NZA 24/2013
Tarifeinheit – Nicht einfach für den Gesetzgeber

Es hatte nur eines Federstrichs bedurft, um den jahrzehntelang praktizierten Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb zu kippen. Die vorausgesagten Folgen ließen nicht lange auf sich warten: binnen kürzester Zeit entstand eine ganze Anzahl so genannte Spartengewerkschaften, die sich mehr oder weniger heftig für die Interessen ihrer Mitglieder einsetzen. Unternehmen und deren Kunden müssen die Suppe auslöffeln, die ihnen der 4. Senat (NZA 2010, 1068) eingebrockt hat.

Die Lage ist verzwickt. Unter dem Banner der Koalitionsfreiheit kämpfen Arbeitnehmergruppen um ihren „gerechten“ Anteil am Lohnkuchen. Auseinandersetzungen, die früher im Schoß der Großgewerkschaften ausgetragen wurden, treffen nun direkt Wirtschaft und Öffentlichkeit. Zugegeben: es ist nicht leicht, es jedem recht zu machen. Wie soll es zu der sachgerechten Differenzierung für die 2 Millionen Mitglieder aus mehr als 1000 Berufen kommen, deren sich zum Beispiel ver.di rühmt? Mangelnde Tarifdifferenzierung hat zu Ausgründungen, zu Verbands- und Tarifflucht geführt; jetzt sind die Spartengewerkschaften das Überlaufventil.

Die Große Koalition will den Geist, den der 4. Senat aus der Flasche gelassen hat, wieder einfangen. Im Koalitionsvertrag hat sie sich vorgenommen: „Um den Koalitions- und Tarifpluralismus in geordnete Bahnen zu lenken, wollen wir den Grundsatz der Tarifeinheit nach dem betriebsbezogenen Mehrheitsprinzip unter Einbindung der Spitzenorganisationen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber gesetzlich festschreiben. Durch flankierende Verfahrensregelungen wird verfassungsrechtlich gebotenen Belangen Rechnung getragen.“ Wer in dem Grundsatz der Tarifeinheit jedenfalls dann, wenn auch anderen Gewerkschaften eine faire Chance zur Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder geboten wird, eine Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit sieht, hat kein Problem mit Art. 9 III GG. Wer darin einen Eingriff erblickt, muss Art. 9 III GG ergänzen, etwa im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG, derzufolge Ziel der Tarifautonomie eine sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens ist. Wie soll jedoch den berechtigten Anliegen der verschiedenen Berufsgruppen und Organisationen Rechnung getragen werden? Hier kann man sich Vieles vorstellen: Anreize zur Bildung von Tarifgemeinschaften oder zu gemeinsamen Verhandlungen, einen Anspruch kleinerer Gewerkschaften, bei Tarifverhandlungen mit anderen vom Sozialpartner gehört zu werden, möglicherweise sogar eine Ausnahme vom Grundsatz der Tarifeinheit für Berufsgruppen etwa in einem erweiterten AT-Bereich. Klargestellt werden sollte, dass es keine Berechtigung gibt für Arbeitskämpfe um Tarifverträge, die nicht anwendbar sind. Problematisch ist die geplante Einführung des Mehrheitsgrundsatzes anstelle des Grundsatzes der Sachnähe (Spezialitätsgrundsatz). Er benachteiligt kleinere Gewerkschaften, und er unterminiert, wenn er auf den Betrieb abstellt, den bewährten Verbandstarifvertrag.

Herschel hat in Anlehnung an Hamlet III 1 gesagt: Tarifeinheit „ist ein Ziel, aufs innigste zu wünschen.“ Wohl wahr. Zum Ziel führt leider kein einfacher Weg. Der Gesetzgeber ist um seine Aufgabe nicht zu beneiden.

                 

Editorial

 

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Passau



NZA 23/2013
Beschäftigtendatenschutz auf die lange Bank geschoben?

Der Koalitionsvertrag sieht vor, den Beschäftigtendatenschutz konkreter zu regeln. Dennoch will die Koalition eine eigene deutsche Regelung nur dann verhandeln, wenn mit der europäischen Datenschutz-Grundverordnung „nicht in angemessener Zeit“ zu rechnen ist. Das riecht – vorsichtig formuliert – nach Stillstand. Denn es wird immer wahrscheinlicher, dass eine EU-Verordnung mit einer einheitlichen Regelung zum Datenschutz zumindest auf sich warten lässt. Es werden bereits Zweifel laut, ob die geplante EU-Datenschutz- Grundverordnung überhaupt verabschiedet wird. Auch im Koalitionsvertrag steht nichts von einer möglichen Verabschiedung der Neuregelung vor den EU-Wahlen 2014.

Dabei sind sich die Politiker einig, wie wichtig der Beschäftigtendatenschutz ist. Es vergeht kaum ein Tag ohne Meldungen oder Diskussionen zum Arbeitnehmerdatenschutz in der Tagespresse. Die derzeit geltende Regelung in § 32 BDSG reicht nicht aus, um Sicherheit darüber zu schaffen, was erlaubt ist und was nicht. Das stellt Unternehmen, Arbeitnehmer und Betriebsräte vor erhebliche Probleme. Dementsprechend machen Betriebsräte auch immer aktiver von ihren gesetzlichen Mitbestimmungsrechten beim Datenschutz Gebrauch.

Nach diesem Appell an den Gesetzgeber sogleich ein weiterer an die Gerichtsorganisation des BAG, nämlich, erfordern diese vielfältigen Rechtsstreite nicht einen „Datenschutzsenat“ in Erfurt?

Nachdem der Gesetzgeber keine klaren Vorgaben zum Beschäftigtendatenschutz macht, sind vor allem die Arbeitsgerichte gefragt. Allerdings sind die bisherigen Entscheidungen des BAG stark an Einzelfällen orientiert. So bewertete der für den öffentlichen Dienst zuständige 6. Senat eine Kündigung als sittenwidrig und nach § 138 BGB nichtig, weil sie auf einem Datenschutzverstoß beruhte (NZA 2013, 429). Dagegen entscheidet der 2. Senat in ständiger Rechtsprechung, dass etwa Kündigungen auf Grund von datenschutzwidrig erhobenen Videodaten zulässig sein können (vgl. NZA 2012, 1025). Der 1. Senat beurteilt, unter welchen Voraussetzungen die Informationsrechte des Betriebsrats bei Maßnahmen der betrieblichen Wiedereingliederung (BEM) dem Recht einzelner Arbeitnehmer auf ihre informationelle Selbstbestimmung vorgehen (NZA 2012, 744). Gerade bei Zielkonflikten zwischen dem Persönlichkeitsrecht von Beschäftigten und Informations- oder Beteiligungsrechten des Betriebsrats kann man dabei den Eindruck gewinnen, dass der 1. Senat Regelungen des Betriebsverfassungsrechts mehr Gewicht beimisst als den Vorschriften des Datenschutzes. Insgesamt ist der Beschäftigtendatenschutz zu komplex, aber auch zu wichtig, um ihn über sämtliche zehn Senate des BAG zu verteilen.

Im Interesse einer einheitlichen, vorhersehbaren und praxisgerechten Rechtsprechung zum Schutz der informationellen Selbstbestimmung könnte man Datenschutzfragen einem einzigen Senat zuweisen. Dies auch deshalb, weil die „Erfurter Ersatzgesetzer“ häufig schneller und präziser sind, als die „echte Legislative“.

                 

Editorial

 

PDF öffnenFachanwalt für Arbeitsrecht Tim Wybitul,
Hogan Lovells, Frankfurt a.M.



NZA 22/2013
Der 1. Deutsche Arbeitsrechtstag ante portas

Daimler, Siemens oder gar die Schlachthofbetreiber sind in letzter Zeit wegen vermeintlich übertriebenen und arbeitsrechtlich „diffusen“ Einsatzes von Werkvertragsarbeitnehmern stark angegriffen worden. Wie die schwierige Abgrenzung von Dienst- oder Werkvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung vorzunehmen ist, muss nun das BAG in Erfurt im Falle der IT-Dienstleister für Daimler (Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, NZA 2013, 1017, mit Besprechung Francken, NZA 2013, 985) entscheiden. Wie so oft haben die Gerichte den schwarzen Peter und müssen die Fälle sorgsam analysieren und rechtlich mit Strukturvorgaben für die Praxis bewerten.

Die Absicherung des Arbeitsverhältnisses ist ein Thema (Podium I), das sich der 1. Deutsche Arbeitsrechtstag, getragen von der Arge Arbeitsrecht und dem Arbeitsrechtsausschuss des DAV, auf die Fahnen geschrieben hat. Ziel ist, hier flankiert von Wissenschaft und Praxis Licht ins Dickicht zu bringen und Lösungsvorschläge für die Judikatur, möglicherweise auch für den Gesetzgeber, zu unterbreiten.

Ein weiteres Thema (Podium II) ist die Begrenzung des Arbeitsverhältnisses unter der Fragestellung „One size fits all“ – Brauchen wir ein abgestuftes Arbeitsrecht für unternehmerähnliche Beschäftigte, etwa Topverdiener? Das geltende Dienstvertragsrecht schert indes keineswegs alle Dienstverhältnisse über einen Kamm. Im Gegenteil: Es kennt bereits jetzt eine Vielzahl von Ausdifferenzierungen. Zwingt aber nicht gerade diese Heterogenität dazu, im individual- wie im kollektiven Arbeitsrecht etwa leitende Angestellte oder Fremdgeschäftsführer einem eigenen Regelungsregime zu unterstellen?

Schließlich widmet sich der 1. Deutsche Arbeitsrechtstag den Problemen gespaltener Arbeitsverhältnisse – der „virtuelle“ Arbeitgeber – eine Herausforderung für das deutsche Arbeitsrecht am Beispiel von Matrixstrukturen, Konzernentsendungen und Personalgestellungsgesellschaften (Podium III). Diese besondere Form des drittbezogenen Personalaufsatzes wirft neben individualrechtlichen Fragen, etwa dem Direktionsrecht, eine Vielzahl betriebsverfassungsrechtlicher Rechtsfragen auf, die kritisch hinterfragt werden sollen!

Die NZA begleitet diese Tagung literarisch, indem sie zu allen drei Themenkreisen vorbereitende Beiträge veröffentlicht. Mit diesem Heft geben wir den Startschuss für den 1. Deutschen Arbeitsrechtstag zum Podium II, und zwar aus der wissenschaftlichen Perspektive von Frank Bayreuther (NZA 2013, 1238) sowie der Praktikersicht von Jobst-Hubertus Bauer und Andreas von Medem (NZA 2013, 1233). Die zwei weiteren Themenblöcke (Podium I und III) werden im nächsten Heft behandelt.

Lassen Sie sich von den Beiträgen inspirieren und „join this event“ vom 22. 1. bis 24. 1. 2014 in Berlin.

                 

Editorial

Editorial

 

PDF öffnenRAin Dr. Barbara Reinhard, Kliemt und Vollstädt, und
RA Professor Dr. Achim Schunder, Frankfurt a. M.



NZA 21/2013
Bangladesch geht auch uns an!

Im April 2013 starben beim Einsturz einer Textilfabrik in Bangladesch über 1100 Arbeiter, die Kleidungsstücke für den europäischen und amerikanischen Markt produzierten; Anfang Oktober kamen bei einem Brand weitere Textilarbeiter ums Leben. Als Reaktion auf den Fabrikeinsturz schlossen die internationalen Gewerkschaftsdachverbände IndustriALL und UNI global union mit führenden Bekleidungsunternehmen und Handelsketten ein Abkommen über Brandschutz und Gebäudesicherheit in Bangladesch. Über 80 multinationale Unternehmen sind dem Accord on Fire and Building Safety in Bangladesh inzwischen beigetreten. Die Liste der Vertragsparteien liest sich wie das Who-is-Who der europäischen Bekleidungs- und Einzelhandelsunternehmen. Amerikanische Unternehmen sind dem Abkommen aus Angst vor Sammelklagen in den USA dagegen überwiegend ferngeblieben.

Das Abkommen ist bemerkenswert, weil es keine wohlfeile Absichtserklärung ist, sondern den Vertragsparteien durchsetzbare Verpflichtungen auferlegt und überdies mit nicht unerheblichen Kosten verbunden ist. Es umfasst Sicherheitsinspektionen vor Ort, Maßnahmen zur Verbesserung des Brandschutzes und der Gebäudesicherheit, Fortbildung des örtlichen Managements und der Belegschaft in Fragen der Arbeitssicherheit sowie eine Verpflichtung der Vertragsparteien, zur Finanzierung dieser Maßnahmen beizutragen. Das Abkommen regelt ferner, dass die Vertragsparteien mit ihren Produzenten in Bangladesch faire Preise vereinbaren, die es diesen erlauben, in ihren Fabriken sichere Arbeitsbedingungen zu schaffen. Schließlich trifft das Abkommen Vorkehrungen, die verhindern sollen, dass sich Bekleidungs- und Einzelhandelsunternehmen aus Bangladesch zurückziehen und Textilien stattdessen aus anderen Billiglohnländern beziehen, die weniger im Fokus der Öffentlichkeit stehen.

Das Abkommen ist aber auch aus einem anderen Grund bemerkenswert: Internationale Gewerkschaftsdachverbände und multinationale Unternehmen sind sich normalerweise nicht grün. Eine Sozialpartnerschaft nach deutschem Verständnis besteht nicht. Wenn überhaupt Vereinbarungen getroffen werden, handelt es sich in der Regel um rechtlich unverbindliche International Framework Agreements. In solchen globalen Rahmenabkommen bekunden multinationale Unternehmen die Absicht, weltweit grundlegende Mindestarbeitsbedingungen einzuhalten, ohne eine rechtliche Bindung einzugehen. Dass sich multinationale Unternehmen gegenüber internationalen Gewerkschaftsdachverbänden auf durchsetzbare und mit Kosten verbundene Verpflichtungen einlassen, wie sie im Abkommen über Brandschutz und Gebäudesicherheit in Bangladesch enthalten sind, ist selten. Vielleicht ist dieses Abkommen ein vorsichtiger erster Schritt hin zu einer internationalen Sozialpartnerschaft zwischen Gewerkschaftsdachverbänden und multinationalen Unternehmen?

Wünschen wir diesem Abkommen allen Erfolg! Es ist schließlich nicht alltäglich, dass eine Kollektivvereinbarung (im weitesten Sinne) das Potenzial hat, womöglich hunderten Textilarbeitern das Leben zu retten.

                 

Editorial

 

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Freshfields Bruckhaus Deringer, Hamburg



NZA 20/2013
Der Europäische Betriebsrat als Störer?

Europäische Betriebsräte (EBR) haben die deutschen Arbeitsgerichte bisher nur wenig beschäftigt. Das könnte sich ändern.

Ein EBR hatte den Wunsch, über seine Arbeit im konzernweiten Intranet zu berichten. Die Arbeitgeberseite meinte, darüber könne man reden, doch müsse sie jede Erklärung vorher genehmigen. Das Netz gehöre ihr, und deshalb könne sie auch bestimmen, was dort geschrieben werde. Der EBR sah dies als „Zensur“ und erstrebte eine gerichtliche Klärung. Warum sollte für ihn nicht dasselbe gelten wie für einen deutschen Betriebsrat? Dieser kann sich im Intranet präsentieren, ohne dass der Arbeitgeber ein Vetorecht hätte (BAG, NZA 2004, 278).

Das ArbG Lörrach (Kammer Radolfzell) (BeckRS 2013, 71065) sah das anders. § 36 I EBRG verpflichte den EBR zu einem Bericht gegenüber den örtlichen Arbeitnehmervertretern; nur wenn es diese nicht gebe, müsse er sich an die Arbeitnehmer selbst wenden. Ihm stehe kein Recht auf unmittelbaren „Kommunikationskontakt“ zu. Auch erwähne § 39 I 2 EBRG nur „sachliche Mittel“, anders als § 40 II BetrVG keine „Informations- und Kommunikationstechnik“. Gegen die Position des EBR würden auch „gute Sachgründe“ sprechen. Arbeitnehmer könnten unterschiedlichen Informationen ausgesetzt sein. Eine „einheitliche Kommunikation“, über deren Inhalt der Betriebsrat bestimme, verringere „das Risiko betriebsstörender Unruhe und Diskussionen“ und stärke die Funktionalität und Akzeptanz der örtlichen Arbeitnehmervertretungen.

Die Sehnsucht nach der „einen Wahrheit“ ist unverkennbar. Eine unterschiedliche Sicht der Dinge verwirrt die Menschen und hat üble Folgen: Diskussionen könnten entstehen, sogar „Unruhe“ ist zu befürchten. Hinter diesem „Sachgrund“ steht ein bestimmtes Menschenbild: Die Einzelnen sollen nicht diskutieren oder sich gar eigene Gedanken machen, sondern brav weiterarbeiten und sich an dem ausrichten, was ihr Betriebsrat sagt. Wenn da mal ein paar Dinge unter den Tisch fallen – was soll’s? Die gute Ordnung ist wichtiger.

Doch wie ist der Fall juristisch zu beurteilen? Die „Sachgründe“ tragen dazu nichts bei. Dass das EBRG die Technik nicht ausdrücklich erwähnt, ist ohne Bedeutung; der Streit geht nur um die Art und Weise ihrer Nutzung. Die Pflicht zur Information nach § 36 I EBRG sagt nichts darüber aus, ob der EBR aus eigenem Antrieb Kontakt zu den Beschäftigten aufnehmen darf. Niemand hat bisher die Ansicht vertreten, den Tätigkeitsbericht des Gesamtbetriebsrats auf der Betriebsräteversammlung als ausschließlichen „Basiskontakt“ zu qualifizieren. Im Gegenteil: Das BAG (NZA 2010, 662) räumt ihm das Recht ein, mit allen Beschäftigten in direkten Kontakt zu treten; er müsse sich ein Bild über die Situation in den Betrieben machen können. Der Repräsentant muss wissen, was die Repräsentierten denken – das ist auch im Betrieb eine demokratische Selbstverständlichkeit. Sollte dies plötzlich nicht mehr gelten, wenn es um einen EBR geht, der über seine Tätigkeit informieren will?

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Wolfgang Däubler,
Bremen




NZA 19/2013
Wann sind AGB „betriebsvereinbarungsoffen“?

Das BAG hat sich in einem Urteil vom 5. 3. 2013 (NZA 2013, 916, s. dazu auch Hromadka, NZA 2013, 1061 [in diesem Heft]) mit einer durch Betriebsvereinbarung geregelten Altersgrenze befasst. Es hat seine ständige Rechtsprechung von der umfassenden Befugnis der Betriebsparteien zur Gestaltung durch Betriebsvereinbarung erneut bestätigt. Arbeitsvertrag, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung können danach dieselben Gegenstände regeln. Also können durch Betriebsvereinbarung auch Altersgrenzen zum Ruhestand gesetzt werden. Inhaltlich hielt die geprüfte Altersgrenze der Kontrolle stand. Dieser Teil der Entscheidung ist nicht überraschend, alles liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung.

Eine Bemerkung wert ist, was der 1. Senat am Schluss (Rdnrn. 59 – 62) ohne Bezug auf die bisherige Rechtsprechung knapp ausführt und mit Leitsatz 2 so zusammenfasst: „Die Arbeitsvertragsparteien können ihre Absprachen betriebsvereinbarungsoffen gestalten. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat“.

Letzteres ist in dieser Eindeutigkeit und Allgemeinheit neu. Die Auslegungsmaxime würde, wenn nicht Differenzierung folgt, in der Praxis etwa auch für Ansprüche auf Sonderleistungen oder Ruhegeld gelten. Der 10. Senat hat dazu mit Urteil vom 5. 8. 2009 (NZA 2009, 1105) anders entschieden. Nimmt man Leitsatz und Gründe beim Wort, wäre das Günstigkeitsprinzip weit zurückgegedrängt, pacta sunt servanda wäre relativiert. Die knappe Begründung des Senats trägt die gewissermaßen radikale Auslegungsmaxime nicht, in der Allgemeinheit des Leitsatzes ist sie Fiktion.

In dem entschiedenen Fall ging es nicht um eine vertraglich oder durch betriebliche Übung entstandene Leistungspflicht. Der Arbeitsvertrag enthielt keine nach dem Günstigkeitsprinzip vorrangige Regelung, er sah aber auch eine Altersgrenze nicht vor. Man könnte deshalb fragen, ob der Vertrag, weil er abschließend ist, der Betriebsvereinbarung entgegensteht – wenn er nicht betriebsvereinbarungsoffen ist.

Die Frage der Betriebsvereinbarungsoffenheit stellt sich jedoch nicht. In Wahrheit begegnet uns in anderem Gewand nochmals die Frage, ob Betriebsrat und Arbeitgeber ohne weitere gesetzliche Vorgaben die umfassende Regelungsbefugnis haben. Denn wenn die Befugnis zur Gestaltung durch Betriebsvereinbarung besteht, dann gilt die Betriebsvereinbarung normativ, § 77 IV 1 BetrVG. Der günstige Gehalt eines Vertrags, der jedoch keine nach dem Günstigkeitsprinzip vorrangige Regelung enthält, tritt zurück.

Die entscheidenden Fragen bleiben: Haben Betriebsrat und Arbeitgeber eine umfassende Regelungsbefugnis und dürfen durch Betriebsvereinbarung Altersgrenzen zum Ruhestand gesetzt werden? Beide Fragen sind mit einer verbreiteten Lehre zu verneinen. Um Betriebsvereinbarungsoffenheit geht es nicht.

                 

Editorial

 

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Bonn




NZA 18/2013
Streit um den Streitwert

Die Konferenz der Präsidentinnen und Präsidenten der Landesarbeitsgerichte hat im Mai 2012 eine „Streitwertkommission“ eingerichtet, deren Ziel es sein sollte, die Praxis der Streitwertfestsetzung in den einzelnen Bezirken zu analysieren und zu einer möglichst einheitlichen und vorhersehbaren Festsetzungspraxis in der Arbeitsgerichtsbarkeit beizutragen. Herausgekommen ist schließlich ein „Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit“, der zwischenzeitlich in dieser Zeitschrift veröffentlicht worden ist (Bader/Jörchel, NZA 2013, 809).

Nun ist gegen ein solches Vorhaben grundsätzlich nichts einzuwenden; denn es ist in der Tat nicht einzusehen, warum eine Abmahnung oder Änderungskündigung streitwertmäßig unterschiedlich zu behandeln sein sollte, je nachdem, ob der Fall etwa in Hessen oder Berlin spielt. Daher hatte der Präsident des DAV in einem Brief an den seinerzeitigen Vorsitzenden der „Streitwertkommission“ die Gesprächsbereitschaft der Anwaltschaft zu diesem Thema erklärt und zugleich darauf hingewiesen, dass schon aus Gründen der Akzeptanz bei den Kolleginnen und Kollegen die Behandlung eines derart gewichtigen Themas nicht ohne Beteiligung der Anwaltschaft erfolgen sollte.

Die Streitwertfestsetzung im konkreten Einzelfall ist Teil der unabhängigen richterlichen Tätigkeit und wird durch einen derartigen Katalog zwar im Rechtssinne nicht präjudiziert. Wer um die faktische Macht eines solchen Katalogs weiß, wird aber durchaus Parallelen zur Entscheidung im Einzelfall sehen. Wenn diese im Regelfall nur nach vorheriger (!) Anhörung der Parteien erfolgt, hätte es nahegelegen, gewissermaßen ersatzweise die Anwälte als berufene Parteivertreter um Stellungnahme zu bitten, bevor es zur Publikation eines derartigen Katalogs kommt. Schon wird von anwaltlichen Kollegen berichtet, dass die Gerichte den Katalog teils „dankbar“ als Orientierung aufgreifen (so z. B. LAG Nürnberg, NZA-RR 2013, 549), aber zum Teil nach kritischer Reflektion auch ablehnen (LAG Baden-Württemberg, NZA-RR 2013, 550). Gegen eine, sich auf die geballte Kompetenz und Autorität der LAG-Präsidenten berufende Praxis, vermag der einzelne Parteivertreter indes nur wenig auszurichten.

Umso mehr ist es jetzt Aufgabe der gesamten Anwaltschaft, wenigstens im Nachhinein ihren Standpunkt zu diesem wichtigen Thema mit Nachdruck zu vertreten. Dann wird sich zeigen, wie ernst es gemeint ist, wenn der Katalog in der offiziellen Beschlussfassung der LAG-Präsidentinnen und -Präsidenten lediglich als „Entwurf“ bezeichnet und zur Diskussion gestellt wird – was durch seine Vorabveröffentlichung als „ausgewogener und konsensfähiger Kompromiss“ geradezu konterkariert wurde. Erfreulicherweise hat die Präsidentenkonferenz gegenüber der Anwaltschaft jetzt Gesprächsbereitschaft signalisiert. Für einen wirklich akzeptablen Kompromiss ist es damit zwar spät, aber hoffentlich nicht zu spät.

                 

Editorial

Editorial

 

PDF öffnenRA und Vors. der Arge Arbeitsrecht Dr. J. Schipp /
RA und Vors. des Arbeitsrechtsausschusses des DAV Prof. Dr. H. J. Willemsen,
Gütersloh/Düsseldorf




NZA 17/2013
Korrigiert EuGH Bezugnahmen beim Betriebsübergang?

Die Weitergeltung von Tarifverträgen gehört zu den schwierigsten Materien des Betriebsübergangs. Vor allem die Weitergeltung auf Grund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme nach § 613 a I 1 BGB in Form der Rechtsprechung des 4. (Tarif-)Senats des BAG hat die Praxis in den letzten Jahren vor etliche Herausforderungen gestellt. Dies gilt insbesondere für die Interpretation so genannter kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln, die auf den Tarifvertrag des Veräußerers in der jeweiligen Fassung verweisen.

Bis Ende 2005 war die Welt für die Praxis noch in Ordnung, ging doch die Rechtsprechung des BAG davon aus, dass eine kleine dynamische Bezugnahmeklausel im Zweifel als Gleichstellungsabrede zu verstehen sei. Diese Gleichstellung der nicht Tarifgebundenen mit den Tarifgebundenen hatte u.a. zur Folge, dass nach dem Betriebsübergang die Tarifregelungen des Veräußerers in jedem Fall nur statisch anzuwenden waren. Dann aber gelangte der 4. Senat in seiner Entscheidung vom 14. 12. 2005 (NZA 2006, 607) zu der Erkenntnis, dass spätestens seit der vollen Einbeziehung der Arbeitsverträge in die AGB-Kontrolle ab dem 1. 1. 2002 an dieser Sichtweise nicht mehr festzuhalten sei. In aller Regel gelte vielmehr die entsprechende Bezugnahmeklausel auch beim Erwerber dynamisch.

Seit dem Schwenk der Rechtsprechung ist die Verunsicherung groß. Im besten Fall hat der Erwerber „nur“ die jeweiligen Änderungen der Tarifregelungen des Veräußerers nachzuvollziehen. Im Fall kongruenter Tarifbindung dagegen muss er die jeweils günstigeren Regelungen (es gilt das Günstigkeitsprinzip) aus den Tarifwerken des Veräußerers und seinen eigenen Tarifregelungen ermitteln und zur Anwendung bringen.

Allerdings bestanden bereits seit der Werhof-Entscheidung des EuGH vom 9. 3. 2006 (NZA 2006, 376) Zweifel, ob der neue Kurs des BAG ins europarechtliche Fahrwasser passt. Konnte das BAG den Fernschüssen der Werhof-Entscheidung noch elegant ausweichen, muss nun die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Alemo-Herron vom 18. 7. 2013 (NZA 2013, 835; s. dazu Lobinger, NZA 2013, 945 [in diesem Heft]) wie eine volle Breitseite wirken. Danach ist Art. 3 der (Betriebsübergangs-)Richtlinie 2001/23/EG in Einklang mit der durch Art. 16 GRCh geschützten Vertragsfreiheit des Arbeitgebers als Ausfluss der Unternehmensfreiheit auszulegen. Deshalb darf der Arbeitgeber nach Ansicht des EuGH nicht durch Klauseln gebunden werden, die zu einer dynamischen Anwendung auch nach dem Betriebsübergang verhandelter Kollektivregelungen führen, wenn er auf deren Inhalt keinen Einfluss nehmen kann. Gerade dies ist jedoch nach der Rechtsprechung des BAG der letzten Jahre die typische Folge einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel! Die Problematik kann auch nicht dadurch gelöst werden, dass der Betriebserwerber dem tarifschließenden Arbeitgeberverband beitreten könnte, denn einem solchen „Zwangsbeitritt“ steht der verfassungsrechtlich garantierte Schutz der negativen Koalitionsfreiheit entgegen.

Es bleibt abzuwarten, ob der europäische Lotse zu einer Kurskorrektur zwingt.

                 

Editorial

 

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Köln




NZA 16/2013
Entsolidarisierung!?

Solidarität ist von gesellschaftspolitisch hohem Wert – nicht nur in Zeiten von Flutkatastrophen, sondern auch im Alltag des Arbeitslebens. Sie lässt sich nicht verordnen. Der Gedanke der Solidarität beherrschte über lange Zeit das Tarifrecht und das tatsächliche Tarifgeschehen. Er wird indessen vielfach nur noch in Sonntagsreden aufrechterhalten und im Alltagsgeschäft unterlaufen.

Das Grundprinzip der Solidarität streitet für die Idee der „betrieblichen Tarifeinheit“ (ein Betrieb – eine Gewerkschaft – ein Tarifvertrag). Diese beruht auf dem gewerkschaftlichen Industrieverbandsprinzip im Gegensatz zum Berufsverbandsprinzip, ist aber vom BAG aufgehoben worden (NZA 2010, 1068). Die betriebliche Tarifeinheit hat in Deutschland in Reinkultur auch nie bestanden. Schon bei deren Gründung gab eine ganze Reihe von Gewerkschaften, die nach dem Berufsverbandsprinzip organisiert waren. Sie sind erhalten geblieben und haben sich sogar vermehrt. Gleichwohl entwickelten sich durch die großen industrieverbandsorganisierten Gewerkschaften zunächst über Jahre hinweg in weiten Teilen entsprechend industrieverbandsorientierte Tarifwerke. Sie umfassten ihrer Idee nach alle in dem jeweiligen Industriezweig tätigen Arbeitnehmer. So wurde Solidarität praktiziert.

Das Grundprinzip der Solidarität im Arbeitsleben wird seit langem mehrfach erschüttert.

1. Die ursprüngliche Fertigungstiefe ist in vielen Industrieunternehmen stark verringert worden. Nicht zuletzt um Lohnkosten niedrig zu halten, werden innerbetriebliche Transporte, Hilfs- und Wirtschaftsbetriebe ausgegliedert und die für das Endprodukt benötigten Leistungen eingekauft – bis hin zur fraktalen Fertigung. Die „Zulieferer“ und „Dienstleister“ mit niedrigeren Löhnen übernehmen immer mehr Funktionen, die sonst innerbetrieblich zu höheren Löhnen erbracht werden müssten. Das Ergebnis heißt Gewerkschafts- und Tarifpluralität. Dadurch wird das Gesamtkonstrukt der „Wirtschaftseinheit“ (z. B. Flughafen) erheblich störanfälliger, wenn und weil auch nur einer der Zulieferer arbeitskampfbedingt ausfällt. Solidarappelle helfen in solcher Lage nicht. L egislative Lösungen sind nicht in Sicht.

2. Arbeitnehmer entscheiden über ihre Gewerkschaftszugehörigkeit zunehmend nicht unter dem Gesichtspunkt der Solidarität, sondern nach Nützlichkeit. Die innergewerkschaftliche Solidarität wird arg strapaziert, wenn der Lohnzuwachs immer wieder deutlich stärker auf die unteren als auf die oberen Lohngruppen verteilt wird. Dies kann durchaus die Aufkündigung der Solidarität zur Folge haben, sei es durch Fernbleiben von der Gewerkschaft (Nichtsolidarisierung), sei es durch Bildung berufsbezogener Gewerkschaften (Gewerkschaftspluralität), sei es durch Beendigung gewerkschaftlicher Verhandlungsgemeinschaften (Tarifpluralität).

3. Eine massive Entsolidarisierung ist mit jedem staatlich festgesetzten Mindestlohn verknüpft. Warum soll ein niedrig bezahlter Arbeitnehmer Gewerkschaftsbeitrag aus seinem Lohn bezahlen, wenn er den staatlichen Mindestlohn auch ohne solchen Aufwand erhält? Auch dies und nicht nur die Kostenfolgen sollten schließlich bedacht werden, wenn es um die staatliche Mindestlohnpolitik geht.

                 

Editorial

 

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Isernhagen




NZA 15/2013
Tarifeinheit – Rückrufaktion

Nun ist das Postulat der Tarifeinheit erneut auf dem Tisch: Die CDU/CSU wiederholen im Wahlprogramm 2013 (S. 23) ein Versprechen über die gesetzliche Normierung des Grundsatzes der Tarifeinheit. Vorausgegangen ist im Jahr 2010 der spektakuläre Wandel der Rechtsprechung des BAG (NZA 2010, 1068) über ein Aufgeben des Grundsatzes der Tarifeinheit für die Inhaltsnormen von Tarifverträgen zu Gunsten der Tarifvielfalt. Die Tarifpluralität, die bereits vor dem Wandel der Rechtsprechung in einzelnen Tarifbereichen bestand, aber nicht die mit Tarifverträgen angestrebte Ordnung der Arbeitsbedingungen und die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Frage stellen soll, hat den Aufruf zum Rückruf traditioneller Werte ausgelöst.

Im Juni 2010 hatten BDA und DGB gemeinsam postuliert, ein Gesetz müsse dem Tarifvertrag der Mehrheitsgewerkschaft im Betrieb den Vorrang mit Bindungswirkung einräumen, falls sich die Geltungsbereiche von Tarifverträgen überschneiden. Dieser Vorzug müsse auch hinsichtlich der aus den Tarifverträgen resultierenden Friedenspflicht gelten. Der DGB hat die Initiative am 7. 6. 2011 eingestellt, nicht aber die BDA.

Wenn die politische Willenserklärung Wirklichkeit werden soll, dann stellen sich Fragen wie:

Bedeutet der Rückruf des Prinzips der Tarifeinheit nur eine grundrechtlich wirksame Ausgestaltung von Art. 9 III GG oder ist sie ein verfassungsrechtlich illegitimer Eingriff in das Grundrecht der Tarifautonomie? Wie sind bei Aufrechterhaltung von ungezügelter Tarifpluralität die Auswirkungen auf Arbeitskämpfe in der grundrechtlich garantierten Daseinsvorsorge zu bewerten? Darf ein Gesetz Richterrecht fortsetzen und der zum Arbeitskampf aufrufenden Tarifpartei erlauben, die Erforderlichkeit und Geeignetheit der Mittel selbst zu beurteilen? Darf die Mittel-Zweck-Relation nur auf eine Rechtsmissbrauchskontrolle begrenzt bleiben wie im Flashmob-Urteil? Darf ein Gesetz es zulassen, dass eine Tarifpartei unbeteiligte Dritte zum Arbeitskampf auffordert? Kann das, was ansonsten strafbar wäre, die Rechtfertigung aus Grundrechten entgegennehmen? Sind die Grundrechte unbeteiligt bleiben wollender Dritter schwächer als das Grundrecht der Tarifautonomie?

Verführt der Wettbewerb zur Ausübung ungezügelter Tarifmacht und zum Verlust der Solidarität? Wird der Wettbewerb von Gewerkschaften etwa zum Sprengsatz für den DGB? Die IG Metall reklamiert entgegen der vom DGB in der Satzung verankerten Tarifeinheit ihre Zuständigkeit in der Branche Kontraktlogistik mit etwa 200 000 Beschäftigten. Dies trifft vor allem die Kontraktlogistik in der Automobilindustrie. Traditionell hat in den letzten Jahrzehnten ver.di die Alleinzuständigkeit wahrgenommen. Die IG Metall bekundet, dass sie Schritt für Schritt die Alleinzuständigkeit über Firmentarifverträge in der Kontraktlogistik erkämpfen und am Ende der Kette einen eigenen Branchentarifvertrag durchsetzen will.

Werden sich die Arbeitgeber anders positionieren müssen?

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Dr. F.-Wilhelm Lehmann,
Schliersee




NZA 14/2013
Ausschlussklausel mit Löchern!?

Arbeitsvertragliche Ausschlussklauseln (Ausschlussfristen) dienen dazu, den Parteien Rechtssicherheit im Hinblick auf eventuell bestehende Ansprüche des Vertragspartners zu verschaffen. Ab einem bestimmten Zeitpunkt soll einfach „Schluss sein“. Ein aktuelles Urteil des BAG scheint den Anwendungsbereich dieser Klauseln im Arbeitsrecht jedoch einzuschränken – mit Auswirkungen insbesondere auf Arbeits- und Aufhebungsverträge sowie gerichtliche Vergleichsabschlüsse.

Zu Grunde lag eine in der Praxis gängige arbeitsvertragliche Ausschlussklausel. In seinem Urteil vom 20. 6. 2013 (8 AZR 280/12, PM Nr. 42/13, NZA-aktuell H. 13/2013, S. VI) rettete sie das BAG durch Auslegung. Es machte aber zugleich klar, dass die Klausel bei einem anderen Auslegungsergebnis unwirksam gewesen wäre. Konkret ging es um die Haftung eines Arbeitgebers für Schmerzensgeldansprüche einer Arbeitnehmerin wegen (behaupteten) Mobbings durch einen Vorgesetzten. Die Vorinstanz hatte die Ansprüche mit der Begründung verneint, die rechtmäßige Ausschlussklausel erfasse zwar nicht Ansprüche für eigenes vorsätzliches Handeln des Arbeitgebers, aber sie umfasse Ansprüche für vorsätzliches Handeln des Erfüllungs- bzw. Verrichtungsgehilfen. Das BAG sah dies jedoch anders. Es legte die Klausel so aus, dass wegen §§ 202 I, 276 III BGB die Parteien eine Anwendung der Klausel auf Fälle, die durch gesetzliche Verbote und Gebote geregelt sind, regelmäßig nicht gewollt haben. Die Pressemitteilung deutet darauf hin, dass das BAG entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung der Annahme von Teilnichtigkeit (z. B. NZA 2006, 149) eine arbeitsvertragliche Ausschlussklausel nun für insgesamt unwirksam hält, die eine Haftung für Vorsatztaten eines Erfüllungs- bzw. Verrichtungsgehilfen erfassen will.

Die gute Nachricht lautet: Die vom BAG beurteilte gängige Klausel kann weiterverwendet werden und ist nicht insgesamt unwirksam. Zwar erfasst sie keine Vorsatzhaftung, aber sie erledigt weiterhin wirksam sonstige Arbeitnehmeransprüche, wie etwa auf Überstundenabgeltung, nicht gezahlte Zuschläge etc. Für alle anderen Klauseln besteht bis zum Vorliegen des Urteilstextes Unsicherheit, ob das BAG sie gegebenenfalls auch retten würde. Dennoch ist es bereits jetzt ratsam, die Ausschlussklauseln anders (rechtssicher) zu formulieren. Bis dahin sollte der Praktiker bei gerichtlichen Ausscheidensvergleichen oder Aufhebungsverträgen zusätzlich absichernd mit einem Tatsachenvergleich arbeiten.

Zu guter Letzt ein Lichtblick: Klar gestellt hat das BAG, dass sich seine Entscheidung nicht auch auf (arbeitsvertraglich in Bezug genommene) tarifliche Ausschlussfristen bezieht. Hier kann man also nach wie vor von einem engmaschigen Sicherheitsnetz ausgehen, durch das (etwaige) Arbeitnehmeransprüche aus Vorsatzhaftung erledigt sind (vgl. BAG, NZA 2009, 864 Os. = NJOZ 2009, 2946). Bei arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen hingegen sind bei diesem Sicherheitsnetz Löcher entstanden, die vermutlich teils durch Vertragsgestaltung gestopft werden können, teils aber auch bestehen bleiben werden, weil das BAG keine Reparaturen zulässt.

                 

Editorial

 

PDF öffnenFachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Wolfgang Lipinski, Beiten Burkhardt,
München




NZA 13/2013
Werkverträge – Verlust in der Grauzone!

Wenn Jürgen Rose in einem SWR-Bericht als Werkvertragler am Band die Autotüren auf der rechten Seite einbaut und dafür bis zu 60 % weniger Geld bekommt als sein fest angestellter Gegenüber, der die linke Tür einbaut, ist das ungerecht. Hier werden „Werkverträge“ zum Lohndumping missbraucht.

Werkverträge mit Soloselbständigen nehmen zu. Viele davon sind Scheinselbständige, also eigentlich Arbeitnehmer des Auftraggebers, aber ohne den entsprechenden sozialen Schutz. Ein einprägsames Beispiel sind hier die Verhältnisse in der Schlachtindustrie – die belgische Regierung spricht von chinesischen Verhältnissen in Deutschland. Juristische Berater empfehlen den Unternehmern, von Leiharbeit auf Werkverträge auszuweichen. Oft handelt es sich jedoch um Scheinwerkverträge und damit um Leiharbeit, wo wenigstens die entsprechenden Mindestarbeitsbedingungen gelten würden. Da kaum jemand klagt, lohnt sich der Missbrauch auch hier.

Stammarbeitsplätze werden zunehmend durch Outsourcing abgebaut. Das IAB der Bundesagentur für Arbeit geht davon aus, dass etwa in den Boom- Jahren 2006 und 2010 allein durch den Aufbau der 200 000 Arbeitsplätze in der Leiharbeit ca. 100 000 Stammarbeitsplätze ersetzt worden sind. Billiger geht immer. Nur besser geht so nicht. Wer wie in der Automobilindustrie 40–60 % der Arbeitsumfänge im Bereich Forschung und Entwicklung mit Leiharbeit und Werkverträgen fremdvergibt, der setzt die eigenen Kernkompetenzen aufs Spiel und damit die Zukunft für Unternehmen und Beschäftigte.

Auch die Arbeitsbedingungen verschlechtern sich. Nach dem Outsourcing im Forschungs- und Entwicklungsbereich liegen die Arbeitsbedingungen bei Entwicklungsdienstleistern ca. ein Drittel unter denen der Stammbeschäftigten. In anderen Bereichen wie Regal-Einräumer ist der Unterschied noch deutlich höher. Deshalb wollen die Gewerkschaften eine saubere Abgrenzung von Leiharbeit und Werkverträgen und einen wirklichen Handlungsspielraum für Betriebsräte bei der Fremdvergabe von Arbeiten. Das würde Grauzonen beseitigen und den Missbrauch von Werkverträgen einschränken. Die Arbeitgeber und ihre Verbände sind öffentlich stets gegen Gesetzesumgehung oder Gesetzesverletzungen. Gegen Missbrauch ist öffentlich jeder. Aber handeln wollen nur wenige. Werkverträge seien als Fundament der freien Marktwirtschaft unverzichtbar, so die Arbeitgeber. In der Tat: Werkverträge sind selbstverständlicher Teil einer arbeitsteiligen Wirtschaft, aber das gilt nicht für alle.

Mit Werkverträgen werden Arbeits- und Tarifverträge umgangen. Mit den vorhandenen Instrumenten ist der Missbrauch nicht in den Griff zu kriegen. Eine saubere Abgrenzung ist nahezu unmöglich (Greiner, NZA 2013, 697 [in diesem Heft]). Dies belegt eindrucksvoll auch eine jüngere Entscheidung des BAG zur Fluggastkontrolle (NZA-RR 2012, 455). Daher sind klare Abgrenzungskriterien erforderlich.

Zudem muss der Gesetzgeber den Betriebsräten einen wirklichen Handlungsspielraum bei der Einstellung von „Werkvertragsarbeitnehmern“ und bei der Fremdvergabe von Arbeiten eröffnen. Betriebsräte sind die einzige Institution, die betriebsnah sowohl bei Missbrauch des Werkvertrags wie auch bei fehlerhaften Outsourcing-Entscheidungen ein Korrektiv sein kann.

                 

Editorial

 

PDF öffnenJustiziar der IG Metall Dr. Thomas Klebe,
Frankfurt a. M.




NZA 12/2013
Debt Equity Swap (DES) – und Gewerkschaften

Das Gesetz zur Erleichterung der Unternehmenssanierung (ESUG, s. dazu Römermann, NJW 2012, 645) macht es möglich: Im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens können Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen ihre Ansprüche gegen den Insolvenzschuldner gegen Anteile am Unternehmen tauschen. Aus Gläubigerforderungen werden gesellschaftliche Beteiligungen, Fremdkapital so zu Eigenkapital (§ 225 a II, III InsO, so genannter Debt Equity Swap [DES]). Bei Großgläubigern (Banken) kann dies zu einer Umwandlung bis zu 100 % der Gesellschafteranteile gehen. Insolvenzverwalter gehen davon aus, dass der DES Vorteile im Sanierungsprozess bringt. Aus Arbeitnehmersicht besteht dagegen die Besorgnis, dass es einen neuen Markt von Sanierern geben könnte, die Gläubigern (Banken) anbieten, für sie die Rolle des Gesellschafters nach einem DES einzunehmen, und sich unter den Sanierern solche aufstellen, die Arbeitnehmer im Sanierungsprozess gezielt benachteiligen, jedenfalls nicht im Blick haben. Angesprochen sind Hedge Fonds.

Es stellt sich deshalb die Frage, ob Gewerkschaften dies nur beklagen können oder ob sie den DES aktiv betreiben sollten. So könnten sich Gewerkschaften die Ansprüche der Arbeitnehmer abtreten lassen (gegen die Chance, später bei Gewinnausschüttungen höhere Beträge als bei einer Quote zu erzielen, gegebenenfalls sogar Wiedereinstellung), um dann die Ansprüche umzuwandeln in Anteile. Da die Gewerkschaften regelmäßig nicht unternehmerisch als Gesellschafter auftreten wollen, können sie in einem zweiten Schritt einen Treuhänder einsetzen, der für sie handelt. Als Gesellschafter bzw. über ihren Treuhänder sind die Möglichkeiten, sich für Arbeitnehmerrechte einzusetzen und gestalterisch nach einem DES zu wirken, deutlich erhöht. Dabei tritt dies neben die sonst bestehenden Rechte von Gewerkschaften als Mitglied in (vorläufigen) Gläubigerausschüssen (§ 21 II Nr. 1 a i. V. mit § 67 II 2 InsO). Dort sind Gewerkschaften insbesondere, aber nicht nur bei der Kontrolle der Eigenverwaltung (die durch das ESUG „aufgepeppt“ wurde) wichtig, was allen Gläubigern und damit der Masse zu Gute kommt und was wegen § 276 a InsO (keine Zuständigkeit des Aufsichtsrats bei Eigenverwaltung) von hoher Bedeutung ist.

Der DES birgt daher zusätzliche Chancen für Gewerkschaften in der Begleitung einer Insolvenz und liegt nur scheinbar außerhalb ihres Betätigungsfelds. Gewerkschaftliches Handeln ist stets die Bündelung von Arbeitnehmerinteressen, das solidarische Eintreten des einen für den anderen, hier nun in besonderer Form. Neu ist das Betätigungsfeld aber schon. Unterschätzen sollte man Gewerkschaften gleichwohl nicht. Wird in der Zukunft der DES missbraucht, werden sich Gewerkschaften bewegen und ernsthaft prüfen, ob sie nicht in geeigneten Fällen das Heft in die Hand nehmen sollen, um insbesondere Großinsolvenzen in andere Bahnen zu lenken.

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Jens M. Schubert,
Berlin




NZA 11/2013
Urlaubsabgeltung: BAG setzt richtigen Weg fort

Es war ein klassischer Fall des Nachkartens: Nachdem die krankheitsbedingte Kündigung in erster Instanz für rechtens erklärt worden war, einigten sich die Parteien vor dem LAG auf eine Beendigung zum – ein Jahr zurückliegenden – ordentlichen Kündigungstermin und eine Abfindung von 11 500 Euro. Ausdrücklich vereinbart war, dass damit alle wechselseitigen finanziellen Ansprüche erledigt sein sollten. Einen Monat später machte der Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 10 656,72 Euro geltend – womit die Abfindung quasi verdoppelt würde. Das LAG gab der Klage in Bezug auf die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs statt. Den Verzicht hierauf erachtete es in Übereinstimmung mit früheren Entscheidungen des BAG (AP Nr. 5 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit; NZA 1990, 935) gemäß § 13 I 3 BUrlG für unwirksam.

Das BAG wies die Klage ab, da die Erledigungsklausel auch den Urlaubsabgeltungsanspruch erfasst habe (Urt. v. 14. 5. 2013 – 9 AZR 844/11, PM Nr. 33/13, NZA-aktuell H. 10/2013, S. VI). § 13 I 3 BUrlG hindere nur Abreden, die das Entstehen von Urlaubsabgeltungsansprüchen ausschließen. Ein Verzicht auf entstandene Urlaubsabgeltungsansprüche sei hingegen nicht ausgeschlossen. Auch wenn die Urteilsgründe noch nicht vorliegen, ist zu vermuten, dass die Rechtsprechungsänderung eine weitere Folge der Aufgabe der Surrogatstheorie ist: Wenn der Urlaubsabgeltungsanspruch ein schlichter Geldanspruch ist, der tariflichen, aber auch einzelvertraglichen Ausschlussfristen unterliegt, ist es richtig und konsequent, auch einem vertraglichen Verzicht die Wirksamkeit nicht zu versagen.

Der durch die Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH (NZA 2009, 135) ausgelöste Wandel der Urlaubsrechtsprechung setzt sich also fort. Die Aufgabe der ohnehin schwer verständlichen Surrogatstheorie hat den Weg zu einem Rechtsverständnis geebnet, das dem gesunden Menschenverstand entspricht und unfaire Tricksereien wie das bewusste Einlassen auf eine teilweise leerlaufende Erledigungsklausel erschwert.

Dennoch bleibt das Thema Urlaubsabgeltung in außer- bzw. gerichtlichen Aufhebungsverträgen gefährlich: In dem vom BAG entschiedenen Fall war das Arbeitsverhältnis schon beendet, als die Erledigungsklausel vereinbart wurde. Wenn das Ende des Arbeitsverhältnisses noch bevorsteht, ist der Urlaubsabgeltungsanspruch noch nicht entstanden und daher nicht verzichtbar. Und Fragen stellen sich bei tariflichen Urlaubsansprüchen: Wenn der Tarifvertrag eigenständige Regelungen zur Urlaubsabgeltung enthält, gilt für den Abgeltungsanspruch wohl der Schutz des § 4 IV 1 TVG. Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Doch was gilt, wenn der Tarifvertrag nur die Zahl der Urlaubstage bestimmt und im Übrigen auf das BUrlG verweist?

Als Fazit bleibt: Vorsichtige Arbeitgeber sollten weiterhin sicherstellen, dass der Arbeitnehmer den Urlaub bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses nimmt und/oder sich eine zugesagte Abfindung um eine etwaige Urlaubsabgeltung verringert.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer,
Gleiss Lutz, Stuttgart




NZA 10/2013
Wer braucht den Diplom-Betriebsrat?

Felix Austria, du hast es besser. Weiß nicht jeder, dass Österreich, anders als dort, wo Profitgier und Shareholder Value-Denken herrschen, noch immaterielle Ehrungen, ja sogar Ehrentitel, bereit hält? Davon profitieren auch Betriebsräte. In Österreich können ambitionierte Arbeitnehmervertreter eine Diplom-Ausbildung zum Betriebsrat absolvieren, also zum Dipl.-BetrR. Und auf dem Werbefolder der Ausbildung lacht motivierend eine Kollegin mit Haartracht im Arbeiterführerinnen-Look. Felix Austria eben.

Das Betriebsverfassungsgesetz kennt keine Diplom-Betriebsräte. Eine Ausbildung zum Betriebsrat gibt es nicht, nur Freistellung von der beruflichen Tätigkeit (ganz oder im für die Betriebsratsarbeit erforderlichen Umfang) und einen Bildungs- und Schulungsanspruch zur Vermittlung der für das Amt erforderlichen Kenntnisse (§ 37 VI und VII BetrVG). Von diesem Bildungs- und Schulungsanspruch scheint eine etablierte Seminar-Industrie recht einträglich zu leben.

Das Betriebsverfassungsgesetz kennt keine Diplom-Betriebsräte. Das Betriebsratsamt ist ein Ehrenamt (§ 37 I BetrVG). Betriebsräte dürfen keine Vergütung für ihre Tätigkeit bekommen, auch andere Vergünstigungen sind verboten, also kein längerer Urlaub, kein Betriebsrats-Dienstwagen und auch keine Freistellung für nicht erforderliche Amtsausübung (vgl. BAG, NZA 2010, 1025).

Das Betriebsverfassungsgesetz kennt keine Diplom-Betriebsräte. Oder manchmal doch? Kürzlich wies das ArbG Stuttgart (NZA-RR 2013, 140) die Klage eines Betriebsrats ab, der vorher pauschale Entgeltzahlung für angeblich erforderliche Betriebsratstätigkeit erhalten hatte. Es ging um verbotene Betriebsratsbegünstigung durch Aufwendungsersatz und Mehrarbeitspauschalen. Das Betriebsratsmitglied erhielt solche Zahlungen über Jahrzehnte – obwohl tatsächliche Aufwendungen nicht zu erkennen waren. Auch bei der Mehrarbeitspauschale, so führte das ArbG aus, sei nicht ansatzweise nachvollziehbar, warum solche Mehrarbeit im Betrieb anfiele.

Aber vielleicht ging es dort um einen Einzelfall, so dass sich ein Rückschluss auf die große Zahl der Betriebsräte als solche verbietet? Das mag richtig sein. Und doch spielte der Sachverhalt bei einer „weltweit tätigen Automobilherstellerin“, mit bundesweit ca. 800 Betriebsräten. Wollen wir also hoffen, dass es in 799 Fällen anders zugeht. Sehr in die Nähe des Amtsverständnisses eines Dipl.-BetrR kam dann aber der Vortrag des Klägers, den Pauschalaufwendungsersatz habe man im Unternehmen eingeführt, damit sich Betriebsräte ordentliche Kleidung oder ähnliche persönliche Gegenstände kaufen könnten. Mit richterlicher Milde tat das ArbG Stuttgart diese Äußerung als wenig hilfreich ab. Also bitte: keine Diplom- Betriebsräte.

                 

Editorial

 

PDF öffnenFachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. (Suffolk),
Buse Heberer Fromm, Essen




NZA 09/2013
Neues zum Geltungsbereich der Grundrechtecharta

Der EuGH hat in der Entscheidung vom 26. 2. 2013 – C-617/10 – Åkerberg Fransson (EuZW 2013, 302 = NZA 2013, 498 L [in diesem Heft]) unter Rdnr. 21 zur Anwendung der Europäischen Grundrechtecharta (GRCh) folgendes festgestellt: „Da … die durch die Charta garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sind keine Fallgestaltungen denkbar, die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte anwendbar wären. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts umfasst die Anwendbarkeit der durch die Charta garantierten Grundrechte“.

Es ist also von uneingeschränkter „Akzessorietät“ europäischer Grundrechte auszugehen (s. dazu auch Winter, NZA 2013, 473 [in diesem Heft]). Nicht nur das. Der EuGH hat zudem die integrative Dynamik der Charta bestätigt und klargestellt, dass mitgliedstaatliche Gerichte die Kompetenz haben müssen, „bereits zum Zeitpunkt dieser Anwendung alles Erforderliche zu tun, um diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften auszuschalten, die unter Umständen ein Hindernis für die volle Wirksamkeit der Unionsnormen bilden“ (Rdnr. 46). Mitgliedstaatliche Gerichte müssen jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lassen, ohne dass sie die vorherige Beseitigung dieser Bestimmung auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müssten (Rdnr. 45). In dem Umfang dieses Vorrangs, dürfen keine von der GRCh abweichenden nationalen Grundrechtsschutzstandards zur Anwendung kommen (Rdnr. 29).

Das hat „grundstürzende“ Bedeutung, auch für das deutsche Arbeitsrecht. Von den Wissenschaftlichen Diensten des Bundestages (vgl.: Nr. 2/2013) wird unter Bezug auf dieses Urteil – zutreffend – erklärt: „Um der hieraus folgenden Rechtsunsicherheit bei der Rechtsetzung und -anwendung zu begegnen, empfiehlt es sich, nationale Maßnahmen im Zweifel stets auch am Maßstab der EU-Grundrechte zu messen“. Sämtliche arbeitsrechtlichen Normen sind nunmehr mindestens ergänzend unter Beachtung der Wertentscheidungen der GRCh auszulegen und EU-konform anzuwenden, also eine Abkehr von den Kernaussagen des Lüth-Urteils des BVerfG (BVerfGE 7, 198 = NJW 1958, 257).

Die GRCh schützt im Unterschied zum Grundgesetz die Interessen der Unternehmer durch ein eigenes Grundrecht (Art. 16 GRC). Zudem: Bei der europäischen Eigentumsgewährleistung (Art. 17 GRCh) fehlt der Zusatz „Eigentum verpflichtet“. Es muss schließlich berücksichtigt werden, dass die sozialen Rechte in Art. 27 bis 34 GRCh nur schwach ausgestaltet wurden.

Unlängst betonte hier (NZA 2012, 1001) Richter am BAG Christoph Schmitz-Scholemann: „Das deutsche Arbeitsrecht ist an sich in Ordnung: Es hat eigentlich nur drei Probleme, nämlich Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Arbeitsrichter“. Jetzt ist im Blick auf Åkerberg Fransson das deutsche Arbeitsrecht in Unordnung und es gibt nunmehr unausweichlich ein weiteres viertes Problem: Die Umwertung aller arbeitsrechtlichen Werte im Lichte der Grundrechtecharta.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Dr. Thomas Ritter,
Berlin




NZA 08/2013
Sozialpläne ohne „Andersen“ – Augenmaß aus Erfurt!

Die Betriebsparteien dürfen bei der Bemessung von Sozialplanleistungen die vorgezogene gesetzliche Altersrente als Minderungsgrund berücksichtigen; dies hat der 1. Senat des BAG am 26. März (NZA-aktuell Heft 7/2013, S. VI) gebilligt und auch mit Unionsrecht für vereinbar gehalten. Er hat damit Augenmaß bewiesen und sich einer weiteren „Überraschung aus Erfurt“ enthalten. Die betriebliche Praxis wird ihm dafür dankbar sein.

Der bei einem großen Luft- und Raumfahrtkonzern beschäftigte 62-jährige Kläger hätte trotz Betriebsschließung in einem anderen Betrieb zumutbar weiter beschäftigt werden können. Er zog es jedoch vor, eine Abfindung nach der Standardformel einzuklagen, die ihm satte 235 000 Euro beschert hätte. Der Sozialplan hatte aber für alle über 58-Jährigen einen harten „Cut“ vorgesehen: sie sollten lediglich einen 85%igen Bruttolohnausgleich unter Anrechnung des Arbeitslosengeldes bis zum frühest möglichen Eintritt in die gesetzliche Altersrente erhalten. Für den Kläger ergab das mickrige 5000 Euro als Abfindung – keine recht befriedigende Lösung, zugegeben.

Das LAG Düsseldorf hatte dem Kläger in der Vorinstanz mehr Geld zusprechen wollen – mit Hinweis auf die „Andersen“-Entscheidung des EuGH (NZA 2010, 1341). Die Luxemburger Richter hatten eine dänische gesetzliche Regelung als altersdiskriminierend verworfen, die jede Entlassungsabfindung entfallen ließ, wenn der Angestellte bei seiner Entlassung eine Betriebsrente – welchen Umfangs auch immer – beanspruchen konnte. Die ratio des EuGH wurzelt in der begrüßenswerten Philosophie, auch entlassenen älteren Arbeitnehmern noch eine Chance auf dem Arbeitsmarkt zu belassen. Der 63-jährige Herr Andersen erzählte keine Märchen, als er lieber die Abfindung an Stelle der schlechten Rente wollte. Der EuGH sah das genauso, weil er das Verbot der Altersdiskriminierung angesichts der „demografischen Zeitenwende“ als Kompetenzmodell und nicht als Defizitmodell liest. Unser Arbeitsmarkt braucht die Kompetenz der Älteren – ältere Arbeitskräfte sind ohnehin derzeit „so gefragt wie nie“: ihre Anzahl in der Gruppe „60plus“ ist binnen Jahresfrist um mehr als 12 % gestiegen; die Beschäftigungsquote älterer Arbeitnehmer von 60 bis 65 beträgt rekordverdächtige 29,3 % (FAZ v. 3. 4. 2013, S. 9).

Das BAG hat jetzt zutreffend nicht auf „Andersen“ hören wollen: Zum Einen gab es hier keinen Ausschluss der Abfindung für den Kläger; zum Zweiten ist eine so pauschale gesetzliche Regelung wie die aus Dänemark nicht zu vergleichen mit einer betrieblich verhandelten Abfindungslösung; zum Dritten hätte der Kläger weiter arbeiten können. Seine Gier nach dem „vergoldeten“ Abschied ist nicht mehr zeitgemäß – darf man das heute so sagen? Ich glaube schon.

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Hermann Reichold,
Tübingen




NZA - VOLLTEXT

NZA 07/2013
Leiharbeit: Die Luft wird dünner!

Leiharbeit gilt Vielen als prekäres, missbrauchsanfälliges Beschäftigungsmodell, dem möglichst enge Grenzen gesetzt werden sollten. Dazu hat die Leiharbeitsbranche sicherlich ein Stück weit selbst beigetragen – man denke nur an die fragwürdigen Praktiken bei Schlecker und zuletzt bei Amazon. Vor allem die Rechtsprechung ist vorangeprescht: Bald nach dem CGZP-Beschluss vom 14. 12. 2010 (NZA 2011, 289) haben der 1., 2. und 7. Senat in schneller Folge die bislang nahezu unangefochtene Ansicht korrigiert, dass Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 111 BetrVG (BAG, NZA 2012, 221), des § 23 I 3 KSchG (BAG, Urt. v. 24. 1. 2013 – 2 AZR 140/12, PM NZA-aktuell H. 3/2013, S. VIII) und des § 9 BetrVG (BAG, Urt. v. 13. 3. 2013 – 7 ABR 69/11, PM NZA-aktuell H. 6/2013, S. VI) nicht berücksichtigt werden. Auf die Entleiherbetriebe kommen damit künftig nicht unerhebliche Mehrbelastungen zu. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass hier eine abgestimmte, rechtspolitische Agenda qua richterlicher Rechtsfortbildung in die Tat umgesetzt wird. Der Status der Leiharbeitnehmer wird Schritt für Schritt demjenigen der Stammarbeitnehmer des Entleihers angenähert und equal-pay wird flächendeckend dekretiert. Den vorerst letzten Akt in diesem Geschehen stellt das Entscheidungsquintett des 5. Senats vom 13. 3. 2013 (5 AZR 954/11, 5 AZR 146/12, 5 AZR 242/12, 5 AZR 294/12 und 5 AZR 424/12, PM NZA-aktuell H. 7/2013, S. VI [in diesem Heft]) dar. Er ist wohl der folgenschwerste, wird doch die Bezugnahme auf das mehrgliedrige Tarifwerk der christlichen Gewerkschaften für unwirksam erklärt (a. A. insoweit Stoffels/Bieder, RdA 2012, 27). Dieses Verdikt dürfte in gleicher Weise das Tarifmodell der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit treffen, selbst wenn ihre Tariffähigkeit außer Zweifel steht (so BAG, Beschl. v. 19. 12. 2012 – 1 AZB 72/12). Wenn sich schließlich noch die Ansicht durchsetzen sollte, dass Leiharbeit stets zeitlich begrenzt („vorübergehend“ i. S. des § 1 I 2 AÜG n. F.) sein muss und der Betriebsrat die Einhaltung dieses Verbots über sein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auch wirksam sicherstellen kann (so insb. LAG Niedersachsen, Beschl. v. 19. 9. 2012 – 17 TaBV 124/11, BeckRS 2012, 74786), dann hat die Arbeitnehmerüberlassung binnen sehr kurzer Zeit ganz erheblich an Attraktivität eingebüßt.

Eine Fluchtbewegung in Richtung „Werkverträge“ erscheint dann nicht unwahrscheinlich. In diesem Punkt ist allerdings schon die Politik auf den Plan getreten. Jedenfalls der vor kurzem vorgestellte SPD-Antrag (BT-Dr 17/12378) würde zu einer sehr weitreichenden Einschränkung des Fremdfirmeneinsatzes führen. Den Werkvertrag unter einen Missbrauchs-Generalverdacht zu stellen, erscheint schon deswegen unangebracht, weil es derzeit an verlässlichen Zahlen mangelt, die Auskunft über die Missbrauchsanfälligkeit geben könnten. Der Druck auf den Werkvertrag würde jedenfalls genommen, wenn die Leiharbeit nicht über Gebühr eingeengt würde. Sie wird als Flexibilitätspuffer zum Ausgleich von Auftragsschwankungen und als beschäftigungsförderndes Begleitinstrument weiterhin dringend benötigt.

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Markus Stoffels,
Heidelberg




NZA 06/2013
BAG überholt Gesetzgeber!

Der 13. 3. 2013 war in doppelter Hinsicht ein „schwarzer Mittwoch“ für viele Arbeitgeber. Für die Verleiher, die in ihren Arbeitsverträgen die „Tarifverträge“ des CGZP in Bezug genommen hatten, deshalb, weil sie sich nicht auf Vertrauensschutz berufen können und nun tausenden von Equal-Pay Klagen und horrenden Sozialversicherungsnachforderungen ausgesetzt sind. Weitaus signifikantere Auswirkungen hat aber der weitere Beschluss des 7. Senats (7 ABR 69/11, PM, NZA-aktuell Heft 6/2013, S. VI, in diesem Heft) zur Leiharbeit. Mit ihm ist bis auf Weiteres die künftige Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Betriebsratsgröße festgeschrieben worden. Die Entscheidung betrifft nicht die Leiharbeitsbranche, sondern alle Arbeitgeber, bei denen regelmäßig Leiharbeitnehmer zum Einsatz kommen. Mit diesem Beschluss gab das BAG seine bisherige Rechtsprechung (NZA 2004, 1340) auf. Bislang hatte das BAG Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Betriebsratsgröße nicht mitgezählt, weil sie nicht in einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher stehen und deshalb keine Arbeitnehmer i. S. des § 9 BetrVG sind. Das war wohl damals rechtsirrig, wie die Bundesarbeitsrichter nunmehr festgestellt haben. Ein in der Regel im Betrieb tätiger Arbeitnehmer ist nicht nur der, der in einem Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber steht. Für § 9 BetrVG sind auch Leiharbeitnehmer, die regelmäßig im Betrieb des Verleihers tätig sind, „Arbeitnehmer“. Das gebiete eine am „Sinn und Zweck der Schwellenwerte“ orientierte Auslegung der Norm.

Auf Grund der jüngsten Entscheidungen des BAG zu den Schwellenwerten nach § 23 KSchG (2 AZR 140/12) und nach § 111 BetrVG (NZA 2012, 221) hat die Fachwelt dieses Ergebnis erwartet. Dennoch mutet das Ergebnis auf den ersten Blick als „starker Tobak“ an. Zwar müssen für eine seriöse Analyse des Beschlusses zunächst die Entscheidungsgründe abgewartet werden. Gleichwohl stellt sich die Frage, was genau das LAG Nürnberg in der Vorinstanz (7 TaBV 66/10, BeckRS 2011, 76782) falsch gemacht hat. Es setzt sich in seinem Beschluss dogmatisch sauber mit der Frage auseinander, ob es sich bei Leiharbeitnehmern um Arbeitnehmer des Entleihers i. S. des § 9 BetrVG handelt. Vollkommen zu Recht verneint das LAG diese Frage nach Auslegung des § 9 BetrVG anhand des Gesetzeswortlautes, der Gesetzessystematik und anhand des Willens des Gesetzgebers. Zur Erinnerung: der Gesetzgeber hatte sich zunächst in 2001 bei der Novellierung des BetrVG und zuletzt in 2011 bei der Änderung des AÜG mit der Frage auseinandergesetzt, ob und in welchem Umfang Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse beim Entleiher haben sollen. Dabei hat er sich nicht für ihre Berücksichtigung bei § 9 BetrVG entschieden. Wenn das BAG nun dennoch zu einem anderen Ergebnis kommt, wird es uns in seinem Beschluss sicherlich auch wissen lassen, weshalb dies trotz Art. 20 III GG möglich ist.

Eines steht jedenfalls schon fest: Gewinner werden wieder einmal wir Arbeitsrechtler sein. Schon jetzt ist absehbar, dass die im nächsten Frühjahr stattfindenden Betriebsratswahlen eine riesige Klagewelle nach sich ziehen werden.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwältin Dr. Doris-Maria Schuster,
Gleiss Lutz, Frankfurt a. M.




NZA 05/2013
Jobst-Hubertus Bauer – Abschied als Vorsitzender der Arge Arbeitsrecht im DAV

Erst Königin Beatrix der Niederlande, dann der Papst – und jetzt tritt auch noch Rechtsanwalt Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer als Vorsitzender der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein zurück. Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist er seit ihrer Gründung 1981. Als Arbeitsrechtler erwarb er schnell Reputation als sehr kompetenter, durchsetzungsstarker und zugleich fairer Anwalt. Weil er darüber hinaus auch noch mit Gemeinschaftssinn und Bereitschaft zum ehrenamtlichen Engagement ausgestattet ist, wählten ihn die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft zehn Jahre später in den Geschäftsführenden Ausschuss und am 30. März 2001 als Nachfolger von Professor Dr. Klaus Neef zum Vorsitzenden des GfA. Seitdem hat er dieses Ehrenamt inne, das er nun aus freien Stücken abgibt.

Als Vorsitzender hat Jobst-Hubertus Bauer die Arbeitsgemeinschaft stark geprägt und noch stärker gemacht. So veränderte sich unter seinem Vorsitz nicht nur die Ausgestaltung der Tagungen. Sie haben inzwischen teilweise Workshop-Charakter und bilden mit der richtigen Mischung aus erstklassiger Fortbildung und idealer Plattform zum Netzwerken ein absolutes Muss für alle im Arbeitsrecht tätigen Kolleginnen und Kollegen. Hinzu sind viele weitere praktische Angebote gekommen. So bietet die Arbeitsgemeinschaft die Mitgliedszeitschrift Arbeitsrechtliche Entscheidungen, den Mandantenrundbrief und monatliche Pressemitteilungen, die eine sehr hohe Abdruckquote haben. Dank den Initiativen von Bauer können die Kolleginnen und Kollegen ihre Mitgliedschaft auch nach außen deutlich sichtbar machen. Jedes Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht erhält die Beck’schen Arbeitsgesetze im speziellen Design der Arbeitsgemeinschaft kostenlos zur Verfügung gestellt. So kann schon im Gerichtssaal erkannt werden, wer Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist und bei wem daher schon aus diesem Grunde eine Indizwirkung für eine besondere Qualifiziertheit spricht.

Alles in allem: Die Finanzen sind solide, die Stimmung gut. Die Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft wird immer weiblicher und jünger und ist auf über 3600 Mitglieder angewachsen. Allein in den letzten beiden Jahren sind 400 Kolleginnen und Kollegen hinzugekommen. Damit gehört die Arbeitsgemeinschaft zu einer der ältesten und größten und vor allem erfolgreichsten Arbeitsgemeinschaften des Deutschen Anwaltvereins. Für diesen Erfolg danke ich dem amtierenden geschäftsführenden Ausschuss und insbesondere dem Vorsitzenden, dem Kollegen Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer. Ich freue mich sehr, dass er im DAV aktiv bleibt und seinen großen arbeitsrechtlichen Sachverstand weiterhin in den Gesetzgebungsausschuss Arbeitsrecht des Deutschen Anwaltvereins einbringt.

Dem Verlag C. H. Beck danke ich für die Realisierung dieser schönen NZA-Sonderausgabe zu Ehren von Jobst-Hubertus Bauer, ist doch die NZA über Jahrzehnte der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht eng verbunden.

Ich wünsche viel Freude und eine gewinnbringende Lektüre!

                 

Editorial

 

PDF öffnenIhr Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Ewer,
Präsident des Deutschen Anwaltvereins, Berlin




NZA 04/2013
Güterichter im Beschlussverfahren!

Ein alltägliches Bild in manchen Betrieben: an Stelle vertrauensvoll zusammenzuarbeiten, fechten Arbeitgeber und Betriebsrat ihre Auseinandersetzung mit Eifer vor den Arbeitsgerichten aus. Vor allem personelle Einzelmaßnahmen werden dabei als beliebte Spielwiese für gerichtliche Streitigkeiten genutzt. Ein Blick auf die Arbeitsgerichtsstatistik bestätigt diese Annahme. Laut Statistischem Bundesamt wurden im Jahr 2010 – mit steigender Tendenz – insgesamt 13 459 neue Beschlussverfahren vor deutschen Arbeitsgerichten anhängig gemacht.

Verlierer dieses Vorgehens sind indes beide Seiten. Zwar trägt der Arbeitgeber insbesondere durch die fehlende zeitliche Planungssicherheit und die mit den Verfahren verbundenen Kosten auf den ersten Blick die Hauptlast. Doch auch der Betriebsrat ist hierbei nur selten strahlender Sieger. Regelmäßig wird ein im juristischen Dauerstreit mit dem Arbeitgeber liegender Betriebsrat im Ergebnis weniger für seine Belegschaft erreichen, als es bei einer kooperativen Beziehung der Fall wäre. Darüber hinaus wird eine Niederlage im Prozess von den Kollegen im Betrieb oftmals als Zeichen für eine schlechte Betriebsratsarbeit gedeutet.

Ein möglicher Ausweg in einer solchen Situation könnte die in der anwaltlichen Beraterpraxis bislang weitgehend unbeachtete Neuregelung des § 54 VI ArbGG sein, die durch das – am 26. 7. 2012 in Kraft getretene – „Mediationsgesetz“ (vgl. dazu Francken, NZA 2012, 836)“ eingeführt wurde. Danach kann der Vorsitzende die Parteien – mit ihrem Einverständnis – an einen im Geschäftsverteilungsplan hierfür zu bestimmenden, in der Sache jedoch nicht entscheidungsbefugten Güterichter verweisen. Der Güterichter hat dabei formal gesehen die Aufgabe eines ersuchten Richters zur Unterstützung des gesetzlichen Richters und soll sich nach dem Gesetzeswortlaut aller Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation bedienen können. Trotz mancher Unsicherheit, wie Aufgaben, Befugnisse und Anforderungsprofil des Güterichters definiert sind, hat die Arbeitsgerichtsbarkeit bereits vielerorts engagiert mit der Umsetzung des neuen Konzepts begonnen.

Der Vorteil der Betriebsparteien bei einem Verweis an den Güterichter liegt auf der Hand: anders als beim erkennenden Richter, der sich in einem Gütetermin nur wenig Zeit dafür nehmen kann, die wahren Ursachen des sich im Beschlussverfahren offenbarenden Konflikts zu ergründen, wird der Güterichter genau hierauf sein Augenmerk legen. Insbesondere in den Arbeitsgerichtsbezirken, die speziell geschulte „Mediationsprofis“ als Güterichter zum Einsatz bringen, könnte am Ende eines solchen Prozesses eine wirkliche Befriedung der widerstreitenden Interessen stehen. Gleichzeitig entstehen durch den Verweis an den Güterichter keine zusätzlichen Kosten – ein erheblicher Vorteil gegenüber gerichtsexternen Konfliktlösungsmechanismen.

Daher sollten Beschlussverfahren von allen Beteiligten künftig daraufhin überprüft werden, ob nicht eine Verweisung an den Güterichter zweckdienlich ist.

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Dr. Jens-Wilhelm Oberwinter,
Greenfort, Frankfurt a. M.




NZA 03/2013
Leiharbeitnehmer zählen doch – § 23 KSchG?

Mit Urteil vom 24. 1. 2013 hat das BAG nicht nur der bisher ständigen Rechtsprechung und einhelligen Auffassung in der Literatur eine klare Absage erteilt, sondern auch die Auslegungsregeln stark ausgedehnt. Das Gericht hat in seiner Pressemitteilung vom selben Tag (2 AZR 140/12) festgestellt, dass bei der Berechnung der Betriebsgröße auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Diese überraschende Entscheidung hat zur Konsequenz, dass der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes auf Kleinstbetriebe deutlich ausgeweitet wird. Immer dann, wenn der gekündigte Stammmitarbeiter in einem Kleinst- Entleihbetrieb beweisen kann, Leiharbeitnehmer seien auf einem Dauerarbeitsplatz tätig, müssten diese Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 KSchG mitgezählt werden.

Maßgeblich für die Frage, ob der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet ist, ist nach § 23 I KSchG, ob „in Betrieben oder Verwaltungen, (…) in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden“. Das KSchG soll nur auf Arbeitgeber Anwendung finden, die mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigen. Durch die Erhöhung der Schwellenwerte von 5 auf 10 im Jahre 2003 wollte der Gesetzgeber die Attraktivität der Kleinstbetriebe steigern und den Arbeitgebern mehr Rechtssicherheit geben. Arbeitgeber ist damit aber nur, wer mindestens einen Arbeitnehmer hat – was immer einen Arbeitsvertrag voraussetzt.

Dass Leiharbeitnehmer nicht zu „Arbeitnehmern“ des Entleihers werden, ergibt sich sowohl aus der gesetzlichen Regelung zur Betriebsratswahl (§ 14 AÜG) – Leiharbeitnehmer wählen, aber zählen nicht – als auch im Umkehrschluss aus der Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 AÜG. Auch wenn Leiharbeitnehmer damit unzweifelhaft „Arbeitnehmer“ sind, bleiben diese doch – bis auf die eine gesetzliche Ausnahme – Arbeitnehmer des Verleihers.

Eine Rechtsfortbildung findet ihre Grenzen, wenn der Wortlaut des Gesetzes nicht auslegungsfähig ist oder der Wille des Gesetzgebers aus der Geschichte und der Gesetzesbegründung eindeutig hervorgeht. § 23 KSchG ist für diesen Fall deutlich und kaum auslegungsfähig. Die Gesetzesbegründung zeigt, dass für den Gesetzgeber nur das Bestehen eines Arbeitsvertrags und nicht die Ausübung der Tätigkeit maßgeblich ist. Wir sind sehr gespannt auf die vollständigen Gründe.

Ein betroffener Arbeitgeber kann daher erwägen, die Entscheidung mit einer Verfassungsbeschwerde anzugreifen. Losgelöst von der rechtlichen Bewertung ist das Urteil für den Wirtschaftsstandort Deutschland ein schlechtes Signal – Ausbau des Kündigungsschutzes, Erhöhung der Rechtsunsicherheit für Arbeitgeber und ein weiterer Schritt zum „Aus“ der Zeitarbeit. Dies hat auch weder der europäische Gesetzgeber mit der Richtlinie zur Zeitarbeit noch der deutsche Gesetzgeber bei der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit der Einfügung des Wortes „vorübergehend“ beabsichtigt.

                 

Editorial

 

PDF öffnenFachanwalt für Arbeitsrecht Marco Ferme,
Beiten Burkhardt, München




NZA 02/2013
Konzerninterne Leiharbeit – vorübergehend Verwirrung

Das Szenario ist altbekannt: Der Gesetzgeber schafft eine unklare Vorschrift. Spätestens mit Inkrafttreten wird in den einschlägigen Magazinen über deren Auslegung gestritten. Ungefähr ein Jahr später ist es an den Landesarbeitsgerichten, Fingerzeige hinsichtlich der sich formenden Rechtsprechung zu geben. Nicht selten divergieren die Entscheidungen, so dass es dem BAG obliegt, final für Klarheit zu sorgen. Das Ganze dauert in der Regel mindestens zwei Jahre – eine lange Zeit kollektiven Rätselratens.

Zu beobachten ist der beschriebene Zyklus derzeit hinsichtlich der Frage, welche Rechtsfolgen in Fällen gelten, in denen ein Verleiher einem Entleiher dauerhaft Arbeitnehmer überlässt. Zur Erinnerung: In § 1 I 2 des novellierten AÜG findet sich erstmals die schlanke Feststellung, dass die Überlassung von Arbeitnehmern vorübergehend erfolgt. Die anschließende Diskussion, unter welchen Voraussetzungen eine Überlassung vorübergehend ist, mag Nicht-Juristen als Beleg für den Ideenreichtum unseres Berufsstands dienen. Mit Blick auf die dauerhafte Überlassung (eine solche ist jedenfalls nicht vorübergehend, so viel ist klar) wurde sowohl deren Unzulässigkeit als auch vertreten, dass lediglich eine Missbrauchskontrolle vorzunehmen sei.

Das LAG Niedersachsen (BeckRS 2012, 74786) und das LAG Berlin-Brandenburg gehen von der Unzulässigkeit der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung aus. Letzteres hat in einem aktuellen Urteil der 15. Kammer vom 9. 1. 2013 (15 Sa 1635/12) darüber hinaus angenommen, Rechtsfolge sei das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Die Entscheidung überrascht (oder auch nicht), weil die 7. Kammer desselben LAG mit Urteil vom 16. 10. 2012 (BeckRS 2012, 74944) noch entschieden hatte, dass auch bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet werde. Die entsprechende gesetzliche Fiktion in § 10 I 1 AÜG sei nicht einschlägig, wenn der Verleiher über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfüge und sein Vertrag mit dem Entleiher daher nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sei. Auch für eine analoge Anwendung der Normen sei kein Raum.

Die 15. Kammer scheint dagegen nunmehr die „Keule“ des § 242 BGB bemüht zu haben. In der Pressemitteilung heißt es, es stelle einen „institutionellen Rechtsmissbrauch“ dar, wenn das konzerneigene Verleihunternehmen nicht am Markt werbend tätig sei und seine Beauftragung nur dazu diene, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Ob der Gesetzgeber dies mit seiner Feststellung in § 1 I 2 AÜG einst gewollt hatte, muss ernsthaft bezweifelt werden. Im Gegenteil wurde nachträglich klar gestellt, dass eine Änderung der Rechtslage hiermit nicht beabsichtigt war; eine nicht von vorneherein zeitlich befristete Überlassung von Leiharbeitnehmern sei auch weiterhin möglich (BT-Dr 17/8829).

Der Rätsel ratenden und Kopf schüttelnden Praxis zum Trost: Auch diese Verwirrung ist bloß vorübergehend – auf nach Erfurt!

                 

Editorial

 

PDF öffnenRechtsanwalt Dr. Thomas Lambrich,
Noerr LLP, Berlin




NZA 01/2013
Wohin geht die Reise im Arbeitsrecht?

Ein neues Spiel von 365 Tagen hat begonnen, doch bevor ich auf die Perspektiven dieser Spielzeit eingehe, möchte ich, verehrte Leserinnen und Leser, einen kleinen Blick zurück in das vergangene Jahr werfen:

Was hat die Arbeitsrechtler im Jahr 2012 bewegt? Beherrschendes Thema war der Urlaub, aber nicht in der Ausprägung etwa, wohin geht die Reise im Urlaub (wie der Beitrag von Plüm auf S. 11 zu assoziieren vermag) und wie teuer ist er gar, nein, im Fokus stand vielmehr das Urlaubsrecht, und zwar in allen seinen Facetten nach den EuGH-Entscheidungen in den Rechtssachen Schultz-Hoff und KHS/Schulte (NZA 2009, 135 und NZA 2011, 1333) sowie einigen die europarechtlichen Determinanten umsetzenden Entscheidungen des BAG. Prägend als Folge der EuGH- und BAG-Judikatur war vor allem die Aufteilung in den gesetzlichen und den darüber hinausgehenden so genannten Mehrurlaub sowie die damit zusammenhängenden unterschiedlich langen Verfall- oder Ausschlussfristen. Dies umso mehr bei Urlaubsansprüchen von Personen, die über einen längeren Zeitraum (etwa sechs Monate und länger) erkrankt waren (vgl. dazu Powietzka/Christ, S. 18). Schließlich hat das BAG in zwei Entscheidungen zum „Streik in kirchlichen Einrichtungen“ am Jahresende gleichsam zur Weihnachtszeit sibyllinische Entscheidungen gefällt, die die Interessen von Arbeitgebern, Arbeitnehmern und Koalitionen, allen voran den Gewerkschaften, hinreichend Rechnung tragen und – wie die Erfurter Richter selbst mehrfach erwähnt haben – Lösungen im Sinne praktischer Konkordanz liefern.

Prägend im Jahr 2012 waren sicher nicht die Aktivitäten des Gesetzgebers, sieht man einmal von dem bisher wenig angenommenen Familienpflegezeitgesetz, dem Gesetz zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt und den unterschiedlichen branchenbezogenen Mindestlohn-Verordnungen ab. Ich möchte das rechtlich – obwohl möglich – nicht als mangelhafte oder Nicht-Leistungen qualifizieren, sondern vielmehr wie Gregor Thüsing dies unlängst in seinem Editorial (NJW H. 48/2012) getan hat, vom „Bundesarbeitsministerium im Bummelstreik“ sprechen, weil viele im Koalitionsvertrag niedergeschriebene Vorhaben schlicht nicht realisiert worden sind.

Dies leitet nun zur Perspektive für 2013 über. Sicher kann die Koalition bei leeren Haushaltskassen und vielerlei Verpflichtungen aus dem Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) keinen arbeitsrechtlichen Ronaldo verpflichten, aber wir erwarten schon – trotz bevorstehender Wahlen – dass die von der Exekutive vorbereiteten Legislativakte, denken Sie nur an den „gestrandeten Arbeitnehmerdatenschutz“, auch tatsächlich umgesetzt werden.

Getreu dem Motto, die Hoffnung stirbt zuletzt, wünschen wir uns keinen inaktiven, gelähmten Gesetzgeber, wenngleich natürlich auch insoweit nach dem Spiel vor dem Spiel ist, also der nächste Koalitionsvertrag ante portas steht, und zwar mit einem hoffentlich arbeitsrechtlich auch umsetzbaren Gesetzespaket.

Ich wünsche Ihnen, liebe Leserinnen und Leser, im Namen der gesamten NZA-Redaktion ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr 2013!

                 

Editorial

 

PDF öffnenIhr Achim Schunder