NVwZ 9/2018
Das Dieselfahrverbot und Niklas Luhmann

Niklas Luhmann (gest. 1998) war Jurist, Soziologe und Philosoph. Als einer der bedeutendsten gesellschaftstheoretischen Denker unserer Zeit folgte er Ansätzen in der Tradition ua von Max Weber. Seine zuweilen gedrechselte Ausdrucksweise war gewöhnungsbedürftig. Luhmanns Systemtheorie erklärt die Gesellschaft. Subsysteme steuern sie. Subsysteme sind Wissenschaft (Wahrheit), Familie (Reproduktion), Wirtschaft (Daseinsvorsorge), Politik (allgemeinverbindliche Entscheidungen), Religion (Sinn- und Jenseitsfragen) und das Recht (Frieden und Erwartungssicherheit). Zwar sind diese Systeme verklammert („strukturell verkoppelt“), doch sind sie voneinander weitgehend unabhängig. Fragen beantworten sie „stur“ nur nach ihren eigenen Universalitätsansprüchen. Sie leben buchstäblich in ihrer eigenen Welt. Zielkonflikte und gegenseitiges Unverständnis sind da vorprogrammiert. Das gilt vor allem zwischen Wirtschaft, Recht und Politik − zuweilen ein wahres Bermudadreieck.

Recht operiert nach seinem binären Code, entweder etwas ist legal oder es ist illegal. Es will immer Gerechtigkeit. Wirtschaft darf und will gar nicht wissen, was das ist. Und Politik erscheint oft als institutionalisierte Beliebigkeit. Der Output von Gerichten liefert immer mal wieder Konflikte, öffentliche Urteilsschelte inbegriffen. Die Entscheidungen des BVerwG illustrieren das sehr anschaulich (s. 7 C 26/16 und 7 C 30/17, NVwZ aktuell H. 6/2018, S. V, bisher liegt nur die Pressemitteilung des BVerwG Nr. 9 v. 27.2.2018 vor). Dabei hat das Gericht nur das getan, was es tun musste. Es hat auf der Grundlage anerkannter rechtlicher Kategorien (Grundrechte, Verhältnismäßigkeitsprinzip) abgewogen. Diese rechtlichen Kategorien entstammen einem Instrumentarium, das dem Recht weitgehend von der Legislative – und damit letztlich von der Politik zur Verfügung gestellt wurde. Das BVerwG hat dem Gesundheits- und Umweltschutz den grundsätzlichen Vorrang gegeben – und es hat dabei zudem differenziert, mit Augenmaß für den Einzelfall. Die Abwägungsentscheidung wurde getroffen zulasten der Interessen der (Auto-)Wirtschaft und von Teilen der Politik, und − zum Schreck von Millionen enttäuschten und verbitterten Dieselfahrzeugbesitzern. Der Frust der Dieselfahrer, die sich systematisch betrogen fühlen (der Autor gehört dazu), ist ebenso nachvollziehbar wie − rechtlich gesehen − irrelevant. Polizeirechtliche Störerhaftung ist verschuldensunabhängig. In Anlehnung an Zivilrecht: Gefrustete müssen den guten Glauben dort suchen, wo sie ihn verloren haben. Bei der Politik und bei der Autowirtschaft, gegebenenfalls unter Zuhilfenahme des Rechts. Denn: Nur das Recht kann sagen, was Recht ist und was Unrecht ist.

Recht ist mit Durchhaltefähigkeit für den Konfliktfall ausgestattet. Recht enthält auch eine Vorentscheidung darüber, wer lernen muss und wer nicht. Alles Bonmots von Niklas Luhmann – diesmal sehr eingängige.

Sehr erfreulich wäre es, wenn die Politik durch diese Fälle und die Autowirtschaft zum Lernen gezwungen werden könnten.

                 

Editorial

 

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NVwZ 7/2018
Ein neuer Aufbruch für Europa − Neue Dynamik für Deutschland

Bei der Suche nach verwaltungsrechtlich relevanten Themen des Koalitionsvertrags 2018 springt zunächst ein alter Bekannter – ua aus dem Vertrag zur 17. Legislaturperiode zwischen Union und FDP – ins Auge: „Wir wollen Genehmigungsverfahren beschleunigen. Wir werden deshalb das Verwaltungsverfahrensrecht auf Möglichkeiten zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren prüfen.“ (S. 125) und „Wir werden das Planungs- und Genehmigungsrecht daher umfassend auf Beschleunigungs- und Entbürokratisierungsmöglichkeiten überprüfen.“ (S. 64). Das Verwaltungsverfahrensrecht gerät stets in den Blick, wenn das materielle Recht aus rechtlichen Gründen nicht angetastet werden kann oder aus politischen Gründen nicht soll. Entsprechend zaghaft heißt es auch: „Zudem wollen wir auf Grundlage europäischen Rechts das Verbandsklagerecht in seiner Reichweite überprüfen und uns auf EU-Ebene für die Wiedereinführung der Präklusion einsetzen.“ (S. 75). Dass die Dauer von Genehmigungsverfahren von der personellen Ausstattung der Behörden abhängt, wird leicht übersehen. Konkreter ist da schon die Aussage „Wir werden ein Planungs- und Baubeschleunigungsgesetz verabschieden. … Für ausgewählte Projekte mit überragendem öffentlichem Interesse werden wir die Planungs- und Genehmigungsverfahren verkürzen und die Verwaltungsgerichtsverfahren auf eine Instanz beschränken.“ (S. 75).

Eine Ansage in der Präambel: „digitaler Wandel von Wirtschaft, Arbeit und Gesellschaft“, die im Vertrag vielfach aufgegriffen wird („digitale Kompetenz“ uÄ mehr als 20 mal), bezeichnet einen gesetzgeberischen Schwerpunkt der Wahlperiode.

Über ein „digitales Bürgerportal“ sollen Bürger und Unternehmen einen elektronischen Zugang zu allen (S. 45, „praktisch alle“ S. 12) Verwaltungsdienstleistungen erhalten. Elektronische Identifizierung soll Vorrang vor persönlichem Erscheinen oder Schriftform bekommen. (S. 12, 37). Der elektronische Personalausweis soll zu einem universellen Authentifizierungsmedium, sein praktischer Einsatz deutlich benutzerfreundlicher werden (S. 46).

Alle Gesetze sollen auf ihre Digitaltauglichkeit überprüft werden (Normen-Screening plus). Dabei wird die erneute Überprüfung der Schriftformerfordernisse angekündigt. Die Vorgangsbearbeitung in der öffentlichen Verwaltung soll vollständig ohne Papier erfolgen (EAkte, S. 45). Soweit dem die Bedürfnisse technikunaffiner Bürger – als Eigenschaft vor allem bei älteren vermutet – noch im Wege stehen, soll abgeholfen werden: „Wir lassen ältere Menschen bei der Digitalisierung nicht allein. Der Zugang zu digitalen Medien, die Nutzung der Potenziale der Digitalisierung und lebensbegleitendes Lernen sind für ältere Menschen eine wichtige Voraussetzung dafür, möglichst lange aktiv zu bleiben. Deshalb ist eine Weiterbildung auch im Rahmen der Digitalisierung für die Älteren unverzichtbar.“ (S. 27, auch S. 31 ff.).

Der Bürger soll über sein Bürgerkonto und vernetzte Verwaltungsportale sehen, welche Daten beim Staat vorliegen, welche Behörde darauf Zugriff genommen hat (S. 45, 63). Er soll seine Daten grundsätzlich nur einmal angeben, die dann mit Zustimmung unter den Behörden weitergegeben werden (S. 129). Die öffentliche Verwaltung kann Anforderungen an Identifizierung usw. nicht unbegrenzt absenken, um ihre Angebote attraktiver und „wettbewerbsfähig“ mit den Anbietern der Internet-Wirtschaft zu machen. Sie muss den Spagat zwischen Verfahrenssicherheit und Bequemlichkeit bewältigen.

                 

Editorial

 

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NVwZ 5/2018
Gibt es ein Recht auf Papier?

Verfolgt man Debatten zum (Miss-)Erfolg des E-Government, rückt beständig die Schriftform auf die Agenda. Wird dies aus der aktenmäßigen Verwaltung überkommene Institut doch als Haupthinderungsgrund einer umfassenden Digitalisierung gesehen. § 3a VwVfG hat nicht den gewünschten Erfolg gehabt. Auch das E-Government-Gesetz ließ die „heilige Kuh“ der Schriftformäquivalenz unangetastet. Bleibt nur das mühselige Unterfangen, den gesamten Rechtsbestand zu analysieren. So jüngst geschehen mit dem Gesetz zum Abbau verzichtbarer Anordnungen der Schriftform im Verwaltungsrecht. Nun macht ein neuer Vorschlag die Runde: Die Idee, per Gesetz alle Schriftformerfordernisse mit Wirkung zu einem bestimmten Stichtag außer Kraft zu setzen. Folge wäre, dass Verwaltungsverfahren (wieder) formfrei (§ 10 VwVfG) wären. Ist ein solches Vorgehen denkbar oder existiert ein verfassungsrechtlicher Schutz der verwaltungsrechtlichen Schriftform? Unnötig klarzustellen ist, dass die Schriftform ihrerseits keinen verfassungsrechtlichen Schutz genießt, da sie – auch wenn manch ein Traditionalist zur Überhöhung neigt – keine Grundrechtsträgerin ist. Wenn überhaupt könnte die flächendeckende Ermöglichung formfreier oder elektronischer Kommunikation grundrechtlich geschützte Positionen der Bürger beeinträchtigen. Der vom Bundestag gewählte Weg, Online-Formulare für Petitionen nach Art. 17 GG vorzuhalten, die als Schriftformäquivalent anerkannt werden, zeigt, dass das Verfassungsrecht die einfache elektronische Form kennt: Einer qualifizierten elektronischen Signatur bedarf es nicht. § 3a VwVfG kommt nicht zur Anwendung. Dies hat Indizwirkung für eine grundsätzliche Offenheit der Staat-Bürger-Kommunikation für neue Kommunikationsmedien. Wenn die gesellschaftliche Realität nicht alleiniger Maßstab bleibt, sondern ein gesellschaftlicher Wandel nur bei Übereinstimmung mit übergeordneten Rechtsprinzipien, andauernder Akzeptanz in der Bevölkerung und Eingang der gesellschaftlichen Realitäten in das Rechtsbewusstsein zu einer Fortentwicklung führt, ist selbst die Entwicklungsoffenheit fundamentaler Verfassungsrechtssätze – zu denen die Papiergebundenheit der Verwaltungskommunikation sicher nicht gehört – anzuerkennen. Die Wandelbarkeit zu verneinen, hieße vielmehr die Wandlungsfähigkeit menschlicher Persönlichkeit, der postindustriellen Gesellschaft und einen Teil der Verfassungswirklichkeit zu verleugnen. Der rechtsstaatliche Grundsatz, dass aufgrund der Gewährleistung eines fairen Verfahrens effektive Zugangsmöglichkeiten für alle Bürger geschaffen werden müssen, darf nicht zu einem Grundrecht auf IT-Abwehr überdehnt werden. Es gilt das Willkürverbot und die materiellen (Grund-)Rechte der Betroffenen dürfen nicht entwertet werden. Dies bedeutet, dass eine Verpflichtung auf elektronische Zugänge möglich ist, soweit – wie bei der klassischen Schriftform für Analphabeten – Härtefallklauseln jedermann den Behördenzugang sichern, also den digitalen Analphabeten. So die verfassungsrechtliche Situation bis zum Jahr 2014: Doch dann kam der (schleswig-holsteinische) Verfassungsgesetzgeber und schuf in Art. 14 II 2 SHLV einen allgemeinen Anspruch auf Nichtdiskriminierung wegen des gewählten Zugangskanals. Die Schriftform zeigt also erstaunliche Beharrungskräfte – gerade deshalb sind neue innovative Regelungsvorschläge auf dem Weg zu einer digitalen Verwaltung sehr zu begrüßen.

                 

Editorial

 

PDF öffnen Gesch. Vorstandsmitglied des schleswig-holsteinischen Landkreistages Dr. Sönke E. Schulz, Kiel

 

 

 


NVwZ 3/2018
Der Beamtenstreik und das BVerfG

In der mündlichen Verhandlung über Verfassungsbeschwerden beamteter Lehrerinnen und Lehrer gegen das Streikverbot hat der Bundesinnenminister davor gewarnt, „diesen essentiellen Pfeiler des Berufsbeamtentuns“ abzuschaffen. Im Gleichklang mit dem Prozessvertreter des Deutschen Beamtenbundes warnte der Minister vor den unabsehbaren Folgen für die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes. In den durch Urteile des EGMR (NZA 2010, 1425 − Demir und Baykara) aus dem Jahr 2009 ausgelösten Verfahren hatte zuvor das BVerwG (NVwZ 2014, 736 m. Anm. Schaks, 743) den Gesetzgeber aufgefordert, den durch Auslegung nach seiner Meinung nicht lösbaren Konflikt zwischen der Vereinigungsfreiheit des Art. 11 EMRK und dem als hergebrachten Grundsatzes im Sinne von Art. 33 V GG geschützten Streikverbot zu entscheiden.

Der Streit um das Beamtenstreikrecht schwelt seit Anfang der Weimarer Republik. Im Kern geht es heute darum, ob die ca. 600.000 beamteten Lehrerinnen bei Beibehaltung des Beamtenstatus künftig ebenso wie die ca. 200.000 angestellten Kollegen streiken dürfen, was die Gewerkschaften GEW und ver.di fordern. Das BVerfG hat schon mehrfach entschieden, dass Lehrer ebenso wie Hochschullehrer nicht verbeamtet werden müssen, was die überwiegende Literatur vehement bestreitet. Auf Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG liegt eine Lösung auf der Hand. Künftig werden Lehrerinnen und Lehrer nicht mehr verbeamtet. Die vielbeschworenen negativen Auswirkungen für das Schulwesen dürften sich in Grenzen halten. Der Vorreiter der Nichtverbeamtungspolitik, Sachsen liegt im PISA Test regelmäßig vorne.

Diese Lösung wollen die Beamtengewerkschaften aber nicht. Der Deutsche Beamtenbund wirbt um die vielen Beamten ohne Streikrecht als originäre Mitglieder in Abgrenzung zum DGB. Die GEW will ebenso wie ihre überwiegend beamteten Mitglieder die Beibehaltung des Beamtenstatus aber mit Streikrecht. Der befreundete Konkurrenzgewerkschaft ver.di liegt weniger am Beamtenstatus. Wenig wahrscheinlich dürfte es sein, dass wie bisher verbeamtete Lehrer künftig streiken dürfen oder dass das BVerfG von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichend den Begriff der hoheitsrechtlichen Tätigkeit im Sinne von Art. 33 IV GG weit auslegen wird mit der Folge, dass Lehrer künftig im Regelfall zu Beamten ohne Streikrecht ernannt werden müssen. Ebenso unwahrscheinlich ist es, dass das BVerfG den dubiosen Begriff der „Randreichsbeamten“ aufgreifend, den Weg eröffnet, alle Lehrer zu Beamten zweiter Klasse aber mit Streikrecht zu ernennen, also Beamte ohne volle Pflichtenstellung aber mit mehr Rechten als Tarifbeschäftigte. Wenig wahrscheinlich ist es auch, dass neueingestellte Lehrkräfte künftig ein Wahlrecht erhalten werden zwischen dem Beamtenstatus ohne Streikrecht und dem Status des Tarifbeschäftigten mit Streikrecht. Dieser Lösungsvorschlag ist vor Jahren an der EU-Kommission anlässlich des Streits um die Auslegung von Art. 45 AEUV (vormals Art. 39 IV EGV) gescheitert. Der Status der „Bestandsbeamten“, also der jetzigen verbeamteten Lehrer dürfte sich nicht ändern.

Der Bundesinnenminister hat in der Verhandlung darauf hingewiesen, welche weitreichenden Folgen ein Streik von nichtbeamteten IT-Spezialisten für die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes haben kann. Seit geraumer Zeit und in jüngster Zeit vermehrt wird eine gesetzliche Regelung des Streikrechts in der Daseinsvorsorge eingefordert. Angesichts der Zurückhaltung des Gesetzgebers im Arbeitskampfrecht und auch eingedenk der Rechtsprechung des BAG dürfte eine Lösung durch das BVerfG nicht zu erwarten sein.

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Dr. h.c. Ulrich Battis, Berlin

 


NVwZ 1-2/2018
Die schwere Bürde des Regierens in Zeiten des Umbruchs

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

der Start in ein neues Jahr, zumal nach der Bundestagswahl im September 2017 und dem Beginn der 19. Legislaturperiode, gibt Anlass, einen Blick auf das Regierungsprogramm im öffentlichen Recht der nächsten vier Jahre zu werfen. Apropos Regierung: Jamaika ist tot, und ob die 3. GroKo kommt, steht derzeit noch in den Sternen, so dass meine Absicht, Ihnen geplante Legislativvorhaben vorzustellen − in Anlehnung an das BGB − bereits wegen anfänglicher Unmöglichkeit scheitern muss.

Daher möchte ich zunächst einen Blick zurück auf die äußerst produktive 18. Legislaturperiode werfen – gerade im letzten Jahr. Der Gesetzgeber hat im öffentlichen Recht eine Vielzahl wichtiger Vorhaben umgesetzt, von denen ich stellvertretend Folgende erwähnen möchte, die wir jeweils mit Begleitbeiträgen in der NVwZ vorgestellt hatten. Bereits zum Jahresbeginn ist das EEG 2017 flankiert durch das Windenergie-auf-See-Gesetz in Kraft getreten. Im Mai letzten Jahres ist die BauGB-Novelle 2017 Gesetz geworden und kurz danach, Anfang Juni, die Novelle des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes. Zudem ist im Juli noch die neue Parteienfinanzierung nach dem etwas „kryptischen“ NPD-Urteil des BVerfG in Kraft gesetzt worden. Auch das Ausländerrecht stand natürlich wieder im Fokus. So hat Ende Juli/Anfang August das Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht „das Gesetzeslicht erblickt“. Und last but not least möchte ich noch auf das Onlinezugangs- und das Netzwerkdurchsetzungsgesetz hinweisen sowie das neue Bundesdatenschutzgesetz, das allerdings erst mit dem Inkrafttreten der DS-GVO am 25.5.2018 Gesetzeskraft erlangt.

Ich wünsche mir sehr, dass es alsbald zu einer (echten) Regierung und nicht nur einer Übergangs- oder gar Minderheitsregierung mit den vielfältigen verfassungsrechtlichen Fragestellungen kommt. Diese sollte die anstehenden Herausforderungen der Digitalisierung und Transformation auch im und in das öffentliche Recht zügig gesetzgeberisch flankieren.

Apropos Regierung: Wie sieht das Regieren nun auf europäischer Ebene trotz Brexit, dem Verlust eines großen EU Mitgliedstaats, und der vielfältigen Störfeuer mancher EU-Staaten aus? Die Europäische Kommission hat aufgrund der europäischen Polykrise erkannt, dass ein dringender Reformbedarf besteht. Geleitet von der Erkenntnis, dass nur eine funktionsfähige EU auch tatsächlich die Interessen der EU-Bürger wahrnehmen kann, hat die Kommission im März ein Weißbuch mit fünf Szenarien der Zukunft der EU vorgelegt, die Präsident Jean-Claude Juncker im September um ein sechstes ergänzt hat. Dieses Thema geht „uns alle an“, so dass Ihnen die NVwZ diese Reformgedanken mit kritischer „Begleitmusik“ vorstellen möchte. Christian Calliess beschreibt zunächst die Bausteine einer erneuerten Europäischen Union, bevor Frank Schorkopf sich Europas neuer Ordnung und der pluralen Union widmet. Ich hoffe, Ihnen mundet dieser europarechtliche Leckerbissen zum Entrée in das Jahr 2018.

Im Namen des gesamten NVwZ-Teams wünsche ich Ihnen ein friedvolles, europäisches sowie gesundes und erfolgreiches Jahr 2018!

                 

Editorial

 

PDF öffnen Ihr Achim Schunder