Modernisierung des Universaldienstregimes, also der Rechtsregeln über diejenigen TK-Dienste, die europaweit zu erschwinglichen Preisen angeboten werden müssen.

 

Der in den EU-Mitgliedstaaten höchst unterschiedlich fortgeschrittene Auf- und Ausbau von Breitbandnetzen soll mit einer neuen regulierungsrechtlichen Zielvorgabe und einer Reihe von teils neuartigen Regulierungsinstrumenten gefördert werden: Der Ausbau von Netzen mit sehr hoher Übertragungskapazität wird - neben der Gewährleistung nachhaltigen Wettbewerbs und der Interoperabilität der elektronischen Kommunikationsdienste sowie der Förderung der Verbraucherinteressen - zum Ziel des Kodex und spiegelt sich in den Zielvorgaben an die nationalen Regulierungsbehörden wie an GEREK. Um Versorgungslücken zu identifizieren und zu schließen, sollen die Mitgliedstaaten auf der Grundlage weitgehend vereinheitlichter Methoden die geografische Lage von Breitbandnetzen und das Vorhandensein unterversorgter „weißer Flecken“ feststellen. Für unterversorgte Gebiete („digital exclusion areas“) sollen die nationalen Regulierungsbehörden Interessenbekundungsverfahren durchführen. Sofern konkurrierende Betreiber gemeinsam in Netze mit sehr hoher Übertragungskapazität investieren, soll die Regulierung der beteiligten Netzbetreiber mit beträchtlicher Marktmacht reduziert werden, um Netzinvestitionen insbesondere in weniger rentablen ländlichen Gebieten zu fördern.

 

Auch die von der Kommission vorgeschlagenen Regeln für das europäische Frequenzmanagement zielen auf eine Erleichterung des Breitbandausbaus, insbesondere auf die rasche, EU-weite Einführung der 5 G-Technik, die mobilfunkgestützte Breitbanddienste mit Übertragungsgeschwindigkeiten von mehr als 20 Gigabit/Sek. ermöglichen soll. Die Reformvorschläge reichen jedoch weiter: Die Laufzeit von Frequenzzuteilungen, ihre Verlängerung und die Bedingungen für die Übertragung und Vermietung von Frequenzen sollen weitgehend vereinheitlicht werden. Mitgliedstaatliche Maßnahmen der Frequenzordnung sollen einer „peer review“ durch GEREK, die Kommission und die Mitgliedstaaten unterworfen werden.

 

Der vorgeschlagene Kodex für die Elektronische Kommunikation greift die in der rechtspolitischen Diskussion zunehmend erhobene Forderung nach einer Regulierung der OTT-Dienste auf und schlägt eine differenzierte Herangehensweise vor: Der Rechtsbegriff „elektronische Kommunikationsdienste“, der im geltenden Recht Anknüpfungspunkt für zahlreiche Diensteanbieter-Verpflichtungen ist, erfasst die meisten OTT-Dienste nicht, weil viele dieser Dienste nicht „überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze“ bestehen. Mit einer stärkeren Differenzierung des Rechtsbegriffs „elektronische Kommunikationsdienste“ will die Kommission die Voraussetzungen schaffen für eine abgestufte Regulierung von (traditionellen) TK-Diensten, funktional äquivalenten OTT-Diensten und nur in Teilbereichen regulierungsbedürftigen OTT-Kommunikationsdiensten.

 

Das derzeitige Universaldienst-Regime soll modernisiert und auf das Ziel der Schaffung verbesserter „Konnektivität“ ausgerichtet werden: Die Verpflichtung, Auskunftsdienste, Teilnehmerverzeichnisse und öffentliche Münz- und Kartentelefone als Universaldienst bereitzustellen, ist obsolet und soll entfallen; stattdessen sollen die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, erschwingliche funktionale breitbandige Internetzugangs- und Sprachkommunikationsdienste zu gewährleisten.

 

Die Vorschläge zur institutionellen Reform zielen insbesondere auf eine „größere Kohärenz“ - sprich: Vereinheitlichung - der Regulierungspraxis der mitgliedstaatlichen Regulierungsbehörden. GEREK soll zu einer europäischen Agentur werden, die mit Entscheidungskompetenzen und weitreichenden Harmonisierungsbefugnissen ausgestattet sein soll. Hatte die Kommission in früheren Reformvorschlägen noch ein Vetorecht für sich reklamiert für den Fall, dass von nationalen Regulierungsbehörden vorgeschlagene Maßnahmen die Entwicklung des Binnenmarkts behindern oder mit EU-Recht unvereinbar sind, wird nun ein „Zwei-Schlüssel“-System („double-lock“) vorgeschlagen, wonach eine mitgliedstaatliche Maßnahme dann verhindert werden kann, wenn Kommission und GEREK gemeinsam der Auffassung sind, dass die betreffende Maßnahme ungeeignet ist.

 

Um absehbaren Einwänden gegen diese und weitere beabsichtigte Ausweitungen der (Mit-)Entscheidungsbefugnisse der Kommission und des GEREK zu begegnen, schlägt die Kommission einige - freilich eher kosmetische - Regeln für die Bestellung und Entlassung der Leiter der nationalen Regulierungsbehörden vor, mit denen deren organisatorische Unabhängigkeit gestärkt werden soll. Ob diese Geste ausreicht, um nationale Widerstände gegen die Stärkung der Befugnisse von Kommission und GEREK im supranationalen Regulierungsverbund zu überwinden, bleibt abzuwarten.

 

Insgesamt sind die Reformvorschläge der Kommission weder radikal noch signalisieren sie einen telekommunikationspolitischen (und industriepolitischen) Kurswechsel, wie er 2013 vergeblich versucht wurde. Vielmehr zielen die aktuellen Vorschläge auf eine konsequente Fortentwicklung eines Rechtsrahmens, der sich im Großen und Ganzen bewährt hat und auf seine Anpassung an geänderte - und sich rasch weiter ändernde - Rahmenbedingungen und Marktverhältnisse. In Zeiten, in denen der Kommissionspräsident die EU „in einer existenziellen Krise“ sieht, hat ein solcher - in weiten Teilen fundierter - diskussionswürdiger Reformvorschlag etwas Beruhigendes: Trotz aller Widrigkeiten und Kontroversen kommt die Schaffung des Binnenmarkts weiter voran - langsam und in kleinen Schritten.

 

Frankfurt am Main, im November 2016

 

 

Prof. Dr. Joachim Scherer, LL.M.

ist Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der internationalen Anwaltssozietät Baker & McKenzie in Frankfurt/M. sowie Mitherausgeber der MMR.

 

 

 

 


Das gallische Dorf im Netz: EuGH zur WLAN-Haftung

MMR 2016, 645     Wir befinden uns im Jahr 2016 n. Chr. Der Ausfall des hauseigenen Internetanschlusses stellt einen ersatzfähigen Vermögensschaden dar, offene WLAN sind Ausdruck einer modernen digitalen Infrastruktur. Die Internetnutzung kennt also, von der Erschöpfung des mobilen Datenvolumens abgesehen, keine Grenzen. Gar keine? 

Nicht ganz. Insbesondere ein (vermeintlich) unbeugsamer I. Zivilsenat des BGH hört nicht auf, den freifunkenden Heerscharen Widerstand zu leisten. Wie vom Druiden den Zaubertrank erhofften sich viele nun vom EuGH die Befreiung von der Störerhaftung, nachdem sich die gesetzgeberischen Bemühungen eher als erste Experimente eines Druidenlehrlings entpuppt haben.

 

Störerhaftung für offenes WLAN seit 2010

Doch von Anfang an: Ihren Ursprung nahm die Debatte um freie WLAN spätestens mit der BGH-Entscheidung „Sommer unseres Lebens“ aus dem Jahr 2010 (MMR 2010, 565 m. Anm. Mantz). Nach den bis heute (wohl) gültigen Grundsätzen dieser Entscheidung kann ein Internetanschlussinhaber für Rechtsverletzungen Dritter als Störer auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen werden, wenn er ein eingerichtetes Funknetz nicht ausreichend verschlüsselt. Zu diesem Ergebnis kann freilich nur gelangen, wer - wie der I. Zivilsenat des BGH - eine anlasslose Pflicht zur Verschlüsselung für zumutbar erachtet und die Haftungsprivilegierungen des TMG auf die genannten Ansprüche nicht anwendet.

Die zuletzt vom Deutschen Bundestag verabschiedete Änderung des TMG (BGBl. I 2016, S. 1766) hatte zum Ziel, die Störerhaftung für offenes WLAN zu beseitigen. Anstatt jedoch - wie in den Vorentwürfen noch vorgesehen (hierzu Sesing, MMR 2015, 423) - Zugangsvermittler ausdrücklich von einer Haftung auf Unterlassen freizustellen oder gesetzlich zu fixieren, dass WLAN nicht ohne Anlass verschlüsselt werden müssen, beschränkt sich die Änderung auf die Feststellung, dass WLAN-Anbieter Zugangsvermittler i.S.d. Gesetzes sind. Eine Abschaffung der Störerhaftung ist hiermit jedoch nicht notwendig verbunden (ausf. hierzu Sesing, MMR 2016, 507).

 

Die aktuelle Entscheidung des EuGH

Die Entscheidung über den Fortbestand der Störerhaftung für offene WLAN lag nun in den Händen des EuGH. Am 18.9.2014 hatte das LG München I dem EuGH insgesamt neun Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (MMR 2014, 772). Das vorlegende Gericht wollte im Wesentlichen wissen, ob die vom BGH entwickelte Störerhaftung mit der RL 2000/31/EG (E-Commerce-RL) in Einklang zu bringen ist. Fast auf den Tag genau zwei Jahre später - am 15.9.2016 - hat der EuGH nunmehr seine Entscheidung verkündet (Rs. C-484/14, BeckRS 2016, 82227).

Dabei ging es zunächst um die Frage, ob ein Gewerbetreibender, der als „Nebenleistung“ freies WLAN anbietet, sich überhaupt auf die in der RL enthaltene (und in § 8 TMG umgesetzte) Beschränkung der Verantwortlichkeit für Zugangsvermittler berufen kann. Dies hat der EuGH bejaht. Die praktischen Auswirkungen dieser Aussage dürften angesichts der überschießenden Richtlinienumsetzung ins deutsche Recht jedoch gering sein (vgl. Mantz/Sassenberg, MMR 2015, 85, 87).

Weiter wollte das vorlegende Gericht wissen, ob die Verurteilung zur Unterlassung und zur Erstattung von Abmahnkosten mit der in der RL vorgesehenen, beschränkten Verantwortlichkeit von Zugangsvermittlern generell vereinbar ist. Generalanwalt Szpunar hatte sich in seinen Schlussanträgen hierzu differenziert geäußert: Zwar seien Unterlassungsanordnungen grundsätzlich zulässig, die hiermit ggf. verbundene Verpflichtung zur Tragung von Abmahn- und Gerichtskosten hingegen hielt er für unvereinbar mit der RL (vgl. BeckRS 2016, 80483). Der EuGH folgt dem Generalanwalt im Hinblick auf die Möglichkeit von Unterlassungsanordnungen, hält darüber hinaus jedoch auch die aus dem deutschen Recht folgenden Zahlungsverpflichtungen für richtlinienkonform. Das ist zu begrüßen. Hierdurch wird der deutsche Weg, die europarechtlich vorgesehenen Anordnungen zum Schutz des geistigen Eigentums mit dem Instrumentarium des zivilrechtlichen Unterlassungsanspruchs zu realisieren, geschützt (s. zur Diskussion des deutschen Wegs Sesing/Putzki, MMR 2016, 660 -- in diesem Heft).

Die Gretchenfrage war schließlich, ob eine Unterlassungsverpflichtung auch dann im Einklang mit den Vorgaben der RL steht, wenn der Anschlussinhaber der ihm auferlegten Verpflichtung nur dadurch nachkommen kann, dass er sein WLAN durch ein Passwort vor Fremdzugriffen sichert. Die Rahmenbedingungen sind insoweit klar abgesteckt: Die Wahl der Maßnahmen zur Befolgung eines Unterlassungsgebots obliegt dem Unterlassungsschuldner. Ist jedoch keine zumutbare Maßnahme zur Befolgung des Unterlassungsgebots ersichtlich, kommt auch die Auferlegung einer Unterlassungsverpflichtung nicht in Betracht. Das LG München I ging insoweit davon aus, dass der Anschlussinhaber vor der Wahl steht, ob er seinen Internetanschluss stilllegt, sämtliche über den Anschluss laufende Kommunikation auf Rechtsverletzungen hin untersucht oder das WLAN verschlüsselt.

Einigkeit besteht dahingehend, dass das vollständige Abschalten des Internetanschlusses über das Ziel hinausschießt. Auch ist unbestritten, dass eine Überwachung der gesamten Kommunikation eine allgemeine Überwachungspflicht darstellt, die sowohl mit der RL (Art. 15 Abs. 1) als auch mit deren Umsetzung im deutschen Recht (§ 7 Abs. 2 Satz 1 TMG) unvereinbar ist.

Die Kernfrage ist somit, ob es zumutbar ist, ein WLAN mit einem Passwort zu versehen. Generalanwalt Szpunar verneinte dies und verwies darauf, dass die mit der Sicherung einhergehende Beschränkung des Nutzerkreises zur Verhinderung von Rechtsverletzungen unwirksam sei. Der EuGH folgte dem nicht und hält eine Verschlüsselung grundsätzlich für zumutbar, da ein angemessener Interessenausgleich zwischen unternehmerischer Freiheit einerseits und Urheberrechten andererseits nicht anders herbeigeführt werden könne. Dabei differenziert der EuGH auch nicht bei der Behandlung einer ersten Rechtsverletzung und nachfolgenden Rechtsverletzungen, obwohl hierzu auf Grund der Fassung der entsprechenden Vorlagefrage Gelegenheit bestanden hätte. Die Ausführungen des EuGH stehen dabei ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass andere als die vom LG München I genannten Maßnahmen nicht in Betracht kommen.

 

Konsequenzen der EuGH-Entscheidung

Angesichts der Entscheidung des EuGH gilt es nun, die von Dr. Konstantin von Notz in der Bundestagsdebatte aufgeworfene Frage zu klären: „Was machen Sie eigentlich, wenn der EuGH anders entscheidet?“ Zum Hintergrund: Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Änderung des TMG weitgehend von den Schlussanträgen des Generalanwalts leiten lassen.

Die Konsequenzen, die aus der Entscheidung des EuGH abgeleitet werden können, sind insgesamt überschaubar. Es steht nunmehr jedenfalls fest, dass selbst eine anlasslose Pflicht zur Sicherung von Funknetzwerken - wie der BGH sie 2010 angenommen hat - mit den Vorgaben der E-Commerce-RL in Einklang steht.

Offen ist, ob ein vollständiger Haftungsausschluss für WLAN-Betreiber, wie der deutsche Gesetzgeber ihn zuletzt angestrebt hat, europarechtskonform wäre. Angesichts der Ausführungen des EuGH, dass Rechteinhaber ohne eine Verschlüsselung ggf. schutzlos gestellt wären, erscheint dies zweifelhaft. Auch die europarechtlichen Vorgaben, die eine Vermittlerhaftung ausdrücklich vorsehen, dürften dem entgegenstehen (vgl. zu den Vorgaben Sesing/Putzki, MMR 2016, 660, 663 f. - in diesem Heft).

Schließlich vermögen weder die Entscheidung des EuGH noch die Bemühungen des Gesetzgebers etwas daran zu ändern, dass Anschlussinhaber von der Rechtsprechung als Täter der von ihrem Anschluss initiierten Rechtsverletzungen verurteilt werden. Im Rahmen einer sekundären Darlegungslast wird Anschlussinhabern regelmäßig zugemutet, sich substanziiert dazu zu äußern, wer als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommt (ausf. Sesing/Eusterfeldhaus, MMR 2016, 376). Die Stellung als Zugangsvermittler i.S.d. § 8 TMG verbessert die Ausgangsposition insoweit nicht (Sesing, MMR 2016, 507, 512).

 

Ausblick: Das gallische Dorf und der Barde

Auch der EuGH hat den Weg für bedingungslos freies WLAN nicht geebnet. Die deutsche Störerhaftung bleibt also bis auf Weiteres das gallische Dorf in der Welt der freien Netze.

Somit darf der (je nach Perspektive: lästige) Barde Abmahnix sein gewohntes Spiel zunächst fortsetzen. Dies bedingt einzig, dass an der vom BGH entwickelten, anlasslosen Verschlüsselungspflicht für WLAN festgehalten wird. Den Gerichten bleibt die Fortführung dieser Rechtsprechung unbenommen. Das LG München I ist dem zugeneigt (vgl. Volltext des Vorlagebeschlusses, BeckRS 2014, 18492), wird sich jedoch auch mit dem gesetzgeberischen Ziel der Legitimierung offener Netze zu befassen haben.

Abhängig von der künftigen Rechtsprechung wird ggf. ein erneutes Einschreiten des Gesetzgebers erforderlich sein, um dem Barden die Harfe endgültig zu entreißen.

 

Saarbrücken, im Oktober 2016

 

Andreas Sesing

ist wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand bei Prof. Dr. Georg Borges, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Rechtsinformatik, deutsches und internationales Wirtschaftsrecht sowie Rechtstheorie, Universität des Saarlandes.

 

 

 

 


„To dig or not to dig“: Welche Impulse bringt das DigiNetzG?

MMR 2016, 573     Am 23.9.2016 soll das vom Bundestag beschlossene Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze (DigiNetzG) auf der Tagesordnung des Bundesrats stehen. Erteilt dieser seine Zustimmung, so wird das DigiNetzG noch in diesem Jahr in Kraft treten. Es ändert nach Inkrafttreten das TKG und fügt diesem insbesondere in den §§ 77a bis 77p TKG insgesamt 17 neue Paragraphen hinzu, wobei die seit dem TKG 2012 geltenden §§ 77a bis 77e in diesen Neuregelungen aufgehen werden. Das DigiNetzG soll die RL 2014/61/EU (Kostensenkungs-RL) des Europäischen Parlaments und des Rates umsetzen, deren Umsetzungsfrist bereits am 1.1.2016 abgelaufen ist.

 

Im Laufe der Ausschussberatungen hat das vom Bundestag am 6.7.2016 beschlossene Gesetz einige wichtige Veränderungen erfahren (BT-Drs. 18/9023). So wurde entgegen dem Gesetzentwurf (BT-Drs. 18/8832) nun doch Art. 8 Kostensenkungs-RL umgesetzt und eine Ausstattungsverpflichtung mit gebäudeinternen hochgeschwindigkeitsfähigen passiven Netzinfrastrukturen sowie einem Zugangspunkt zu diesen Infrastrukturen im Falle von Neubauten oder umfangreichen Renovierungen von Gebäuden vorgesehen (§ 77k Abs. 4 bis 7 TKG).

 

An das DigiNetzG werden hohe Erwartungen geknüpft. Laut Minister Dobrindt sei das DigiNetzG, wie er anlässlich der 1. Lesung des Gesetzentwurfs betonte, ein Meilenstein in der Gigabitstrategie der Bundesregierung. Es stelle die „3 Is" der Strategie in den Vordergrund: Investition, Innovation und Infrastruktur. Die Begründungen der Kostensenkungs-RL als auch des umsetzendenden DigiNetzG führen aus, dass Kosten für Hoch- und Tiefbauarbeiten signifikant gesenkt werden könnten, wenn existierende passive Netzinfrastrukturen für den Auf- und Ausbau digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze mitgenutzt werden sollten. Die Begründung des Gesetzentwurfs spricht gar von bis zu  20 Mrd. i.R.e. flächendeckenden Netzausbaus in den nächsten drei Jahren. Somit wird das Modell einer Vermeidung von Infrastrukturinvestitionen in den Tiefbau zur Förderung des Netzausbaus in den Vordergrund gestellt. Also: weniger graben („not to dig“) und dafür mehr mitnutzen?

 

Ob diese Rechnung tatsächlich aufgeht, wird abzuwarten sein. Zwar begrüßen sehr viele Kommentatoren des DigiNetzG die gut gemeinten Absichten des Richtlinien- und Gesetzgebers. Allerdings wird auch vor einer zu großen Erwartungshaltung gewarnt (vgl. Stellungnahme des BUGLAS e.V. v. 9.10.2015, abrufbar unter: www.buglas.de, Stellungnahmen), da bisherige Erfahrungen auch gezeigt hätten, dass ein Netz-Rollout auf Grund einer einheitlichen Planung und eigener Durchführung schneller zum Ziel gelangen kann als unter Mitnutzung anderer Infrastrukturen, die für andere Versorgungszwecke geplant und ausgelegt sind. Die Kosten der Organisations- und Koordinierungsmaßnahmen in der technischen und wirtschaftlichen Vereinbarung von Mitnutzungen („Flickenteppich“) können aufwändig sein, die nicht in jedem Fall durch die erzielbaren Mitverlegungseinsparungen ausgeglichen werden können.

 

Bezüglich der Mitbenutzungspreise sind auch mögliche negative Effekte des DigiNetzG auf die Incentivierung des Infrastrukturausbaus von Glasfaser-Gigabitnetzen im Blick zu behalten. Hier besteht die erste Problematik darin, wie die neuen Rechtsgrundlagen in der Entscheidungspraxis der BNetzA als Streitbeilegungsinstanz angewendet werden. So wird z.B. in § 77n TKG differenziert zwischen Mitnutzungsentgelten, die ein Eigentümer oder Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes erhalten soll (Abs. 2), und den Entgelten für einen Eigentümer oder Betreiber eines mitzunutzenden öffentlichen TK-Netzes (Abs. 3). Während der Versorgungsnetzbetreiber lediglich die Zusatzkosten für die Mitnutzung und darauf einen angemessenen Aufschlag als Anreiz für die Mitnutzung erhalten soll, wird dem TK-Betreiber ein erheblich höheres Mitnutzungsentgelt zugestanden. Für dieses Mitnutzungsentgelt soll die BNetzA über die Zusatzkosten hinaus eine angemessene Verzinsung gewähren sowie die Investitionen in die Errichtung des mitgenutzten öffentlichen TK-Netzes berücksichtigen. Begründet wird diese Differenzierung damit, dass bei Versorgungsnetzen die Kosten für die Realisierung der bestehenden Netze bereits versunken seien. Bei einem TK-Netzbetreiber stünden Infrastrukturanbieter und -nachfrager allerdings in einem Wettbewerbsverhältnis, sodass auf Grund möglicher Erlöseinbußen nicht nur inkrementelle Kosten angesetzt werden dürften, sondern die Investition zu berücksichtigen sei (vgl. hierzu auch die Studie des WIK im Auftrag des BMVI, abrufbar unter: www.wik.org, Studien). Die ökonomisch im Grundsatz nachvollziehbare Theorie wird allerdings bei einer Rechtsanwendungsprüfung nach dem DigiNetzG verworren. Nach der neuen vom DigiNetzG vorgesehenen Legaldefinition des § 3 Nr. 16b TKG sind „öffentliche Versorgungsnetze" u.a. auch entstehende (!) oder betriebene Infrastrukturen für die öffentliche Bereitstellung von Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdiensten für Telekommunikation. Ein TK-Netz ist dagegen nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 27 TKG „die Gesamtheit von Übertragungssystemen und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitigen Ressourcen, einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile ...“. Ein Streit über die Mitnutzung eines gesamten öffentlichen TK-Netzes ist nur wenig wahrscheinlich. Wahrscheinlicher wird sein, dass sich ein Mitnutzungsnachfrager darauf stützt, nur einzelne physische Infrastrukturen i.S.v. § 3 Nr. 16b TKG nachzufragen. Wenn dann die Forderung aufgemacht wird, dass sich der Mitnutzungspreis auch bei den entstehenden TK-Infrastrukturen nur auf die inkrementellen Kosten beschränken darf, dürften negative Effekte auf die Investitionsbereitschaft zum Ausbau von Infrastrukturen nicht ausbleiben. Jeder Unternehmer müsste mit „Trittbrettfahrern“ rechnen, die seinen Geschäftsplan in Frage stellen könnten; besser also: „not to dig“?

 

Die Mitbenutzungsverpflichtung stellt einen Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechtsgüter wie Eigentum und unternehmerische Freiheit des Infrastrukturinhabers dar. § 77d Abs. 2 TKG stellt den Grundsatz auf, dass Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze i.S.d. § 3 Nr. 16b TKG den Eigentümern oder Betreibern öffentlicher TK-Netze ein Angebot über die Mitnutzung ihrer passiven Netzinfrastrukturen unterbreiten müssen. Die Mitnutzungsverpflichtung trifft alle Versorgungsnetzeigentümer bzw. -betreiber unabhängig davon, ob sie beträchtliche Marktmacht haben und/oder ihre Netze unter dem Schutz eines staatlichen Monopols entstanden sind. Grundsätzlich sind dennoch diese Pflichten insbesondere als zulässige Inhaltsbestimmung des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG begründbar, auch weil der TK-Sektor für die Volkswirtschaft gem. Art. 87f GG eine herausgehobene Bedeutung besitzt (s. bereits BVerfG MMR 2000, 87 m. Anm. Schuster). Der Gesetzgeber muss hierbei nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung bei der Inhaltsbestimmung des Eigentums die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls zu einem gerechten Ausgleich und in ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Der Kernbereich der Eigentumsgarantie darf dabei nicht ausgehöhlt werden. Auch nach der Grundrechtecharta der Europäischen Union (GRCh) sowie der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 17 GRCh (Eigentum) sowie Art. 16 GRCh (unternehmerische Freiheit) ist dies nicht wesentlich anders. Die Kostensenkungs-RL erkennt dieses Kollisionsproblem und fordert in Art. 3 Abs. 2, dass ein Versorgungsnetzbetreiber verpflichtet ist, „allen zumutbaren Anträgen auf Zugang zu seinen physischen Infrastrukturen zwecks Ausbaus der Komponenten von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation zu fairen und angemessenen Bedingungen -- auch in Bezug auf den Preis -- stattzugeben.“

 

Obwohl andere Regelungen des DigiNetzG den Begriff der „Zumutbarkeit“ als ein wesentliches Element der Verhältnismäßigkeitskontrolle ausdrücklich verwenden (§§ 77c Abs. 2 und 3, 77h Abs. 4, 77i Abs. 3 und 77k Abs. 3), fehlt dieser Begriff ausgerechnet in der grundlegenden Regelung des § 77d Abs. 2 TKG. Bei späterer juristischer Auslegung könnte aus dieser Nichtnennung im Gegensatz zu anderen Regelungen dies als abweichendes und verfassungsrechtlich problematisches Lösungskonzept des Gesetzgebers verstanden werden. Für die Ablehnung der Mitnutzung besteht ein enumerativer Katalog von Versagungsgründen in § 77g Abs. 2 TKG, der offenbar dem Gesetzgeber ausreichend zu sein scheint, um hiermit die Zumutbarkeit zu definieren. Allerdings fehlt die ausdrückliche Verwendung dieses Begriffs etwa in einer Öffnungsklausel, welche den Katalog der sonstigen Versagungsgründe in § 77g Abs. 3 TKG ergänzt. Die Nichtnennung der Zumutbarkeit in § 77d Abs. 2 TKG (oder zumindest in § 77g Abs. 3 TKG) erscheint als eine nicht zutreffende Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 Kostensenkungs-RL.

 

Die „wirtschaftliche Zumutbarkeit“ und „insbesondere technische Vertretbarkeit“ ist ein wesentliches Element der erforderlichen Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Dass es auch anders geht, zeigt der österreichische Gesetzgeber, der in Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 Kostensenkungs-RL in § 8 Abs. 1a TKG normiert: „Netzbetreiber haben (...) die Mitbenutzung ihrer physischen Infrastrukturen insoweit zu gestatten, als ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist“. Bezüglich der Mitnutzungspreise gilt nach § 8 Abs. 4 TKG: „Dem durch ein Mitbenutzungsrecht Belasteten ist eine angemessene Abgeltung zu leisten. Dabei sind jedenfalls die Kosten für die Errichtung der mitbenutzten Anlage, einschließlich der Kosten der Akquisition, die laufenden Betriebskosten und die mit der Mitbenützung verbundenen sonstigen Kosten sowie die Marktüblichkeit von Entgelten angemessen zu berücksichtigen.“ Es bleibt daher abzuwarten, ob nach Inkrafttreten des DigiNetzG die neuen Regelungen des TKG noch eine verfassungsgerichtliche Prüfung werden bestehen müssen.#

 

Düsseldorf, im September 2016

 

  

Dr. Martin Geppert

 

ist Rechtsanwalt und Partner in der Kanzlei JUCONOMY Rechtsanwälte in Düsseldorf.