„To dig or not to dig“: Welche Impulse bringt das DigiNetzG?

MMR 2016, 573     Am 23.9.2016 soll das vom Bundestag beschlossene Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze (DigiNetzG) auf der Tagesordnung des Bundesrats stehen. Erteilt dieser seine Zustimmung, so wird das DigiNetzG noch in diesem Jahr in Kraft treten. Es ändert nach Inkrafttreten das TKG und fügt diesem insbesondere in den §§ 77a bis 77p TKG insgesamt 17 neue Paragraphen hinzu, wobei die seit dem TKG 2012 geltenden §§ 77a bis 77e in diesen Neuregelungen aufgehen werden. Das DigiNetzG soll die RL 2014/61/EU (Kostensenkungs-RL) des Europäischen Parlaments und des Rates umsetzen, deren Umsetzungsfrist bereits am 1.1.2016 abgelaufen ist.

 

Im Laufe der Ausschussberatungen hat das vom Bundestag am 6.7.2016 beschlossene Gesetz einige wichtige Veränderungen erfahren (BT-Drs. 18/9023). So wurde entgegen dem Gesetzentwurf (BT-Drs. 18/8832) nun doch Art. 8 Kostensenkungs-RL umgesetzt und eine Ausstattungsverpflichtung mit gebäudeinternen hochgeschwindigkeitsfähigen passiven Netzinfrastrukturen sowie einem Zugangspunkt zu diesen Infrastrukturen im Falle von Neubauten oder umfangreichen Renovierungen von Gebäuden vorgesehen (§ 77k Abs. 4 bis 7 TKG).

 

An das DigiNetzG werden hohe Erwartungen geknüpft. Laut Minister Dobrindt sei das DigiNetzG, wie er anlässlich der 1. Lesung des Gesetzentwurfs betonte, ein Meilenstein in der Gigabitstrategie der Bundesregierung. Es stelle die „3 Is" der Strategie in den Vordergrund: Investition, Innovation und Infrastruktur. Die Begründungen der Kostensenkungs-RL als auch des umsetzendenden DigiNetzG führen aus, dass Kosten für Hoch- und Tiefbauarbeiten signifikant gesenkt werden könnten, wenn existierende passive Netzinfrastrukturen für den Auf- und Ausbau digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze mitgenutzt werden sollten. Die Begründung des Gesetzentwurfs spricht gar von bis zu  20 Mrd. i.R.e. flächendeckenden Netzausbaus in den nächsten drei Jahren. Somit wird das Modell einer Vermeidung von Infrastrukturinvestitionen in den Tiefbau zur Förderung des Netzausbaus in den Vordergrund gestellt. Also: weniger graben („not to dig“) und dafür mehr mitnutzen?

 

Ob diese Rechnung tatsächlich aufgeht, wird abzuwarten sein. Zwar begrüßen sehr viele Kommentatoren des DigiNetzG die gut gemeinten Absichten des Richtlinien- und Gesetzgebers. Allerdings wird auch vor einer zu großen Erwartungshaltung gewarnt (vgl. Stellungnahme des BUGLAS e.V. v. 9.10.2015, abrufbar unter: www.buglas.de, Stellungnahmen), da bisherige Erfahrungen auch gezeigt hätten, dass ein Netz-Rollout auf Grund einer einheitlichen Planung und eigener Durchführung schneller zum Ziel gelangen kann als unter Mitnutzung anderer Infrastrukturen, die für andere Versorgungszwecke geplant und ausgelegt sind. Die Kosten der Organisations- und Koordinierungsmaßnahmen in der technischen und wirtschaftlichen Vereinbarung von Mitnutzungen („Flickenteppich“) können aufwändig sein, die nicht in jedem Fall durch die erzielbaren Mitverlegungseinsparungen ausgeglichen werden können.

 

Bezüglich der Mitbenutzungspreise sind auch mögliche negative Effekte des DigiNetzG auf die Incentivierung des Infrastrukturausbaus von Glasfaser-Gigabitnetzen im Blick zu behalten. Hier besteht die erste Problematik darin, wie die neuen Rechtsgrundlagen in der Entscheidungspraxis der BNetzA als Streitbeilegungsinstanz angewendet werden. So wird z.B. in § 77n TKG differenziert zwischen Mitnutzungsentgelten, die ein Eigentümer oder Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes erhalten soll (Abs. 2), und den Entgelten für einen Eigentümer oder Betreiber eines mitzunutzenden öffentlichen TK-Netzes (Abs. 3). Während der Versorgungsnetzbetreiber lediglich die Zusatzkosten für die Mitnutzung und darauf einen angemessenen Aufschlag als Anreiz für die Mitnutzung erhalten soll, wird dem TK-Betreiber ein erheblich höheres Mitnutzungsentgelt zugestanden. Für dieses Mitnutzungsentgelt soll die BNetzA über die Zusatzkosten hinaus eine angemessene Verzinsung gewähren sowie die Investitionen in die Errichtung des mitgenutzten öffentlichen TK-Netzes berücksichtigen. Begründet wird diese Differenzierung damit, dass bei Versorgungsnetzen die Kosten für die Realisierung der bestehenden Netze bereits versunken seien. Bei einem TK-Netzbetreiber stünden Infrastrukturanbieter und -nachfrager allerdings in einem Wettbewerbsverhältnis, sodass auf Grund möglicher Erlöseinbußen nicht nur inkrementelle Kosten angesetzt werden dürften, sondern die Investition zu berücksichtigen sei (vgl. hierzu auch die Studie des WIK im Auftrag des BMVI, abrufbar unter: www.wik.org, Studien). Die ökonomisch im Grundsatz nachvollziehbare Theorie wird allerdings bei einer Rechtsanwendungsprüfung nach dem DigiNetzG verworren. Nach der neuen vom DigiNetzG vorgesehenen Legaldefinition des § 3 Nr. 16b TKG sind „öffentliche Versorgungsnetze" u.a. auch entstehende (!) oder betriebene Infrastrukturen für die öffentliche Bereitstellung von Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdiensten für Telekommunikation. Ein TK-Netz ist dagegen nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 27 TKG „die Gesamtheit von Übertragungssystemen und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitigen Ressourcen, einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile ...“. Ein Streit über die Mitnutzung eines gesamten öffentlichen TK-Netzes ist nur wenig wahrscheinlich. Wahrscheinlicher wird sein, dass sich ein Mitnutzungsnachfrager darauf stützt, nur einzelne physische Infrastrukturen i.S.v. § 3 Nr. 16b TKG nachzufragen. Wenn dann die Forderung aufgemacht wird, dass sich der Mitnutzungspreis auch bei den entstehenden TK-Infrastrukturen nur auf die inkrementellen Kosten beschränken darf, dürften negative Effekte auf die Investitionsbereitschaft zum Ausbau von Infrastrukturen nicht ausbleiben. Jeder Unternehmer müsste mit „Trittbrettfahrern“ rechnen, die seinen Geschäftsplan in Frage stellen könnten; besser also: „not to dig“?

 

Die Mitbenutzungsverpflichtung stellt einen Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechtsgüter wie Eigentum und unternehmerische Freiheit des Infrastrukturinhabers dar. § 77d Abs. 2 TKG stellt den Grundsatz auf, dass Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze i.S.d. § 3 Nr. 16b TKG den Eigentümern oder Betreibern öffentlicher TK-Netze ein Angebot über die Mitnutzung ihrer passiven Netzinfrastrukturen unterbreiten müssen. Die Mitnutzungsverpflichtung trifft alle Versorgungsnetzeigentümer bzw. -betreiber unabhängig davon, ob sie beträchtliche Marktmacht haben und/oder ihre Netze unter dem Schutz eines staatlichen Monopols entstanden sind. Grundsätzlich sind dennoch diese Pflichten insbesondere als zulässige Inhaltsbestimmung des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG begründbar, auch weil der TK-Sektor für die Volkswirtschaft gem. Art. 87f GG eine herausgehobene Bedeutung besitzt (s. bereits BVerfG MMR 2000, 87 m. Anm. Schuster). Der Gesetzgeber muss hierbei nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung bei der Inhaltsbestimmung des Eigentums die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls zu einem gerechten Ausgleich und in ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Der Kernbereich der Eigentumsgarantie darf dabei nicht ausgehöhlt werden. Auch nach der Grundrechtecharta der Europäischen Union (GRCh) sowie der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 17 GRCh (Eigentum) sowie Art. 16 GRCh (unternehmerische Freiheit) ist dies nicht wesentlich anders. Die Kostensenkungs-RL erkennt dieses Kollisionsproblem und fordert in Art. 3 Abs. 2, dass ein Versorgungsnetzbetreiber verpflichtet ist, „allen zumutbaren Anträgen auf Zugang zu seinen physischen Infrastrukturen zwecks Ausbaus der Komponenten von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation zu fairen und angemessenen Bedingungen -- auch in Bezug auf den Preis -- stattzugeben.“

 

Obwohl andere Regelungen des DigiNetzG den Begriff der „Zumutbarkeit“ als ein wesentliches Element der Verhältnismäßigkeitskontrolle ausdrücklich verwenden (§§ 77c Abs. 2 und 3, 77h Abs. 4, 77i Abs. 3 und 77k Abs. 3), fehlt dieser Begriff ausgerechnet in der grundlegenden Regelung des § 77d Abs. 2 TKG. Bei späterer juristischer Auslegung könnte aus dieser Nichtnennung im Gegensatz zu anderen Regelungen dies als abweichendes und verfassungsrechtlich problematisches Lösungskonzept des Gesetzgebers verstanden werden. Für die Ablehnung der Mitnutzung besteht ein enumerativer Katalog von Versagungsgründen in § 77g Abs. 2 TKG, der offenbar dem Gesetzgeber ausreichend zu sein scheint, um hiermit die Zumutbarkeit zu definieren. Allerdings fehlt die ausdrückliche Verwendung dieses Begriffs etwa in einer Öffnungsklausel, welche den Katalog der sonstigen Versagungsgründe in § 77g Abs. 3 TKG ergänzt. Die Nichtnennung der Zumutbarkeit in § 77d Abs. 2 TKG (oder zumindest in § 77g Abs. 3 TKG) erscheint als eine nicht zutreffende Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 Kostensenkungs-RL.

 

Die „wirtschaftliche Zumutbarkeit“ und „insbesondere technische Vertretbarkeit“ ist ein wesentliches Element der erforderlichen Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Dass es auch anders geht, zeigt der österreichische Gesetzgeber, der in Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 Kostensenkungs-RL in § 8 Abs. 1a TKG normiert: „Netzbetreiber haben (...) die Mitbenutzung ihrer physischen Infrastrukturen insoweit zu gestatten, als ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist“. Bezüglich der Mitnutzungspreise gilt nach § 8 Abs. 4 TKG: „Dem durch ein Mitbenutzungsrecht Belasteten ist eine angemessene Abgeltung zu leisten. Dabei sind jedenfalls die Kosten für die Errichtung der mitbenutzten Anlage, einschließlich der Kosten der Akquisition, die laufenden Betriebskosten und die mit der Mitbenützung verbundenen sonstigen Kosten sowie die Marktüblichkeit von Entgelten angemessen zu berücksichtigen.“ Es bleibt daher abzuwarten, ob nach Inkrafttreten des DigiNetzG die neuen Regelungen des TKG noch eine verfassungsgerichtliche Prüfung werden bestehen müssen.#

 

Düsseldorf, im September 2016

 

  

Dr. Martin Geppert

 

ist Rechtsanwalt und Partner in der Kanzlei JUCONOMY Rechtsanwälte in Düsseldorf.

 

 

 


Brexit - Was passiert, wenn Großbritannien „Drittland“ wird?

MMR 2016, 501     Für viele überraschend haben sich die Briten am 23.6.2016 mit 52%iger Mehrheit für einen Austritt aus der EU entschieden. Noch ist unklar, wann der „Brexit“ vollzogen wird. Die neue Premierministerin Theresa May muss zunächst die für den Austritt erforderliche förmliche Austrittserklärung an den Europäischen Rat gem. Art. 50 EUV übermitteln. Ab dann wird der Austritt spätestens nach zwei Jahren automatisch wirksam. Eine Verlängerung dieser Phase ist nur mit einstimmigem Ratsbeschluss möglich (mehr zum Austrittsprozedere Thiele, EuR 2016, 281).

 

Schon jetzt ist klar, dass der Brexit weitreichende Konsequenzen haben und die Zweijahresfrist kaum ausreichen wird, um einen geordneten Übergang sicherzustellen. Zu vielfältig ist die Verzahnung von nationalem britischen Recht und britischer Rechtsprechung mit den EU-Vorgaben und zu weitreichend die Regelungsbreite der europäischen Harmonisierungsbemühungen. Auswirkungen sind in allen Rechtsbereichen zu erwarten, z.B. dem Steuerrecht, dem Bankenrecht, dem Patent- und Markenrecht und dem Vertragsrecht (Rom I-Verordnung (EG) Nr. 593/2008). Wichtige Europäische Behörden, wie z.B. die Bankenaufsicht (EBA), die Europäische Arzneimittel-Agentur (EMA) oder das Einheitliche Patentgericht (UPC) werden mittelfristig sehr wahrscheinlich keinen Sitz oder keine Abteilung (mehr) in London haben.

 

Implikationen des Brexit sind aber auch im Datenschutzrecht zu erwarten. Besonders pikant ist hier, dass man gerade erst die EU-Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) verabschiedet hat, die ab dem 25.5.2018 in allen EU-Mitgliedstaaten automatisch eine Vollharmonisierung wesentlicher datenschutzrechtlicher Bestimmungen bewirkt. Für Großbritannien wird die Verordnung allenfalls in einer Übergangsphase zwischen dem 25.5.2018 und dem Abschluss der Austrittsverhandlungen gelten. Dies bedeutet, dass damit eine Stimme im sog. European Data Protection Board (der Nachfolgeorganisation der Art. 29-Datenschutzgruppe, die nunmehr für die Streitbeilegung und Vorgabe von Leitlinien zuständig ist) fehlt, die für etwas liberalere Datenschutzanwendung steht. Weitaus gravierender dürfte aber sein, dass Großbritannien mit dem Austritt aus der EU nur noch „Drittland“ im datenschutzrechtlichen Sinne ist, wie z.B. die Schweiz, Japan oder Südafrika. Das bedeutet, dass ab diesem Zeitpunkt personenbezogene Daten im Regelfall nur dann an Datenempfänger in Großbritannien übermittelt werden dürfen, wenn

 

  • ein Angemessenheitsbeschluss der EU-Kommission vorliegt, der Großbritannien als Land mit „angemessenem Datenschutzniveau“ anerkennt; oder
  • die Unternehmen die Übermittlung über sog. Standardvertragsklauseln der EU-Kommission oder verbindliche konzerninterne Datenschutzvorschriften (sog. Binding Corporate Rules - BCRs) absichern.

 

Letztere Alternative ist - wie die Praxis zeigt - oftmals ein mühsamer Weg. BCRs sind bisher nur für größere Unternehmensgruppen eine wirkliche Alternative und gelten nur gruppenintern, aber auch die Standardvertragsklauseln sind in der Praxis sehr inflexibel und erfordern ein aufwändiges Vertragsmanagement.

 

Nun sollte man eigentlichen denken, dass die Anerkennung von Großbritannien als Land mit „angemessenem Datenschutzniveau“ ein Selbstläufer ist, immerhin hat Großbritannien die RL 95/46/EG (Datenschutz-Richtlinie - DS-RL) in nationales Recht umgesetzt und lebt europäischen Datenschutz seit über zwanzig Jahren. Allerdings führt die DS-GVO weitreichende neue Regelungen ein, die so bisher nicht im englischen Recht umgesetzt sind. Dies gilt z.B. für das Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten („Verarbeitungsübersicht“), die Benennung von Datenschutzbeauftragten oder schriftliche Verträge zur Auftragsverarbeitung. Ferner gibt es zusätzliche Rechte für die Betroffenen (z.B. das Recht auf Vergessen, das Recht auf Datenportabilität) und neue Pflichten der verarbeitenden Unternehmen, u.a. in Form von Meldepflichten, den Datenschutz durch Technik und durch datenschutzfreundliche Voreinstellungen (Privacy by Design und Privacy by Default) sowie die Pflicht zur Durchführung für Datenschutz-Folgeabschätzungen.

 

Der UK Information Commissioner (ICO), die Aufsichtsbehörde für den Datenschutz in Großbritannien, hat dementsprechend in einer Stellungnahme am 24.6.2016, also direkt am Tag nach dem Brexit-Referendum, darauf hingewiesen, dass bei einem Austritt aus der EU die britischen Vorschriften entsprechend der DS-GVO angepasst werden müssten, um einen Angemessenheitsstandard zu erreichen (auf der Website des ICO ist die Mitteilung inzwischen gelöscht). Baronin Neville-Rolfe, für den Datenschutz zuständige Ministerin in Großbritannien, hat es in einer Rede jüngst etwas vorsichtiger formuliert: Die Frage der Anerkennung der Angemessenheit des Datenschutzes in Großbritannien werde eine wesentliche Rolle bei den Austrittsverhandlungen spielen.

 

Was die Angemessenheitsentscheidung für die EU-Kommission erschweren könnte, ist, dass der EuGH in seiner am 6.10.2015 ergangenen Entscheidung zu „Safe Harbor“ (EuGH MMR 2015, 753 m. Anm. Bergt = ZD 2015, 549 m. Anm. Spies - Schrems) erhöhte Anforderungen an eine solche Prüfung gestellt hat. Danach muss die Kommission im Einzelfall u.a. prüfen, ob es im nationalen Recht des Drittlands Regelungen gibt, die den Wesensgehalt der in der GRCh garantierten Grundrechte auf Achtung des Privatlebens und wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz verletzen (EuGH, a.a.O., Rdnr. 94, 95). Hintergrund dieser Aussagen des EuGH waren insbesondere die durch Edward Snowden bekannt gewordenen massenhaften und anlasslosen Zugriffe auf elektronische Kommunikation sowie ein von der EU-Kommission festgestellter Mangel an Rechtsbehelfen gegen Überwachungsmaßnahmen von US-amerikanischen Diensten für EU-Bürger. Wie mühsam die Einhaltung dieses Standards sein kann, zeigen die Verhandlungen um das gerade erst verabschiedete sog. EU-US-Privacy-Shield, dem Nachfolge-Abkommen zu Safe Harbor, und die anhaltende Kritik an diesem Abkommen (zu den Bedenken der europäischen Aufsichtsbehörden vgl. die „Opinion 01/2016 on the EU/US Privacy Shield draft adequacy decision“ der Art. 29-Datenschutzgruppe v. 13.4.2016, WP 236). Es ist kein Geheimnis, dass im Zuge dieser Diskussionen auch immer wieder die Überwachungspraxis der britischen Geheimdienste kritisch erwähnt wurde. Dass Großbritannien eine etwas andere Sichtweise auf das Verhältnis von Datenschutz und Geheimdiensttätigkeiten hat als vielleicht einige andere Mitgliedstaaten zeigt sich auch daran, dass die britische Regierung i.R.d. Verabschiedung der DS-GVO erklärt hat, dass sie Art. 48 der DS-GVO (sog. NSA-Klausel), der eine Datenübermittlung an Behörden von Drittstaaten verbietet, nicht anerkennen werde. Weiter erschwert werden dürfte ein Angemessenheitsbeschluss für Großbritannien wohl auch durch die kurz vor der Verabschiedung stehende „Investigatory Powers Bill“, die weitergehende Befugnisse für die britischen Geheimdienste vorsieht.

 

Um den Blick nach vorne zu richten: Großbritannien ist ein zu wichtiger Handelspartner, um Datenübermittlungen allein auf das Instrumentarium der Standardvertragsklauseln und BCRs zu stützen. Die einfachste Lösungsmöglichkeit könnte sein, dass Großbritannien der Europäischen Freihandelszone (EFTA) beitritt und dann wie Island, Liechtenstein und Norwegen am Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) teilhat, der einen freien Datenfluss zwischen den Ländern gewährleistet und weitere Privilegien, wie z.B. die Anmeldung von BCRs, auch auf diese Länder erstreckt. Ansonsten bleibt der Weg der Beantragung eines Angemessenheitsbeschlusses durch die EU-Kommission. Anders als im Fall der USA gibt es weniger Wesensunterschiede im Datenschutzregime, weshalb eine Anerkennung grundsätzlich vereinfacht ist. Es bleibt das Problem der Diskussion um Geheimdienstzugriffe. Denkbar wäre, dass man hier im Verhandlungswege - vergleichbar mit EU-US-Privacy-Shield - Zugeständnisse für EU-Bürger abringt. Es könnte also ein EU-UK-Privacy-Shield geben. So oder so ist die Diskussion um Geheimdienstzugriffe eine, die uns auch weiterhin beschäftigen wird. Diese Diskussion ist nicht auf die USA oder Großbritannien beschränkt. Vielmehr halten die europäischen Aufsichtsbehörden die Aussagen des Safe Harbor-Urteils auch für die Frage relevant, ob Unternehmen die nach den Standardvertragsklauseln gegebenen Garantien überhaupt einhalten (können). Am 25.5.2016 hat der Irish Information Commissioner, die irische Aufsichtsbehörde für den Datenschutz, angekündigt, dass er im Streit Schrems/Facebook nunmehr die Standardvertragsklauseln vor den EuGH bringen will. Dies betrifft dann Datenübermittlungen in sämtliche Länder außerhalb der EU weltweit, für die kein Angemessenheitsbeschluss der EU-Kommission vorliegt.

 

München, im August 2016

 

 

Dr. Sibylle Gierschmann, LL.M. (Duke University)


ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Urheber- und Medienrecht in der Kanzlei Taylor Wessing in München sowie Mitherausgeberin der MMR.