NZA 20/2018
Arbeitsrecht beim DJT 2018 – ein wenig anders

Der 72. DJT in Leipzig zeichnete sich durch eine Besonderheit aus: Die gewöhnlich getrennt agierenden Abteilungen „Öffentliches Recht“ sowie „Arbeits- und Sozialrecht“ hatten fusioniert, um sich gemeinsam der Flüchtlingsproblematik zu widmen. Dies unter dem etwas sperrigen Titel „Migration und ihre Folgen – Wie kann das Recht Zuwanderung und Integration in Gesellschaft, Arbeitsmarkt und Sozialordnung steuern?“

Aus Sicht der anwesenden Arbeitsrechtler hatte das Zusammengehen der Abteilungen zwei Effekte. Erstens konnten Fragen des Verfassungs- und des Verwaltungsrechts mitdiskutiert und mitentschieden werden, von den AnKER-Zentren über die Ermittlung von Verfolgungsgefahren in Herkunftsstaaten bis zum so genannten Spurwechsel, also dem Wechsel von der Flucht- in die Erwerbsmigration. Zweitens wurde gewahr, dass nicht nur im Bereich des Arbeitsrechts die organisierten Interessen die (Ab-)Stimmung mitgestalten. Die relativ große Gruppe der Verwaltungsrichter hatte mehr (Diskussions-)Präsenz als Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände. So lässt sich erklären, dass sich die fusionierten Abteilungen nicht nur mehrheitlich gegen eine Verfassungsänderung, für zentrale Aufnahmeeinrichtungen (ohne Einbeziehung von Familien mit Kindern) und für den Spurwechsel entschieden. Durchsetzen konnten sich erstaunlicherweise auch Vorschläge, die auf eine Entschleunigung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zielen.

Flüchtlinge haben in vielen Fällen mangels Sprachkompetenzen erhebliche Probleme beim Arbeitsmarktzugang, aber es ist nicht zuletzt das harte Arbeitserlaubnisrecht, welches soziale Isolation fördert. Daher gab es große Mehrheiten für die Beseitigung vieler Beschäftigungsverbote, nicht zuletzt für Asylantragsteller. Das betraf ebenfalls die besonderen Hindernisse für den Einsatz von Ausländern als Leiharbeitnehmer: Für deren unterschiedslose Zulassung zur Leiharbeit stimmte eine große Mehrheit. In diesem Kontext sprach man sich auch deutlich für den verstärkten Zugang zu Integrationskursen und Arbeitsförderungsmaßnahmen aus. Die Forderung nach einer Mindestlohnausnahme für Menschen mit Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt konnte sich indes nicht durchsetzen.

Im Ganzen hat sich der Deutsche Juristentag damit überwiegend sowohl für eine Stärkung des integrationsfördernden Sozialstaats als auch für eine offene und liberale Arbeitsmarktordnung positioniert. Das ist erfreulich, aber der Weg zu diesem Ziel ist steinig. Die Flüchtlingsproblematik schlägt sich in ganz unterschiedlichen miteinander verbundenen Rechtsgebieten nieder. Da hatte die deutsche Rechtsexpertenwelt gelegentlich Schwierigkeiten, sich Universalkompetenz zu verschaffen. Zumindest haben die meisten erkannt, dass Integration den Zugang zu Bildung und zu einem lebendigen Arbeitsmarkt erfordert. Hier gilt es, schleunigst die (noch) günstige Wirtschaftslage für alle Beteiligten zu nutzen.

                 

Editorial

 

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NZA 19/2018
Betriebsvereinbarungsoffenheit – zurück auf Anfang?

Arbeitsbedingungen dürfen nicht versteinern. Das Ziel ist klar, der Weg dahin steinig. Über den Ausgangspunkt ist man sich einig. Was der Arbeitgeber zusagt, muss er halten. Von einer Zusage lösen kann er sich nur im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer oder über die Änderungskündigung; aber das ist ein Hürdenlauf. Vollends untauglich ist die Änderungskündigung für die Änderung kollektiver Regelungen. Jeder Fall wird individuell auf soziale Rechtfertigung geprüft.

Lehre und Rechtsprechung haben deswegen immer wieder nach Auswegen gesucht. 1. Stufe: Kollektive Arbeitsvertragliche Regelungen können durch Betriebsvereinbarung abgelöst werden (Ordnungs- oder Ablöseprinzip), so der Sache nach bereits Nipperdey in der Weimarer Zeit. 2. Stufe: Die Lehre wendet sich gegen das Ablöseprinzip. Durch eine Betriebsvereinbarung könnten, sofern nichts anderes vereinbart ist, keine kollektiven, sondern nur kollektivrechtliche Regelungen abgelöst werden. Es gelte das Günstigkeitsprinzip. Die Rechtsprechung entgegnet: Im Prinzip ja, Sozialleistungen mit kollektivem Bezug können aber durch Betriebsvereinbarung umstrukturiert werden, wenn die Gesamtsumme der Leistungen nicht schlechter wird. Im Übrigen gebe es die Möglichkeit konkludenter Vereinbarung von Betriebsvereinbarungsoffenheit. 3. Stufe: Der kollektive Günstigkeitsvergleich versagt außerhalb von Sozialleistungen, etwa bei Altersgrenzen. Der 1. Senat hilft: Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarten bei allgemeinen Arbeitsbedingungen mit kollektivem Bezug (generell) konkludent die Ablösung durch Betriebsvereinbarung (NZA 2013, 916). Die ablösende Betriebsvereinbarung – in anderem rechtlichen Gewand – ist wieder da.

Und damit auch der Widerstand. Jetzt hat sogar der 4. Senat dem 1. Senat den Fehdehandschuh hingeworfen (NZA 2018, 1273). Akribisch legt er – sekundiert durch einen Begleitaufsatz seines stellv. Vorsitzenden Creutzfeldt in dieser Zeitschrift (NZA 2018, 1111) – dar, dass und warum ein „redlicher und verständiger Arbeitnehmer“ mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht konkludent erklärt, Arbeitgeber und Betriebsrat könnten postwendend gerade vereinbarte Regelungen wieder ändern. Offenbar um die Sache nicht dem Großen Senat vorlegen zu müssen, äußert der Senat seine Kritik – Orientierungssätze: „kritisch und weiterführend“ – in Form „grundsätzlicher erheblicher“ Bedenken und sichert seine Entscheidung durch die Annahme ab, dass jedenfalls bei einer im Wortlaut zum Ausdruck kommenden einzelvertraglich vereinbarten dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag nicht von einer konkludent vereinbarten Betriebsvereinbarungsoffenheit auszugehen sei. Dasselbe gelte, wenn dem Vertragswortlaut nach betriebliche Regelungen nur nachrangig Anwendung finden sollten, also „im Übrigen“ oder nur „soweit keine anderen Vereinbarungen getroffen worden sind“.

Für die Bedenken des 4. Senats gibt es durchaus gute Gründe. Nachdem der Gesetzgeber aber keinerlei Anstalten macht, ein Problem zu lösen, das die Praxis seit Jahrzehnten drückt, kann man es dem 1. Senat nicht vorwerfen, dass er – vorsichtig die Lücke schließend – Abhilfe zu schaffen versucht. Auf eine kollektive Änderungskündigung werden wir lange warten müssen.

                 

Editorial

 

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NZA 18/2018
EuGH kippt katholisches Loyalitätsrecht – wie geht’s weiter?

Das Urteil der Großen Kammer des EuGH im sog. „Chefarzt-Fall“ hat am 11. September (NZA 2018, 1187 [in diesem Heft]) zum zweiten Mal das Arbeitsrecht der Kirchen erschüttert – dessen „Untergang“ ist damit aber noch längst nicht eingeläutet (so Fuhlrott, NZA-Editorial 13/2018).

War es im Fall „Egenberger“ (NZA 2018, 569) die Einstellungspolitik der Diakonie Deutschland, hat es jetzt das Kündigungsrecht der katholischen Kirche mit Wucht getroffen. Der EuGH lässt zwar die Möglichkeit offen, dass es bei der Endentscheidung des BAG auch zu einer anderen Lösung kommen kann, und begnügt sich nur mit „Hinweisen“ (Rn. 56). Doch wird hier festgestellt, dass „der heilige und unauflösliche Charakter der kirchlichen Eheschließung“ keinen hinreichenden Bezug zur Tätigkeit eines Chefarztes aufweise (Rn. 58 f.), ergo keinen Kündigungsanlass bieten kann. Zudem müsse eine „wirksame gerichtliche Kontrolle“ durch staatliche Gerichte auch für das Sonderrecht der Kirchen trotz ihres Schutzes in Art. 17 AEUV gelten (Rn. 44 f.). Das ist sehr grob geschnitzt, war aber vom EuGH nicht anders zu erwarten.

Ungeachtet des seit 2015 liberalisierten katholischen Loyalitätsrechts wird der kirchliche Gesetzgeber jetzt nicht umhin kommen, die neuen Vorgaben des EuGH auch in seiner „Grundordnung“ zu berücksichtigen. Nicht nur leitende Mitarbeiter, auch andere wesentliche Funktionsträger zB in der Caritas werden so oder so nicht mehr Gefahr laufen, wegen ihres Privatverhaltens den Laufpass zu erhalten. Das ist auch ein Stück „Normalisierung“ und arbeitsrechtliche Anpassung an längst gelebte Praxis in Kirche, Caritas und Diakonie. Doch bleibt es dabei, dass die Kirche selbst die Definitionshoheit über ihre wesentlichen „Transzendenzträger“ behält – das BVerfG wird diese deutsche Verfassungstradition weiter pfleglich behandeln; in der argumentativen Tiefe ist es dem EuGH ohnehin weit voraus.

Kritischer steht es mit der Begründungslast des BAG, die im Endurteil zu leisten sein wird. Immerhin hatte der 2. Senat in seinem Ersturteil vom 8.9.2011 (NZA 2012, 443) die ethisch-moralischen Anforderungen an das katholische Leitungspersonal noch als AGG-konform betrachtet. Da muss jetzt nachgearbeitet werden, und das auf die Gefahr hin, dass das endlose Verfahren seit 2009 – der Kläger arbeitet dennoch unbeanstandet bis heute im katholischen Klinikum – möglicherweise noch weiter verlängert wird durch die nochmalige Anrufung des BVerfG, das am 22.10.2014 (NZA 2014, 1387) bereits die Verfassungsmäßigkeit der jetzt beanstandeten Loyalitätsdifferenzierung deutlich bejaht hatte.

Man darf dann gespannt sein, ob überhaupt, und wenn ja, was Karlsruhe zur Intervention aus Luxemburg zu sagen weiß. Die Kooperation der obersten Gerichte zwischen Karlsruhe, Straßburg und Luxemburg wird jedenfalls auf eine harte Probe gestellt.

                 

Editorial

 

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NZA 17/2018
Erfrischendes aus Luxemburg zur Massenentlassung

Nach vielen Irrungen und Wirrungen im Nachgang zu einer Betriebsschließung Anfang 2015 macht der EuGH (NZA 2018, 1051) eine klare Ansage. Anders als die vorlegende 10. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg (Beschl. v. 24.11.2016 – 10 Sa 284/16) meint, genügt ein vertraglicher oder faktisch abgesicherter Einfluss eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen nicht, um es zu einem beherrschenden Unternehmen iSd Art. 2 IV Unterabs. 1 der RL 98/59/EU zu machen. Vielmehr sieht der EuGH die Voraussetzungen für eine Beherrschung und damit für die Anwendung des § 17 III a KSchG nur als erfüllt an, wenn die Entscheidung über eine Massenentlassung von einem Unternehmen getroffen wird, mit dem der Arbeitgeber durch Beteiligungen an dessen Gesellschaftskapital oder durch eine andere rechtliche Verbindung verbunden ist. Dem beherrschenden Unternehmen muss es demnach möglich sein, einen bestimmenden Einfluss in den Entscheidungsorganen des Arbeitgebers auszuüben und ihn zu zwingen, Massenentlassungen in Betracht zu ziehen. Bemerkenswert ist, dass der EuGH in dieser Frage der Empfehlung der Generalanwältin eine Absage erteilt hat. Nach deren Auffassung besteht ein Beherrschungsverhältnis auch dann, wenn ein Unternehmen eine strategische oder betriebswirtschaftliche Entscheidung trifft, die den Arbeitgeber dazu zwingt, Massenentlassungen in Betracht zu ziehen oder zu planen.

Es ist sehr zu begrüßen, dass die Luxemburger Richter hier klare Kante gezeigt haben. Denn wie kann ein Arbeitgeber, der nur de facto, nicht aber de iure in einem Abhängigkeitsverhältnis zu einem anderen Unternehmen steht, im Rahmen der Massenentlassungskonsultation zu den Erwägungen des nur faktisch beherrschenden Unternehmens Ausführungen machen, wenn das Unternehmen nicht freundlicherweise kooperiert?

Auch wenn man als Praktiker die Entscheidung des EuGH nur begrüßen kann, war sie doch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie fragwürdig. Obwohl der 2. Senat des BAG unter Unterstellung des Vorliegens eines Beherrschungsverhältnisses am 22.9.2016 in einem Parallelverfahren (2 AZR 276/16, NZA 2017, 175) die Massenentlassungskonsultation für rechtmäßig erachtet hat, konnte das LAG in einer anderen (Parallel-)Sache die Vorlage ca. 2 Monate später dennoch zum EuGH bringen. In solchen Konstellationen mutiert der EuGH nolens volens zur Superrevisionsinstanz. Aufgrund dessen mahlen die Mühlen der Justiz manchmal so langsam, dass Zweifel an ihrer Funktionsfähigkeit aufkommen können. So ist annähernd 4 Jahre nach der Betriebsschließung ungeachtet mehrerer BAG-Entscheidungen in Parallelverfahren nach wie vor kein Ende der Prozesse in Sicht. Unter Effizienzgesichtspunkten mag dieses Procedere beklagenswert erscheinen, gleichwohl hat es hier zu einem übergeordneten Erkenntnisgewinn geführt. Künftig besteht nämlich nicht mehr die Befürchtung, Massenentlassungen scheitern daran, dass dem Betriebsrat über die Motivlage und die Erwägungen eines nur faktisch beherrschenden Unternehmens keine Auskunft gegeben wird bzw. gegeben werden kann. Dafür gebührt der 10. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg Dank.

                 

Editorial

 

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NZA 16/2018
 EU-Recht ultra vires?

Zwei Streitigkeiten vor dem EuGH werfen die Frage nach der Vereinbarkeit der sog. Kirchenklausel in Art. 4 II RL 2000/78/EG mit EU-Primärrecht auf. Steht der EU (EG, EWG) für eine solche Regelung eine Kompetenz zu?

Das BAG hat dem EuGH Vorlagefragen zu kirchlichen Anforderungen gestellt. In der Sache Egenberger hat der EuGH geantwortet: Die Einhaltung des Art. 4 II RL 2000/78/EG durch religiöse Anforderungen des Arbeitgebers (hier: Einrichtung der Diakonie) könne ggf. gerichtlich kontrolliert werden (EuGH v. 17.4.2018, NZA 2018, 569 m. Anm. Fuhlrott). Im Fall des geschiedenen katholischen Chefarztes eines katholischen Krankenhauses ist umstritten, ob er wegen Bruchs des katholischen Ehesakraments durch seine zweite Heirat entlassen werden durfte (EuGH, C-68/17, IR./.JQ). Der Generalanwalt Wathelet hat plädiert, es komme darauf an, inwieweit sich das Krankenhaus von einem weltlichen Krankenhaus unterscheide; das BAG müsse das einschlägige nationale Recht im Einklang mit der Art. 4 II RL 2000/78/EG auslegen, um dem allgemeinen Verbot der Diskriminierung wegen der Religion Genüge zu tun und notfalls entgegenstehende nationale Vorschriften unangewendet lassen (Pläd. v. 31.5.2018, NZA aktuell H. 12/2018, S. X).

Nach Art. 19 AEUV darf die EU individualschützende Vorkehrungen gegen eine Diskriminierung aus religiösen Gründen treffen. Art. 4 II RL 2000/78/EG macht von dem grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung aus religiösen Gründen eine Ausnahme für Kirchen, wenn die „Religion der Person … eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung“ angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Damit bestimmt die EU, inwieweit eine Kirche kirchliche Anforderungen stellen darf und dass darüber das säkulare Gericht entscheidet. Dies ist mit Art. 17 I AEUV: „Die Union achtet den Status, den Kirchen … in den Mitgliedstaaten nach deren Rechtsvorschriften genießen, und beeinträchtigt ihn nicht“ nicht vereinbar. Art. 17 I AEUV stellt eine Kompetenzbegrenzung dar. Art. 4 II RL 200/78/EG achtet den Status der Kirche(n) nicht, sondern beeinträchtigt ihn. Die EU darf aber nicht regeln, ob und welche religiösen Anforderungen eine Kirche für welche Tätigkeiten an ihre Mitarbeiter stellen darf und dass darüber ein staatliches Gericht befindet.

Welche religiösen Anforderungen Kirchen an ihre Arbeitnehmer stellen, unterliegt nach Art. 140 GG, Art. 137 III WRV dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht (BVerfGE 70, 138 = NJW 1986, 367); dies hat das BVerfG im Fall des Chefarztes wiederholt (BVerfG, NZA 2014, 1387). Die Einrichtungen in Caritas und Diakonie sind wesentlicher Ausdruck kirchlicher Betätigung. Sie haben Schutz durch kirchliche Selbstbestimmung, wenn sie den verfassten Kirchen als den Trägern des Selbstbestimmungsrechts zugeordnet sind und diese auf sie einen hinreichenden Einfluss haben. Die EU muss diesen Status achten. Hält man Art. 4 II RL 200/78/EG für primärrechtswidrig, so ist an Art. 23 GG zu denken. Zudem wäre der EU-rechtliche Anlass für § 9 AGG entfallen. Fiat justitia!

                 

Editorial

 

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NZA 15/2018
Iudex calculat!

Das ständige Bestreben des BAG, das Recht verständlicher und die Rechtslage berechenbarer zu gestalten, ist ungebrochen. Das Bedürfnis zum kalkulierbaren Lösungsansatz macht auch vor der Rechtsprechung des BAG nicht Halt. Die Zeiten scheinen vorbei, in denen um die richtigen Worte gerungen wurde, um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit Leben zu erfüllen und auf den jeweiligen Sachverhalt anzuwenden. Noch sind die von den jeweiligen Senaten des BAG gefundenen mathematischen Lösungsansätze mit einfachen arithmetischen Grundkenntnissen nachzuvollziehen und auf vergleichbare Sachverhalte zu übertragen.

Dem 7. Senat ist der Einstieg in den digitalen Rechtsfindungsprozess mit dem vieldiskutierten Urteil vom 6.4.2011 (NZA 2011, 905) gelungen. Seither wissen wir, dass „zuvor“ mit der Primzahl Drei gleichzusetzen ist, wenngleich diese „Lösung“ kürzlich vom BVerfG (NZA 2018, 774) verworfen wurde. Mit dem Bild der kommunizierenden Röhren erläutert der 8. Senat im Urteil vom 24.8.2017 (NZA 2018, 168), weshalb das Umstandsmoment auf der Nulllinie angekommen ist, wenn auf der Zeitachse der Faktor 7 erreicht ist.

Für die Lösung der Frage nach dem Rechtsmissbrauch bei Kettenbefristungen bedient sich der 7. Senat (Urt. v. 21.3.2017, NZA 2017, 706) einer komplexeren Herangehensweise. Wird mindestens ein Wert des § 14 II 1 TzBfG um das Vierfache oder beide Werte dieser Norm um das Dreifache überschritten, besteht Anlass zur Missbrauchskontrolle. Von einem implizierten Rechtsmissbrauch ist auszugehen, wenn einer der Werte des § 14 II 1 TzBfG um mehr als das Fünffache überschritten wird oder beide Werte mehr als das jeweils Vierfache betragen.

In die gleiche Kerbe schlägt die Entscheidung des 9. Senats vom 14.3.2017 (NZA-RR 2017, 376 = NZA 2017, 1288 Os.), wenn es um die Ermittlung des Urlaubsanspruchs bei unterjährigem Wechsel der Arbeitszeitverteilung geht. Danach ist die Anzahl der zum Zeitpunkt des Wechsels noch nicht genommenen Urlaubstage mit dem Quotienten zu multiplizieren, der sich aus der Anzahl der Wochenarbeitstage unter dem neuen Arbeitszeitregime (Dividend) und der Anzahl der Wochenarbeitstage unter dem alten Arbeitszeitregime (Divisor) ergibt.

Der Trend ist eindeutig: Rechtsprechung wird kalkulierbarer. Heute können wir die mathematischen Lösungswege noch mit dem Rechenschieber nachzeichnen, in Zukunft werden möglicherweise komplexe Algorithmen nötig sein. Findige Anwaltskanzleien werden mit einem Ergebnisgenerator auf ihrer Webseite für ihre Dienste werben, wir streiten künftig um das richtige Rechenergebnis, vielleicht auch über die Frage, welchem mathematischen Lösungsansatz der Vorzug zu geben ist. Vielleicht erkennt auch der Gesetzgeber diese Möglichkeit zur Simplifizierung und ersetzt oft als kryptisch verstandene Formulierungen im Gesetz durch Zahlen und Formeln. Vielleicht kommt es aber auch ganz anders. Vielleicht erkennen wir, dass es dem jeweiligen Sachverhalt angemessener ist, wenn die Gerichte das Ergebnis nicht errechnen, sondern unter Einbeziehung aller individuellen Aspekte unter die jeweilige Norm subsumieren.

                 

Editorial

 

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NZA 14/2018
Neue Datenschutz-Risiken durch den EuGH

Das höchste europäische Gericht hat kürzlich entschieden, dass der Betreiber einer Fanseite auf einem sozialen Netzwerk gemeinsam mit dem sozialen Netzwerk für den Datenschutz verantwortlich ist (EuGH, NZA 2018, 919 [in diesem Heft]). Das kann gerade für Arbeitgeber überraschende Folgen haben. Denn die Entscheidung hat erhebliche Auswirkungen und Haftungsrisiken für Unternehmen, die Daten mit Dritten teilen, etwa beim Informationsaustausch mit Geschäftspartnern oder im Rahmen von Konzernstrukturen.

Im vom EuGH entschiedenen Fall hatte eine deutsche Datenschutzbehörde einem Unternehmen in Deutschland verboten, die Dienste eines aus Irland heraus betriebenen sozialen Netzwerks zu nutzen. Die Richter machen ihre Absicht deutlich: Sie wollen dem EU-Datenschutz zu größtmöglicher Wirkung verhelfen. Der EuGH bejahte daher eine Zuständigkeit der deutschen Datenschutzbehörde für die aus Irland betriebene Datenverarbeitung. Denn das soziale Netzwerk und auch der Fanpage- Betreiber seien datenschutzrechtlich gemeinsam verantwortlich.

Das europäische Datenschutzrecht richtet sich als Normadressaten an den datenschutzrechtlich „Verantwortlichen“. Er muss für die Einhaltung der Vorgaben des Datenschutzes sorgen. Verantwortlicher ist diejenige Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel einer Datenverarbeitung entscheidet. Bei einer gemeinsamen Datenverarbeitung sind alle beteiligten Unternehmen für die Umsetzung der Datenschutzregeln verantwortlich. Das kann gerade wegen der hohen Bußgelder und möglichen Schadensersatzforderungen nach der DS-GVO zu erheblichen Haftungsrisiken führen. Für eine gemeinsame Verarbeitung spricht laut EuGH nun bereits, wenn ein Unternehmen auf die in Frage stehende Datenverarbeitung Einfluss nehmen kann. Schon wenn es einen Beitrag zu einer Datenverarbeitung leistet, wie etwa das Bereitstellen von Daten, kann dies zu einer gemeinsamen Verantwortlichkeit führen. Nach Ansicht der Richter soll es noch nicht einmal nötig sein, dass jeder der gemeinsam Verantwortlichen überhaupt Zugang zu den verarbeiteten Daten hat.

Es ist verständlich, dass der EuGH dem Datenschutz zu einer effektiven Geltung verhelfen will. Allerdings sollten sich Gerichte und Behörden bei ihren Vorgaben künftig mehr an der Praxis orientieren. Die von den Richtern aufgestellten Kriterien sind sehr vage. Damit wird es für Unternehmen sehr schwer, belastbar festzustellen, für welche Datenverarbeitungen sie letztlich verantwortlich sind. Wendet man die vom EuGH aufgestellten Maßstäbe auf Konzerne oder andere Matrixstrukturen an, wird man die beteiligten Unternehmen oftmals als gemeinsame Verantwortliche bewerten müssen. Für solche Fälle fordert Art. 26 DS-GVO zunächst den Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Verantwortlichen. Zudem müssen die beteiligten Unternehmen auch die von der Verarbeitung ihrer Daten betroffenen Personen über die gemeinsame Verantwortlichkeit informieren. Durch die Entscheidung des EuGH kommt viel Arbeit auf Unternehmen zu, die die DS-GVO richtig umsetzen wollen – und auf die Datenschutzbehörden, die die richtige Anwendung des neuen Datenschutzrechts kontrollieren müssen.

                 

Editorial

 

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NZA 12/2018
Alles auf Anfang? – BVerfG bringt Rechtsunsicherheit!

Im Jahr 2011 hatte das BAG Politik und Praxis aus einem Dilemma befreit: Das zuvor wörtlich genommene Vorbeschäftigungsverbot bei der sachgrundlosen Befristung in § 14 II 2 TzBfG ging zu weit. Der 7. Senat (NZA 2011, 905) legte die Norm einschränkend so aus, dass eine frühere Beschäftigung einer sachgrundlosen Befristung nicht entgegensteht, wenn sie mehr als drei Jahre zurückliegt. Das war eine verlässliche Grenze und milderte die beschäftigungspolitische Fehlsteuerung ab.

Das BVerfG hat dieser pragmatischen Lösung mit dem Beschluss vom 6.6.2018 (NZA 2018, 774) nun die Grundlage entzogen. Auf Vorlage des ArbG Braunschweig und die Verfassungsbeschwerde eines Arbeitnehmers hin hat es zweierlei entschieden: Die Auslegung der Norm durch das BAG überschreite die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, da der feste Karenzzeitraum von drei Jahren der erkennbaren Entscheidung des Gesetzgebers entgegenstehe. Das Vorbeschäftigungsverbot verletze nicht die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer, die berufliche und wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Arbeitgeber und das Gleichbehandlungsgebot. Dies gelte allerdings nur bei einschränkender Auslegung auf Fälle, in denen die Gefahr der Kettenbefristung und eine Abkehr von unbefristeter Beschäftigung als Regelfall bestehe. Bedürften Arbeitnehmer ihres Schutzes nicht, da eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, anders geartet oder von kurzer Dauer war – etwa bei geringfügigen Nebenbeschäftigungen während der Schul-, Studien- oder Familienzeit –, könnten und müssten Fachgerichte die Norm einschränken.

Der Beschluss zeigt die große Distanz des BVerfG zu einer praxisgeprägten Materie. Eine Gefahr von Kettenbefristungen besteht bei sachgrundlosen Befristungen mit einem auf drei Jahre eingeschränkten Vorbeschäftigungsverbot gerade nicht. Eine Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverträge ist logisch ausgeschlossen. Sie können nur dann zu einem strukturellen Risiko für Arbeitnehmer werden, wenn – wie häufig im öffentlichen Dienst – befristete Verträge mit Sachgrund zur Dauereinrichtung werden. Dies verkennt auch die große Koalition, die sich vorgenommen hat, die sachgrundlose Befristung zu beschränken. Verfassungspolitisch betrachtet mag der Beschluss des BVerfG die Gewaltenteilung des Grundgesetzes ernst nehmen. Dem Willen des Gesetzgebers verhilft der Beschluss aber nur scheinbar zum Durchbruch. Nach der Entscheidung des BAG im Jahr 2011 wurde die Politik nicht tätig und brachte damit zum Ausdruck, dass sie die Einschränkung des Vorbeschäftigungsverbots akzeptiert. Verlässt sich die Politik – wie häufig im Arbeitsrecht – auf die Gerichte als Ersatzgesetzgeber, weil um Kompromisse in Zeiten schwieriger Koalitionsbildungen nicht mehr gerungen wird, läuft sie Gefahr, dass das BVerfG den Rechtszustand auf Null zurücksetzt. Der Beschluss ignoriert zudem, dass die Praxis angesichts der immer schlechteren Qualität der Normsetzung auf Reparaturarbeiten durch die Rechtsprechung angewiesen ist. Wann ein Arbeitnehmer nach einer Vorbeschäftigung vor einer erneuten sachgrundlosen Befristung geschützt werden muss, ist nun wieder völlig offen. Damit wird das BVerfG zu einem Faktor der Rechtsunsicherheit.

                 

Editorial

Editorial

 

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NZA 11/2018
Generationswechsel im Betriebsrat

Die Betriebsratswahlen sind gerade beendet und die ersten Ergebnisse scheinen – an der Oberfläche – zu melden: „Keine Überraschungen“.

Und dennoch: Über 50 % der gewählten Räte sind bereits über 55 Jahre alt, kandidieren also zum letzten Mal. Dementsprechend hoch ist schon seit Monaten die Nachfrage nach Altersteilzeit. Die Anzeichen verdichten sich also, dass der Generationenwechsel in vielen Betriebsräten rascher notwendig werden wird, als vielen Beteiligten bewusst ist. Allerdings wird es auf der anderen Seite immer schwieriger potentielle Nachfolger für eine „klassische“ Betriebsratskarriere zu begeistern und über Jahre hinweg zu Nachfolgern aufzubauen. So zeigen erste Rückmeldungen zum Thema „Freistellungen“ selbst bei neugewählten Vorsitzenden und Stellvertretern einen Trend zur Teilfreistellung. Diese deshalb, weil sich die Betriebsräte parallel beruflich auf dem Laufenden halten wollen, um später wieder aktiv die frühere Tätigkeit ausüben zu können. In Bereichen, in denen die Betriebsratsarbeit mit besonderem Aufwand verbunden ist, wird der Mangel an Nachfolgern sogar noch deutlicher. So gehen in den ersten Filial-Betriebsstrukturen schlicht die Kandidaten aus. Fast überall stellt sich jedenfalls in der neuen Amtsperiode das Thema „Stabwechsel“, ganz wie in der „großen Politik“.

Was erwartet uns also in den nächsten Jahren, vor allem mit Blick auf die schwierigen Transformationsprozesse in der deutschen Industrie? Die „gewohnten“ Strukturen der vertrauensvollen Zusammenarbeit müssen neu erarbeitet werden, Gremienentscheidungen nach Verhandlungsergebnissen werden wieder schwerer vorhersehbar und die traditionelle „Betriebsratskarriere“ wird zusehends wieder zum „Ehrenamt auf Zeit“. Filial- und Flächenbetriebe müssen die Zeit nutzen, sich künftig auch auf der Betriebsratsseite deutlich zentraler aufzustellen.

Aber ist das wirklich alles? Berichte über neue, „AfD“– nahe Listen aus der Automobilindustrie werden sich schon bald in der Gremienarbeit auswirken. So versuchten einige Kandidaten bereits mit populistischen Vorwürfen Stimmung gegen die etablierten Gewerkschaften und die von diesen unterstützten Betriebsräte zu machen, um damit im Wahlkampf zu punkten. „Althergebrachte“ Wege der betrieblichen und gewerkschaftlichen Zusammenarbeit werden in diesem Zuge in der Betriebsöffentlichkeit unter Druck geraten, ganz wie wir das auch in der „großen Politik“ sehen. Schon die Frage einer „Wahlanfechtung“ kann dabei dazu genutzt werden, die demokratische Legitimation der Mehrheit zu diskreditieren. Hier müssen alle Vertreter der ernsthaften vertrauensvollen Zusammenarbeit den Anfängen wehren und dem Versuch, „fake news“ in die Betriebe zu streuen, standhaft entgegentreten.

                 

Editorial

 

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NZA 10/2018
Die DS-GVO ist da – Ein Blick in die Glaskugel

Seit heute gilt die DS-GVO in allen EU-Mitgliedstaaten. Arbeitgeber in ganz Europa haben auf diesen Tag hingearbeitet, etwa indem sie gemeinsam mit ihren Betriebsräten die bestehenden Betriebsvereinbarungen zur Datenverarbeitung im Arbeitsverhältnis an die DS-GVO angepasst haben – teilweise mit sehr hohem Zeitaufwand und Einsatz aller Beteiligten. Auch wenn noch lange nicht alle Unternehmen vollständig „DS-GVO-konform“ sind, ist es doch Zeit für einen Blick in die Zukunft: Wie wird sich die DS-GVO auf die betriebliche Praxis auswirken?

Bekanntlich erreicht die DS-GVO bei den Sanktionen eine neue Dimension: Bei Verstößen drohen Geldbußen von bis zu 4 % des weltweiten Jahresumsatzes der gesamten Unternehmensgruppe. Wird es künftig auch bei „Datenskandalen“ im Bereich des Beschäftigtendatenschutzes zu solch drakonischen Strafen kommen? Der Blick in die Glaskugel ist schwierig, aber vermutlich werden die Datenschutzbehörden das ganz scharfe Schwert eher in Fällen einsetzen, in denen ein „Datenskandal“ weltweit Schlagzeilen macht. Dies kam im Bereich des Beschäftigtendatenschutzes bislang nicht vor. Andererseits dürften die Zeiten vorbei sein, in denen Unternehmen etwa bei systematisch rechtswidriger Videoüberwachung ihrer Arbeitnehmer mit Geldbußen im Bereich von 1 bis 2 Millionen Euro noch einmal „mit dem blauen Auge“ davonkamen. Offen ist auch, ob Betriebsräte künftig Beschwerden bei den Datenschutzbehörden über tatsächliche oder vermeintliche Datenschutzverstöße des Arbeitgebers nutzen werden, um bei passender Gelegenheit Druck aufzubauen.

Dank der DS-GVO ist der Datenschutz derzeit in aller Munde: Wird dies dazu führen, dass Arbeitnehmer ihren Arbeitgeber bei Datenschutzverstößen künftig verstärkt auf Schadensersatz in Anspruch nehmen werden? Bei großen „Datenskandalen“ mit zahlreichen geschädigten Arbeitnehmern vielleicht sogar in Massenverfahren? Auch hier ist der Blick in die Glaskugel schwierig, aber vermutlich wird dies weiterhin die Ausnahme bleiben. Der einfache Grund ist, dass Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis zögern, ihren Arbeitgeber zu verklagen.

Das neue Bewußtsein für den Beschäftigtendatenschutz wird möglicherweise an ganz unerwarteter Stelle seine größte Wirkung entfalten: im Kündigungsschutzprozess. Die Keylogger-Entscheidung des BAG illustriert anschaulich, dass auch ein glasklarer Kündigungsgrund nichts nutzt, wenn der Arbeitgeber bei der Aufklärung des Kündigungssachverhalts datenschutzwidrig handelt (NZA 2017, 1327). Denn dann droht ihm ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot. Hält sich der Arbeitgeber dagegen an das Datenschutzrecht, etwa bei der Videoüberwachung, dann erlaubt ihm das BAG sogar die Verwertung von Zufallsfunden (NZA 2017, 112). Die klare Botschaft aus Erfurt: Datenschutzverstöße lohnen sich nicht, rechtmäßiges Verhalten wird honoriert. Wahrscheinlich werden die Sachvortragsund Beweisverwertungsverbote im Arbeitsgerichtsprozess mehr dazu beitragen, dem neuen Beschäftigtendatenschutzrecht zum Durchbruch zu verhelfen, als Geldbußen oder Schadensersatzrisiken.

                 

Editorial

 

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NZA 9/2018
Neue Regeln zum Geheimnisschutz – Maulkorb für Beschäftigte

Seit Kurzem liegt der Entwurf eines neuen Geschäftsgeheimnisgesetzes auf dem Tisch. Es dient der Umsetzung der EU-Geschäftsgeheimnis-Richtlinie 2016/943, die auf einen unionsweit einheitlichen Mindestschutz der Unternehmensinteressen vor unlauteren Wettbewerbspraktiken zielt – ein berechtigtes Anliegen, auch im Interesse der international agierenden deutschen Wirtschaft.

Was nach einem für das Arbeitsrecht belanglosen Vorgang klingt, hat bei näherer Betrachtung eine nicht zu unterschätzende Sprengkraft. Sollen die geplanten Regelungen auch für die individuellen und die kollektiven Arbeitsbeziehungen gelten, stehen Schutzrechte und Mobilität der Beschäftigten sowie das Funktionieren der Mitbestimmung auf dem Spiel.

Nach dem vorliegenden Entwurf erhalten Unternehmen weitgehend die Deutungshoheit darüber, welche Informationen sie als Geschäftsgeheimnisse deklarieren wollen. Ob an der Geheimhaltung einer Information ein legitimes Interesse besteht, soll nach dem Gesetzentwurf – anders als derzeit in Deutschland und im Widerspruch zu den Erwägungsgründen der Richtlinie – keine Rolle mehr spielen. Belegen Unternehmen vermeintliche Geheimnisse mit Vertraulichkeitsklauseln, könnte ein Verstoß dagegen künftig mit erheblichen finanziellen Sanktionen und mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe geahndet werden. Gegen den bloßen Verdacht einer solchen angeblichen Geheimnisverletzung soll es einen Unterlassungsanspruch geben.

Es mag sein, dass dieses strenge Schutz- und Sanktionsregime zwischen Wettbewerbern seine Berechtigung hat. Für den Umgang mit vertraulichen Informationen im Arbeitsleben ist es jedenfalls völlig untauglich. Bei einem Jobwechsel müssen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beruflich erlangte Kenntnisse nutzen können. Interessenvertretungen brauchen Informationen, um ihre Aufgaben wahrzunehmen. Nur wenn das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Geheimhaltung bestimmter Informationen überwiegt, greift bisher der Geheimnisschutz durch entsprechende Verpflichtungen für die Beschäftigten und ihre Arbeitnehmervertreter, für letztgenannte u.a. ausdrücklich in § 79 BetrVG, § 29 SprAuG, § 10 BPersVG, § 39 II EBRG oder § 116 AktG geregelt. Nicht zu rechtfertigende Verschwiegenheitsklauseln – in Arbeitsverträgen und gegenüber Interessenvertretern – sind dennoch schon heute in der Praxis keine Seltenheit.

Das Gleichgewicht zwischen wirtschaftlichen Interessen der Unternehmen und den Rechten der Einzelnen und ihrer Interessenvertreter ist für das Funktionieren der Arbeitsbeziehungen essentiell. Das erkennt auch die umzusetzende Richtlinie an. Sie schließt die Beeinträchtigung der Rechte der Sozialpartner und Arbeitnehmervertretungen wie auch der beruflichen Mobilität der Beschäftigten aus. Dies findet indes keinen Niederschlag im vorliegenden Gesetzentwurf. Eine Verschlechterung der Rechtslage auf Arbeitnehmerseite wäre auch vor dem Hintergrund des § 6 III der Richtlinie 2002/14/EG unionsrechtswidrig.

Einen Schaden durch Wirtschaftsspionage gilt es zu verhindern, einen Maulkorb für Beschäftigte und ihre Interessenvertreter ebenfalls. Um letzteres zu erreichen muss klargestellt werden, dass das neue Gesetz auf die Verschwiegenheitsregeln im Arbeitsrecht keine Anwendung findet.

                 

Editorial

 

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NZA 8/2018
Jubiläumskonferenz der LAG-Präsidentinnen und Präsidenten

 Am 7. und 8. Mai 2018 findet in Bremen die 80. Konferenz der Präsidentinnen und Präsidenten der Landesarbeitsgerichte statt. An dieser Arbeitstagung nehmen neben den 18 Präsidentinnen und Präsidenten der deutschen Landesarbeitsgerichte auch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Ingrid Schmidt und Ministerialdirektorin Britta Loskamp vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales teil. Die Jubiläumstagung hat mein Kollege Dr. Eberhard Natter, Präsident des LAG Baden-Württemberg, zum Anlass genommen, seit der ersten Konferenz 1947 in Unna Bilanz zu ziehen und damit auch auf siebzig Jahre Arbeitsrechtsgeschichte zurückzublicken. Er zeigt in dem Beitrag auf, welche wichtigen Impulse von den Tagungen für das Arbeitsrecht und die Justizverwaltung ausgegangen sind.

Auch auf der diesjährigen Konferenz werden zentrale Fragen des Arbeitsrechts und der Gerichtsverwaltung im Fokus stehen. Neben der Situation des Elektronischen Rechtsverkehrs und der Elektronischen Akte werden ua die aktuellen Entwicklungen in der arbeitsrechtlichen Gesetzgebung in den Blick zu nehmen sein. Hier sind bekanntlich nach dem Koalitionsvertrag der Großen Koalition Neuerungen im Befristungsrecht, sowohl bei der sachgrundlosen als auch der Befristung mit Sachgrund, bei der befristeten Teilzeit, der Arbeit auf Abruf, im Arbeitszeitgesetz sowie im Betriebsverfassungsrecht zu erwarten (s. dazu bereits Arnold/Romero, NZA 2018, 329). Zudem befasst sich die Präsidentenkonferenz u.a. mit Fragen der Reform der Juristenausbildung, der Außendarstellung der Gerichte, der Rechtsstellung ehrenamtlicher Richterinnen und Richter, der Telearbeit in den Arbeitsgerichten, der Zunahme von Konkurrentenklagen im richterlichen Bereich und dem novellierten Katalog der Streitwertkommission, der in diesem Heft mit einer Einführung von Gabriele Jörchel auf S. 497 veröffentlicht ist.

Angesichts der zu erwartenden gesetzgeberischen Tätigkeit im Arbeitsrecht greift die Präsidentenkonferenz auch einen Missstand auf, der längst hätte beseitigt werden können und müssen. Nach wie vor finden sich zahlreiche arbeitsrechtliche Gesetzesvorschriften, die mit der geltenden unionsrechtlich geprägten Rechtslage nicht in Einklang stehen. Dies gilt jedenfalls für § 622 II 2 BGB (Nichtberücksichtigung von Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres bei der Berechnung von Kündigungsfristen), § 75 III HGB (Auflösung des Dienstverhältnisses durch den Arbeitgeber wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers), §§ 17, 18 KSchG („Entlassung“ statt „Kündigung“) und § 7 III 2, 3 BUrlG (Zeitpunkt des Verfalls von Urlaubsansprüchen bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums). Es kann nicht angehen, dass ein mit der Rechtsprechung des EuGH und der deutschen Arbeitsgerichte nicht vertrauter Rechtsanwender beim Blick ins Gesetz auf Normen stößt, die ihn über die tatsächliche Rechtslage täuschen. Den Grundsätzen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit muss hier durch eine entsprechende Rechtsbereinigung endlich Geltung verschafft werden. Der Gesetzgeber ist auch an dieser Stelle gefordert!

                 

Editorial

 

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NZA 7/2018
Plattformbeschäftigte − Wo geht die Reise hin?

Das Internet und Smartphone-Apps machen es möglich. Eine neue Form der Erwerbsarbeit breitet sich weltweit aus. Über digitale Plattformen werden die Anbieter und die Nachfrager von Arbeit für einen meist kurzfristigen Auftrag („Gig“) zusammengeführt, seien es Fahrdienste (Uber, Lyft), die Auslieferung von Speisen (Deliveroo, Foodora), haushaltsnahe Dienstleistungen (TaskRabbit, Helpling) oder Tätigkeiten, die sogar ausschließlich über das Internet abgewickelt werden (Amazon Mechanical Turk, Clickworker). Alle diese neuen Geschäftsmodelle bauen darauf auf, dass die Plattformbeschäftigten Selbstständige und nicht Arbeitnehmer sind. Dementsprechend verstehen sich die Plattformbetreiber als reine Technologieunternehmen, die lediglich eine digitale Infrastruktur für „Service-Provider“ anbieten. Hierdurch leben die Plattformbetreiber gleichsam „in der besten aller Welten“: Auf der einen Seite ziehen sie ihre (teilweise exorbitanten) Gewinne aus der Steuerung fremder Arbeitskraft. Auf der anderen Seite vermeiden sie dabei jede arbeits- und sozialrechtliche Verantwortlichkeit. Ohne Arbeitsverhältnis kein Mindestlohn, keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und keine Sozialversicherung. Alle Risiken landen bei den Beschäftigten.

Mit dieser Strategie könnte allerdings schon bald Schluss sein. Erste Gerichtsentscheidungen aus dem Vereinigten Königreich zeigen, dass Plattformbeschäftigte unter bestimmten Voraussetzungen durchaus als Arbeitnehmer qualifiziert werden können. So hat das Central London Employment Tribunal bereits im Oktober 2016 mehrere Uber-Fahrer als „Worker“ im Sinne des britischen Mindestlohngesetzes angesehen, ihnen bezahlten Erholungsurlaub zugesprochen und zwar konkret (nur) für die Zeit, in der sie sich mit eingeschaltetem Smartphone in einem bestimmten Gebiet für die Übernahme von Fahraufträgen bereithalten (IRLR 2017, 4). Dieses Urteil ist im November 2017 in zweiter Instanz vom Employment Appeal Tribunal bestätigt worden (IRLR 2018, 97). Damit korrespondiert die Entscheidung des EuGH vom Dezember 2017 (EuZW 2018, 131 m. Anm. König – Asociación Profesional Elite Taxi), nach der die Leistungen von Uber entgegen der Selbsteinschätzung durch das Unternehmen nicht als ein „Dienst der Informationsgesellschaft“, sondern als eine „Verkehrsdienstleistung“ aufzufassen sind.

Allerdings kommt es sehr auf die einzelnen Umstände an. Ebenfalls im November 2017 hat das britische Central Arbitration Committee nämlich entschieden, dass Deliveroo-Fahrer keine „Worker“ im Sinne des Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act sind, so dass die zuständige Gewerkschaft von Deliveroo nicht verlangen kann, als Partei von Kollektivverhandlungen anerkannt zu werden (IRLR 2018, 84). Hierbei stützte sich das Committee im Wesentlichen darauf, dass die Fahrer nach einer von Deliveroo offenbar zur Vermeidung einer nachteiligen Entscheidung kurzerhand durchgedrückten Vertragsänderung nunmehr die Befugnis haben, sich auch noch nach der Annahme eines Lieferauftrags durch einen beliebigen Dritten vertreten zu lassen, obwohl diese Option von den Fahrern (vorhersehbar) faktisch kaum genutzt wird. Es bleibt also spannend.

                 

Editorial

 

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NZA 6/2018
Kündigungsschutz – Wussten sie, was sie tun?

Die im „arbeitsrechtlichen Teil“ des Koalitionsvertrags formulierten Gestaltungsziele der künftigen Regierung (vgl. Arnold/Romero, NZA 2018, 329, in diesem Heft) reißen niemanden vom Hocker. Es handelt sich um kleinteiliges Stückwerk, das auf den fehlenden Willen zur Anpassung des arbeitsrechtlichen Ordnungsrahmens an eine wesentlich veränderte gesellschaftliche Wirklichkeit schließen lässt.

Dennoch enthält das Dokument an versteckter Stelle arbeitsrechtlichen Sprengstoff. Unvermittelt heißt es im Abschnitt „Finanzmarkt und Digitalisierung“ (Zeilen 3202 ff.): „[Wir werden] es möglich machen, Risikoträger iSv § 2 Abs. 8 Institutsvergütungsverordnung, deren jährliche regelmäßige Grundvergütung das Dreifache der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung überschreitet, im Kündigungsschutzgesetz leitenden Angestellten gleichzustellen“. Gemeint ist damit wohl: Risk-Taker, die eine regelmäßige Brutto- Grundvergütung von mehr als 234.000,00 Euro pro Jahr (2018) erhalten, sollen nicht mehr den allgemeinen Bestandsschutz, sondern nur noch den durch §§ 14 II 2, 9 I 2 KSchG ausgeformten begrenzten Abfindungsschutz genießen, selbst wenn sie keine Befugnis zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern (§ 14 II 1 KSchG) haben. Die Institute könnten dann sicher sein, dass ihnen die einseitige Trennung von solchen Risk-Takern auch ohne Kündigungsgrund gegen Zahlung von maximal 18 Monatsverdiensten (§ 10 II KSchG) gelingt. Impulsgeber für diesen Plan war offenkundig die Überlegung, Deutschland für möglichst viele Brexit-flüchtige Banken noch attraktiver zu machen.

Angesichts des europarechtlich geforderten weiten Risk-Taker-Begriffs (vgl. Delegierte Verordnung [EU] 604/2014) bedeutete die Umsetzung des im Koalitionsvertrag verankerten Ziels einen massiven Eingriff in die Grundstruktur des geltenden Kündigungsrechts. Zwar ist eine vergütungsbezogene Differenzierung des Kündigungsschutzes längst an der Zeit (vgl. dazu Annuß, NZA 2017, 345, 348 f.), doch reibt man sich verwundert die Augen, mit welcher Selbstverständlichkeit hier eine „heilige Kuh des Kündigungsschutzrechts“ überfahren wird. Insbesondere leuchtet nicht ein, dass eine solche Einschränkung des allgemeinen Kündigungsschutzes nur für den Institutsbereich und nicht auch für Risk-Taker im Versicherungsbereich bzw. nach § 37 I 1 KAGB gelten soll. Nicht weiter nachgedacht wurde offenbar auch darüber, dass die Beschränkung des Kündigungsschutzes nicht durch aufsichtsrechtliche Bedürfnisse erklärt werden kann, sondern allein durch die Bedeutung der Risk-Taker für die Institute. In dieser Hinsicht unterscheiden Risk-Taker sich jedoch nicht von sonstigen Arbeitnehmern, die für ihre Arbeitgeber bedeutsame Aufgaben wahrnehmen, und dies kann bei einer jährlichen Brutto-Grundvergütung von mehr als 234.000,00 Euro ohne weiteres unterstellt werden.

Damit wird deutlich, dass die konsistente Umsetzung des im Koalitionsvertrag gegebenen Versprechens nach einer Ergänzung des § 14 II 1 KSchG um eine generelle vergütungsbezogene Höchstgrenze verlangt. Nichts spricht dafür, dass die Koalitionäre dies vor Augen hatten, und so bleibt nur der Schluss: Sie wussten nicht, was sie tun.

                 

Editorial

 

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NZA 5/2018
Flexibilisierung der Arbeitszeit im Zuge von Arbeit 4.0

Grundrechtecharta, Arbeitszeitrichtlinie und das Arbeitszeitgesetz schützen die Gesundheit der Arbeitnehmer. Das Arbeitszeitgesetz möchte zusätzlich die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten verbessern. Eine solche Flexibilisierung kann Arbeitgeber und Arbeitnehmer nutzen und widerspricht weder Grundrechtecharta noch Richtlinie, solange deren Schutzniveau gewahrt bleibt. Das Arbeitszeitgesetz nutzt die Spielräume, welche die Richtlinie zur Flexibilisierung der Arbeitszeit unter Achtung des Gesundheitsschutzes zulässt, bislang nicht aus.

Eine Flexibilisierung des Arbeitszeitrechts ist aber – Stichwort: Arbeiten 4.0. – dringend erforderlich. Das geltende Arbeitszeitgesetz ist nicht mehr zeitgemäß. Es ist deshalb schwer nachvollziehbar, dass die große Koalition in der abgelaufenen Legislaturperiode tatenlos geblieben ist. Immerhin: Aus den Verhandlungen über eine Jamaika- Koalition war durchgesickert, dass das Arbeitszeitrecht so verändert werden sollte, „dass die Spielräume der EU-Arbeitszeitrichtlinie (durch die Tarifpartner) genutzt werden können“.

Abgewogene Vorschläge für behutsame Reformen liegen auf dem Tisch, etwa in dem in einem Dialogprozess erarbeiteten Weißbuch „Arbeiten 4.0“ des BMAS mit einem Wahlarbeitszeitgesetz, das schon eine Sachverständigenkommission des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend und der Deutsche Juristinnenbund vorgeschlagen hatten, oder im umfangreichen Gutachten zum 71. Deutschen Juristentag 2016 von Rüdiger Krause mit einem „Flexibilitätskompromiss“. Auch die BDA und der Bundesverband der Arbeitsrechtler in Unternehmen haben Vorschläge unterbreitet, die es wert sind, aufgegriffen zu werden.

Im Kern muss es darum gehen, mehr Zeitsouveränität für Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu ermöglichen, ohne am Gesundheitsschutz zu rütteln. Dafür kann etwa die tägliche Höchstarbeitszeit durch eine wöchentliche Höchstarbeitszeit ersetzt werden. Auch bei der täglichen Ruhezeit von elf Stunden ist es möglich, die gesetzlichen Vorgaben aufzulockern. In jedem Fall muss bei einer Neuregelung durch den Gesetzgeber – darin sind sich auch die Reformvorschläge grundsätzlich einig – eine Flexibilisierung durch die Tarifvertragsparteien und die Betriebsparteien im Mittelpunkt stehen. Sie kennen die Besonderheiten der einzelnen Branchen und Betriebe am besten und wissen, für welche Arbeitnehmergruppen eine arbeitszeitrechtliche Flexibilisierung sinnvoll ist.

Zwar ermöglicht das Arbeitszeitgesetz den Tarifvertragsparteien bereits heute zahlreiche Abweichungen. Das Flexibilisierungspotential für maßvolle Reformen, welche das europäische Recht zulässt, ist allerdings noch längst nicht ausgeschöpft. Da in Brüssel zudem keine Reformen des Arbeitszeitrechts zu erwarten sind, kann man nur hoffen, dass der Gesetzgeber in Berlin dieses heiße Eisen endlich anfasst. Die Argumente sind getauscht. Die Vorschläge liegen auf dem Tisch.

                 

Editorial

 

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NZA 4/2018
Sachgrundlose Morgengabe

Nun wird die GroKo 3.0 also kommen. Die SPD-Basis wird dem Koalitionsvertrag wohl zustimmen, zumal die Personalie Martin Schulz erledigt ist.

Schon das Sondierungspapier vom 12.1.2018 enthielt dicke Kröten für die Wirtschaft, die sich auch im Koalitionsvertrag finden (s. NZA aktuell, S. VII, in diesem Heft). So soll es einen Anspruch auf befristete Teilzeit geben, der abgelehnt werden kann, wenn er ein Jahr unter- oder fünf Jahre überschreitet. Dabei geht es nicht notwendigerweise um die bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Vielmehr soll es den Anspruch für alle Beschäftigten in Unternehmen mit in der Regel mehr als 45 Mitarbeitern geben, ohne dass die Reduzierung der Arbeitszeit nach unten begrenzt wird. Und das in Zeiten eines Fachkräftemangels! Der neue Anspruch wird neben bereits bestehende Freistellungsansprüche diverser Gesetze (TzBfG, BEEG, PflegeZeitG und FPfZG) treten. Um das Chaos komplett zu machen, gilt nicht überall derselbe Schwellenwert: Mal sind es 15, mal 25, und nun auch noch 45 Mitarbeiter. Mal zählen Auszubildende mit, mal nicht. Wer soll da noch durchblicken? Für Unternehmen mit 46 bis 200 Mitarbeitern soll es eine Zumutbarkeitsgrenze geben: Je angefangene 15 Mitarbeiter über den Schwellenwert hinaus muss „nur“ einem Mitarbeiter befristete Teilzeit gewährt werden, wobei bei der Berechnung die ersten 45 Mitarbeiter mitzuzählen sind. „Größeren“ Arbeitgebern mit mehr als 200 Beschäftigten soll alles „zumutbar“ sein! Wahrlich eine Zumutung! Tröstlich nur, dass frühestens nach einem Jahr eine erneute Verringerung der Arbeitszeit verlangt werden kann und abweichende Regelungen beim Zeitfenster für Tarifpartner möglich sein sollen.

Das Sondierungsergebnis sah keine Einschränkungen für die Befristung von Arbeitsverhältnissen vor. Doch die CDU/CSU ist insoweit gegenüber dem linken Flügel der SPD mit einer sachgrundlosen Morgengabe eingeknickt. Die Befristung ohne Sachgrund soll nur noch für die Dauer von 18 statt bislang 24 Monaten zulässig sein, wobei bis zu dieser Gesamtdauer die Verträge ein- statt bisher dreimal verlängert werden dürfen. Nicht genug: Arbeitgeber mit mehr als 75 Beschäftigten (noch ein neuer Schwellenwert!) sollen nur noch maximal 2,5 % ihrer Arbeitsverhältnisse sachgrundlos befristen können. Diese Reduzierungen sind wegen des rigiden Kündigungsschutzes kontraproduktiv. Deshalb bedarf es an anderer Stelle flexibler Gestaltungsinstrumente. Die bisherige Möglichkeit, sachgrundlose Befristungen bis zu zwei Jahre zu vereinbaren, hat nicht nur „Ventil-“, sondern auch „Brückenfunktion“. Zu wenig berücksichtigt wird, dass viele befristet beschäftigte Arbeitnehmer bei Bewährung oder Bedarf unbefristet übernommen werden. Sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse eignen sich deshalb nicht zur Skandalisierung.

Ganz anders sieht es im öffentlichen Dienst aus, wo langjährige, auf Sachgründe gestützte Kettenbefristungen an der Tagesordnung sind. Die Politik hätte es hier in der Hand, die selbst verschuldeten Missstände zu beseitigen, ohne das TzBfG ändern zu müssen.

                 

Editorial

 

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NZA 3/2018
Befristete Spielerverträge im Profifußball – Keine Revolution

Die Befristung von Arbeitsverträgen mit Lizenzspielern der Fußball-Bundesliga ist als Sachgrundbefristung zulässig. So hat es der 7. Senat des BAG am 16.1.2018 im Fall des früheren Torwarts Heinz Müller entschieden. Das Urteil ist auf ein vergleichsweise geringes Medieninteresse gestoßen. Anders wäre es gewesen, wenn der 7. Senat der Revision stattgegeben und die Befristung für unzulässig erklärt hätte. Das wäre für den Profi-Fußball eine Revolution mit der Sprengkraft des Bosman-Urteils (NZA 1996, 191) gewesen. Bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen würden die Spieler einerseits Kündigungsschutz genießen, hätten andererseits die Möglichkeit, ihren Verein jederzeit durch Eigenkündigung zu verlassen. Zwar würde es wahrscheinlich auch in diesem Fall nicht zu Spielen zwischen angehenden Rentnern mit altersüblichen Bauchansätzen kommen; aber die Vereine müssten auch ihre alternden und im Spiel nicht mehr einsatzfähigen Spieler im Zweifel bis zum Erreichen des Regelrentenalters bezahlen und deren Beschäftigungsanspruch zumindest durch Teilnahme am Training erfüllen (Trainingsgruppe 3 für Senioren). Diese Vorstellung dürfte nicht einmal die meisten der betroffenen Spieler verzücken; denn die damit verbundenen Kosten würden zu Lasten der aktiven Spieler gehen. Die Grundgehälter würden bis an die Grenze des Zulässigen sinken und durch Einsatz- und sonstige Prämien ergänzt, die aber nur den eingesetzten Spielern zugutekommen. Im Übrigen schützen Befristungen im professionellen Mannschaftssport vor Wettbewerbsverzerrungen, weil sie verhindern, dass Spieler den Verein in der entscheidenden Phase der Saison verlassen. Vor allem sind sie eine Säule für die Finanzierbarkeit der Vereine; denn diese können durch den Verkauf von Spielern aus laufenden Verträgen notwendige Einnahmen erzielen. Schließlich würden deutsche Vereine im internationalen Wettbewerb gegenüber ausländischen Vereinen inakzeptabel benachteiligt, solange dort nicht ebenfalls die Befristung von Spielerverträgen für unzulässig erklärt würde. Deshalb überrascht es nicht, dass die Entscheidung des Senats schon vor Veröffentlichung der Entscheidungsgründe auf breite Akzeptanz im Sport stößt. Aber auch aus juristischer Perspektive verdienen das Ergebnis und die in der Pressemitteilung des BAG (NZA aktuell, S. VI [in diesem Heft]) angedeutete Begründung Zustimmung. Der Sachgrund für die Befristung liegt in der Eigenart der Arbeitsleistung (§ 14 I 2 Nr. 4 TzBfG). Profisportler sind zwar in vielfacher Hinsicht weisungsgebunden tätig und daher Arbeitnehmer. Es handelt sich aber doch um atypische Arbeitsverhältnisse, die ein ganzes Bündel von Eigenarten aufweisen.

Die Entscheidung des 7. Senats des BAG erging zwar zum Arbeitsverhältnis eines Berufsfußballspielers. Sie hat aber auch Bedeutung für den professionellen Sport in anderen Mannschaftssportarten (Eishockey, Handball, Basketball). Dagegen kann aus der Entscheidung nicht automatisch die Zulässigkeit der Befristung von Verträgen mit Trainern, Sportdirektoren und vergleichbaren Managern abgeleitet werden. Deren Arbeitsverhältnisse weisen jedenfalls nicht die gleichen Eigenarten auf wie diejenigen der Spieler.

                 

Editorial

 

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NZA 2/2018
Sondierungen im Arbeitsrecht – Much ado about nothing?

Die Sondierungen sind beendet. Christdemokraten und Sozialdemokraten sind auf dem Weg zur ja gar nicht mehr so großen Koalition. Schaut man sich die Sondierungsergebnisse im Arbeitsrecht an, so ist das Resümee ernüchternd. Da findet man gefällige Allgemeinplätze, denen niemand widersprechen würde: „Das Zeitalter der Digitalisierung wollen wir als Chance für mehr und bessere Arbeit nutzen“. Schön, aber wie? „Wir wollen Familien in ihrem Anliegen unterstützen, mehr Zeit füreinander zu haben und die Partnerschaftlichkeit zu stärken.“ Wie das geschehen soll bleibt auch hier vage: „Wir werden hierzu Modelle entwickeln, in denen mehr Spielraum für Familienzeit geschaffen werden kann“. Vielleicht konnte man sich auch nur deswegen auf das ein oder andere einigen, weil niemand so genau wusste, was es heißt. Vielleicht hat man auch schlicht Dinge missverstanden: „Wir werden das allgemeine Initiativrecht der Betriebsräte für Weiterbildung stärken.“ Ein solches Initiativerecht hat er aber nach geltendem Recht nicht – nur ein Vorschlagsrecht. Aber es gab auch Bereiche, wo man deutlich sagt, dass man sich nicht einigen konnte – das heißt dann Evaluierung: „Wir wollen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz 2019 evaluieren“ – weil wir es zu ändern keinen Mut haben. Das gilt dann auch für das Entgelttransparenzgesetz, so verkorkst es auch sein mag.

An „hard facts“ ist vor allem der Anspruch auf befristete Teilzeit übriggeblieben. Der (sehr zurecht) gescheiterte Entwurf der letzten Legislaturperiode wird nochmal auf den Tisch gelegt und eingegrenzt. Nur für Unternehmen mit mehr als 45 Mitarbeitern soll er gelten, und es soll erleichterte Möglichkeiten der Ablehnung bei sehr kurzen (weniger als 1 Jahr) und sehr langen Teilwünschen (mehr als 5 Jahren) geben. Wir hätten damit einen neuen Schwellenwert und einen neuen Korridor. Seltsam, denn eigentlich sollte es Ziel sein, die Schwellenwerte zu vereinheitlichen. Aber: Die Praxis wird damit leben können. Wichtige Fragen bleiben damit unbeantwortet: Was machen wir gegen Kettenbefristungen à la Kücük? Wie kann der Mindestlohn entbürokratisiert werden? Gibt es Wege, mehr Rechtssicherheit in das Problem der Scheinselbstständigkeit zu bekommen? Gibt es eine Reform des Tarifeinheitsgesetzes, Vorschläge liegen auf dem Tisch (Löwisch, NZA 2017, 1423), wie es das BVerfG angemahnt hat? Ist nicht vielleicht auch eine Neujustierung des Arbeitskampfrechts möglich, die die Interessen der Öffentlichkeit bei Streiks in der Daseinsvorsorge angemessen schützt?

Nach der Sondierung ist vor der Koalitionsverhandlung. Noch ist nichts in Stein gemeißelt, noch können Regelungen in die Agenda aufgenommen werden. Wird es eine GroKo, dann mag sie sich den großen Aufgaben stellen. Davon gibt es genug und dazu gehört die ein oder andere dieser Fragen sicherlich nicht. Wenn ihr aber in einer solchen kleineren Frage ein guter Wurf gelingt, dann würde schon durch bloße Rechtssicherheit dem Arbeitsrecht einen Dienst erwiesen. Und dies ist nichts Geringes, dient es doch Unternehmens- wie Arbeitnehmerseite gleichermaßen. Win-win also. Das müsste doch möglich sein.

                 

Editorial

 

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NZA 1/2018
Schöne neue Welt des Arbeitsrechts

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

gerne hätte ich in Anlehnung an den Roman von Aldous Huxley ein paar Schlaglichter auf das Arbeitsrecht in der 19. Legislaturperiode geworfen. Doch Jamaika ist tot, es lebe die 3. Große Koalition – vielleicht? Daher will ich zunächst einen Blick auf das Arbeitsrecht der letzten Legislaturperiode werfen, das in diesem Jahr Wirkung entfaltet und für Sie von Relevanz ist.

Durch das am 1.1.2018 in Kraft getretene Bundesteilhabegesetz hat das Schwerbehindertenrecht im SGB IX nicht nur eine veränderte Paragrafenreihung erfahren, nein, es gehen auch wesentliche inhaltliche Änderungen damit einher, ua bei Kündigungen (s. dazu etwa Schnelle, NZA 2017, 880, sowie Mühlmann, NZA 2018, 884). Das nach Maßgabe der DS-GVO geänderte BDSG tritt mit der Verordnung am 25.5.2018 in Kraft, auch hier gibt es zahlreiche Änderungen und Anpassungsbedarf auf allen Ebenen, etwa bei Betriebsvereinbarungen (s. dazu etwa Düwell/Brink, NZA 2017, 1081; Wybitul, NZA 2017, 1488). Die Novelle des am 1.1.2018 in Kraft getretenen Mutterschutzrechts bringt zwar nichts grundlegend Neues, aber einige wesentliche Änderungen sollten Ihnen geläufig sein, wozu ich Ihnen den Beitrag von Frank Bayreuther (NZA 2017,1145) ans Herz lege. Schließlich sind zum 1.1.2018 wesentliche Änderungen und Neuerungen in arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht des Betriebsrentenstärkungsgesetzes in Kraft getreten (s. dazu Rolfs, NZA 2017, 1225).

Nun, was können wir in arbeitsrechtlicher Hinsicht von einer neuen Koalition erwarten? Jobst-Hubertus Bauer schrieb unlängst in der SZ (18.12.2017), dass von der „drohenden GroKo 3.0 der generelle Teilzeitanspruch mit einem Rückkehrrecht auf Vollzeit versehen und die sachgrundlose Befristung abgeschafft werden solle“. Sicher, dies sind wichtige Themen, die nicht unreflektiert angegangen werden sollten. Indes, zentraler erscheint mir die Anpassung des Arbeitsrechts an die Herausforderungen der Digitalisierung. So muss die bereits begonnene Diskussion um die Veränderung des Arbeitszeitrechts versachlicht werden. Die Digitalisierung erfordert zudem eine Neujustierung des BetrVG. Nicht zuletzt die aktuelle Debatte um die Betriebsratsvergütung und die Compliance Diskussion bei VW (s. nur FAZ vom 23.12.2017) lassen aufhorchen. Andrea Nahles hatte noch im Sommer den Entwurf zur Änderung von § 37 BetrVG dem Koalitionspartner zugeleitet, wonach für Betriebsräte „bei der Bemessung des Arbeitsentgelts und der allgemeinen Zuwendungen die zur Wahrnehmung der Betriebsratstätigkeit erworbenen Qualifikationen und Erfahrungen, wie auch regelmäßig wahrgenommene Aufgaben zu berücksichtigen sind, so sie die Tätigkeit des Betriebsratsmitglieds prägen“. Wegen Intransparenz und Mittelstandsfeindlichkeit fiel der Entwurf beim Koalitionspartner durch. Dennoch könnten (neue) gesetzliche Leitplanken hilfreich sein, um bereits den Anschein von Complianceverstößen oder gar Straftaten zu vermeiden. Ich wünsche Ihnen im Namen des gesamten NZA-Teams ein friedvolles, gesundes sowie erfolgreiches Jahr 2018!

                 

Editorial

 

PDF öffnen Ihr Achim Schunder