NVwZ 14/2018
Der Bundesinnenminister und das Recht!?

Bundesinnenminister Horst Seehofer will nun aus anderen Mitgliedstaaten einreisende Flüchtlinge an den deutschen Außengrenzen zurückweisen lassen. Ein Blick ins Gesetz löst auch hier manche Zweifelsfragen. Zulässig ist eine Zurückweisung, wenn der Ausländer noch nicht eingereist ist (§ 15 AufenthG, § 18 AsylG). Nach § 13 II AufenthG ist ein Ausländer erst eingereist, wenn er die Grenze überschritten und die Grenzübergangsstelle passiert hat.

Die Entscheidung über die Einrichtung und Schließung einer Grenzübergangsstelle gibt das Bundesministerium des Innern im Benehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen im Bundesanzeiger bekannt (§ 61 I BPolG). Schon danach besteht keine alleinige Zuständigkeit des Bundesinnenministers in dieser Frage. Bis heute existiert keine entsprechende Bekanntmachung. Der Grenzübertritt ist deshalb an jeder Stelle der Grenze zulässig. An den Binnengrenzen sind deshalb nach nationalem Recht Zurückweisungen nicht möglich, sondern lediglich Abschiebungen.

Unvereinbar ist ein großer Teil der Vorstellungen in Seehofers Masterplan mit den europarechtlichen Vorgaben. Die vorgeschlagene Unterbringung in „Transitzonen“ stellt eine Freiheitsentziehung iSd Art. 5 I EMRK dar (EGMR, NLMR 2008, 19). Sie unterliegt dem Richtervorbehalt. Der Plan von Seehofer erfordert die Schaffung weiterer Richterstellen. Aber Art. 28 Dublin III-VO lässt die Schaffung eines entsprechenden Haftgrunds durch den nationalen Gesetzgeber nicht zu. Vor allem aber sind bislang Transitzonen nur an den Schengen-Außengrenzen zulässig (Art. 25 ff. Grenzkodex). Nach Art. 25 ff. Dublin III-VO ist Voraussetzung der Rückschaffung von Ausländern, die in einem anderen Mitgliedstaat Asyl beantragt haben, stets die Zustimmung des anderen Mitgliedstaats. Die Zustimmung kann fingiert werden, doch ist eine Anfrage innerhalb der von der Verordnung gesetzten Frist Voraussetzung (vgl. EuGH, NVwZ 2018, 560).

In Nr. 53 von Seehofers Masterplan wird die Schaffung einer Bescheinigung unterhalb der Duldung für Ausreisepflichtige verlangt, denen Rückführungshindernisse zuzurechnen sind. Das vergisst schon, dass das Vorhaben von Otto Schily, die Duldung abzuschaffen, praktisch undurchführbar war. Für eine Bescheinigung unterhalb der Duldung besteht kein Bedarf, da eine Duldung mit fast beliebigen Auflagen verbunden werden kann. Hier scheint der Geist der Überregulierung auf, der schon das „Zuwanderungsgesetz“ von Schily prägte. Abenteuerlich ist das Verlangen in Nr. 59 des Masterplans, für Abschiebungshaft wieder normale Haftanstalten zu nutzen. Den darin liegenden Verstoß gegen Art. 16 I RL 2008/115/EG haben bereits der EuGH (NVwZ 2014, 117) und der BGH (InfAuslR 2015, 23) gerügt. Das Vorhaben eines Rechtsverstoßes durch den in besonderem Maße zur Wahrung des Rechts berufenen Bundesinnenminister bestürzt.

So gewinnt die Kritik Lothar de Maizières an Seehofer Bedeutung, dass der Innenminister Volljurist sein müsse. Wer einst die Herrschaft des Unrechts sah, wäre in besonderem Maße auf die Wahrung des Rechts verpflichtet. Doch scheint dies für den gelernten Kommunalbeamten Seehofer zu schwierig zu sein.

                 

Editorial

 

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NVwZ 13/2018
Umweltrecht, quo vadis?

Mit Blick auf die vorliegende Ausgabe der NVwZ wird man dem Umweltrecht gerne ein gutes Zeugnis ausstellen, vermitteln die Beiträge doch ein klares Bild: Das Umweltrecht zeigt sich wehrhaft, wenn es entgegen den sonst übermächtigen ökonomischen Kräften zur Luftreinhaltung in den Großstädten zwingt. Zugleich versorgt es mit einem neuen UmwRG, das niemals zuvor einen so weit ausgedehnten Rechtsschutz für Umweltverbände kannte, die Fürstreiter des Umweltschutzes mit scharfen Waffen. Und dies sind wahrhaftig keine Einzelfälle: Im Immissionsschutzrecht wird die emissionsintensive Industrie mit besonders anspruchsvollen Anforderungen konfrontiert, und für mögliche Störfälle ist vorgesorgt. Das Abfallrecht ist zu einem Kreislaufwirtschaftsrecht fortentwickelt und dient bereits als Blaupause gegen den fortschreitenden Flächenverbrauch. Überdies erfährt auch das Wasserrecht sowie das Natur- und Artenschutzrecht eine wahre Renaissance, wohl auch weil der EuGH deutliche Ambitionen zeigt, auf das Umweltrecht gestalterisch einzuwirken. Nach Rückgang der 80er- und 90er-Jahre-Euphorie um das Umweltrecht ist es wieder da, es kann wieder Themen setzen, Umweltrecht ist wieder „in“.

Doch von der medialen Flut an Umweltthemen oder der reinen Zahl von Fachzeitschriftsbeiträgen auf die Qualität der Rechtsmaterie zu schließen, vermittelt ein verzerrtes Bild. Obschon die mediale „Realität“ verstärkt auf die Menge der Reizpunkte schaut, muss sich das Umweltrecht doch an erster Stelle daran messen lassen, wie gut es seinen ökologischen Schutzauftrag erfüllt. Tendenziell geht es national mit der Umwelt aufwärts, obschon Wasser und Boden Sorgenkinder bleiben. Aber dies ist – wie immer – eine Frage der Betrachtung und diese ist sicherlich viel zu eng gefasst, liegen doch die Schlachtfelder des Umweltrechts andernorts. Weltweit steuern wir auf eine ökologische Katastrophe zu: Es ist zu befürchten, dass im Jahr 2050 mehr Plastik in den Weltmeeren schwimmt als Fische. Der Raubbau an Sand ist erschreckend vorangeschritten und avanciert zur nächsten Umweltzeitbombe. Mit militärischen Mitteln wird derweil schon um das knappe Gut Wasser gerungen; zwei Milliarden Menschen droht Wassermangel, auch als Folge des Klimawandels. Letzteren versuchen wir verzweifelt zu bekämpfen und setzen dabei primär auf erneuerbare Energien. Dass für die Gewinnung erneuerbarer Energien wiederum besondere Rohstoffe wie Seltene Erden benötigt werden, die auf ökologisch beängstigende Weise gewonnen werden, stimmt wenig zuversichtlich. Wie soll das Umweltrecht hierauf reagieren? Das Umweltvölkerrecht hat bislang noch nicht die erforderliche Effektivität entfalten können, um sich der aufgezeigten Gesamtentwicklung entgegenzustellen. Perspektivisch müsste das Umweltrecht zur Bewältigung weltweiter Probleme wohl seine nationalen Fesseln abstreifen und sich endlich zu einem internationalen Umweltrecht fortentwickeln. Doch der aufkommende politische Nationalismus passt hierzu wenig. Er schlägt einen Weg ein, der uns bald auch ökologisch sehr wehtun könnte. Gerade deshalb liegt es nun an den Umweltjuristen, im Kontrast zur politischen Wetterlage ambitioniert neue globale (Umweltrechts-)Perspektiven aufzuzeigen.

                 

Editorial

 

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NVwZ 11/2018
Wie ihr messet, wird euch wieder gemessen

Schon länger wird diskutiert, ob jene europäischen Luftgrenzwerte, deren Überschreitung in manchen deutschen Städten bald zu Diesel-Fahrverboten führen könnte – ab 31.5.2018 in Hamburg für Straßenabschnitte Realität –, auch durchweg einheitlich ermittelt werden. Die Luftqualitätsrichtlinie stellt für den Standort der Messstelle eigentlich sehr detaillierte Vorgaben auf, belässt der Verwaltung jedoch bemerkenswerte Spielräume. Die „Probenahmestellen“ müssen ua großräumig repräsentativ sein, sich in einer Höhe zwischen anderthalb und vier Metern befinden, maximal zehn Meter vom Straßenrand entfernt sein, dürfen aber höchstens 25 Meter nah zu einer verkehrsreichen Kreuzung liegen.

Selbst eine buchstabentreue Handhabung dieser Kriterien kann verzerrte Ergebnisse liefern: Eine Probenahmestelle, die sich zehn Meter von einer Straße entfernt und vier Meter hoch an einer zugigen Stelle befindet, misst insgesamt weniger Luftschadstoffe als eine Anlage, die ein Meter fünfzig hoch unmittelbar neben der Fahrbahn in einem kreuzungsnahen Kessel platziert wurde. Man kann nur mutmaßen, ob solche Spielräume bei den bisherigen Messergebnissen eine Rolle gespielt haben und im Einzelfall vielleicht sogar den Ausschlag für oder gegen ein Fahrverbot geben könnten. Aber wer sucht, der findet – und umgekehrt dürfte, wer gefunden hat, zuvor oft gründlich gesucht haben. Dies ist jedenfalls der Eindruck, der sich dem Beobachter aufdrängt, wenn er die im Internet verfügbaren Bilder der Messstation „Neckartor“ der schwerbelasteten Stadt Stuttgart mit jenen der Kontrollstelle „Rechbergstraße“ in der – trotz höchster Fahrzeugdichte mit bester Luftqualität gesegneten – Audi-Metropole Ingolstadt vergleicht. Ein ARD-Team entdeckte übrigens im Mai die beiden Probenahmestellen der Stadt Thessaloniki auf einem Hochhausdach und in einer ruhigen Nebenstraße der Hagia Sophia.

Umweltverbände können schon heute Fahrverbote einklagen, Betroffene mögen schon bald gegen Fahrverbote Rechtsschutz suchen. Im Rahmen solcher Verfahren sind dann auch die hinter den Verboten stehenden Messergebnisse inzident gerichtlich überprüfbar. Zwar ist die Handhabung der messtechnischen Spielräume im Ausgangspunkt eine fachliche Entscheidung der Verwaltung. Dennoch erscheint es unzulässig, solche Spielräume ergebnisorientiert auszunutzen. Die Luftqualitätsrichtlinie lässt keine strengeren Messungen zu, sondern fordert ausdrücklich, dass alle Ergebnisse unionsweit vergleichbar sein müssen. Diese Vorgabe erklärt sich zweifellos auch durch das Potenzial von Fahrverboten, die Binnenmarktfähigkeit von Fahrzeugen in Frage zu stellen; dies könnte Mitgliedstaaten in Versuchung führen, ihre messtechnischen Spielräume protektionistisch zu nutzen.

Das Ziel aller Messungen ist letztlich ein auf alle Einzelfaktoren bezogener mittlerer Wert, der unionsweite Vergleichbarkeit ermöglicht. Aus dieser Perspektive bilden die unionsrechtlich normierten Spielräume bei der Aufstellung des Messgeräts ein System kommunizierender Röhren, das vor allem eine Anpassung an die örtlichen Besonderheiten ermöglichen soll: Wo eine Probenahmestelle wegen der besonderen Enge einer Straße direkt an der der Fahrbahn liegt, sollte sie zum Ausgleich höher aufgestellt werden – und umgekehrt. Gemessen an der Luftqualitätsrichtlinie wäre es hingegen rechtswidrig, die messtechnischen Spielräume systematisch in eine Richtung hin auszureizen.

                 

Editorial

 

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NVwZ 10/2018
Neues Datenschutzrecht 2018 − „Lost in regulation“?

Nun ist es also soweit: Am 25.5.2018 wird die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) wirksam und das neue Bundesdatenschutzgesetz tritt in Kraft. Die Auswirkungen sind gerade im öffentlichen Bereich in materiell-rechtlicher Hinsicht gar nicht so revolutionär, da sich so viel inhaltlich nicht geändert hat. Auch die verschärften Sanktionen, die manch privatem Unternehmen Kopfzerbrechen bereiten, dürften für die öffentliche Hand weniger relevant sein. Die größte Herausforderung für die Datenschutzexperten im öffentlichen Bereich wird vielmehr die gewachsene Komplexität des Rechtsgebiets sein. Was vielleicht nach einer akademischen Betrachtung klingt, ist in Wahrheit vor allem eine große praktische Herausforderung. Das Zusammenspiel von nationalem Recht und Unionsrecht wird ab Mai 2018 deutlich komplizierter. Und das nicht nur weil der institutionelle Rahmen – Stichwort Kohärenzverfahren und Europäischer Datenschutzausschuss – als wahre Revolution des neuen Rechtsrahmens deutlich „europäisiert“ worden ist. Hier wurde eine neue, ganz eigene Spielart einer Verbundverwaltung der nationalen Vollzugsbehörden in einem „Mehrebenensystem“ begründet.

Viel wichtiger ist aber: Mit der neuen Stufe der Europäisierung gilt auch für den Datenschutz im öffentlichen Bereich, dass das Datenschutzrecht gleichsam von der Struktur seiner Anwendung her neu „gelernt“ und gedacht werden muss. Bislang galt der primäre Blick des Rechtsanwenders dem nationalen Recht und nur in Streitfällen wurde die unionsrechtliche Ebene bei der Auslegung herangezogen. Diese Vorgehensweise kann nur noch im Bereich der öffentlichen Sicherheit und Strafverfolgung beim Zusammenspiel der Datenschutzrichtlinie im Bereich Justiz und Inneres, den §§ 45 ff. BDSG und den zahlreichen damit korrelierenden bereichsspezifischen Sondernormen vor allem auf Landesebene beibehalten werden. Im Übrigen gilt künftig umgekehrt der erste Blick bei der Beantwortung einer datenschutzrechtlichen Frage der DS-GVO. Die Verordnung lässt aufgrund der Öffnungsklauseln aber Spielräume auf nationaler Ebene. Daher wird zu fragen sein: Wurden diese für den vorliegenden Sachverhalt genutzt, und zwar auf Bundes- bzw. Landesebene (vielleicht sogar noch heterogen)? Erfolgte dies auch in rechtmäßiger Weise? Falls nicht, gilt der Anwendungsvorrang des Unionsrechts. Öffentliche Stellen der Länder müssen zudem stets prüfen, inwieweit die Landesdatenschutzgesetze von den Öffnungsklauseln Gebrauch gemacht haben. Ähnliche Fragen sind für die zahlreichen noch existenten Spezialregelungen etwa im Gesundheitsbereich – beispielsweise der Landeskrankenhausgesetze – zu beantworten. Die Komplexität datenschutzrechtlicher Probleme wird mit der neuen Datenschutzordnung 2018 also trotz eines unionsweit geltenden Regelwerks ganz sicher nicht geringer, ganz zu schweigen von den zahlreichen Unsicherheiten, die mit einer entsprechenden Migrationsphase einhergehen. Die Landesdatenschutzbehörden bemühen sich redlich, durch Leitfäden und weitere Hinweise, der Gefahr, in der Regulierungskomplexität verloren zu gehen, zu begegnen. Das ist in der Phase, bis sich das neue System eingeschwungen hat, auch bitter nötig. Denn judikative Leitplanken durch Gerichte wird es nicht allzu schnell geben, zumal eine letztverbindliche Klärung der meisten Rechtsfragen angesichts der unionsrechtlichen Prägung primär vom EuGH in Luxemburg zu leisten sein wird.

                 

Editorial

 

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NVwZ 9/2018
Das Dieselfahrverbot und Niklas Luhmann

Niklas Luhmann (gest. 1998) war Jurist, Soziologe und Philosoph. Als einer der bedeutendsten gesellschaftstheoretischen Denker unserer Zeit folgte er Ansätzen in der Tradition ua von Max Weber. Seine zuweilen gedrechselte Ausdrucksweise war gewöhnungsbedürftig. Luhmanns Systemtheorie erklärt die Gesellschaft. Subsysteme steuern sie. Subsysteme sind Wissenschaft (Wahrheit), Familie (Reproduktion), Wirtschaft (Daseinsvorsorge), Politik (allgemeinverbindliche Entscheidungen), Religion (Sinn- und Jenseitsfragen) und das Recht (Frieden und Erwartungssicherheit). Zwar sind diese Systeme verklammert („strukturell verkoppelt“), doch sind sie voneinander weitgehend unabhängig. Fragen beantworten sie „stur“ nur nach ihren eigenen Universalitätsansprüchen. Sie leben buchstäblich in ihrer eigenen Welt. Zielkonflikte und gegenseitiges Unverständnis sind da vorprogrammiert. Das gilt vor allem zwischen Wirtschaft, Recht und Politik − zuweilen ein wahres Bermudadreieck.

Recht operiert nach seinem binären Code, entweder etwas ist legal oder es ist illegal. Es will immer Gerechtigkeit. Wirtschaft darf und will gar nicht wissen, was das ist. Und Politik erscheint oft als institutionalisierte Beliebigkeit. Der Output von Gerichten liefert immer mal wieder Konflikte, öffentliche Urteilsschelte inbegriffen. Die Entscheidungen des BVerwG illustrieren das sehr anschaulich (s. 7 C 26/16 und 7 C 30/17, NVwZ aktuell H. 6/2018, S. V, bisher liegt nur die Pressemitteilung des BVerwG Nr. 9 v. 27.2.2018 vor). Dabei hat das Gericht nur das getan, was es tun musste. Es hat auf der Grundlage anerkannter rechtlicher Kategorien (Grundrechte, Verhältnismäßigkeitsprinzip) abgewogen. Diese rechtlichen Kategorien entstammen einem Instrumentarium, das dem Recht weitgehend von der Legislative – und damit letztlich von der Politik zur Verfügung gestellt wurde. Das BVerwG hat dem Gesundheits- und Umweltschutz den grundsätzlichen Vorrang gegeben – und es hat dabei zudem differenziert, mit Augenmaß für den Einzelfall. Die Abwägungsentscheidung wurde getroffen zulasten der Interessen der (Auto-)Wirtschaft und von Teilen der Politik, und − zum Schreck von Millionen enttäuschten und verbitterten Dieselfahrzeugbesitzern. Der Frust der Dieselfahrer, die sich systematisch betrogen fühlen (der Autor gehört dazu), ist ebenso nachvollziehbar wie − rechtlich gesehen − irrelevant. Polizeirechtliche Störerhaftung ist verschuldensunabhängig. In Anlehnung an Zivilrecht: Gefrustete müssen den guten Glauben dort suchen, wo sie ihn verloren haben. Bei der Politik und bei der Autowirtschaft, gegebenenfalls unter Zuhilfenahme des Rechts. Denn: Nur das Recht kann sagen, was Recht ist und was Unrecht ist.

Recht ist mit Durchhaltefähigkeit für den Konfliktfall ausgestattet. Recht enthält auch eine Vorentscheidung darüber, wer lernen muss und wer nicht. Alles Bonmots von Niklas Luhmann – diesmal sehr eingängige.

Sehr erfreulich wäre es, wenn die Politik durch diese Fälle und die Autowirtschaft zum Lernen gezwungen werden könnten.

                 

Editorial

 

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NVwZ 7/2018
Ein neuer Aufbruch für Europa − Neue Dynamik für Deutschland

Bei der Suche nach verwaltungsrechtlich relevanten Themen des Koalitionsvertrags 2018 springt zunächst ein alter Bekannter – ua aus dem Vertrag zur 17. Legislaturperiode zwischen Union und FDP – ins Auge: „Wir wollen Genehmigungsverfahren beschleunigen. Wir werden deshalb das Verwaltungsverfahrensrecht auf Möglichkeiten zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren prüfen.“ (S. 125) und „Wir werden das Planungs- und Genehmigungsrecht daher umfassend auf Beschleunigungs- und Entbürokratisierungsmöglichkeiten überprüfen.“ (S. 64). Das Verwaltungsverfahrensrecht gerät stets in den Blick, wenn das materielle Recht aus rechtlichen Gründen nicht angetastet werden kann oder aus politischen Gründen nicht soll. Entsprechend zaghaft heißt es auch: „Zudem wollen wir auf Grundlage europäischen Rechts das Verbandsklagerecht in seiner Reichweite überprüfen und uns auf EU-Ebene für die Wiedereinführung der Präklusion einsetzen.“ (S. 75). Dass die Dauer von Genehmigungsverfahren von der personellen Ausstattung der Behörden abhängt, wird leicht übersehen. Konkreter ist da schon die Aussage „Wir werden ein Planungs- und Baubeschleunigungsgesetz verabschieden. … Für ausgewählte Projekte mit überragendem öffentlichem Interesse werden wir die Planungs- und Genehmigungsverfahren verkürzen und die Verwaltungsgerichtsverfahren auf eine Instanz beschränken.“ (S. 75).

Eine Ansage in der Präambel: „digitaler Wandel von Wirtschaft, Arbeit und Gesellschaft“, die im Vertrag vielfach aufgegriffen wird („digitale Kompetenz“ uÄ mehr als 20 mal), bezeichnet einen gesetzgeberischen Schwerpunkt der Wahlperiode.

Über ein „digitales Bürgerportal“ sollen Bürger und Unternehmen einen elektronischen Zugang zu allen (S. 45, „praktisch alle“ S. 12) Verwaltungsdienstleistungen erhalten. Elektronische Identifizierung soll Vorrang vor persönlichem Erscheinen oder Schriftform bekommen. (S. 12, 37). Der elektronische Personalausweis soll zu einem universellen Authentifizierungsmedium, sein praktischer Einsatz deutlich benutzerfreundlicher werden (S. 46).

Alle Gesetze sollen auf ihre Digitaltauglichkeit überprüft werden (Normen-Screening plus). Dabei wird die erneute Überprüfung der Schriftformerfordernisse angekündigt. Die Vorgangsbearbeitung in der öffentlichen Verwaltung soll vollständig ohne Papier erfolgen (EAkte, S. 45). Soweit dem die Bedürfnisse technikunaffiner Bürger – als Eigenschaft vor allem bei älteren vermutet – noch im Wege stehen, soll abgeholfen werden: „Wir lassen ältere Menschen bei der Digitalisierung nicht allein. Der Zugang zu digitalen Medien, die Nutzung der Potenziale der Digitalisierung und lebensbegleitendes Lernen sind für ältere Menschen eine wichtige Voraussetzung dafür, möglichst lange aktiv zu bleiben. Deshalb ist eine Weiterbildung auch im Rahmen der Digitalisierung für die Älteren unverzichtbar.“ (S. 27, auch S. 31 ff.).

Der Bürger soll über sein Bürgerkonto und vernetzte Verwaltungsportale sehen, welche Daten beim Staat vorliegen, welche Behörde darauf Zugriff genommen hat (S. 45, 63). Er soll seine Daten grundsätzlich nur einmal angeben, die dann mit Zustimmung unter den Behörden weitergegeben werden (S. 129). Die öffentliche Verwaltung kann Anforderungen an Identifizierung usw. nicht unbegrenzt absenken, um ihre Angebote attraktiver und „wettbewerbsfähig“ mit den Anbietern der Internet-Wirtschaft zu machen. Sie muss den Spagat zwischen Verfahrenssicherheit und Bequemlichkeit bewältigen.

                 

Editorial

 

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NVwZ 5/2018
Gibt es ein Recht auf Papier?

Verfolgt man Debatten zum (Miss-)Erfolg des E-Government, rückt beständig die Schriftform auf die Agenda. Wird dies aus der aktenmäßigen Verwaltung überkommene Institut doch als Haupthinderungsgrund einer umfassenden Digitalisierung gesehen. § 3a VwVfG hat nicht den gewünschten Erfolg gehabt. Auch das E-Government-Gesetz ließ die „heilige Kuh“ der Schriftformäquivalenz unangetastet. Bleibt nur das mühselige Unterfangen, den gesamten Rechtsbestand zu analysieren. So jüngst geschehen mit dem Gesetz zum Abbau verzichtbarer Anordnungen der Schriftform im Verwaltungsrecht. Nun macht ein neuer Vorschlag die Runde: Die Idee, per Gesetz alle Schriftformerfordernisse mit Wirkung zu einem bestimmten Stichtag außer Kraft zu setzen. Folge wäre, dass Verwaltungsverfahren (wieder) formfrei (§ 10 VwVfG) wären. Ist ein solches Vorgehen denkbar oder existiert ein verfassungsrechtlicher Schutz der verwaltungsrechtlichen Schriftform? Unnötig klarzustellen ist, dass die Schriftform ihrerseits keinen verfassungsrechtlichen Schutz genießt, da sie – auch wenn manch ein Traditionalist zur Überhöhung neigt – keine Grundrechtsträgerin ist. Wenn überhaupt könnte die flächendeckende Ermöglichung formfreier oder elektronischer Kommunikation grundrechtlich geschützte Positionen der Bürger beeinträchtigen. Der vom Bundestag gewählte Weg, Online-Formulare für Petitionen nach Art. 17 GG vorzuhalten, die als Schriftformäquivalent anerkannt werden, zeigt, dass das Verfassungsrecht die einfache elektronische Form kennt: Einer qualifizierten elektronischen Signatur bedarf es nicht. § 3a VwVfG kommt nicht zur Anwendung. Dies hat Indizwirkung für eine grundsätzliche Offenheit der Staat-Bürger-Kommunikation für neue Kommunikationsmedien. Wenn die gesellschaftliche Realität nicht alleiniger Maßstab bleibt, sondern ein gesellschaftlicher Wandel nur bei Übereinstimmung mit übergeordneten Rechtsprinzipien, andauernder Akzeptanz in der Bevölkerung und Eingang der gesellschaftlichen Realitäten in das Rechtsbewusstsein zu einer Fortentwicklung führt, ist selbst die Entwicklungsoffenheit fundamentaler Verfassungsrechtssätze – zu denen die Papiergebundenheit der Verwaltungskommunikation sicher nicht gehört – anzuerkennen. Die Wandelbarkeit zu verneinen, hieße vielmehr die Wandlungsfähigkeit menschlicher Persönlichkeit, der postindustriellen Gesellschaft und einen Teil der Verfassungswirklichkeit zu verleugnen. Der rechtsstaatliche Grundsatz, dass aufgrund der Gewährleistung eines fairen Verfahrens effektive Zugangsmöglichkeiten für alle Bürger geschaffen werden müssen, darf nicht zu einem Grundrecht auf IT-Abwehr überdehnt werden. Es gilt das Willkürverbot und die materiellen (Grund-)Rechte der Betroffenen dürfen nicht entwertet werden. Dies bedeutet, dass eine Verpflichtung auf elektronische Zugänge möglich ist, soweit – wie bei der klassischen Schriftform für Analphabeten – Härtefallklauseln jedermann den Behördenzugang sichern, also den digitalen Analphabeten. So die verfassungsrechtliche Situation bis zum Jahr 2014: Doch dann kam der (schleswig-holsteinische) Verfassungsgesetzgeber und schuf in Art. 14 II 2 SHLV einen allgemeinen Anspruch auf Nichtdiskriminierung wegen des gewählten Zugangskanals. Die Schriftform zeigt also erstaunliche Beharrungskräfte – gerade deshalb sind neue innovative Regelungsvorschläge auf dem Weg zu einer digitalen Verwaltung sehr zu begrüßen.

                 

Editorial

 

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NVwZ 3/2018
Der Beamtenstreik und das BVerfG

In der mündlichen Verhandlung über Verfassungsbeschwerden beamteter Lehrerinnen und Lehrer gegen das Streikverbot hat der Bundesinnenminister davor gewarnt, „diesen essentiellen Pfeiler des Berufsbeamtentuns“ abzuschaffen. Im Gleichklang mit dem Prozessvertreter des Deutschen Beamtenbundes warnte der Minister vor den unabsehbaren Folgen für die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes. In den durch Urteile des EGMR (NZA 2010, 1425 − Demir und Baykara) aus dem Jahr 2009 ausgelösten Verfahren hatte zuvor das BVerwG (NVwZ 2014, 736 m. Anm. Schaks, 743) den Gesetzgeber aufgefordert, den durch Auslegung nach seiner Meinung nicht lösbaren Konflikt zwischen der Vereinigungsfreiheit des Art. 11 EMRK und dem als hergebrachten Grundsatzes im Sinne von Art. 33 V GG geschützten Streikverbot zu entscheiden.

Der Streit um das Beamtenstreikrecht schwelt seit Anfang der Weimarer Republik. Im Kern geht es heute darum, ob die ca. 600.000 beamteten Lehrerinnen bei Beibehaltung des Beamtenstatus künftig ebenso wie die ca. 200.000 angestellten Kollegen streiken dürfen, was die Gewerkschaften GEW und ver.di fordern. Das BVerfG hat schon mehrfach entschieden, dass Lehrer ebenso wie Hochschullehrer nicht verbeamtet werden müssen, was die überwiegende Literatur vehement bestreitet. Auf Grundlage der Rechtsprechung des BVerfG liegt eine Lösung auf der Hand. Künftig werden Lehrerinnen und Lehrer nicht mehr verbeamtet. Die vielbeschworenen negativen Auswirkungen für das Schulwesen dürften sich in Grenzen halten. Der Vorreiter der Nichtverbeamtungspolitik, Sachsen liegt im PISA Test regelmäßig vorne.

Diese Lösung wollen die Beamtengewerkschaften aber nicht. Der Deutsche Beamtenbund wirbt um die vielen Beamten ohne Streikrecht als originäre Mitglieder in Abgrenzung zum DGB. Die GEW will ebenso wie ihre überwiegend beamteten Mitglieder die Beibehaltung des Beamtenstatus aber mit Streikrecht. Der befreundete Konkurrenzgewerkschaft ver.di liegt weniger am Beamtenstatus. Wenig wahrscheinlich dürfte es sein, dass wie bisher verbeamtete Lehrer künftig streiken dürfen oder dass das BVerfG von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichend den Begriff der hoheitsrechtlichen Tätigkeit im Sinne von Art. 33 IV GG weit auslegen wird mit der Folge, dass Lehrer künftig im Regelfall zu Beamten ohne Streikrecht ernannt werden müssen. Ebenso unwahrscheinlich ist es, dass das BVerfG den dubiosen Begriff der „Randreichsbeamten“ aufgreifend, den Weg eröffnet, alle Lehrer zu Beamten zweiter Klasse aber mit Streikrecht zu ernennen, also Beamte ohne volle Pflichtenstellung aber mit mehr Rechten als Tarifbeschäftigte. Wenig wahrscheinlich ist es auch, dass neueingestellte Lehrkräfte künftig ein Wahlrecht erhalten werden zwischen dem Beamtenstatus ohne Streikrecht und dem Status des Tarifbeschäftigten mit Streikrecht. Dieser Lösungsvorschlag ist vor Jahren an der EU-Kommission anlässlich des Streits um die Auslegung von Art. 45 AEUV (vormals Art. 39 IV EGV) gescheitert. Der Status der „Bestandsbeamten“, also der jetzigen verbeamteten Lehrer dürfte sich nicht ändern.

Der Bundesinnenminister hat in der Verhandlung darauf hingewiesen, welche weitreichenden Folgen ein Streik von nichtbeamteten IT-Spezialisten für die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes haben kann. Seit geraumer Zeit und in jüngster Zeit vermehrt wird eine gesetzliche Regelung des Streikrechts in der Daseinsvorsorge eingefordert. Angesichts der Zurückhaltung des Gesetzgebers im Arbeitskampfrecht und auch eingedenk der Rechtsprechung des BAG dürfte eine Lösung durch das BVerfG nicht zu erwarten sein.

                 

Editorial

 

PDF öffnenProfessor Dr. Dr. h.c. Ulrich Battis, Berlin

 


NVwZ 1-2/2018
Die schwere Bürde des Regierens in Zeiten des Umbruchs

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

der Start in ein neues Jahr, zumal nach der Bundestagswahl im September 2017 und dem Beginn der 19. Legislaturperiode, gibt Anlass, einen Blick auf das Regierungsprogramm im öffentlichen Recht der nächsten vier Jahre zu werfen. Apropos Regierung: Jamaika ist tot, und ob die 3. GroKo kommt, steht derzeit noch in den Sternen, so dass meine Absicht, Ihnen geplante Legislativvorhaben vorzustellen − in Anlehnung an das BGB − bereits wegen anfänglicher Unmöglichkeit scheitern muss.

Daher möchte ich zunächst einen Blick zurück auf die äußerst produktive 18. Legislaturperiode werfen – gerade im letzten Jahr. Der Gesetzgeber hat im öffentlichen Recht eine Vielzahl wichtiger Vorhaben umgesetzt, von denen ich stellvertretend Folgende erwähnen möchte, die wir jeweils mit Begleitbeiträgen in der NVwZ vorgestellt hatten. Bereits zum Jahresbeginn ist das EEG 2017 flankiert durch das Windenergie-auf-See-Gesetz in Kraft getreten. Im Mai letzten Jahres ist die BauGB-Novelle 2017 Gesetz geworden und kurz danach, Anfang Juni, die Novelle des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes. Zudem ist im Juli noch die neue Parteienfinanzierung nach dem etwas „kryptischen“ NPD-Urteil des BVerfG in Kraft gesetzt worden. Auch das Ausländerrecht stand natürlich wieder im Fokus. So hat Ende Juli/Anfang August das Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht „das Gesetzeslicht erblickt“. Und last but not least möchte ich noch auf das Onlinezugangs- und das Netzwerkdurchsetzungsgesetz hinweisen sowie das neue Bundesdatenschutzgesetz, das allerdings erst mit dem Inkrafttreten der DS-GVO am 25.5.2018 Gesetzeskraft erlangt.

Ich wünsche mir sehr, dass es alsbald zu einer (echten) Regierung und nicht nur einer Übergangs- oder gar Minderheitsregierung mit den vielfältigen verfassungsrechtlichen Fragestellungen kommt. Diese sollte die anstehenden Herausforderungen der Digitalisierung und Transformation auch im und in das öffentliche Recht zügig gesetzgeberisch flankieren.

Apropos Regierung: Wie sieht das Regieren nun auf europäischer Ebene trotz Brexit, dem Verlust eines großen EU Mitgliedstaats, und der vielfältigen Störfeuer mancher EU-Staaten aus? Die Europäische Kommission hat aufgrund der europäischen Polykrise erkannt, dass ein dringender Reformbedarf besteht. Geleitet von der Erkenntnis, dass nur eine funktionsfähige EU auch tatsächlich die Interessen der EU-Bürger wahrnehmen kann, hat die Kommission im März ein Weißbuch mit fünf Szenarien der Zukunft der EU vorgelegt, die Präsident Jean-Claude Juncker im September um ein sechstes ergänzt hat. Dieses Thema geht „uns alle an“, so dass Ihnen die NVwZ diese Reformgedanken mit kritischer „Begleitmusik“ vorstellen möchte. Christian Calliess beschreibt zunächst die Bausteine einer erneuerten Europäischen Union, bevor Frank Schorkopf sich Europas neuer Ordnung und der pluralen Union widmet. Ich hoffe, Ihnen mundet dieser europarechtliche Leckerbissen zum Entrée in das Jahr 2018.

Im Namen des gesamten NVwZ-Teams wünsche ich Ihnen ein friedvolles, europäisches sowie gesundes und erfolgreiches Jahr 2018!

                 

Editorial

 

PDF öffnen Ihr Achim Schunder