NJW Editorial  

Heft 52/2015


Eine Frage der Haltung  

Die Einhaltung der Gesetze sollte für Unternehmen eine Selbstverständlichkeit sein. Um dem eigenen Anspruch an Recht und Ordnung – im Fachjargon „Compliance“ – einen gesteigerten Ausdruck zu verleihen, gibt sich daher ein Großteil der Unternehmen einen Werte- und Verhaltenskodex zur Einhaltung der Rechtsordnung, zumeist noch ergänzt um zusätzliche unternehmensinterne Vorgaben. Dennoch kommt es immer wieder zu Rechtsverstößen, welche die Ermittlungsbehörden auf den Plan rufen. Woran liegt das?

Es reicht eben nicht aus, lediglich einen Werte- und Verhaltenskodex mit einem Bekenntnis zur Compliance niederzuschreiben. Ein solcher ist ohne Frage wichtiger Bestandteil einer unternehmerischen Wertekultur – aber eben auch nur ein erster Schritt. Viel wichtiger ist, dass die Unternehmensführung sowie alle Mitarbeiter mit unternehmerischer Verantwortung den Kodex und die zu Grunde liegenden Werte auch konsequent vorleben. Bei allem Streben nach Gewinn – immer noch wesentliche Aufgabe eines Unternehmens – geht es darum, das Unternehmen mit einer breit angelegten und etablierten Wertekultur zu durchdringen, in der Integrität, Verantwortungsbewusstsein, Aufrichtigkeit, Glaubwürdigkeit und Verlässlichkeit die Eckpfeiler des täglichen Handelns sind. Davon müssen die eigenen Mitarbeiter, aber auch Lieferanten, Kunden und Investoren überzeugt werden. Die eigentliche Kunst und Herausforderung besteht darin, den Werte- und Verhaltenskodex in die gelebte Unternehmenswirklichkeit zu überführen. Damit dies gelingen kann, müssen die Führungskräfte den Mitarbeitern zunächst das „Warum“ erklären, damit diese sich sodann das Thema zu Eigen machen und selbst dafür eintreten.

Bei allem Idealismus darf man aber auch die Realität nicht verkennen: Da man den Menschen nicht „hinter die Stirn“ blicken kann, kann man selbstverständlich nicht ausschließen, dass es vereinzelt Mitarbeiter gibt, die dem Thema Compliance wenig Wertschätzung entgegenbringen. Es kann daher immer wieder vereinzelt zu Verstößen kommen. Wo Menschen arbeiten, passieren leider auch Fehler.

Deshalb ist es wichtig, nicht nur ein professionelles und effektives Compliance- Programm aufzusetzen, sondern Compliance bei den Führungskräften und Mitarbeitern als Werte- und Unternehmenskulturthema und als eigene Überzeugung handlungs- und verhaltensleitend zu verankern. Nur dann kann Compliance nachhaltig und glaubwürdig gelebt werden. Dazu gehört auch, dass realistische Unternehmensziele gesetzt werden, die mit legalen Mitteln erreicht werden können. Und es bedarf der Erkenntnis: Compliance meint weit mehr als lediglich die Einhaltung von Recht und Gesetz. Compliance ist eine Frage der Haltung.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Dr. Donatus Kaufmann, Krefeld,
Mitglied des Vorstands der thyssenkrupp AG



NJW Editorial  

Heft 51/2015


Strafrecht als ultima ratio 2.0  

Als das BVerfG die Strafjustiz daran erinnern musste, dass die seit 2009 in § 257c StPO geregelte „Verständigung“ nur solange als verfassungsgemäß gelten kann, wie die darin vorgeschriebenen Transparenz- und Protokollierungspflichten strikt eingehalten werden, traf der Senat auch eine bemerkenswerte Feststellung zu den Ursachen für die Ausbreitung der informellen Urteilsabsprachen („Deals“): Hierzu habe auch die „immer stärkere strafrechtliche Durchdringung vieler Lebensbereiche“ beigetragen. Denn: „Die Regelungsdichte des materiellen Strafrechts ist in den vergangenen Jahrzehnten beständig gestiegen; dies gilt besonders für das Wirtschafts- und das Nebenstrafrecht“ (BVerfGE 133, 168 = BeckRS 2013, 48285 Rn. 3).

Dass darüber lange Zeit der Grundsatz, wonach der Einsatz des Strafrechts als Mittel der Normstabilisierung stets nur als ultima ratio legitim sein sollte, aus dem Blick auch der Verfassungsrichter geraten war, hätte ergänzend erwähnt werden können. Noch nie haben sie bisher einen Straftatbestand mit der Begründung für verfassungswidrig erklärt, dem Staat hätten andere und weniger einschneidende Mittel als die Androhung von Freiheits- oder Geldstrafe zur Verfügung gestanden. Eher schon gewann ein anderer Topos als Parameter für die verfassungsrechtliche Überprüfung von Straf- und Strafprozessrecht praktische Bedeutung: Die „Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege“. Deren Erhalt galt in zahlreichen Entscheidungen als Wert, der auch Beschränkungen von Verteidigungsrechten legitimiere. Dass es aber auch einen Zusammenhang zwischen dem Funktionieren einer rechtsstaatlich agierenden, in ihren Ressourcen begrenzten Justiz und ihrer durch das materielle Strafrecht diktierten Belastung gibt, blieb weithin unbeachtet.

Das könnte sich jetzt ändern. Denn der Zweite Senat des BVerfG hat eine nach Art. 100 GG beschlossene Vorlage des LG Berlin (Beschl. v. 16.4.2015 – [572] 242 AR 27/12 NS [82/12], BeckRS 2015, 19579) an den „großen Verteiler“ zugestellt und die Adressaten ausdrücklich gebeten, zusätzlich zu den vom vorlegenden Gericht für die Verfassungswidrigkeit der lebensmittelrechtlichen Strafnorm geltend gemachten Gründen, die sich im Wesentlichen mit dem Bestimmtheitsgebot befassen, auch die Frage zu behandeln, „ob das streitige Gesetz unter dem Gesichtspunkt des Strafrechts als ultima ratio des Gesetzgebers verfassungsgemäß ist. Insoweit könnten sich aus Art. 2 I iVm Art. 1 I GG besondere Anforderungen an die Strafbewehrung einer Verhaltensnorm ergeben, weil Strafe den Wert- und Achtungsanspruch des Betroffenen berührt“ (Az. beim BVerfG: 2 BvL 1/15).

Es könnte die notwendige Gegenkraft gegen das immer mehr ausufernde Präventionsstrafrecht entfalten, wenn sich hier ein neues Verständnis für ein „Ultima-Ratio-Prinzip 2.0“ anbahnte, das nicht mehr nur ein reines Lippenbekenntnis wäre. Gesetzgeber und Gerichte brauchen verbindliche Kriterien für die Legitimität von Strafdrohungen. Wenn es dem BVerfG gelänge, eine solche Grenze zu markieren, würde dies auch den Ressourcen und der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege gut bekommen.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Professor Dr. Rainer Hamm, Frankfurt a. M.
Mitherausgeber der NJW



NJW Editorial  

Heft 50/2015


Rechtsunsicherheit durch Überregulierung  

Die Digitalisierung der Wirtschaft ist, da sind sich Politik, Wirtschaft und Verbände einig, die zentrale Herausforderung für die Zukunft des Wirtschaftsstandorts Deutschland und entscheidend für die Fortsetzung der Erfolgsgeschichte auf dem deutschen Arbeitsmarkt. Die Politik ist gefordert, die Rahmenbedingungen zu schaffen, damit deutsche Unternehmen eine Vorreiterrolle übernehmen können. Nicht überall scheint diese Botschaft angekommen zu sein. Der Diskussionsentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) für ein Gesetz zur Regulierung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen wird erfolgreiche Geschäftsmodelle beschädigen, die positiven Effekte der Arbeitnehmerüberlassung für den Arbeitsmarkt beschränken und insbesondere die hochkomplexe und auf intensive Kommunikation aufbauende Beratungstätigkeit von IT-Dienstleistern massiv erschweren.

Ärgerlich ist, dass dem Entwurf weder eine Erhebung der Rechtstatsachen noch eine rechtsvergleichende Analyse vorausgingen. Missstände, etwa in Form absichtlich verschleierter Leiharbeit, werden schlicht unterstellt, und mit der Maximalfrist von 18 aufeinander folgenden Monaten des § 1 Ib AÜG-E wird eine starre Obergrenze eingeführt, die im Ausland für Vertretungsfälle unbekannt ist. Der sich schon im Tarifautonomiestärkungsgesetz und im Tarifeinheitsgesetz abzeichnende Trend zur Schwächung und Zurückdrängung der Tarifautonomie und zu ihrer Ersetzung durch staatliche Regelungen setzt sich fort. Die Gestaltungsspielräume der Tarifpartner werden durchgängig beschnitten, die Zeitarbeitsbranche wird im Bereich der Überlassungshöchstdauer sogar vollständig tarifentmündigt.

Übernommen hat sich das BMAS bei dem anspruchsvollen Versuch, en passant den Arbeitnehmerbegriff zu definieren und das auch noch in dem für Schnellschüsse ungeeigneten BGB. Der Katalog des § 611a II 2 BGB-E wirft acht Kriterien, die ganz unterschiedliche Funktionen erfüllen, ohne Sachzusammenhang und ungewichtet in einen Topf und erreicht damit genau das Gegenteil von Rechtssicherheit. Wie praxisfremd der Katalog ist, zeigt sich anschaulich daran, dass jeder Anwalt bereits zwei Kriterien des Arbeitnehmerbegriffs (Buchst. g und h) erfüllt, allein weil er seine Beratung im Rahmen eines Dienst- und nicht eines Werkvertrags erbringt. Kommt er kundenorientiert in die Räume seines Mandanten und entwickelt er dort Lösungen mit den Syndikusanwälten, sind es schon vier der Katalogmerkmale (Buchst. b und d). Im Ernst: Welchen Wert sollen solche Kriterien haben?

IT-Dienstleister und Ingenieurbüros, die ihren hochqualifizierten Mitarbeitern gute Beschäftigungsbedingungen, Fortbildung, Personalentwicklung und soziale Absicherung bieten, benötigen für ihre Geschäftsmodelle Rechtssicherheit. Der Entwurf beschert ihnen stattdessen Verunsicherung. Er darf nicht Gesetz werden.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Martin Henssler, Köln



NJW Editorial  

Heft 49/2015


Strafnorm gegen selbstbestimmtes Sterben  

Deutschland befand sich auf einem guten Weg zu einem selbstbestimmten Sterben. Der BGH hatte die indirekte und passive Sterbehilfe (nun: Behandlungsabbruch) akzeptiert. Der Bundestag selbst hatte den Stimmen aus seiner Mitte, die Wirksamkeit der Patientenverfügung auf die Sterbephase zu begrenzen, eine Absage erteilt. Er lag mit dieser Position in der Mitte der Gesellschaft. Die Menschen wollen sich ihre Autonomie auch am Lebensende bewahren und sich dieses nicht vorschreiben lassen.

Am 6.11.2015 hat der Bundestag diesen Weg verlassen und ist in das alte, von Paternalismus geprägte Denken zurückgefallen. Erstmals seit 1871 hat er die Beihilfe zum Suizid unter Strafe gestellt, soweit sie geschäftsmäßig erfolgt (§ 217 StGB nF). Das ist nicht nur ahistorisch, sondern zugleich unsystematisch, weil damit eine Beihilfe ohne strafbare Haupttat formuliert wird. Es fehlen zudem rationale Gründe für das Verbot. Die vorgebrachten Argumente wurden bereits gegen die Zulässigkeit der passiven Sterbehilfe und die Patientenverfügung ohne Reichweitenbeschränkung angeführt. Dort wie hier haben sie keine reale Basis. Die Entscheidung des Bundestags ist eine aus dem Bauch heraus, bei der auch religiös motivierte Aversionen gegen den Suizid an sich eine Rolle gespielt haben mögen. Da aber der selbstverantwortete Suizid mit dem EGMR zum Recht auf Privatleben zählt und unter dem Schutz des Art. 1 I iVm 2 I GG steht, fehlt ein Schutzgut, das § 217 StGB nF tragen könnte. Ohne ein solches muss die Bestrafung eines Sterbehelfers zwangsläufig unverhältnismäßig sein. § 217 StGB nF ist nach den Vorgaben des BVerfG zum Strafrecht als ultima ratio verfassungswidrig.

Dabei hätten es die Abgeordneten besser wissen können. Denn die ganz herrschende Mehrheit der Strafrechtswissenschaft hat sich – was äußerst selten geschieht – beizeiten zu Wort gemeldet und unmissverständlich gegen eine solche Strafnorm positioniert. 151 Kolleginnen und Kollegen haben eine entsprechende Resolution gezeichnet (medstra 2015, 129) und keinen Zweifel an der Unhaltbarkeit des neuen § 217 StGB gelassen.

Nun geraten auch Ärzte in das Visier der Staatsanwaltschaft. Denn wer mehr als einmal im Leben altruistisch einem Patienten in verzweifelter Lage beim Suizid helfen will, kann unter die „Geschäftsmäßigkeit“ subsumiert werden. Statt den Suizidgefährdeten Beistand und Fürsorge zu leisten, wird sich der Arzt wie zu Zeiten des Hippokrates von solchen Menschen abwenden. Diesen sendet der Bundestag stattdessen folgende Botschaft: Zwar darf sich der Bundesbürger selbst das Leben nehmen, er möge sich dazu aber vor den Zug werfen, von der Brücke springen oder den Strick umbinden. Das ist weder ethisch noch human noch christlich. Der 6.11.2015 ist der schwarze Freitag für die Selbstbestimmung am Lebensende in Deutschland.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Henning Rosenau, Halle-Wittenberg



NJW Editorial  

Heft 48/2015


Wiederkehr der Vorratsdatenspeicherung  

Die umstrittene Vorratsdatenspeicherung kommt zurück. Das Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten hat ohne großes Aufsehen den Bundesrat passiert. Damit kann es nach Ausfertigung durch den Bundespräsidenten Gauck in Kürze in Kraft treten. Dies markiert den (vorläufigen) Schlusspunkt einer bemerkenswerten Kehrtwende des Bundesjustizministers, der über Nacht vom strikten Gegner („Verstoß gegen Recht auf Privatheit und Datenschutz“) zum Befürworter der Vorratsdatenspeicherung mutierte.

Die Einführung der Vorratsdatenspeicherung ist eine politische Entscheidung, wie überhaupt die gesamte Debatte um ihre Wiederkehr zu sehr (tages-)politisch anstatt rechtlich geführt wurde. Der mit Blick auf die Urteile von BVerfG (NJW 2010, 833) und EuGH (NJW 2014, 2169) wohl begründete Verzicht auf die Vorratsdatenspeicherung erschien der Politik nicht länger opportun. Das Thema kam aus taktischen Gründen wieder auf die Agenda, die Frage nach dem verfassungs- und insbesondere europarechtlich Machbaren spielte da nur eine untergeordnete Rolle. Den Ton gaben Experten wie der baden-württembergische Innenminister an, der in der Diskussion um die Wiedereinführung der Vorratsdatenspeicherung von „vermeintlichen Freiheitsrechten“ fabulierte. Gegen die Riege der Innenminister in Bund und Ländern (und schließlich den eigenen Parteivorsitzenden) war der Bundesjustizminister machtlos. Die Alternative hätte Rücktritt geheißen, so praktiziert von seiner Amtsvorgängerin Leutheusser-Schnarrenberger im Jahr 1996 aus Protest gegen das – vom BVerfG später verworfene – Gesetz zur Einführung des „Großen Lauschangriffs“.

Künftig wird also gravierend in die Freiheitsrechte der gesamten Bevölkerung eingegriffen, obwohl ein messbarer Nutzen der Vorratsdatenspeicherung alles andere als erwiesen ist. Will der Staat massiv in die Grundrechte seiner Bürger eingreifen, hat er aber eine Bringschuld für den Nachweis, dass Kosten und Nutzen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Dieser Nachweis ist bis heute nicht erbracht. Hinzu kommen rechtliche Bedenken, die auch in zwei Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestags geäußert wurden. Beanstandet wurden mangelnde Bestimmtheit, Unverhältnismäßigkeit und insbesondere der unzureichende Schutz von Berufsgeheimnisträgern.

Letztlich werden über die Verfassungs- und Europarechtsverträglichkeit des Gesetzes wieder Richter entscheiden. Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen dem BVerfG bereits vor, Verfassungsbeschwerden sind angekündigt. Auch der EuGH könnte sich zeitnah mit dem Gesetz befassen. Es darf bezweifelt werden, dass der neuen Vorratsdatenspeicherung ein langes Leben beschieden ist.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Andreas Nachbaur, Villingen-Schwenningen



NJW Editorial  

Heft 47/2015


Unternehmensmitbestimmung unionsrechtswidrig?  

Die deutsche Unternehmensmitbestimmung lag jahrzehntelang in einer Art Dornröschenschlaf (Henssler, RdA 2005, 330). Das galt insbesondere für die Mitbestimmung im Aufsichtsrat deutscher Unternehmen mit Auslandsberührung. Ganz allmählich wachgeküsst wurde Dornröschen dann seit 2013 durch eine Reihe von Entscheidungen deutscher erst- und zweitinstanzlicher Gerichte, die sich mit Fragen der Unionsrechtskonformität der deutschen Unternehmensmitbestimmung befassten. Seit dem Vorlagebeschluss des KG vom 16.10.2015 an den EuGH in Sachen TUI (DStR 2015, 2507) ist Dornröschen nunmehr hellwach.

Das deutsche Recht sieht ein aktives und passives Wahlrecht bei den Wahlen der Arbeitnehmervertretung zum Aufsichtsrat nur für im Inland beschäftigte Arbeitnehmer vor. Im Zusammenhang damit gilt, dass bei der für die Anwendung der verschiedenen deutschen Mitbestimmungsgesetze relevanten Arbeitnehmerzahl-Schwellen die Arbeitnehmer der im EU-Ausland ansässigen Betriebe und Unternehmen eines Konzerns nicht zu berücksichtigen sind. Die Gerichte kamen entweder zu dem Ergebnis, dass das deutsche Mitbestimmungsrecht – entsprechend bislang herrschender Ansicht – nicht unionsrechtswidrig oder aber eine unionsrechtskonforme Auslegung möglich sei. Hingegen war für das KG fraglich, ob das deutsche Unternehmensmitbestimmungsrecht gegen Art. 18 und 45 AEUV verstößt.

Die Kritiker meinen, das deutsche Recht weise „anachronistische Züge“ auf (so Habersack, AG 2009, 1 [12]). Andere hingegen (Krause, AG 2012, 485 [489 ff.]; Mense/Klie DStR 2015, 1508 [1511 f.]) halten auch in jüngerer Zeit zutreffend das deutsche Unternehmensmitbestimmungsrecht für unionsrechtskonform. Das deutsche Unternehmensmitbestimmungsrecht ist nicht Arbeitsrecht, sondern Gesellschaftsrecht, so dass sich prima vista keine Fragen der Arbeitnehmerfreizügigkeit stellen. Ferner machen Arbeitnehmer die Entscheidung, wo sie arbeiten wollen, nicht davon abhängig, ob sie dort ein aktives oder passives Wahlrecht zu einem Unternehmensorgan haben. Auch bildet der Konzern keine Einheit und damit keine „Klammer“, die zwingend die Berücksichtigung im Ausland tätiger Arbeitnehmer bei der Unternehmensmitbestimmung erfordern würde. Ferner ist zu bedenken, dass keine mittelbare Diskriminierung vorliegt, da nicht in- und ausländische Arbeitnehmer verschieden behandelt werden, sondern Arbeitnehmer inländischer und ausländischer Betriebe.

Die weitere Entwicklung ist spannend. Sollte die Unionsrechtswidrigkeit der deutschen Unternehmensmitbestimmung festgestellt werden, stellt sich unter anderem die Frage, ob dann eine Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat ganz entfällt. Damit würde der deutschen Unternehmensmitbestimmung ein Bärendienst erwiesen.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Michael Kort, Augsburg



NJW Editorial  

Heft 46/2015


Völkerstrafrechtspflege in Deutschland  

Am 28. September dieses Jahres fiel das erste Urteil nach dem deutschen Völkerstrafgesetzbuch (VStGB). Ein ruandischer Staatsangehöriger, der sich jahrelang von deutschem Boden aus als Präsident der im Osten der Demokratischen Republik Kongo wütenden Forces Démocratiques de Libération du Rwanda betätigt hatte, wurde unter anderem wegen Beihilfe zu Kriegsverbrechen verurteilt. Man wäre nicht überrascht gewesen, wenn die Urteilsverkündung von einem Anflug von Feierlichkeit begleitet gewesen wäre. Immerhin hatte der CDU-Abgeordnete Norbert Röttgen im Gesetzgebungsverfahren zum VStGB aus der Opposition heraus erklärt, dass der Einsatz Deutschlands für eine internationale Strafrechts- und Strafgerichtsordnung kein Streitthema, sondern ein Grundkonsens deutscher Rechts- und Außenpolitik sei.

Doch der Vorsitzende Richter des 5. Strafsenats des OLG Stuttgart wurde in der Presse vor allem mit dem Ausruf zitiert: „So geht es nicht!“ Der Verzweiflungsausbruch des Stuttgarter Richters fügt sich, freilich sehr prononciert, in einen Ernüchterungsprozess ein, der für die internationale Strafgerichtsbarkeit kürzlich auf den Begriff vom „Ende der Flitterwochen“ gebracht worden ist. So haben die verschiedenen internationalen Strafgerichtshöfe in den letzten zwei Jahrzehnten die Erfahrung machen müssen, dass es leichter ist, „the highest international legal standards“ in Sonntagsreden zu feiern, als mit ihnen im hochkomplexen und mitunter rauen völkerstrafjustiziellen Alltag zu bestehen. Auf internationaler Ebene hat man in der Folge bereits zahlreiche prozessuale Reformen durchgeführt. Die Grünen haben soeben mit gutem Grund beantragt, der Deutsche Bundestag möge die Anwendung des VStGB genau im Blick behalten. Ob indessen die von den Grünen auch erwogene „effektivere Einbindung der NebenklägerInnen“ zu einer Verfahrensvereinfachung führen würde, ist nach den ersten Erfahrungen auf der internationalen Ebene zu bezweifeln. Im Übrigen wird man mit der Praxis zu besprechen haben, in welchem Umfang ein etwaiges „So geht es nicht!“ wirklich auf besondere Anforderungen der Völkerstrafrechtspflege zurückzuführen ist. Wohlbegründet ist aber jedenfalls die Forderung der Grünen, dem Bundeskriminalamt und der Generalbundesanwaltschaft bessere personelle, organisatorische und finanzielle Rahmenbedingungen für die Völkerstrafrechtspflege zur Verfügung zu stellen. Dieses Petitum ist auf die Gerichte zu erweitern. In einem weiteren bedeutsamen Völkerstrafverfahren, das gegenwärtig beim BGH geführt wird, bekannte sich der Vorsitzende Richter des 3. Strafsenats so deutlich, wie man es sich auch von seinem Stuttgarter Kollegen gewünscht hätte, zu der Entscheidung des deutschen Gesetzgebers für die Völkerstrafrechtspflege. Ebenso deutlich legte der erfahrene Bundesrichter dem Gesetzgeber indessen nahe, der Justiz die Ressourcen nicht vorzuenthalten, derer sie zur Umsetzung der in Berlin getroffenen völkerstrafrechtspolitischen Grundentscheidung dringend bedarf.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Claus Kreß, LL.M. (Cambridge), Köln



NJW Editorial  

Heft 45/2015


VW-Abgase und Compliance  

Die Erfahrung lehrt: Es kann jeden treffen, jederzeit und völlig überraschend, jedes Unternehmen, jedes Konzernunternehmen, jedes Organmitglied. Niemand soll glauben, er sei davor gefeit. Mal sind es unvorhergesehene Folgen auf Grund einer fehlerhaften Überweisung in Milliardenhöhe, mal verursacht das Versagen einer fehlerhaften Bremse bei einem Lkw auf abschüssiger Straße ein Horrorszenario, mal werden durch Mitarbeiter Bestechungsgelder abgeführt – und mal wird die Abgastechnik manipuliert. Die Fälle sind ganz unterschiedlich. Man sollte genauer hinsehen. Deshalb wäre es auch verantwortungslos, schon heute die Vorgänge bei VW zu bewerten. Aber es lässt sich losgelöst vom Einzelfall der Frage nachgehen: Was lernen wir aus Dieselgate?

Nur um die Compliancepflichten geht es im Folgenden, denn deren Verletzung hat schlimme Folgen – und manches ist noch ungeklärt.

Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass bei den vorgenannten Fällen zu unterscheiden ist. Es gibt Risiken, deren Verwirklichung man nicht beeinflussen kann, wie etwa schwarzes Eis oder eine ungünstige Marktentwicklung. Da lässt sich nur Vorsorge treffen, etwa die Fahrweise anpassen. Im Blick darauf verlangt § 91 II AktG vom Vorstand einer Aktiengesellschaft, Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.

Zu den Risiken gehört auch das Risiko von Rechtsverletzungen durch pflichtvergessene Mitarbeiter. Gerade für diese Fälle ist das Bewusstsein in den letzten Jahren gewachsen. Compliance heißt das neue Stichwort, das vor wenigen Jahren noch ganz und gar unbekannt war. Die Bedeutung von Compliance wurde neuerlich durch die manipulierte Abgastechnik ins allgemeine Bewusstsein gehoben. Der Fall VW zeigt: Man kann die Bedeutung von Compliance nicht ernst genug nehmen!

Aufgabe der Unternehmensleitung ist es nicht nur, sich selbst rechtmäßig zu verhalten. Aufgabe der Unternehmensleitung ist es auch, dafür zu sorgen, dass sich das Unternehmen und die Mitarbeiter rechtmäßig verhalten. Rechtmäßiges Verhalten geht vor Umsatzsteigerung und Gewinnmaximierung. Lange war streitig, ob dies eine eigenständige Organisationspflicht begründet. Die Frage ist ausgesessen und jüngst durch die so genannte Neubürger-Entscheidung des LG München I (NZG 2014, 345) bestätigt. Inhalt dieser Organisationspflicht ist es, die Mitarbeiter zu informieren, zu kontrollieren und sie bei Rechtsverletzungen zu sanktionieren. Wie die Complianceorganisation ausgebildet wird, steht im Ermessen der Unternehmensleitung. Alle Leitlinien, angefangen bei ISO 19600 bis hin zu IDW PS 980, sind rechtlich nur unverbindliche Vorschläge und mehr nicht. Entscheidend ist, dass Compliance durch die Unternehmensleitung vorgelebt wird und eine zentrale sowie dezentrale Complianceorganisation eingerichtet ist.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Dr. h. c. Uwe H. Schneider, Darmstadt/Frankfurt a. M.



NJW Editorial  

Heft 44/2015


Reform des Strafverfahrens – Ein Anfang  

Am 13.10.2015 hat die „Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens“ ihr 176-seitiges Ergebnis vorgestellt. Sofort meldeten sich Kritiker sowohl aus den Reihen der Anwaltschaft („durchwachsenes Bild“) als auch der CDU und CSU („Auftrag, das Strafverfahren effektiver und praxistauglicher zu gestalten, nicht verstanden“) zu Wort. Bedeutet das, dass die Expertenkommission nicht alles falsch gemacht hat? Ja.

Erstmals scheint eine Möglichkeit am Horizont auf, die das Kernstück des Strafverfahrens grundlegend verändern wird: die Dokumentation von Beweisergebnissen in der Hauptverhandlung durch audiovisuelle Aufzeichnung. Seit Jahrzehnten wird dies von Verteidigerseite gefordert (statt aller: BRAK-Stellungnahme 1/2010). Man konnte sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die Richtung, aus der sie kam, der Forderung ihre Erfolgsaussichten nahm. Nun haben also 31 Experten, unter ihnen nur zwei Rechtsanwälte, diesem Anliegen Gehör verschafft. Das ist umstandslos zu begrüßen.

Sämtliche berechtigte Kritik an dem Bericht verblasst daneben. Was war denn überhaupt zu erwarten unter der Prämisse, Strafverfahren müssten „effektiviert“ werden? Es gibt nicht wenige, denen mangelnde Wirtschaftlichkeit bislang gar nicht als das drängendste Problem bei der Aufklärung individueller Schuld aufgefallen war.

Für das Ermittlungsverfahren wird die audiovisuelle Aufzeichnung von Vernehmungen bei schwereren Delikten und ein Anwesenheits- und Fragerecht des Verteidigers (bislang nur) bei der Beschuldigtenvernehmung empfohlen. Es soll aber auch der Transfer der Ermittlungsergebnisse in die Hauptverhandlung erleichtert werden. Die unter anderem damit drohenden Rechtsverluste sind ohne Zweifel ein zu hoher Preis für überfällige und bislang geringe Beteiligungsrechte der Verteidigung im Vorverfahren. Die Vorschläge zu Revision und Wiederaufnahme bleiben hinter den Erwartungen zurück. Und viel zu schwach ist die Formulierung „die Einführung der audiovisuellen Dokumentation erstinstanzlicher Hauptverhandlungen vor Land- und Oberlandesgerichten sollte näher geprüft werden“. Aber jetzt muss die Besetzung der Kommission zum Pfund werden: Neben den beiden Rechtsanwälten gehörten ihr fünf Richter, eine Staatsanwältin und sechs Staatsanwälte, acht Hochschullehrerinnen und -lehrer und neun Beamtinnen und Beamte aus Justizverwaltung und Ministerien an, sämtlich hochrangige Experten. Deren Mehrheit empfiehlt, sich der Dokumentation der Beweisergebnisse in der strafrechtlichen Hauptverhandlung anzunehmen. Endlich.

Der Bericht sollte behandelt werden wie ein japanischer Kugelfisch. Die falschen Teile zu verwenden kann gefährlich sein, die richtigen sind dafür besonders kostbar.

 

Editorial

PDF öffnen  Fachanwalt für Strafrecht Professor Dr. Michael Gubitz, Kiel



NJW Editorial  

Heft 43/2015


Datenfestung EU vs. unsicherer Hafen USA  

Dieses war der dritte Streich: Nach dem Doppelschlag im Frühjahr 2014 zur Vorratsdatenspeicherung und zum „Recht auf Vergessenwerden“ hat der EuGH jetzt noch einmal nachgelegt: Der Gerichtshof stellt fest, dass das „Safe-Harbor“-Abkommen der EU mit den USA nicht den Anforderungen der Richtlinie 95/46/EG genügt (NJW 2015, 3151 [in diesem Heft]). Die gegenteilige Bewertung der Kommission in ihrer Entscheidung aus dem Jahr 2000, die die Brüsseler Behörde selbst für überarbeitungsbedürftig hält, wird „über Bord geworfen“. Die praktischen Auswirkungen dieser Entscheidung sollten nicht unterschätzt werden, auch wenn das betroffene Unternehmen Facebook laut einer dpa-Meldung erklärt, das Urteil treffe es nicht, da es auf das Abkommen gar nicht angewiesen sei.

Trotz dieses „Pfeifens im Walde“ dürften die offensichtlich etwa 4400 Unternehmen, die einen transatlantischen Datenaustausch auf der Basis des bisherigen „Safe-Harbor“-Abkommens vornehmen, von heute auf morgen – das Urteil sieht keine Übergangsfrist vor (!) – ein massives Compliance-Problem haben. Angesichts der Schärfe und Weite der Aussagen des Urteils dürften auch sonstige bilaterale Individualgarantien und „Standardvertragsklauseln“, die jetzt wohl auch von Facebook als Alternativmittel gehandelt werden, problematisch sein. Denn sie können den vom EuGH kritisierten Zugriff amerikanischer Sicherheitsbehörden auf die Daten europäischer Nutzer ebenso wenig ausschließen. Es bleibt dann vor allem noch die Einwilligung in die Übermittlung. Diese muss aber den strengen europäischen Vorgaben entsprechen. Sie muss also freiwillig und vor allem „ohne jeden Zweifel“ erteilt worden sein. Diese Hürden dürften allzu oft gerissen werden. Dann käme nur noch die Anonymisierung vor einer Übermittlung in Betracht, um das Datenschutzregime insgesamt zu verlassen. Das ermöglicht aber regelmäßig nicht die gewünschte Nutzung der Daten, scheidet also von vornherein aus. Ähnliches gilt für den Wechsel des Speicherorts in die EU, was aber vor allem rein praktisch nicht sofort möglich ist.

Damit besteht kein Zweifel, dass mit den USA rasch ein „Safe Harbor 2.0“ vereinbart werden muss. Das Abkommen ist eine zentrale Brücke zwischen zwei Welten, die sich in Fragen des Datenschutzes im Allgemeinen und in Bezug auf die Auflösung des Spannungsverhältnisses von Freiheit und Sicherheit im Besonderen in der letzten Zeit eher voneinander entfernt haben. Dabei wird sich eine eminent politische Frage stellen: Sind die USA bereit, die Vorgaben des EuGH-Urteils zu akzeptieren und den Zugriff auf jene Daten für Sicherheitsbehörden zu beschränken und zugleich die Kontroll- und Rechtsschutzmöglichkeiten auszubauen? In der Frage der Beschränkung der Zugriffsmöglichkeiten amerikanischer Sicherheitsbehörden sind sich Datenschützer in Europa und US-Internetgiganten wie Facebook & Co. sicherlich schneller einig als bei Fragen der geschäftlichen Nutzung der Datenbestände. Derweil ist das Urteil ein weiterer Treiber für eine „Datenfestung Europa“ in einer globalisierten Welt der Datenverarbeitung und eine erneute Manifestation des EuGH als Grundrechtsgericht.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Jürgen Kühling, LL.M. (Brüssel), Regensburg



NJW Editorial  

Heft 42/2015


Bitte recht logisch  

Woche für Woche deprimiert mich das Studium der NJW. Denn Woche für Woche hat mal wieder jemand etwas falsch gemacht und müssen die Gerichte einschreiten. Oft genug wird das Recht erst in der letzten Instanz erkannt. Was das an Zeit und Geld kostet! Wie lange wollen wir uns solche Verfahren eigentlich noch leisten?

Warum wird die Rechtsanwendung nicht endlich Algorithmen überlassen? Der Syllogismus der Subsumtion schreit doch geradezu nach einer technischen Revolution und die Datenbank-Recherche in Gesetzestexten und Präjudizen bzw. deren Anwendung auf einen konkreten Sachverhalt ist in Zeiten von Big Data wahrlich kein Hexenwerk. Algorithmen würden dem Institut der Rechtsgleichheit in Gestalt der blinden Justitia womöglich eher gerecht. Nach den Apps die Cogs: Anwendungen wie smartlaw, Portale wie Kelsen (wenn auch einstweilen gescheitert, vgl. LG Berlin, Urteil v. 5.5.2015 – 16 O 74/15, BeckRS 2015, 15707) oder diverse Abgabenberechnungsprogramme werfen ein Schlaglicht darauf, dass wir nicht über Science Fiction reden.

Sie fühlen sich unwohl bei dem Gedanken, die Rechtsanwendung Maschinen zu überlassen? Sie vermissen Empathie? Oder sind Sie nur gekränkt, dass es etwas geben könnte, das besser funktioniert als Sie? Dass Sie eventuell überflüssig werden? Warum stört Sie der Autopilot im Gerichtssaal, nicht aber im Flugzeug?

Zugegeben: An technischen Herausforderungen fehlt es nicht. Häufig ist der Sachverhalt unklar, muss über Behauptungen Beweis erhoben werden, sind Wertungen vorzunehmen oder Ermessensentscheidungen zu treffen. Allerdings ließen sich für Beweiserhebungen Hilfsmittel wie Kameras, Mikrofone oder Detektoren nutzen bzw. unterliegt die Beweiswürdigung den Gesetzen der Logik und existieren Beweislastregeln für den Fall des non liquet.

Skepsis ist zwar nachvollziehbar, aber paradox: Einerseits erheben wir den Anspruch, dass in Zeiten des Internets alles immer schneller und perfekter funktioniert. Die Ungeduld wächst und wächst. Zwangsläufig hat dies Auswirkungen auf unser Recht. Denn auch wenn der Schuldner gem. § 243 I BGB nur eine Leistung mittlerer Art und Güte schuldet bzw. gem. § 276 II BGB nur die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachten muss, ist klar, dass es sich hierbei um dynamische Verweisungen auf sich rasant verändernde Standards handelt. Die Toleranzschwelle nimmt ebenso rasant ab. Andererseits möchten wir nicht alle Entscheidungen aus der Hand geben, wollen letzte Instanz bleiben und nehmen damit die Fehleranfälligkeit menschlichen Handelns bewusst in Kauf.

Die Rechtsanwendung steht am Anfang einer Zeitenwende. Der juristische Algorithmus wird kommen. Besser, wir bereiten uns rechtzeitig darauf vor.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Dr. Christian Treffer, Essen



NJW Editorial  

Heft 41/2015


Freie Berufe in Europa – Deregulierungsdruck wächst  

Seit die EU-Kommission 2004 im Zuge der Lissabon-Strategie den Bericht über den Wettbewerb bei freiberuflichen Leistungen vorgelegt hat, stehen alle freien Berufe unter wachsendem Deregulierungsdruck. Seither geht es Schlag auf Schlag: Jüngster Höhepunkt sind die Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland, Malta, Österreich, Polen, Spanien und Zypern. Sie sind eine Reaktion auf die Ergebnisse des Normenscreenings anlässlich der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie. Der Druck aus Brüssel wird auch künftig wachsen. Es wäre geradezu naiv zu hoffen, dass der aktuelle, von der reformierten Berufsanerkennungsrichtlinie angestoßene so genannte Transparenzprozess keinen Raum für weitere Vertragsverletzungsverfahren eröffnet. Zwar mag es das primäre Ziel der gegenseitigen Evaluation der Regulierungen sein, den Staaten selbst Anstöße zu „better regulation“ zu geben. Insbesondere jene Berufe, die wie die Heilberufe vom Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie ausgeklammert waren, müssen aber damit rechnen, dass die im Zuge des Transparenzprozesses gewonnenen Erkenntnisse Anlass für weitere Vertragsverletzungsverfahren bieten. Alle freien Berufe sind daher dringend aufgefordert, sich jetzt aktiv in die in Brüssel geführte Diskussion einzubringen.

Die in den aktuellen Vertragsverletzungsverfahren verschickten Aufforderungsschreiben der EU-Kommission sind vertraulich. Allgemein bekannt ist immerhin, dass neben den primär betroffenen Architekten und Bauingenieuren auch Tierärzte, Steuerberater und Patentanwälte angesprochen werden, und dass in das gegen Spanien gerichtete Verfahren sogar unmittelbar auch die Rechtsanwälte einbezogen wurden. Dort wird unter anderem die Unvereinbarkeit der Tätigkeiten der Rechtsberufe „Procuradores“ und „Abogades“ kritisiert. Zentrales Angriffsziel der Kommission sind – nicht überraschend – Mindestpreise. Die Anwaltschaft wird interessiert die Reaktion auf die Kritik der EU an der Steuerberatervergütungsverordnung verfolgen.

Erstaunlich zurückhaltend ist die EU-Kommission in ihren Forderungen nach Erleichterungen für die mono- und interprofessionelle Zusammenarbeit von Freiberuflern. Neben der Organisationsfreiheit geht es insbesondere um die Öffnung für die interprofessionelle Zusammenarbeit. Die Beanstandungen betreffen die Regeln für Architekten und Ingenieure in Österreich, Malta und Zypern sowie für Patentanwälte in Österreich. Warum gerade diese Berufe und diese Länder ausgewählt wurden, bleibt indes rätselhaft. Vergleichbare Beschränkungen gibt es in großer Zahl auch für andere Berufe und in vielen Mitgliedstaaten. Hier finden sich vielfältige Ansatzpunkte für berechtigte Kritik der Kommission: Warum etwa die berufliche Zusammenarbeit von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern durch anachronistische Mehrheitserfordernisse erschwert wird, ist beim besten Willen nicht erklärbar. Durch übergeordnete Gründe des Allgemeininteresses sind sie nicht gerechtfertigt, halten somit dem „Binnenmarkttauglichkeitstest“ nicht stand.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Martin Henssler, Köln



NJW Editorial  

Heft 40/2015


Eine Lanze für die EU-Rechtsgemeinschaft  

Nächtelang diskutieren wir die Frage, inwieweit die Europäische Union ein (unvollendeter) Bundesstaat ist. Dass sie als Rechtsgemeinschaft durch Recht lebt, ist hingegen uneingeschränkter Konsens. Justitia ist blind: Solange und soweit es in Kraft ist, gelten Primär- und Sekundärrecht für alle Mitgliedstaaten und Menschen gleichermaßen. Wir dürfen es auch teleologisch auslegen, nie aber brechen. Justitia trägt das Schwert: Ein Bruch von Unionsrecht bleibt nicht ungesühnt. Genau hier steckt das Akzeptanzproblem der Eurorettung, die mancher als Geschichte der Rechtsbrüche erzählt.

Wer „Asyl“ sagt, für den greifen in der EU die Normen des Gemeinsamen Europäischen Asylsystems (GEAS): Er hat Anspruch auf Einhaltung der Regeln der Asylverfahrens-RL 2013/32, muss sich nach der Eurodac-VO 603/2013 registrieren und nach der Dublin III-VO 604/2013 in den zuständigen Dublin-Staat rückführen lassen, hat nur dort entweder Anspruch auf internationalen Schutz nach der Qualifikations- RL 2011/95 oder wird nach der Rückführungs-RL 2008/115 in den Herkunftsstaat abgeschoben. Ein Recht auf Auswahl des Asylstaats und Freizügigkeit genießt er nicht.

Jeder Mitgliedstaat muss, will er nicht aus der EU austreten, die GEAS-Regeln anwenden und durchsetzen. Er hätte geänderte Dublin-Regeln zu akzeptieren, selbst wenn er nach Art. 78 II AEUV überstimmt wurde. Das gilt auch für verbindliche Quoten, die schon zur Erzeugung einer Verantwortungsgemeinschaft unerlässlich scheinen. Nach Art. 80 AEUV ist er dem „Grundsatz der Solidarität und der gerechten Aufteilung“ verpflichtet, „einschließlich in finanzieller Hinsicht“. Ob Dublin- Regeln, die die Hauptlast armen Grenzstaaten aufbürden, Sinn machen, hat der EUGesetzgeber zu beurteilen, nicht aber der Unionsrecht umsetzende Staat. Er darf nach Art. 17 Dublin III-VO freiwillig Menschen aus Österreich aufnehmen bzw. gem. Art. 23 Schengener Grenzkodex (VO 1051/2013) vorübergehend die Binnengrenzen dicht machen. Er darf, besser sollte, Fehlanreize beseitigen und Verfahren beschleunigen, wie zielführend im Entwurf der Bundesregierung zur Änderung des Asylrechts vom 21.9.2015 vorgeschlagen. Nicht aber darf er Eurodac-Registrierungen unterlassen oder gar Menschen einfach in den Wunschstaat weiterschicken.

Nein, das GEAS ist nicht tot, sondern geltendes Recht, und es wird gebrochen. Nein, das Pochen auf Gewaltmonopol und Rechtsstaatlichkeit ist keine Traumtänzerei des naiven Juristen, sondern der Appell, die Grundfesten unseres Gemeinwesens zu bewahren. Wenn in Krisenstaaten etwas fehlt, dann doch gerade Rechtsstaatlichkeit, ohne die kein Staatswesen blüht. Natürlich lassen sich Wanderungen human lenken – gemäß Solidaritäts-Art. 80 AEUV mit vereinten Kräften bzw. der Massenzustrom-RL 2001/55, Hot Spots etc., statt mit Rückfall in Einzelstaaterei und Vorhängen. Man muss das wollen.

 

Editorial

PDF öffnen  Vors. Richter am VG Professor Dr. Jan Bergmann, LL.M. eur., Stuttgart



NJW Editorial  

Heft 39/2015


Von der Juristenschwemme zur Juristendürre?  

In wenigen Tagen werden die rechtswissenschaftlichen Fakultäten wieder Tausende Erstsemester begrüßen. Gleichwohl: Für viele Schulabgänger hat das klassische Studium der Rechtswissenschaft an Strahlkraft verloren. Der Anteil der Schulabgänger eines Abiturjahrgangs, die ein Jurastudium aufnehmen, hat in einem Zehn-Jahres-Vergleich um rund ein Drittel abgenommen. Bislang wird dieser Bedeutungsverlust partiell durch die weiterhin steigende Gesamtzahl der Studierenden in Deutschland verdeckt. In einigen Jahren wird die Zahl der Studienanfänger in Deutschland trotz immer höherer Studienberechtigtenquote aber auf Grund des demografischen Faktors erstmals rückläufig sein.

Von den Folgen besonders betroffen sein dürfte die volljuristische Ausbildung: Sollte das Jurastudium nicht wieder deutlich an Beliebtheit gewinnen, wird nicht nur die Zahl der Jurastudenten zurückgehen, sondern noch stärker die Zahl der Volljuristen in spe: Absolvierten in den 1990er Jahren noch weit über 90 % der Jurastudenten ein grundständiges universitäres Studium im Fach Rechtswissenschaft, das heißt mit dem Ziel des Erwerbs der Befähigung zum Richteramt, waren es zuletzt nur noch rund 70 %. Immer mehr Jurastudenten studieren an den Universitäten und Fachhochschulen nämlich die Fächer Wirtschaftsrecht oder Rechtswissenschaft auf Bachelor oder Master und werden Jurist ohne Befähigung zum Richteramt. Welchem traditionell akademisch sozialisierten Volljuristen ist etwa bewusst, dass man mittlerweile an mehr deutschen Hochschulen Jura auf Bachelor oder Master belegen kann als klassisch „Jura auf Staatsexamen“?

Schulterzuckend zu bemerken, dass der – für solche Juristen angeblich nicht vorhandene – Markt das Phänomen zu einer Fußnote der Juristenausbildung machen wird, dürfte zu kurz gedacht sein: Jährlich weit über 20.000 eingeschriebene Juristen in spe, die ohne Staatsprüfungen auf den Arbeitsmarkt drängen werden, sind keine Quantité négligeable mehr. Als potenzielle Arbeitnehmer in Unternehmen oder Kanzleien werden sie Druck auf die Preise am Rechtsdienstleistungsmarkt ausüben, da sie günstiger als Volljuristen zu beschäftigen sind. Für Unternehmen wird Insourcing wieder attraktiver, Kanzleien, die sie anstellen, haben größere Spielräume beim Pricing. Finden sie hingegen tatsächlich keine Beschäftigung, wird dies den Druck auf existierende Rechtsdienstleistungsmonopole für Volljuristen erhöhen. Die Diskussion über die Reform der Juristenausbildung sollte in ihrer nächsten Runde daher nicht nur die ewigen Klassiker wie „Ausbildungsdauer“, „Harmonisierung“ oder „Schwerpunkte“ spielen, sondern auch der Frage nachgehen, warum das überkommene Jurastudium beim akademischen Nachwuchs der Generationen „Y“ und „Z“ merklich an Attraktivität verliert. Denn eines dürfte angesichts des empirischen Befunds wahrscheinlich sein: Der Markt für das Produkt „universitäres Studium Rechtswissenschaft“ wird sich von einem „seller‘s market“ in einen „buyer‘s market“ wandeln, das zur immergrünen Folklore der Juristen gehörende Bild der „Juristenschwemme“ wird verblassen.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Matthias Kilian, Köln



NJW Editorial  

Heft 38/2015


Juristen unter Strom  

Die Digitalisierung der juristischen Berufstätigkeit schreitet rasant voran. Im Mittelpunkt der Entwicklung steht der elektronische Rechtsverkehr, der Anwaltschaft und Justiz gleichermaßen herausfordert. Der nächste Meilenstein dieses gewaltigen Projekts ist die verbindliche Einführung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs (beA) zum 1.1.2016.

In Anwaltschaft und Justiz sind noch manche Berührungsängste auszumachen. Die Skepsis, die Juristen der Digitalisierung bisweilen entgegenbringen, ist jedoch nicht gerechtfertigt. Wie auch in anderen Branchen werden ihre Vorteile die Hürden, die es jetzt zu überwinden gilt, um ein Vielfaches überwiegen. Inwieweit die einzelnen Anwälte selbst von dieser Entwicklung profitieren möchten, liegt in ihrer Hand. Wird das beA selbst noch von der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) für jeden zugelassenen Rechtanwalt eingerichtet, ist für die weiteren Schritte Eigeninitiative gefragt: Anwälte in der gesamten Bundesrepublik müssen sich Gedanken darüber machen, ob und wie sie den Wandel zum „digitalen Anwalt“ vollziehen möchten. Begnügt man sich mit der bloßen Nutzung des beA oder will man weitergehen und die gesamte Büroorganisation vom Posteinlauf über Mandatsverwaltung, Aktenführung bis hin zum Knowledge Management und zur Bibliothek digitalisieren? Welche Programme sollen verwendet und welche Produkte eingekauft werden? Auf Grund des Mandatsgeheimnisses hat hier – noch viel mehr als in den anderen Bereichen – die IT- und Datensicherheit höchste Priorität. Eine der zentralen Fragen ist vor allem, ob Outsourcing, IT-Fernwartung oder gar Cloud Computing im Lichte von § 203 StGB und der seit Juli geltenden konkretisierten Verschwiegenheitspflicht gem. § 2 BORA zulässig sind. Einmal in der juristischen Welt angekommen, wird die Digitalisierung die Arbeitsweise und Beratungstätigkeit der Anwälte grundlegend verändern. Auf digitalen Kollaborationsplattformen ist ein unmittelbares Zusammenarbeiten mit den Mandanten möglich; Beratungsprozesse werden durch die Digitalisierung optimiert und das Legal Process Outsourcing von Anwaltskanzleien an zuliefernde Dienstleister wird zunehmen. Auch bei der Mandantenakquise eröffnen sich neue Wege: Digitales Marketing, soziale Netzwerke (insbesondere XING, LinkedIn sowie Twitter) und WhatsApp sind hier nur einige Stichworte.

Diese Ausgabe der NJW widmet sich schwerpunktmäßig dem elektronischen Rechtsverkehr. Darin geht es etwa um spezifische zivilprozessuale Fragen, um beA und EGVP, um die elektronische Akte und um Vieles mehr. Das Schwerpunktheft entstand in enger Zusammenarbeit mit dem EDV-Gerichtstag, der in der kommenden Woche in 24. Auflage in Saarbrücken unter dem Motto „E-Justice – Justiz unter Strom“ stattfindet.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Professor Dr. Peter Bräutigam, München



NJW Editorial  

Heft 37/2015


Elternunterhalt – wie soll es weitergehen?  

„Angst vor Altersarmut“, lautete kürzlich der Aufmacher einer Tageszeitung angesichts steigender Zahlen bei der Grundsicherung im Alter. Das muss nicht sein, sind doch Eltern nach besten Kräften um ihre Kinder bemüht. Die Kinder wiederum respektieren ihre Eltern, sind ihnen auf ewig dankbar und sorgen später für sie. Diese vermeintliche Dankesschuld ist eine der Annahmen, auf die das Gesetz den Elternunterhalt stützt. Nur bleibt bei diesem schöngefärbten Bild unbedacht, dass Generationenbeziehungen seit jeher auch konfliktbehaftet sind und die Aufopferungsbereitschaft von Eltern ebenso ihre Grenzen hat wie die Unterstützungsbereitschaft der Kinder.

Gleichwohl waren gerichtliche Auseinandersetzungen um die gesetzlich verbrieften Unterhaltsansprüche bis vor nicht allzu langer Zeit unbekannt. Die natürliche Scheu der Eltern, ihre längst erwachsenen Kinder zu belasten, veranlasste den Gesetzgeber, durch die soziale Grundsicherung für eine vom Unterhalt unabhängige Mindestabsicherung zu sorgen. Der damit gewährleistete Lebensunterhalt ist aber nur die eine Seite der Medaille. Weitaus belastender sind die Kosten der Heimpflege. Spätestens dann, wenn das Alterseinkommen nicht reicht und das Ersparte nahezu aufgebraucht ist, springen die Sozialämter ein, die stets auch den Regress im Blick behalten.

Als Rechtsgrundlage dient das private Unterhaltsrecht, das ungeachtet aller gesellschaftlichen Veränderungen die Kinder wie vor 100 Jahren weiterhin in die finanzielle Verantwortung nimmt. Es sind dieselben Kinder, die längst ihren Anteil zum Elternunterhalt erbracht haben – dies aber durch Beiträge und Steuern an die institutionellen Träger der Alters- und Pflegeversorgung und nicht direkt gegenüber den eigenen Eltern. Der Verwandtenunterhalt dient dann als Vehikel, um eine gleichwohl noch verbliebene Versorgungslücke zu schließen. Beim Unterhaltsregress geht es nicht mehr um die von Reziprozität und wechselseitigem Verständnis getragene familiäre Solidarität. An die Stelle der Eltern treten Sozialbehörden, die diese Ansprüche, unabhängig von persönlicher Rücksichtnahme und nur der strengen Gesetzeslogik verpflichtet, verfolgen. Selbst der durch Erziehung und Ausbildung eigener Kinder erbrachte Beitrag zur Sicherung der Generationenfolge bleibt aus der Warte des dem Augenblick verhafteten Rechts des Elternunterhalts bedeutungslos.

Wenn der Aszendentenunterhalt Irritationen bei den Betroffenen hervorruft und Zweifel an seiner Berechtigung laut werden, ist dies kein Mangel an familiärer Verbundenheit, sondern die Frage nach einer gerechten Lastenverteilung zwischen den Generationen. Dass durch den Elternunterhalt persönliche Verantwortung überstrapaziert und soziale Ungleichheit vergrößert werden können, ist seit Langem bekannt. Angesichts einer gesamtgesellschaftlichen Verantwortung (§ 8 SGB XI) darf bei den engen Abhängigkeiten zwischen Sozial- und Familienrecht die Entscheidung über diese Fragen daher nicht allein den Gerichten überlassen bleiben, sondern ist im politischen Raum durch den Gesetzgeber zu treffen.

 

Editorial

PDF öffnen  Vors. Richter am OLG Heinrich Schürmann, Oldenburg



NJW Editorial  

Heft 36/2015


Honorarvereitelung in SGB II-Sachen  

Derzeit verbreitet sich eine aus Anwaltssicht inakzeptable Verwaltungspraxis der Jobcenter: Erstattungsansprüche von Rechtsanwälten, die ihre Mandanten in SGB II-Sachen erfolgreich vertreten haben, werden dadurch vereitelt, dass mit eigenen Erstattungsansprüchen gegen die Leistungsempfänger aufgerechnet wird. Die Jobcenter wurden hierzu von hoher Stelle legitimiert: Die Bundesagentur für Arbeit hatte diese Verfahrensweise angewiesen.

„Zivilisten“ ist eine solche Aufrechnungssituation nicht fremd. Ergeben sich bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung Kostenerstattungsansprüche des Bevollmächtigten, erfragt dieser, ob hinter dem Kläger eine eintrittspflichtige Rechtsschutzversicherung steht. Wird die Frage verneint, werden die ausgeurteilten oder vereinbarten Zahlungen des Beklagten um die Kostenerstattungsansprüche seines Bevollmächtigten im Wege der Aufrechnung „gekürzt“. Der Protest der in SGB II-Sachen tätigen Rechtsanwälte ist dennoch berechtigt. In einem wesentlichen Gesichtspunkt unterscheiden sich nämlich diese grundsicherungsrechtlichen Aufrechnungsfälle von den zuvor beschriebenen Sachverhalten: Die Mandanten sind regelmäßig kostenarm, so dass Vergütungsansprüche gegen sie nicht realisiert werden können oder bei der Bewilligung von Beratungs- oder Prozesskostenhilfe gar nicht realisiert werden dürfen.

Die für die Beiordnung in Straf- und Bußgeldsachen in § 43 RVG vorgesehene Regelung sollte daher auch auf solche sozialrechtlichen Mandate erstreckt werden. Durch die Abtretung seines gegen die Staatskasse gerichteten Anspruchs auf Erstattung der Anwaltskosten kann der Beschuldigte erreichen, dass die von der Staatskasse gegenüber ihm erklärte Aufrechnung insoweit unwirksam ist, als sie den Anspruch des Rechtsanwalts vereiteln oder beeinträchtigten würde. Der Pflichtverteidiger soll für seine Arbeit sein Honorar erhalten, der Grundsicherungsrechtler auch.

Für typische Sachverhalte zeigt das LSG Rheinland-Pfalz in zwei aktuellen Urteilen vom 6.5.2015 (L 6 AS 288/13, BeckRS 2015, 70349 und L 6 AS 34/15, BeckRS 2015, 70350) einen anderen Lösungsweg auf: In Grundsicherungssachen ist es regelmäßig so, dass Beratungshilfe gewährt wird. Häufig werden Widerspruchsverfahren nicht abgerechnet. Für diese Fallkonstellationen hat das LSG Rheinland-Pfalz die Unwirksamkeit der Aufrechnungserklärung festgestellt. Ist die Vergütung für das Widerspruchsverfahren nicht gezahlt, stehen sich Freistellungsanspruch des Mandanten und Zahlungsanspruch des Jobcenters mangels Gleichartigkeit nicht aufrechenbar gegenüber. In Beratungshilfefällen fehlt es an der Gegenseitigkeit, da dem Rechtsanwalt wegen § 9 S. 2 BerHG der Erstattungsanspruch unmittelbar zusteht. Das LSG Rheinland-Pfalz weist den richtigen Weg. Die Entscheidung sollten die betroffenen Rechtsanwälte ernst nehmen – aber auch die Bundesagentur, die ihre Weisung überarbeiten, wenn nicht gar aufheben sollte.

 

Editorial

PDF öffnen  Fachanwalt für Sozialrecht Martin Schafhausen,
Frankfurt a. M.



NJW Editorial  

Heft 35/2015


Zugang zum Recht? Nicht im Familienrecht!  

Mit ungläubigem Staunen reagieren Anwälte anderer Rechtsgebiete, wenn sie hören, dass es eine Nichtzulassungsbeschwerde (NZB) im Familienrecht nicht gibt. Unser Instanzenzug endet beim OLG – es sei denn, es lässt die Revision zu. Das gilt gem. § 543 ZPO zwar auch für andere zivilrechtliche Streitigkeiten. Im Familienrecht gibt es gegen die Nichtzulassung der Revision jedoch keine Beschwerdemöglichkeit. § 544 ZPO gilt nicht. Stattdessen gibt es eine versteckte Sondervorschrift (BGBl. I 2009, 2449), die eine NZB für Ehe- und Familienstreitsachen weiterhin – befristet bis zum 1.1.2020 – ausschließt.

Der Deutsche Anwaltverein hat im Juni 2015 eine Initiativstellungnahme seines Ausschusses Familienrecht veröffentlicht, die die Zulassung der NZB im Familienrecht fordert. Die Diskussion hat damit erneut begonnen, nachdem diese Sonderregelung trotz der umfassenden Reformen im Familienrecht und der seit 2009 erweiterten Zuständigkeit der Familiengerichte für allgemeine zivilrechtliche Streitigkeiten zunächst hingenommen wurde.

Gegen die NZB im Familienrecht wird vor allem die fortbestehende Überlastung des beim BGH für das Familienrecht allein zuständigen XII. Zivilsenats ins Feld geführt. Der Senat mag insbesondere wegen seiner Zuständigkeit auch für das Betreuungsrecht nicht unterbeschäftigt sein. Aber ist eine Überlastung tatsächlich ein gutes Argument gegen die Verkürzung von Rechten? Selbst wenn es die Aussetzung nicht gäbe, wäre § 26 Nr. 8 EGZPO (vorerst befristet bis zum 31.12.2016) anwendbar. Danach ist die NZB erst zulässig, wenn ein Wert von 20.000 Euro überschritten ist. Diese Wertgrenze wird im Familienrecht nicht ohne Weiteres zu erreichen sein. Auch die Rechtsanwälte beim BGH werden wohl sorgfältig prüfen, ob eine Beschwerde tatsächlich Aussicht auf Erfolg hat. Schließlich könnten strukturelle Maßnahmen beim BGH der Überlastung des XII. Zivilsenats entgegenwirken.

Es herrscht weiterhin eine erhebliche Divergenz in der OLG-Rechtsprechung, die sich auch in den unterschiedlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte im Unterhaltsrecht zeigt. Kann es darauf ankommen, in welchem OLG-Bezirk man seinen Wohnsitz hat, oder wäre es nicht an der Zeit, dass der BGH seinen Beitrag zu einer Vereinheitlichung der Rechtsprechung leistet?

Entscheidungen im Familienrecht haben große Bedeutung und langjährige Auswirkungen auf zahllose Beteiligte (Unterhalt), sie wirken in die Zukunft (Versorgungsausgleich) und verursachen den Verlust oder den Erhalt von erheblichen Vermögenswerten, die während der Ehe angeschafft wurden (Zugewinn). Angesichts der anhaltend hohen Ehescheidungszahlen darf die Bedeutung des Familienrechts für einen sehr großen Teil der Bevölkerung nicht durch eine solche Rechtswegverkürzung unterschätzt werden. Ebenso wichtig ist eine einheitliche Rechtsprechung, die gewährleistet werden muss. Es ist an der Zeit.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwältin und Notarin Ingeborg Rakete-Dombek, Berlin
Mitherausgeberin der NJW



NJW Editorial  

Heft 34/2015


Kryptographie für Rechtsanwälte  

Es ist ein wichtiger Schritt für die Anwaltschaft: Alle knapp 165.000 Rechtsanwälte werden nach den Vorgaben des Gesetzgebers ab 1.1.2016 über ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach, kurz beA, verfügen und können damit untereinander und mit den bis dahin am elektronischen Rechtsverkehr teilnehmenden Gerichten digital und sicher kommunizieren.

Die anwaltliche Verschwiegenheit ist ein Hauptpfeiler der freien Advokatur und des Rechtsstaats. Deshalb sieht der Gesetzgeber für das beA vor, „dass der Zugriff nur durch ein sicheres Verfahren mit zwei voneinander unabhängigen Sicherungsmitteln möglich ist“. Das beA wird per Chipkarte und einer dazugehörigen PIN erreichbar sein. Darüber hinaus wird, anders als bei allen anderen bisher üblichen Kommunikationswegen – Brief, Fax, E-Mail, Telefon –, durch eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung sichergestellt, dass auch auf dem Transport kein Zugriff auf die übermittelten Inhalte möglich ist. Vom Computer des Versenders bis zum Computer des Empfängers sind die Nachrichten mit modernsten und aktuellen Schlüsseln chiffriert. Zu keinem Zeitpunkt werden Nachrichten unverschlüsselt im beA-System liegen. Eine solche Ende-zu-Ende-Verschlüsselung bietet nach Ansicht des im NSA-Untersuchungsausschuss befragten Leiters des Fraunhofer-Instituts für sichere Informationstechnologie einen sicheren Schutz vor Ausspähungen.

Wenn nun die Ende-zu-Ende-Verschlüsselung das Mittel der Wahl ist, warum wird sie dann nicht überall eingesetzt? Die Antwort ist einfach: Eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung ist in der Praxis kompliziert. Für unser System bedarf es beispielsweise zweier Schlüssel, die zwischen Absender und Empfänger ausgetauscht werden müssen. Sind Absender und Empfänger immer die gleichen Personen, gibt es kein Problem. Wenn aber auf ein Postfach mehrere Personen mit unterschiedlichen Rechten zugreifen (etwa Rechtsanwalt und Mitarbeiter), wird die Kommunikation technisch komplexer und es bedarf einer deutlich umfangreicheren Schlüsselverwaltung. Das beA übernimmt nun diese Schlüsselverwaltung und macht das eigentlich komplizierte Verschlüsselungsverfahren für Rechtsanwälte einfach. Mit erheblichem technischen Aufwand gewährleistet das beA-System so die Wahrung der Berufsverschwiegenheit im höchstmöglich erreichbaren Maß. Es ist insofern den herkömmlichen Kommunikationswegen Telefon, Briefpost, Telefax und E-Mail weit überlegen.

Es versteht sich von selbst, dass der Schutz der Vertraulichkeit der digitalen anwaltlichen Kommunikation auch nicht durch einen wie auch immer gearteten gesetzlich zulässigen Zugriff auf die Verbindungsdaten von Berufsgeheimnisträgern angegriffen werden darf. Da der Gesetzgeber den Übergang in den elektronischen Rechtsverkehr verlangt, muss er ihn auch in jeder Hinsicht vor dem Zugriff Dritter schützen.

 

Editorial

PDF öffnen Rechtsanwalt Dr. Martin Abend, Dresden

Vizepräsident der Bundesrechtsanwaltskammer



NJW Editorial  

Heft 33/2015


Ordnungsrahmen für digitale Märkte  

Die „digitale Revolution“ hat Politik und Recht erreicht. Einer wettbewerbsrechtlichen Revolution – einer Regulierung digitaler Plattformen, einer Entflechtung von Suchmaschinenanbietern – bedarf es nicht, um den durch die Digitalisierung bewirkten fundamentalen technischen und ökonomischen Umbrüchen Rechnung zu tragen. Die offenen Verbotstatbestände des europäischen Wettbewerbsrechts und des GWB sind flexibel genug, um die Besonderheiten verschiedenartiger Internetplattformen – seien es Suchmaschinen, soziale Netzwerke oder E-Commerce-Plattformen – zu erfassen und den je eigenen wettbewerblichen Risiken zu begegnen. Neben einigen Reformen im Wettbewerbsverfahrensrecht ist aber zu prüfen, ob der geltende regulatorische und zivilrechtliche Regelrahmen unter den veränderten Bedingungen noch wettbewerbskompatibel ist – so die These der Monopolkommission in ihrem Anfang Juni vorgestellten Sondergutachten „Herausforderung: Digitale Märkte“.

Die Digitalisierung verschiebt die Grenzen von Märkten, bringt neue Geschäftsmodelle hervor und setzt alte unter Druck. Um dieses Innovationspotenzial zu realisieren, ist zu untersuchen, ob herkömmliche Regulierungen weiter erforderlich sind. Kommt – etwa auf Taximärkten – eine Deregulierung in Betracht? Eine asymmetrische und damit wettbewerbsverfälschende Regulierung alter und neuer Geschäftsmodelle ist jedenfalls zu vermeiden.

Die größte Herausforderung liegt aber in der Entwicklung eines neuen Datenrechts in einem digitalen Umfeld, in dem Sammeln und Nutzen von Daten Produktentwicklungen und Innovationen antreiben und von einem Nebenprodukt zu einem zentralen Wettbewerbsparameter geworden sind. Ein solcher Regelrahmen soll Daten und Verbraucherschutz so zusammenführen, dass sie eine individuelle und damit im Ergebnis wettbewerbliche Kontrolle auch des Datensammelns und -verwertens ermöglichen. Für Verbraucher sollte der Datenzugriff der Diensteanbieter transparent, übersichtlich und vergleichbar sein. Datenportabilität und womöglich die Entwicklung von Maßstäben für eine wirksame AGB-Kontrolle von Datenzugriffsklauseln können einer unkontrollierten Verfestigung datenbasierter Machtstellungen entgegenwirken und dazu beitragen, Marktzutrittsschranken für neue Wettbewerber zu senken.

Für die digitalen Agenden, wie sie derzeit in Brüssel und in Berlin verhandelt werden, ist die wichtigste Botschaft: Die „digitale Revolution“ ist ein Anlass, übermäßige Regulierung abzubauen, nicht neue einzuführen. Mithilfe guter Verfahrensregeln kann und muss sich das geltende Wettbewerbsrecht der neuen Marktdynamik anpassen. Wirksamer Wettbewerb auf datengetriebenen Märkten erfordert in Zukunft aber ein neues Datenrecht. Hier verlangt die digitale Revolution auch nach einem Umbruch im Recht.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Heike Schweitzer, LL.M. (Yale), Berlin



NJW Editorial  

Heft 32/2015


„Spitzbuben in Robe“  

Mit Erstaunen muss man immer wieder feststellen, dass Anwaltskammern und Gerichte im Umgang mit berufsrechtlichen „Peanuts“ gelegentlich den juristischen Verstand verlieren. Die Robe der deutschen Anwälte ist geradezu ein Paradebeispiel für dieses Versagen. Schon aus historischen Gründen verbietet sich jedoch deren Überbewertung. Schließlich geht die Pflicht zu ihrem Tragen auf die Kabinettsorder von König Friedrich Wilhelm I. von Preußen vom 15.12.1726 zurück, nach der „die Advocati wollene schwarze Mäntel … zu tragen haben, damit man diese Spitzbuben schon von weitem erkennen und sich vor ihnen hüten kann“.

Geschichtsvergessen attestieren Gerichte der Robe jedoch nahezu magische Kräfte. So soll sie nach dem mit drei „Anwaltsspitzbuben“ besetzten AnwGH Nordrhein-Westfalen (Urt. v. 29.5.2015 – 1 AGH 16/15, BeckRS 2015, 11106 [nrkr]) zur „Rationalität, Sachlichkeit und Verallgemeinerungs-fähigkeit bei der Rechtsanwendung“ beitragen. Allen Ernstes wird suggeriert, durch einen Namensaufdruck werde die „Rechts- und Wahrheitsfindung im Prozess beeinträchtigt“. Der Rechtsfindung hat jedenfalls die Anwaltsrichterrobe im konkreten Fall dem AnwGH ersichtlich nicht gedient. Schließlich werden das Europa- und das Verfassungsrecht einfach ohne Prüfung „geopfert“.

Dass die Anwaltsrobe über der Verfassung steht, scheinen auch manche Richter anzunehmen. So fordern sie gelegentlich, dass unter der Robe ein Oberhemd und eine Krawatte getragen wird (vgl. nur OLG München, NJW 2007, 3069). Das AG Augsburg ließ eine Verhandlung platzen, weil der Rechtsanwalt ohne Robe erschienen war. Das LG am gleichen Ort hat dessen Schadensersatzklage kürzlich zurückgewiesen (Urt. v. 30.6.2015 – 031 O 4554/14 [nrkr]). Diese Gerichte setzen sich mit ihren Entscheidungen eindeutig über die Satzungsnorm des § 20 BORA hinweg, der verfassungsrechtlich als Bundesrecht der Vorrang zukommt (vgl. GenStA beim OLG Frankfurt a. M., BRAKMitt. 2007, 236 Ls.). Diese Bestimmung wiederum statuiert allenfalls eine Roben- und keine Krawatten- oder gar Oberhemdpflicht. Das BVerfG (NJW 2012, 2570) hat sich bisher um eine Entscheidung gedrückt, indem es einem Anwalt empfahl, doch einfach die geforderte Krawatte umzubinden.

Letztlich drängt sich angesichts der manifesten Verfassungsvergessenheit der Justiz der Verdacht auf, dass die schwarze Anwaltsrobe eher zur Verdunkelung des Anwalts- und Richterverstandes führt. Wenn jedenfalls Richter künftig das maßgebliche Recht mit Füßen treten, laufen sie Gefahr, die eigene Robe ausziehen zu müssen. Die GenStA beim OLG Frankfurt a. M. hat in der oben genannten Entscheidung ein Verfahren gegen einen Amtsrichter nur deshalb eingestellt, weil er angeblich subjektiv noch nicht das „Robenrecht“ gekannt habe. Auf eine solche Unkenntnis können sich Richter in der Zukunft nach Lektüre dieses Editorials nicht mehr berufen.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Dr. Michael Kleine-Cosack, Freiburg i. Br.



NJW Editorial  

Heft 31/2015


Streit um Farbmarken – Banken sehen Rot  

Bekannte Marken können Milliarden wert sein. Am weitesten hat es ein Unternehmen gebracht, wenn nicht einmal mehr ein Begriff oder Symbol nötig ist, damit der Konsument an seine Produkte oder Dienstleistungen denkt. Während der Computerhersteller Apple einen angebissenen Apfel braucht, um sich in Erinnerung zu rufen, reicht bei der Deutschen Telekom schon die bloße Farbe Magenta, damit es bei Telefonkunden im Kopf klingelt. Gelb steht bei vielen Verbrauchern für die Deutsche Post, Lila für Milka-Schokolade und Rot für die Sparkassen. Dabei gilt das Monopol jeweils nur für eine bestimmte Branche: So kann Gelb auch den Autofahrerverein ADAC oder den Sprachverlag Langenscheidt meinen.

Farbmarken sind deshalb heftig umkämpft. Beim BGH streiten sich die deutschen Sparkassen und die spanische Bankengruppe Santander um die Markenfarbe Rot (Az. I ZR 78/14). Ende September soll das Urteil gesprochen werden. Der Nivea-Hersteller Beiersdorf und sein Wettbewerber Unilever rangeln um das Exklusivrecht auf Blau für Produkte zur Hautpflege. Der BGH (Az. I ZB 65/13, Pressemitteilung Nr. 112/2015 v. 9.7.) hat in dieser Auseinandersetzung gerade eine Entscheidung des BPatG aufgehoben. Auch unter Juristen gibt es Zwist um Farbmarken: Die altehrwürdige Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR hat eine Anwaltskanzlei vor das LG Köln gezogen, weil sie im selben Grün (und mit einem entfernt ähnlichen Schriftzug) auftritt.

Das Gesetz stellt mit gutem Grund hohe Hürden für den Schutz von Farbmarken auf. Eine noch so große Gärtnerei könnte kein Grün für sich vereinnahmen – die Nähe zu den Produkten ist so groß, dass die Farbe zur Verwendung in allen Blumenläden der Republik freigehalten werden muss. Wo sich hingegen in einem bestimmten Wirtschaftszweig eine Farbassoziation durchgesetzt hat, dient ein Monopol dem Kunden zur Orientierung und belohnt den erfolgreichen Anbieter. Unbefriedigend ist allerdings, wie zersplittert der Rechtsweg im Farbenstreit bislang ist. Das Deutsche Patent- und Markenamt führt das Register geschützter Marken. Wer gegen diese Behörde klagt, weil sie die Löschung eines angestammten Rivalen verweigert, muss vor das BPatG ziehen – und kann gegebenenfalls auch noch den BGH anrufen (wie im Fall Beiersdorf gegen Unilever). Der schaltet mitunter noch den EuGH ein. Im Gegenzug knöpfen sich die Revierverteidiger die Angreifer vor den Zivilgerichten vor, um ihnen den Gebrauch ihrer Lieblingsfarbe verbieten zu lassen. Eine Zusammenführung dieser spiegelverkehrten Fechtereien wäre wünschenswert. Auch sollte die Justiz ihren Horizont europaweit stecken: Wenn ein Geldinstitut in Spanien seine Filialen mit dem Farbton „HKS 14“ des normgebenden Farbfächers schmückt, sollten deutsche Sparkassen auch hierzulande damit leben können – obwohl sie auf ihren eigenen Türschildern, Sparbüchern und Handy-Apps unter dem ähnlichen Farbton „HKS 13“ firmieren.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Joachim Jahn, Berlin



NJW Editorial  

Heft 30/2015


Der Streit um Mord und Totschlag  

Als der Gesetzgeber die noch heute geltende Fassung des „Mörderparagrafen“ 211 StGB formulierte, beging der deutsche Staat selbst massenhaft Morde. Wie viele Mordmerkmale die Täter des Holocaust erfüllten, hat der BGH später, als die Frage endlich gestellt wurde, letztlich offengelassen, weil er Rassenhass jedenfalls als niedrigen Beweggrund wertete. Aber der nationalsozialistische Gesetzgeber wollte ja mit den bewusst moralisierend und emotional aufgeladenen Merkmalen „Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebs, Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen“ nicht die den Genozid verübenden, sondern andere Täter als „Mörder“ abstempeln. Dass die dazu verwendete Sprache nicht mehr zu unserem Verständnis von einem Tatstrafrecht passt, war Anlass zur Einberufung einer Expertenkommission beim Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz und zieht sich wie ein roter Faden durch den 903 Seiten starken Abschlussbericht, der jetzt veröffentlicht wurde.

Auf ein Reformkonzept konnten sich die 15 Experten nicht einigen. Der Versuch, die unbestimmten Unterscheidungsmerkmale zwischen Mord und Totschlag durch klarere und rationalere zu ersetzen, war dem Abschlagen der Köpfe einer Hydra vergleichbar, der jeweils mindestens zwei neue (hier: ebenso unbestimmte Merkmale) nachwachsen. Sogar die Motivgeneralklausel „aus niedrigen Beweggründen“ soll in ihrer Allgemeinheit bestehen bleiben, wobei die davor aufgezählten Beispiele noch durch weitere (unter anderem Tötung „wegen des Geschlechts, Glaubens oder der ethnischen Herkunft“ des Opfers) ergänzt werden sollen. Aber zum Nachweis solcher Motive werden die Gerichte wieder auf Charakteristika der Beschuldigten zurückgreifen. Also doch kein Abschied vom Täterstrafrecht?

Dass in den Kommissionsberatungen Vieles umstritten blieb, kommt auch in den Abstimmungsquoten zum Ausdruck. Bei den 91 Beschlüssen (51 angenommen, 49 abgelehnt und zwei unentschieden) gab es auffällig viele Enthaltungen (340). Nur zwei Mal waren sich alle 15 Experten einig: Dass die Terminologie des § 211 StGB auf Tathandlungen umgestellt und die Praxis der Anordnung von Obduktionen vereinheitlicht werden soll. Letzteres zur Herabsetzung der Dunkelziffer, also zur Vermehrung der Schwurgerichtsprozesse!

Erstaunlich ist, dass nicht ein einziger Experte dafür gestimmt hat, das abhängig vom Alter des Täters denkbar ungleich wirkende „lebenslang“ durch einen erhöhten, aber zahlenmäßig begrenzten Rahmen zeitiger Freiheitsstrafen zu ersetzen. Das BVerfG hat 1977 klargestellt, dass niemand eingesperrt werden darf, damit er eines Tages im Strafvollzug stirbt. Das daraufhin mit §§ 57a, 57b StGB eingeführte System der nach „besonderer Schwere der Schuld“ abgestuften Fristen zur Entlassung auf Bewährung gibt der Vokabel „lebenslang“ einen Anstrich von Unwahrhaftigkeit. Es wäre schade, wenn die Reform der Tötungsdelikte nicht auch diesen Mangel des geltenden Rechts beseitigte.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt a. M.
Mitherausgeber der NJW



NJW Editorial  

Heft 29/2015


Justiz auf Sendung  

Ton- und Filmaufnahmen aus Gerichtssälen sind in Deutschland gesetzlich verboten. Ist das noch zeitgemäß? Mit dieser Frage befasste sich zuletzt eine vom Bundesjustizministerium eingesetzte Bund-Länder-Arbeitsgruppe, die kürzlich ihren Abschlussbericht vorgelegt hat. Die Expertenkommission empfiehlt eine Lockerung des strikten Verbots.

Auch die Landesjustizminister sind der Meinung, dass § 169 S. 2 GVG dem Informationsbedürfnis der Bürger nicht mehr vollständig Rechnung trägt. Auf ihrer Frühjahrstagung haben sie beschlossen, die Vorschläge der Arbeitsgruppe zu unterstützen. Danach sollen Entscheidungsverkündungen oberster Bundesgerichte grundsätzlich übertragen werden können. Für Verfahren mit erheblichem Medieninteresse soll die Einrichtung von Arbeitsräumen für Pressevertreter mit Tonübertragung gesetzlich geregelt werden. Schließlich soll eine audiovisuelle Dokumentation von Gerichtsverfahren mit herausragender zeitgeschichtlicher Bedeutung ermöglicht werden. Tatsächlich ist eine Reform längst überfällig. Im demokratischen Rechtsstaat muss sich die Rechtsprechung – wie die anderen Staatsgewalten auch – der Öffentlichkeit erklären. Dafür muss sie die Türen für die Medien weiter öffnen, als § 169 S. 2 GVG das bisher ermöglicht. Wir leben schließlich in einer Informationsgesellschaft.

Mehr Medienöffentlichkeit ist auch im Interesse der Justiz. Wer sich abschottet, wie etwa das OLG München zu Beginn des NSU-Prozesses, verliert Vertrauen bei den Bürgern. Wer dagegen transparent und medienpräsent agiert, wie etwa das BVerfG, wo Ton- und Filmaufnahmen von Entscheidungsverkündungen wegen der Ausnahmeregelung in § 17a BVerfGG schon lange gelebte Praxis sind, genießt auch deshalb hohes Ansehen in der Bevölkerung. Wenn solche Aufnahmen künftig auch bei den obersten Bundesgerichten zugelassen werden, bietet das BGH & Co. die Chance, sich und ihre Rechtsprechung den Bürgern näherzubringen.

Für den Vorschlag, bei Bedarf Pressearbeitsräume mit Tonübertragung einzurichten, mag es nicht viele Anwendungsfälle geben. Doch gerade in den wenigen Verfahren, in denen das Medieninteresse so groß ist, dass das Platzangebot im Gerichtssaal nicht ausreicht, kommt es auf die Gewährleistung der (Medien-)Öffentlichkeit besonders an. Deshalb ist eine solche Regelung sinnvoll. Der Konflikt um die Öffentlichkeit im NSU-Prozess hätte sich damit beispielsweise leicht vermeiden lassen.

Die aktuellen Reformvorschläge überzeugen auch deshalb, weil sie berechtigte Bedenken gegen zu viel Medienöffentlichkeit berücksichtigen. Niemand will, dass rechtsstaatliche Verfahren zu Schauprozessen werden. Deshalb ist es angemessen, die Türen für die Medien nicht weit aufzureißen, sondern sie zunächst nur einen Spalt breit zu öffnen.

Die Justizministerkonferenz hat den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz gebeten, einen den Empfehlungen entsprechenden Gesetzentwurf vorzulegen. Dem Vernehmen nach will er die Reformvorschläge aufgreifen.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter, Frankfurt a. M.



NJW Editorial  

Heft 28/2015


Ehe – Jetzt!  

Immer mehr Länder öffnen die Ehe gleichgeschlechtlichen Paaren. In Irland stimmten im Mai 62 % der Wähler in einem Referendum für die „Homoehe“. In England, Frankreich und Spanien handelte der Gesetzgeber. In Deutschland geht das BVerfG zwar davon aus, dass Art. 6 I GG nur die Ehe zwischen Mann und Frau schützt; doch folgert es aus Art. 3 I GG eine Pflicht zur Gleichbehandlung von Ehe und Lebenspartnerschaft. In den USA ist der Supreme Court die treibende Kraft: Am 26.6.2015 entschied das Gericht in der Sache Obergefell v. Hodges, dass Menschen in allen Bundesstaaten das Recht zusteht, einen anderen Menschen des gleichen Geschlechts zu heiraten. Ehen gleichgeschlechtlicher Partner müssen in allen Bundesstaaten anerkannt werden. Wie so oft erging das Urteil mit fünf zu vier Stimmen. Vier liberale Richterinnen und Richter standen gegen vier konservative, die meinten, nur der Gesetzgeber, nicht das Gericht, könne die Ehe öffnen. So war einmal mehr der zwischen beiden Fraktionen stehende Richter Anthony Kennedy das „Zünglein an der Waage“. Er begründete das Urteil mit der Bedeutung der Ehe für die Persönlichkeitsentwicklung des Menschen, aber auch für Familie und Gesellschaft. Die Ehe sei eine dynamische Institution, die sich vom Pakt zwischen Vater und Bräutigam zur gleichberechtigten Liebesheirat gewandelt habe. Auch das Recht zur Eheschließung zwischen Schwarzen und Weißen sei nach Urteilen des Supreme Courts geschützt. Jetzt müsse das Gericht die Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Paare und ihrer Familien beenden.

Das irische Referendum und das Urteil des US Supreme Courts fordern uns heraus, auch in Deutschland die Ehe zu öffnen. Zu hoffen ist, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber handeln wird. Leider wohl nicht zu erwarten ist eine Klarstellung von Art. 6 I GG. Eine Öffnung der Ehe im BGB würde allerdings die Frage aufwerfen, ob der Gesetzgeber frei ist, den Ehebegriff neu zu bestimmen. Doch auch das BVerfG könnte handeln und die Lebenspartnerschaft als das anerkennen, was sie bereits ist: eine Ehe im Sinne von Art. 6 I GG, in der zwei Menschen rechtlich verbindlich Verantwortung füreinander übernehmen. Dann hätte der Gesetzgeber die Pflicht, alle Ehegatten im verfassungsrechtlichen Sinn auch im einfachen Recht gleich zu behandeln.

Die Entscheidung Obergefell v. Hodges erinnert uns daran, warum das Grundgesetz die Ehe schützt: Sie ist ein Ort, an dem das soziale Wesen Mensch seine Persönlichkeit in Liebe und Reibung zu einem anderen entwickeln kann – ein geschützter Raum gegenseitiger Unterstützung, der für Kinder, Verwandte und Freunde in Not geöffnet werden kann. Ehen sind Bekenntnisse zur Stabilität in einer im steten Wandel begriffenen Welt. Wir sollten gleichgeschlechtlichen Paaren danken, dass sie uns an den Wert der Ehe erinnern – für uns alle.

 

Editorial

PDF öffnen  Juniorprofessorin Dr. Anne Sanders, M.Jur., Bonn



NJW Editorial  

Heft 27/2015


Mathematische Gesetze vor Gericht  

Die Formulierung von Unterlassungsanträgen hat es in sich: Der Kläger begehrt nicht die Vornahme einer bestimmten – womöglich sogar vertretbaren – Handlung, sondern das Unterlassen gesetzes- oder vertragswidriger Verhaltensweisen. Er muss nicht nur Obacht geben, dass er durch unsaubere Formulierungen nicht mehr beansprucht, als ihm nach Gesetz oder Vertrag zusteht, sondern darf seinen Anspruch auch nicht durch zu zurückhaltende Formulierungen entwerten.

In der Praxis haben sich zweiteilige Antragsformulierungen durchgesetzt: Einem abstrakten ersten Teil folgt ein auf eine konkrete Verletzungsform bezogener „Wenn-dies-geschieht-wie-Zusatz“. Beispiel: „ … es zu unterlassen, bei der Darstellung der Preise Beträge auszuweisen, die nicht den tatsächlich zu entrichtenden Angaben entsprechen, wenn dies geschieht wie in der beigefügten Bildschirmdarstellung“ (verkürztes Beispiel nach KG, BeckRS 2015, 00282 = GRUR 2015, 395).

Derartige Anträge tragen das Risiko der Widersprüchlichkeit in sich. Wenn der zweite Teil des Antrags eine Einschränkung des ersten bewirken soll, dann muss er denklogisch vollständig von der ersten, abstrakten Umschreibung erfasst sein. Es ist erstaunlich, mit welcher Leichtigkeit die Gerichte – bis hin zum BGH – über das eigentliche Problem in diesem Zusammenhang hinweggehen und ohne jede Prüfung dieser Voraussetzung von unschädlichen Überbestimmungen sprechen (BGH, NJW-RR 2011, 398).

Der Begriff der Überbestimmung entstammt der Mathematik und bezeichnet eine Größe, die über die notwendigen Bestimmungsstücke eines mathematischen Modells hinausgeht (Beispiel: der dritte Winkel eines Dreiecks). Kurzum: Eine Überbestimmung ist im besten Fall etwas Überflüssiges, im ungünstigeren Fall etwas Widersprüchliches. Beides gehört nicht in Klageanträge. In der Mathematik können Überbestimmungen als Kontrollinstrumente eingesetzt werden („Gegenprobe“), in gerichtlichen Verfahren nicht. Fällt ein Widerspruch hingegen erst im Vollstreckungsverfahren auf, dann ist es zu spät. Die „unschädliche Überbestimmung“ wäre dann eine „schädliche Bestimmung“, was allerdings immerhin im Einklang mit dem mathematischen Prinzip stünde, dass Minus mal Minus Plus ergibt.

Überbestimmungen begegnen uns übrigens regelmäßig auch an anderer Stelle, nämlich in Fristverlängerungsanträgen. Der BGH (NJW 2015, 1966 [in diesem Heft]) hatte sich unlängst mit dem Fall zu befassen, in dem ein Rechtsanwalt beantragte, die Berufungsbegründungsfrist „um einen Monat bis zum 22.9.“ zu verlängern, obgleich die Monatsfrist bis zum 29.9. gelaufen wäre. Glücklicherweise hatte das Gericht bei der Verlängerung ein eindeutiges Datum benannt, so dass sich der BGH in seiner Begründung kurz fassen konnte. Interessanter wäre die Entscheidung wohl geworden, wenn die Verfügung dahin gelautet hätte, dass die Frist „antragsgemäß“ verlängert wird.

Nicht nur in Unterlassungs- oder Fristverlängerungsanträgen gilt in Anlehnung an Schopenhauer: Jedes überflüssige Wort kann seinem Zweck entgegenwirken.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund



NJW Editorial  

Heft 26/2015


Europäische Gesetzgebung – das verkannte Wunder  

Dieses Mal aber wirklich! – Auf viel Papier und mit großem Aufwand hat die EU-Kommission am 19.5.2015 ihr neues „Better Regulation Package“ vorgestellt. „Mehr konsultieren“ möchte sie, „besser zuhören“, künftig „jede unnötige Belastung vermeiden“ und mithilfe nationaler Experten und Folgenabschätzungen sicherstellen, „dass die wirtschaftlichen, sozialen und ökologischen Auswirkungen sowie die Grundrechte … gleichermaßen Berücksichtigung finden“ („Bessere Ergebnisse durch bessere Rechtsetzung – eine Agenda der EU“, COM[2015]215 final).

Es ist nicht die erste Beteuerung, dass die vielen europäischen Verordnungen und Richtlinien alsbald sinnhafter, verständlicher, transparenter und faktenbasierter würden. 2001 war es der „Smart Regulation Action Plan“, 2003 ein interinstitutionelles „Agreement on Better Lawmaking“. 2007 folgte das „Action Programme for Reducing Administrative Burdens“, sodann 2010 eine „Better Regulation Communication“ und schließlich in 2012 und 2014 „REFIT“, das „Regulatory Fitness and Performance Programme“. Im hektischen Alltag der europäischen Gesetzgebung waren alle diese Initiativen schnell vergessen, rasch verpufft. Und keine von ihnen konnte verhindern, dass gerade in der Endphase schwieriger Verhandlungen politische Kompromisse einzugehen sind, bei denen es auf Folgeprognosen und Sachverständige am allerwenigsten ankommt. Zweifel sind also angebracht, ob die Zwischenschaltung weiterer Analysen und die Einmischung zusätzlicher Experten nennenswerte Vorteile für das ohnehin komplexe Gesetzgebungsverfahren bringen werden. Folgekostenabschätzungen machen die europäische Gesetzgebung nicht schlanker, sondern komplizierter (Paralysis by Analysis), und selbsternannte Experten das Verfahren nicht demokratischer, sondern anfälliger für die am besten organisierten Verbandsinteressen (Proofs make Profits).

Und doch: Es gehört zu den wenigen Wundern dieser konfliktreichen Welt, dass es vier Nachkriegsgenerationen aus 28 unterschiedlichen Rechtstraditionen gelungen ist, ihre divergierenden Interessen in einer einheitlichen und in sich schlüssigen Rechtsgemeinschaft zu ordnen. In abertausend technisch anspruchsvollen Rechtsakten – von denen übrigens kein einziger so sperrig sein dürfte wie etwa das deutsche EEG – verwirklicht sich eine autonome, eine europäische Rechtsordnung mit ihren eigenen Auslegungs- und Vollzugsregeln. Auch ohne „Better Regulation“ entsteht diese Rechtsordnung nicht weniger demokratisch, nicht weniger transparent und nicht weniger rechtsstaatlich als die vielen tausend Vorschriften, die alljährlich in deutschen Bundes- oder Landesministerien entworfen werden. Was dem europäischen Gesetzgeber fehlt, ist allein eines: Das Selbstvertrauen, im kleinkarierten Kampf um allseits interessengerechte Kompromissformeln ein riesengroßes Wunder vollbracht zu haben.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Dr. Ulrich Karpenstein, Berlin
Mitherausgeber der NJW



NJW Editorial  

Heft 25/2015


Industrie 4.0 – Justiz 1.5?  

Die Bundesregierung sieht die Wirtschaft „an der Schwelle zur vierten industriellen Revolution“: Durch das Internet getrieben, sollen reale und virtuelle Welt immer weiter zu einem Internet der Dinge zusammenwachsen. Spielt die Justiz hierbei eine Rolle? Immerhin trägt auch sie zur Wertschöpfung bei und ist in diesem Sinne ein Wirtschaftsfaktor. In unserem Land wird dies gerne übersehen. Umso erfreulicher ist der Blick der Europäischen Kommission auf die Zusammenhänge: Das von ihr herausgegebene Justizbarometer (EU Justice Scoreboard) dokumentiert die Bedeutung einer effektiven Rechtspflege für den wirtschaftlichen Erfolg der Mitgliedstaaten. „Justizpolitik ist Wachstumspolitik“, so formulierte es vor zwei Jahren die damalige Justizkommissarin Viviane Reding bei der Präsentation des ersten Justizbarometers. Auch ihre Nachfolgerin Vĕra Jourová forderte bei der Vorstellung des aktuellen Reports mit Nachdruck Justizreformen, weil diesen bei der Schaffung eines „investitionsfreundlichen Umfelds“, wie es für ein nachhaltiges Wachstum gebraucht werde, eine entscheidende Rolle zukomme.

In den bisher vorgelegten Justizbarometern schneidet Deutschland insgesamt gut bis passabel ab. Trotzdem zeigen sich arge Defizite gerade in dem Bereich, der nach innovativem Denken und Handeln verlangt. Die aktuelle Untersuchung hat erstmals auch Informationstechnologien einbezogen und dabei für die deutsche Justiz eher enttäuschende Ergebnisse dokumentiert. Verglichen wurde insbesondere der elektronische Zugang zu speziellen Verfahren für geringfügige Forderungen (Online small claim proceedings). Deutschland belegt hier Platz 22 unter den 28 Mitgliedstaaten. Diese Position ist für die führende Wirtschaftsnation in Europa und ein Land, das auf eine innovative, leistungsfähige Technologie angewiesen ist, mehr als nur blamabel. Noch schwerer wiegt, dass der Befund als ein Symptom für die Innovationsferne der Justiz insgesamt zu sehen ist. Schon beim elektronischen Rechtsverkehr gibt es kaum mehr als zehnjährigen Stillstand zu vermelden. Abhilfe soll nun eine Gesetzesnovelle schaffen, deren Ziele allerdings wenig ambitioniert erscheinen: Ein vollständiger elektronischer Arbeitsablauf mit elektronischer Akte wird frühestens für das Ende des Jahrzehnts angestrebt. Selbst damit wären aber die Möglichkeiten moderner Informationstechnologie nicht annähernd genutzt. Nötig sind innovative Ansätze, mit denen die Verzahnungen zwischen Prozessrecht und Technologie erkannt und genutzt werden. Grund für den aktuellen Mangel an Inspiration ist nicht zuletzt das Missverständnis, im tradierten verfahrensrechtlichen Umfeld eine unabänderliche Vorgabe für den IT-Einsatz zu sehen. Dabei bedeutet Prozessrecht auch Gestaltung; es lässt sich und es muss sich verändern. In den Grenzen, die Rechtsstaatsprinzip, Justizgewährleistung und andere Verfassungsgrundsätze ziehen, bleibt genügend Spielraum, um das Prozessrecht so zu formen, dass es den optimalen Einsatz moderner Informationstechnik ermöglicht. Erst wenn die Interferenz von Recht und Technik gesehen und wechselseitig nutzbar gemacht wird, entsteht modernes Verfahrensrecht. Nur dieses eröffnet auf Dauer den effektiven Zugang zum Recht. Bisher haben wir allenfalls Justiz in der Version 1.5 vorzuweisen – und das ist viel zu wenig für Industrie 4.0.

 

Editorial

PDF öffnen Richter des BVerfG Professor Dr. Reinhard Gaier, Karlsruhe



NJW Editorial  

Heft 24/2015


Elektronisches Anwaltspostfach – Was, wenn doch ...  

Die Anwaltskommunikation steht vor einem Umbruch. Ab Beginn des nächsten Jahres muss jeder Rechtsanwalt ein digitales Postfach vorhalten. Wenn die Länder die jeweils notwendigen Voraussetzungen geschaffen haben, kann der Kontakt mit den Gerichten nur noch über das als „beA“ abgekürzte besondere elektronische Anwaltspostfach geführt werden.

Um die Einrichtung kümmert sich die Bundesrechtsanwaltskammer. Die Hersteller der elektronischen Datenverarbeitungsprogramme erwarten die baldige Fertigstellung. Die Versuchsphase mit ausgewählten Kanzleien wird in einem absehbaren Zeitraum beginnen. Fragen nach der Zuverlässigkeit des Systems werden stets positiv beantwortet. Sicherheitsbedenken werden nicht geäußert. Die Datensicherheit werde gewährleistet, heißt es.

Das lässt den künftigen Anwender aufhorchen, liest er doch in der Tagespresse nahezu täglich, dass Daten vor unbefugten Zugriffen kaum geschützt werden können. Die Skandale um die Internetüberwachung durch NSA und BND belegen ebenso wie ständig zunehmende kriminelle Hackerangriffe, dass Datensicherheit nicht garantiert werden kann.

Der Rechtsanwalt schuldet seinem Mandanten aber absolute Verschwiegenheit. Verstöße können straf- und berufsrechtlich sanktioniert werden. Geschützt wird zu Gunsten des Mandanten das zwischen ihm und seinem Anwalt bestehende besondere Vertrauensverhältnis. Dieses achtet auch der Staat, indem er in den Verfahrensordnungen Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechte normiert. Für den betroffenen Berufsträger werden diese Rechte zur Pflicht. Der Mandant darf, kann und muss sich darauf verlassen.

Was aber, wenn sich herausstellt, dass das besondere elektronische Anwaltspostfach nicht so sicher ist, wie behauptet? Wenn es durch private oder staatliche Stellen einsehbar wird? Das wäre eine Katastrophe für den Mandanten und im Hinblick auf das rechtsstaatlich garantierte Vertrauen auch für den Berufsträger. Und was passiert in diesem Fall mit den erkannten Daten? Es bestehen weder zivil- und straf- noch verwaltungs- und steuerrechtliche Verwertungsverbote. Das ist schlimm genug. Noch viel unbefriedigender ist aber, dass der Gesetzgeber für diesen Fall keinen Rückweg vorgesehen hat. Nach der jetzigen Lage mutet er dem Mandanten und dem Berufsträger vielmehr zu, mit einem eventuell durchsichtigen System weiterzuarbeiten. Ein „Ausweg“ für den Notfall ist nicht vorgesehen – er wird offenbar sogar verdrängt.

Deshalb ist es für den Gesetzgeber – auch im Interesse des Rechtsstaats – dringend erforderlich, die notwendigen Maßnahmen zum Schutz des Mandanten zu ergreifen. Auf die erste Panne sollte nicht gewartet werden, der Hacker-Angriff auf den Deutschen Bundestag sollte Warnung genug sein.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Michael Drasdo, Neuss



NJW Editorial  

Heft 23/2015


Streitkultur im Wandel – weniger Recht?  

Die Überschrift zu diesem Editorial entspricht dem Generalthema des 66. Deutschen Anwaltstags, dem diese Ausgabe gewidmet ist. Das jährliche Branchentreffen der Advokaten greift damit ein Thema auf, das derzeit nicht nur die Anwaltschaft intensiv bewegt (zur richterlichen Perspektive s. das Editorial von BGH-Präsidentin Limperg, NJWaktuell H. 15/2015, 3).

Der Wandel der Streitkultur ist grundlegend: Die Eingangszahlen bei den Gerichten gehen deutlich zurück (s. hierzu Wolf, NJW 2015, 1656 [in diesem Heft]). Gleichzeitig fördert der Gesetzgeber die private Streitbeilegung nach Kräften. Der jüngste Akt dieser Entwicklung ist die flächendeckende Einführung eines alternativen Rechtsbehelfsverfahrens durch das Verbraucherstreitbeilegungsgesetz, mit dem die Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten fristgerecht umgesetzt werden soll. Die Rechtsdurchsetzung verlagert sich damit zunehmend von der Zivilgerichtsbarkeit auf Schlichtungsstellen, die Rechtspflege in diesem Bereich wird gleichsam privatisiert.

Hat das weniger Recht zur Folge? Kritiker dieser Paralleljustiz in Verbrauchersachen monieren unter anderem ein Minus an Verfahrensstandards, mangelnde Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Schlichterstellen sowie ihre fehlende Bindung an Recht und Gesetz. Befürworter der aktuellen Entwicklungen verweisen darauf, dass die außergerichtliche Streitbeilegung lediglich neben das staatliche Justizsystem tritt, anstatt es zu ersetzen. Der Rechtsweg zu den Gerichten bleibe verfassungsrechtlich garantiert, der Rechtsschutz werde also erweitert, nicht verkürzt. Alle vorgenannten Argumente sind nicht von der Hand zu weisen. Die Wirkungen des Streitkulturwandels lassen sich daher treffend wie folgt auf den Punkt bringen: Mehr Zugang zu weniger Recht (Engel, NJW 2015, 1633 [in diesem Heft]).

Für die Anwaltschaft geht es nicht nur um ein Weniger an Recht. Viele Teilnehmer des Deutschen Anwaltstags werden sich fragen: Streitkultur im Wandel – weniger Geschäft? Ein Rechtsanwalt hat vorgerechnet: „Wenn die Schlichtungsstellen nur 30 bis 40 Prozent der derzeitigen Zivilverfahren zu 80 bis 90 Prozent erledigen können, verliert die Anwaltschaft – jedenfalls die Zivilrechtler, die nicht Unternehmerstreitigkeiten bearbeiten – 30 bis 40 Prozent der Mandate“ (Teichmann, AnwBl 2015, 155). Diese Prognose scheint vielleicht etwas düster, ganz unbegründet ist sie aber nicht. Jedenfalls müssen Anwälte befürchten, in Verbraucherangelegenheiten für Rechtsuchende nicht mehr die erste Anlaufstelle zu sein. Diese Funktion könnten künftig die Schlichtungsstellen übernehmen.

Der Zugang zum Recht ist Sache der Anwaltschaft. Das sollte auch bei einem Streitkulturwandel so bleiben. Deshalb muss sich der Berufsstand in der privaten Streitschlichtung engagieren. Welche Möglichkeiten sich dort bieten, zeigen in diesem Heft May/Moeser (NJW 2015, 1637) für den Bereich der anerkannten Gütestellen und Kaspar (NJW 2015, 1642) für den Bereich der Mediation und konsensualen Konfliktlösung im Strafrecht.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter, Frankfurt a. M.



NJW Editorial  

Heft 22/2015


Mit Hühnerfrikassee und Salat zur „Mietpreisbremse“  

Die „Mietpreisbremse“ (Börstinghaus, NJW 2015, 1553 [in diesem Heft]) kommt: Zum 1.6.2015 tritt das Mietrechtsnovellierungsgesetz (MietNovG) in Kraft. In Berlin kommt sie tatsächlich, im übrigen Bundesgebiet läuft die Beobachtungsphase für „angespannte Wohnungsmärkte“ an. Die Ermächtigungsnorm in § 556 d II BGB enthält dazu eine – nicht abschließende – Segelanleitung: Mietsteigerung „deutlich stärker“ als im Bundesschnitt oder „durchschnittliche Mietbelastung“, die den Bundesschnitt „deutlich übersteigt“, oder „geringer Leerstand bei großer Nachfrage“!? Spannend wird es deshalb, ob die Landespolitik auf alte Muster zurückfällt, nämlich auf die Absenkung der Kappungsgrenze für Mieterhöhungen vor genau zwei Jahren.

Berlin wusste: Wir machen es flächendeckend – und schnell! Die „Mietenbegrenzungsverordnung“ von Stadtentwicklungssenator Andreas Geisel wurde prompt am Tag des Vorab-Inkrafttretens der MietNovGErmächtigungsnorm, dem 28.4.2015, beschlossen. Für diese Terminierung im Berliner Senat musste man das Erscheinen der richtigen Ausgabe des Bundesgesetzblatts (Nr. 16 vom 27.4.2015) kennen, nur Glückhaben half nicht. Glück hatte Bundesjustizminister Heiko Maas, als er seinen Gesetzentwurf gegen alle – auch erheblichen verfassungsrechtlichen – Bedenken und wider den Expertenrat in der Sachverständigenanhörung durchbrachte: Im Wesentlichen ungerupft, allein beim „Bestellerprinzip“ gab es ein wenig Kosmetik (D. Fischer, NJW 2015, 1560 [in diesem Heft]). Selbst die Spitzenrunde im Kanzleramt Mitte Februar 2015 blieb ihm hold – dem Vernehmen nach bei Hühnerfrikassee und Salat.

Verfassungsgerichtliche Nachspiele sind schon angekündigt. Die Einheit des Wohnraummietrechts, über die ZPO-Reform und den BGH seiner Regionalisierung entrissen, wankt. Das Ziel der „Großen Mietrechtsreform“ 2001, wonach Mieter und Vermieter ihre (später hinzugesetzt: wesentlichen) Rechte und Pflichten ohne Einholung von Rechtsrat aus dem Gesetz sollten ersehen können, gerät wieder aus dem Blick. Die Mietvertragsparteien dürfen nun zwischen „einfacher“ und „umfassender“ Modernisierung unterscheiden lernen. Nicht so schlimm, lehrt ein Blick zum Verkehrsrecht, denn man darf die mittlere Spur – auch stur – halten, wenn rechts „auch nur hin und wieder“ ein Fahrzeug fährt (s. § 7 IIIc StVO).

Alsdann: Der „2. Korb“ mietrechtlicher Themen wartet auf die Berliner Koalitionäre – und da lauert sie schon wieder, die „richtige Miethöhe“, aber auch der richtige Umgang mit Wohnflächenabweichungen ward 2013 im Koalitionsvertrag angekündigt. Nicht vergessen werden sollten aktuelle Reizthemen in der Miete: Dekorations-AGB etwa, oder die Schonfristzahlung im Zahlungsverzug des Mieters (M. Artz, NJW 2015, 1573 [in diesem Heft]).

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Dr. Andreas Kappus, Frankfurt a. M.
Mitglied der NJW-Redaktion und Schriftleiter der NZM



NJW Editorial  

Heft 21/2015


Über Wertschätzung  

Den Begriff „Wertschätzung” findet man bei Eingabe in eine gängige Suchmaschine 4.110.000 mal. Für den Begriff „Richterbesoldung“ werden dagegen nur 22.500 Ergebnisse angezeigt. Kombiniert man beide Begriffe in einer Suchanfrage, sind es nur ganze 612 Funde. Man mag daraus ableiten, dass sich die Menschen erfreulicherweise viele Gedanken über Wertschätzung machen, dies aber bislang nur höchst selten mit dem Verdienst der Richter und Staatsanwälte in Verbindung bringen.

Am 5.5.2015 hat das BVerfG (BeckRS 2015, 45175) entschieden, dass die R1-Besoldung der Jahre 2008 bis 2010 in Sachsen-Anhalt verfassungswidrig ist. Dabei hat es Indizien für eine evidente Unangemessenheit der Richterbesoldung zunächst in einem deutlichen Zurückbleiben der Richtergehälter hinter dem Anstieg der Tarifverdienste, dem Anstieg des Nominallohnindex und des Verbraucherpreisindex gesehen. Zu weiteren Beurteilungskriterien zählen nach dem Urteil neben der Attraktivität der Dienstverhältnisse von Richtern und Staatsanwälten für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte und der vom Amtsinhaber geforderten Ausbildung und seiner Beanspruchung ausdrücklich auch „das Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft“.

Dieser Aspekt kann gar nicht hoch genug eingeschätzt werden. Denn an der Besoldung lässt sich ablesen, welcher Wert dem betreffenden Amt und den mit ihm verbundenen Aufgaben zugemessen wird. Auf Richtergehälter bezogen heißt dies: wie es um den Stellenwert der dritten Gewalt in unserer Gesellschaft steht. Leider ist festzustellen, dass dieser in der öffentlichen Wahrnehmung deutlich hinter der objektiven Bedeutung zurückbleibt, die der Justiz für unseren Rechtsstaat und den sozialen Frieden in unserem Land zukommt. Vielen ist gar nicht bewusst, wie gut und effektiv der Rechtsschutz in Deutschland im Vergleich zu anderen Staaten funktioniert. Dass wir seit Gründung der Bundesrepublik eine praktisch korruptionsfreie Justiz haben, wird als ebenso selbstverständlich angesehen wie der Zugang zu den Gerichten auch für Geringverdienende in kleinen, aber für sie wichtigen Fällen (in manch anderen Ländern wären derartige Prozesse aus Kostengründen gar nicht durchführbar). Schließlich verfügen wir über ein berufsrichterliches System, das sich gegenüber den Strömungen des Zeitgeistes und mitunter gehegten Erwartungen einzelner Politiker als resistent erwiesen hat. Jedenfalls muss ich nach nahezu 30 Jahren Anwaltstätigkeit feststellen, dass mein Vertrauen in unser berufsrichterliches System beständig gewachsen ist.

Kurzum: Wir haben ein Rechtsschutzsystem, dem wir viel zu verdanken haben, das es – trotz Reformbedarfs in einzelnen Punkten – zu verteidigen und zu stärken gilt und auf das wir stolz sein können. Diese Wertschätzung sollte auch darin zum Ausdruck kommen, dass die gebotene Neuordnung der Richterbesoldung nicht am verfassungsrechtlichen Minimum orientiert wird, sondern an der elementaren Bedeutung, die der dritten Gewalt für unseren Rechtsstaat, unser friedliches Zusammenleben und die Zukunft unserer Gesellschaft zukommt.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Professor Dr. Wolfgang Ewer, Kiel
Präsident des Deutschen Anwaltvereins/Mitherausgeber der NJW



NJW Editorial  

Heft 20/2015


Suizidprävention im Strafvollzug  

Viel Aufregung gab es in den letzten Wochen in dem Strafverfahren gegen Thomas Middelhoff. Von Schlafentzug, Folter und Stasimethoden war da seitens der Verteidiger des Angeklagten oder in dem hierdurch hervorgerufenen medialen Echo zu lesen. Im Gegenzug versuchten die Vollzugsbehörden des Landes Nordrhein-Westfalen, die viertelstündliche Überwachung des Gefangenen auch während der Nachtzeit mit der erforderlichen Suizidprävention und einer ständigen Vollzugspraxis zu rechtfertigen.

Inzwischen ist Thomas Middelhoff gegen Zahlung einer Kaution aus der Untersuchungshaft entlassen worden. Losgelöst vom konkreten Einzelfall gibt der Vorgang dennoch Anlass, die Suizidprävention in deutschen Justizvollzugsanstalten generell zu hinterfragen. Maßnahmen wie die der JVA Essen stoßen im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung jedenfalls auf allen Ebenen auf Bedenken: Unverhältnismäßig im engeren Sinn sind sie zumindest dann, wenn beim Gefangenen durch einen Schlafentzug bzw. eine massive Beeinträchtigung des Schlafs gravierende gesundheitliche Probleme entstehen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es mit der bloßen Einschaltung des Zellenlichts nicht sein Bewenden hat. Um eine Lebendkontrolle durchzuführen, muss durch den Spion oder die so genannte Kostklappe ein klares Lebenszeichen erkennbar sein; andernfalls muss der Gefangene geweckt werden. Erforderlich sind Maßnahmen dann nicht, wenn mildere Mittel zur Verfügung stehen. Hier kommen unter anderem die – auch zwangsweise durchsetzbare – Unterbringung mit einem anderen Gefangenen oder eine Videoüberwachung in Betracht. Diese greifen ebenfalls in Rechte des Gefangenen ein; welche Vorgehensweise weniger belastend ist, kann daher nur im Einzelfall beurteilt werden. Auch an der Eignung der in Kritik geratenen Maßnahme kann bereits gezweifelt werden: Es ist kaum sicher auszuschließen, dass sich der Gefangene in den bis zu 15 Minuten zwischen zwei Kontrollen lebensgefährdende Verletzungen zufügt, wenn er hierzu entschlossen ist.

Und was ist mit dem legitimen Zweck? Darf bei einem Gefangenen massiv in Grundrechte eingegriffen werden, um ihn an einem Suizid zu hindern? Natürlich muss der Staat im Rahmen seiner Obhutspflicht verhindern, dass sich ein Gefangener auf Grund einer nicht frei verantwortlichen Entscheidung bzw. eines übereilten Entschlusses das Leben nimmt; hier hat sich in den letzten Jahrzehnten im Justizvollzug bereits vieles verbessert. Gilt dies aber auch für Gefangene, die zu einem freien Willensentschluss fähig sind? Für die medizinische Zwangsbehandlung hat der Gesetzgeber dies immerhin einschränkend beantwortet: Hier ist die JVA nur berechtigt, nicht aber verpflichtet, gegen die Selbstgefährdung einzuschreiten. Auch für rein vollzugliche Maßnahmen sollte diese Frage neu überdacht werden.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tobias Pretsch, München



NJW Editorial  

Heft 19/2015


Massen entlassen  

Es regnet in Strömen. Als ob der Himmel wüsste, was heute bevorsteht. Freitagmittag hat man mir eröffnet, ich möge samstags in die Firma kommen. Viele tausend Kündigungen und Aufhebungsverträge warteten darauf, unterzeichnet zu werden. Alle verfügbaren Prokuristen seien gefordert. Sie ahnen schon: Wir müssen Kosten sparen. Das übliche Mittel: Personalabbau. So machen das alle großen Unternehmen.

Selbstverständlich ist mit dem Betriebsrat ein Interessenausgleich und Sozialplan vereinbart worden. Selbstverständlich nutzt das Unternehmen die Möglichkeit von Kurzarbeit, Altersteilzeit, Vorruhestand und Transfergesellschaft. Auch Lohnverzicht wurde geübt. Letztlich haben diese Instrumente Kündigungen nicht verhindert, sondern nur umetikettiert: Zuvorgekommen sind ihr die beweglichen Kollegen, übrig bleiben die weniger flexiblen.

Ich betrete die Personalkantine, eine Fläche so groß wie eine Dreifach-Turnhalle. Auf Hunderten von Tischen liegen sie aus, die Dokumente, die jahrzehntelangen Arbeitsbeziehungen ein Ende bereiten. „Mit Ihrer Person und Ihrer Leistung hat das nichts zu tun“, heißt es in dem Formschreiben voller technischer Belehrungen gemäß SGB III. Schon eher mit der Nichtleistung anderer, denke ich, bevor die Zeichnungsorgie startet.

Wer ist Monika S.? Keine Ahnung. Weiter. Welche Funktion bekleidet Andreas P.? Keine Ahnung. Weiter. Was macht Sabine T. jetzt? Keine Ahnung. Weiter. Anderthalb Sekunden pro Unterschrift. Viele Mitarbeiter erhalten erstmals in ihrem Leben einen handsignierten Brief von der Geschäftsleitung. Und dann mit diesem Inhalt! Was bedeutet loyale und vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in diesem Moment? Dass man offen und ehrlich sagt: Danke, das war‘s, ich brauche Dich nicht mehr bzw. ich kann mir Deine Bezahlung nicht mehr leisten, alles Gute?

Nicht eine der vor mir liegenden Kündigungen habe ich zu vertreten, als Vertreter handele ich dennoch. Klar, es ist mein Job. Klar, alles muss seine Ordnung haben. Klar, im Boot ist nicht für jeden Platz. Aber irgendetwas stört mich. Es ist die Banalität des Vorgangs. Sollte nicht jeder Manager, der in das berufliche Schicksal eines Menschen eingreift, persönlich vor den einzelnen treten und ihm sagen: Du bist es, der über Bord geht, und ich bin es, der das entschieden hat? Von Frau zu Frau, von Mann zu Mann? An dem Ergebnis mag sich nichts ändern. Aber die Verantwortung wiegt schwer. Denn sie bekommt ein Gesicht. Und fordert Demut. Drei Stunden und dreitausend Unterschriften später verlasse ich wortlos den Saal.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt/Syndikus Dr. Christian Treffer, Essen



NJW Editorial  

Heft 18/2015


Einheit der Anwaltschaft?!  

Als das BSG (NJW 2014, 2743) im April vergangenen Jahres entschied, dass Syndikusanwälte nicht von der gesetzlichen Rentenversicherung befreit werden können, sah die Anwaltschaft ihre Einheit gefährdet. Von einer Spaltung des Berufsstands durch die Kasseler Richter war die Rede. Heute, gut ein Jahr nach den spektakulären Entscheidungen, ist offensichtlich: Es war nicht das BSG, das die Anwaltschaft gespalten hat, sondern der Berufsstand selbst.

Nach den Urteilen aus Kassel ging plötzlich ein tiefer Riss durch die Zunft. Das zeigte sich schon bei den unterschiedlichen Positionen der Berufsorganisationen: Der Deutsche Anwaltverein und der Bundesverband der Unternehmensjuristen machten sich von Anfang an für eine vollständige berufsrechtliche Gleichstellung der Syndizi stark. Die Bundesrechtsanwaltskammer favorisierte zunächst eine rein sozialversicherungsrechtliche Lösung. Ganz unterschiedlicher Meinung waren auch die 28 regionalen Rechtsanwaltskammern: Einige lehnten eine berufsrechtliche Anerkennung der Unternehmensanwälte strikt ab, andere befürworteten sie ausdrücklich. Die verhärteten Fronten zwischen Fürsprechern und Gegnern offenbarten sich zuletzt in turbulenten und emotionalen Kammerversammlungen, die zum offenen Schlagabtausch zwischen beiden Lagern gerieten. Dabei warfen die niedergelassenen Anwälte den Syndizi vor, sie interessierten und engagierten sich erst jetzt und nur deshalb für ihre berufsrechtliche Stellung, weil es ihnen durch die Entscheidungen des BSG an den Geldbeutel gegangen sei. Die Unternehmensanwälte erwiderten, die Kanzleikollegen wollten sich mit der Ablehnung der berufsrechtlichen Gleichstellung der Syndizi nur unliebsame Konkurrenz vom Leib halten.

Um die tiefen Gräben zu überwinden, braucht die zerrissene Anwaltschaft einen Brückenbauer. Als solcher könnte sich in diesem Fall der Bundesjustizminister erweisen. Sein Referentenentwurf zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte, der kürzlich bekannt wurde, ist vor allem eines: ausgewogen. Deshalb sollte er friedenstiftende Wirkung haben und die Gemüter beruhigen. Die Syndizi werden im Gesetzentwurf, der in der Bundesregierung noch nicht abschließend abgestimmt ist, als Anwälte anerkannt. Klare Kriterien gewährleisten, dass nicht jeder Unternehmensjurist als Syndikusrechtsanwalt zugelassen wird. Eine vollständige berufsrechtliche Gleichstellung ist nicht vorgesehen: Syndizi dürfen ihre Arbeitgeber weiterhin nur begrenzt vertreten; zudem werden ihnen die strafrechtlichen Anwaltsprivilegien vorenthalten. Das mag man ebenso kritisieren wie das Doppel-Zulassungsmodell (als Rechtsanwalt und/oder Syndikusrechtsanwalt); der Entwurf kommt damit aber auch den Gegnern der berufsrechtlichen Gleichstellung entgegen.

Die Diskussion um die Syndizi zeigt: Die Anwaltschaft ist ein heterogenes Gebilde mit teilweise sehr konträren Interessen. Dennoch gibt es etwas, das alle Anwälte eint: die unabhängige und eigenverantwortliche Beratung und Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten, egal ob der Mandant der Arbeitgeber oder ein Dritter ist. Darauf sollte sich die Anwaltschaft besinnen. Eine Spaltung in einzelne Interessengruppen würde den gesamten Berufsstand erheblich schwächen.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter, Frankfurt a. M.



NJW Editorial  

Heft 17/2015


Defizite und Reformbedarf bei der Pflichtverteidigung  

In jüngster Zeit mehren sich Entscheidungen, durch die ein dem Beschuldigten beigeordneter Verteidiger ausgetauscht werden muss. Anlass dafür ist nicht die seit Langem geäußerte Klage, manche Pflichtverteidiger erfüllten nur die Funktion eines gerichtlichen Geständnisbegleiters mit eingebautem Rechtsmittelverzicht. Vielmehr sind es Fälle völliger Verteidigungsuntätigkeit, die auch aus Sicht des zuständigen Gerichts eine Verteidigerauswechselung zwingend gebieten. Im Vordergrund stehen dabei die Verfahren, in denen sich Beschuldigte in Untersuchungshaft befinden: Ihnen muss seit 2010 unverzüglich nach Beginn der Haftvollstreckung ein Verteidiger beigeordnet werden. Anlass für den Verteidigerwechsel ist oft, dass Beschuldigte trotz schwerer Vorwürfe über Wochen hinweg nicht von „ihrem“ Verteidiger in der Haft aufgesucht werden. Diese Fälle werfen ein Licht auf die fragwürdige Auswahl des betreffenden Verteidigers durch den zuständigen Richter, die dieser dann treffen muss, wenn der Beschuldigte nicht die Möglichkeit hat, einen Verteidiger seiner Wahl zu bezeichnen.

Die Problematik wird sich noch verschärfen, wenn der Gesetzgeber der berechtigten Forderung nachkommt, die Verteidigerbestellung auf den Zeitpunkt vorzuverlegen, bevor der festgenommene Beschuldigte dem Richter zur Vernehmung vorgeführt wird. Dies entspricht dem Vorschlag der Europäischen Kommission vom 27.11.2013 für eine Richtlinie über vorläufige Prozesskostenhilfe für Verdächtige und Beschuldigte, denen die Freiheit entzogen ist. Da die Vorführung nach Art. 104 III GG unverzüglich, spätestens aber am Tag nach der Festnahme zu erfolgen hat, dürfte die Zeit kaum ausreichen, um dem Beschuldigten Gelegenheit zu geben, einen Verteidiger seiner Wahl ausfindig zu machen und vorzuschlagen. Entsprechend dem Richtlinienvorschlag der Kommission bietet es sich für diese Fälle an, einen Verteidigernotdienst einzurichten.

Hierfür sollte von den örtlichen Rechtsanwaltskammern ein Pool geschaffen werden, in den für einen zeitlich befristeten Turnus fachlich geeignete Verteidiger aufgenommen werden. Eine solche Regelung müsste allerdings gekoppelt werden mit einem Recht des Beschuldigten, im weiteren Verlauf des Verfahrens den Pflichtverteidiger bei Bedarf auswechseln zu können. Aus diesem Pool sollten auch diejenigen Verteidiger rekrutiert werden, die in sonstigen Fällen notwendiger Verteidigung Angeschuldigten beizuordnen sind, die nicht willens oder in der Lage sind, einen Verteidiger zu benennen. Dadurch kann auch dem Vorwurf begegnet werden, dass Richter bevorzugt bestimmte Rechtsanwälte bestellen würden, insbesondere solche ohne grundsätzlich vorhandene Konfliktbereitschaft oder auch nur -fähigkeit.

 

Editorial

PDF öffnen  Fachanwalt für Strafrecht Professor Dr. Reinhold Schlothauer, Bremen



NJW Editorial  

Heft 16/2015


Rettet die Zwangsvollstreckung!  

Viele Gläubiger nehmen noch Geld an, obwohl sie wissen, dass dem Schuldner Zahlungsunfähigkeit droht. Das gefährdet die übrigen Gläubiger. Deshalb soll – so der BGH seit etwa zehn Jahren – später Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO) möglich sein: Wer die Bereitschaft des Schuldners gekannt habe, die Konkurrenten zu benachteiligen, müsse das Erlangte herausgeben. Das überzeugt wenig.

Dem soll nun mit dem jüngst vorgelegten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und dem Anfechtungsgesetz ein Stück weit abgeholfen werden: Der Entwurf folgt einerseits dem BGH, denn § 133 InsO-RefE soll Schuldtilgungen künftig regelhaft erfassen. Andererseits zieht er Grenzen: Anfechtbar sind nur Tilgungen in den letzten vier Jahren vor dem Insolvenzantrag, und solche auch nur dann, wenn der Gläubiger bei Erhalt der Leistung wusste, dass beim Schuldner Zahlungsunfähigkeit eingetreten war. Das geht immer noch weit über das aktuelle Recht hinaus. Denn die so genannte Deckungsanfechtung (§ 130 InsO) erfasst Tilgungen trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantrag – was übrigens § 133 InsO-RefE widersprechen würde und im Sinne der Rechtsklarheit gestrichen werden sollte. Immerhin gibt die Reform den Gläubigern aber doch ein Minimum an Rechtssicherheit.

Zugleich droht allerdings schwerer Kollateralschaden. Denn der Referentenentwurf überträgt die Ausweitung der Vorsatzanfechtung auch auf die Gläubigeranfechtung, also auf § 3 AnfG: Dessen Handhabung unterliege „nicht grundsätzlich anderen Maßstäben“ als § 133 InsO, heißt es in der Begründung des Entwurfs. Und: „Jedenfalls bei bereits eingetretener materieller Insolvenz [das heißt: Zahlungsunfähigkeit, d. Verf.] des Schuldners müssen insoweit die Wertungen des Insolvenzrechts zum Tragen kommen, d.h. [dieser] darf dann grundsätzlich nicht mehr einen Gläubiger auf Kosten der übrigen Gläubiger befriedigen.“ Würde § 3 AnfG-RefE Gesetz, kämen unsere Zivilgerichte wohl kaum umhin, diese klaren Hinweise auf den Normzweck ernst zu nehmen. Das hätte absurde Konsequenzen. Beispiel: Gläubiger G1 erwirkt bei Schuldner S noch Zahlung oder, von S gefördert, eine Taschenpfändung, obwohl er dessen Liquiditätsprobleme kennt (was nicht gerade fernliegt, wo Vollstreckung nötig wird). Bleibt deshalb für Gläubiger 2, der später vollstreckt, nichts mehr übrig, so könnte er nach § 3 AnfG-RefE, § 10 AnfG die „Begünstigung“ des G1 anfechten. Hätte sich G2, nun allemal bösgläubig, auf diese Weise seinerseits befriedigt, könnte ein dritter Gläubiger dies anfechten – aber auch G1! Gewinnen würde also stets, wer zu spät kommt – und das vier Jahre lang! Denn Insolvenzverfahren folgen selten. Auch von der schon erwähnten BGH-Rechtsprechung geht übrigens, wie manche mahnen (Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 35 Rn. 31, 63), die gleiche Gefahr aus.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Ulrich Foerste, Osnabrück



NJW Editorial  

Heft 15/2015


Kann denn Schlichten Sünde sein?  

Wer sich kritisch über Schlichtung äußert, gilt rasch als Spielverderber. Doch was derzeit an Schlichtungswelle auf uns zukommt, ist so bemerkenswert, dass man die Deiche auf Dichtigkeit prüfen muss.

Selbstverständlich ist jede Schlichtung, jeder Einigungsversuch im Ansatz gut. Warum aber muss uns die EU mit flächendeckender Verbraucherschlichtung zwangsbeglücken? Gewiss: in manchen europäischen Ländern bietet die Justiz möglicherweise gerade in Verbrauchersachen keinen effektiven Rechtsschutz. Dass dies nicht hingenommen werden darf, ist klar. Indes: für Deutschland trifft das glücklicherweise nicht zu. Hier können Verbraucher durchweg schnell, kostengünstig und – allen Unkenrufen zum Trotz – verlässlich klagen, gegebenenfalls auf der Basis von Beratungs- und Prozesskostenhilfe. Dieses leistungsfähige Justizsystem ist in Gefahr, wenn wir recht krampfhaft ein „Paralleluniversum“, besser: eine „Paralleljustiz“ an Schlichtung aufbauen – eine Schlichtungswelt, die nicht an Recht und Gesetz gebunden ist, deren Schlichter keine juristische Ausbildung benötigen, die grundsätzliche Rechtsfragen (falls sie bemerkt werden) den Gerichten überlassen soll und schriftliche Verfahren ohne Sachverhaltsaufklärung bietet. Dass diese Welt nichts kostet, gilt nur für Verbraucher, die keinen Anwalt hinzuziehen wollen; für Unternehmen sind die Gebühren in den typischen Verbrauchersachen höher als bei Gericht.

Ich will nicht polemisch und ungerecht werden: Es wird faire Schlichter geben, die unabhängig von Brancheninteressen handeln werden. Und doch bleibt die Gefahr massenhafter „Jura-light“-Verfahren, die gerade im ständig komplexer werdenden, häufig grenzüberschreitenden Verbraucherrecht mit immer ausgefeilteren Klauselwerken die falsche Antwort auf ein nicht vorhandenes Problem sind.

Aber nun haben wir den Schlichtungssalat und der Gesetzgeber täte gut daran, negativen Folgen möglichst weitgehend vorzubeugen: das Verfahren zumindest rudimentär zu regeln, die individuelle Eignung und die institutionelle Unabhängigkeit der Schlichter zu sichern, inhaltliche, nicht nur statistische Transparenz zu schaffen und – vielleicht ein Traum, ich weiß – Auffangschlichtungsstellen bei den guten alten Amtsgerichten einzurichten. Dann wären Güteverhandlung, Mediation und Vergleich um ein weiteres kreatives Moment ergänzt. Womöglich könnte dann mancher Verbraucher tatsächlich nicht nur guten Rat, sondern sein gutes Recht bekommen, bis hin zum BGH, wo sich auch branchentypische, jahrelang angewendete Gebühren und Klauseln verbraucherwirksam auf Herz und Nieren prüfen lassen müssen. Nach dem Motto: Einer für alle statt alle für sich.

In diesem Sinn: auf ein Wiedersehen vielleicht am Amtsgericht?

 

Editorial

PDF öffnen  Präsidentin des BGH Bettina Limperg, Karlsruhe



NJW Editorial  

Heft 14/2015


Anwenden oder abschaffen  

Das BVerfG hat sich jüngst erneut zur Anordnung von Blutentnahmen nach § 81a II StPO im Zusammenhang mit Verkehrsstraftaten geäußert (NJW 2015, 1005 [in diesem Heft]). Dabei hat das Gericht deutlich seine Bedenken zum Ausdruck gebracht, dass Beweismittel trotz eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt großzügig verwertet werden und der Richtervorbehalt damit im Ergebnis flächendeckend ausgehebelt wird. Karlsruhe hat somit erneut ein Signal bezüglich der Handhabung und Umsetzung des Richtervorbehalts bei § 81a II StPO gesetzt.

Tatsächlich haben sich in den letzten Jahren Rechtsprechung und Handhabung in der polizeilichen Praxis zu einem „Flickenteppich“ entwickelt. Mancherorts wird keine Blutentnahme mehr ohne richterliche Anordnung vorgenommen, andernorts wird auf die richterliche Anordnung weiterhin bzw. wieder vollkommen verzichtet (unter anderem, weil kein Bereitschaftsdienst vorhanden ist). Anderswo hängt es stark vom Einzelfall ab, ob eine richterliche Entscheidung eingeholt wird oder nicht. Dass dieser Zustand rechtsstaatlich bedenklich ist, liegt auf der Hand.

Solange der Richtervorbehalt im Gesetz steht, muss er strikt beachtet werden. Ansonsten wird er – und damit die Bindungswirkung des Gesetzes – zur Farce. Verwertungsverbote müssten daher konsequenter als bisher in diesem Zusammenhang ausgesprochen werden. Ansonsten sollte der Richtervorbehalt aus § 81a II StPO bezüglich der Anordnung von Blutentnahmen bei Straßenverkehrsdelikten entfernt werden. Das BVerfG hat in seiner bisherigen Rechtsprechung diese Möglichkeit bereits angedeutet, indem es darauf hingewiesen hat, dass der Richtervorbehalt in § 81a II StPO nicht durch die Verfassung vorgegeben ist, daher keinen verfassungsrechtlichen Mindeststandard darstellt und der Grundrechtseingriff in die körperliche Unversehrtheit nicht besonders tiefgreifend ist.

Für eine Abschaffung spricht, dass der Richtervorbehalt in vielen Fällen eine reine Formalie ist. Auf Grund der oft klaren und einfachen Sachverhalte wird der angerufene Bereitschaftsrichter in der Regel nur als „Abnicker“ des polizeilichen Antrags auf Anordnung einer Blutentnahme benötigt. Für eine Abschaffung spricht zudem, dass dann wieder eine klare, effiziente Rechts- und Polizeipraxis entstünde, ohne dass für den Bürger ein wirklicher Rechtsschutzverlust eintreten würde.

Der Forderung des Deutschen Richterbundes und vieler weiterer Stimmen nach der Streichung des Richtervorbehalts in § 81a II StPO bezüglich der Anordnung von Blutentnahmen im Straßenverkehr ist daher zuzustimmen. Der Bundesrat hat vor mehreren Jahren bereits die Initiative zu einer entsprechenden Gesetzesänderung ergriffen. Leider ist dieser Anstoß aus dem Jahr 2010 bis zum heutigen Tag bei der Bundesregierung im Prüfstadium steckengeblieben.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Guido Fickenscher, Oranienburg



NJW Editorial  

Heft 13/2015


Ministerworte als Rechtsquelle?  

Das Mindestlohngesetz wirft viele Fragen auf. Das ist bei neuen Gesetzen meistens so, aber hier sind die Rätselecken im Bundesgesetzblatt noch zahlreicher als sonst. Viele dieser Auslegungs- und Anwendungsprobleme hat man sehenden Auges in Kauf genommen. So war bereits vor Verabschiedung des Gesetzes diskutiert worden, ob Transitverkehr vom Mindestlohngebot erfasst sein würde oder nicht. Man ließ die Frage unbeantwortet und streitet sich jetzt.

Eine andere dunkle Regelung des Gesetzes ist die Feststellung des § 22 III MiLoG, wonach die Vergütung von ehrenamtlich Tätigen durch das Gesetz nicht geregelt wird. Wer hätte das gedacht? Wenn das Ehrenamt dadurch definiert ist, dass es unentgeltlich geleistet wird, dann wäre ein Mindestlohn eine aufgedrängte Bereicherung, an der niemand ein Interesse haben kann.

Und was gilt eigentlich für Amateurfußballspieler, die regelmäßig als geringfügig Beschäftigte für ihre Vereine auflaufen? Wer geringfügig beschäftigt ist, der ist Beschäftigter und damit regelmäßig Arbeitnehmer – und hat als solcher Anspruch auf den Mindestlohn. Nur der Ehrenamtliche, der nicht Arbeitnehmer ist, kann also gemeint sein; denn als Arbeitnehmer ist er nicht ehrenamtlich tätig und vice versa (s. auch BAG, NZA 2012, 1433; Urt. v. 18.3.2014 – 9 AZR 694/12, BeckRS 2014, 70029). Alles andere macht keinen Sinn. Die Regelung in § 22 III MiLoG ist rein deklaratorisch – wie auch die im gleichen Absatz zu findende Herausnahme der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.

Nach heftigem Wehklagen aus den Sportverbänden erklärte die Bundesarbeitsministerin kürzlich, dass Amateurfußballspieler trotz sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung vom Mindestlohn ausgenommen sind. Schon das ist falsch, aber den juristischen Atem verschlägt es einem bei der Feststellung, dass dies nicht für den Platzwart aus dem gleichen Verein gelten soll, der die gleichen vertraglichen Bedingungen hat. Erfreut stellte die Ministerin fest, dass so „Rechtssicherheit für die Vereine“ geschaffen wurde. Hier irrt die Ministerin: Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen Platzwart und Spieler. Wenn die Ministerin eine solche Unterscheidung aus dem Gesetz herausliest, kann dies keine Rechtssicherheit bringen. Denn für die Auslegung des Gesetzes ist nicht sie, sondern sind die Gerichte zuständig. Man fragt sich nach dem Rechtscharakter einer solchen Klarstellung und bleibt ratlos. Gesetz ist sie nicht, nicht Verwaltungsvorschrift, nicht Rechtsverordnung und auch nicht Verwaltungsakt. Die Klarstellung durch die Ministerin hat keine größere Bindung als die Lesart von Lieschen Müller. Das Vorgehen ist der unkeusche Versuch, ein Gesetz nach Erlass zu korrigieren – vorbei am Erfordernis einer Gesetzesänderung. Es zeugt vom Willen, die Deutungshoheit zu behalten. Welcher Richter ließe sich das gefallen? Worte der Ministerin sind eben keine Rechtsquelle.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Gregor Thüsing, LL.M., Bonn



NJW Editorial  

Heft 12/2015


Raucher sucht Anwalt 

Seitdem ich das Laster des Rauchens nur noch als Gedankenspiel betreibe, hat sich viel verändert. Den streng kontrollierten Nichtraucherschutz sehe ich gelassen, um nicht zu sagen: mit Freude. Dass um den blauen Dunst häufig Streit entsteht, kann ich als ehemaliger Raucher und jetziger Nichtraucher gut nachvollziehen. So manche Auseinandersetzung landet beim BGH, deshalb gab es zuletzt wieder Rauchzeichen aus Karlsruhe.

Grundsätzlich gilt auch für Raucher: „My home is my castle.“ Rauchen in der Mietwohnung ist vertragsgemäß (BGH, NJW 2008, 1439). Als Raucher muss man sich allenfalls darauf einrichten, in kürzeren Abständen renovieren zu müssen (mit der Frage einer besonderen Renovierungspflicht von Rauchern befasst sich der BGH demnächst). Dennoch besteht kein Grund zum Übermut: Die Gastwirte scheiterten mit dem Versuch, den Vermieter zu nichtraucherschutzgerechten Umbauten der Mieträume etwa durch Einrichtung einer Raucher-Lounge zu zwingen (BGH, NJW 2011, 3151). Das Risiko des (nachträglichen) Nichtraucherschutzes trägt der Gastwirt allein, er muss seinen rauchenden Gästen im Zweifel auf eigene Kosten eine „Raucherecke“ im Freien schaffen. Derartige Einrichtungen gehören daher heute zum Straßenbild, insbesondere in Bürovierteln. Vereinzelt befinden sie sich auch (schon) vor Wohnhäusern. Bevor man ein Gebäude (auch Gerichte) betritt, durchquert man die Qualmwolke einer mit bösen Blicken bedachten Personengruppe. Nach der jüngsten Entscheidung zum Rauchen auf dem Balkon (BGH, Urt. v. 16.1.2015 – V ZR 110/14, Pressemitteilung 6/2015; die Gründe der Entscheidung liegen noch nicht vor) ist zu erwarten, dass diese von Art. 8 GG nicht geschützte Raucherrudelbildung einer stetig wachsenden Minderheit nur noch in abgestimmten Zeiten zulässig ist. In Wohngebäuden beschweren sich Mieter schon, wegen der aufsteigenden Qualmwolken nicht bei offenem Fenster schlafen zu können.

Also bleibt dem Raucher nur die eigene Wohnung – soweit er die Außenwelt nicht unzumutbar tangiert (hierzu zuletzt BGH, Urt. v. 18.2.2015 – VIII ZR 186/14, Pressemitteilung 21/2015; die Gründe der Entscheidung liegen noch nicht vor). Ob das der Fall ist, muss in einer lückenlosen und den prozessualen Vorschriften entsprechenden Tatsachenfeststellung geklärt werden. Da es für unbestimmte Rechtsbegriffe wie etwa die Unzumutbarkeit auf die subjektive Wahrnehmung ankommt, muss sich der Richter im Rahmen eines Ortstermins ein eigenes Bild von den Verhältnissen verschaffen (BGH, NJW 1992, 2019). Dies führt zu der Frage, welche Voraussetzungen § 42 ZPO für diesen Fall stellt. Immerhin muss sich der Richter einen unbefangenen Eindruck vom reklamierten Zustand machen. Die Berufsgruppe der Richter lässt sich – wie die Anwaltschaft – in Raucher und Nichtraucher einerseits und ehemalige Raucher und ehemalige Nichtraucher andererseits aufteilen, wobei jede Gruppe infolge mehr oder weniger ausgeprägter Militanz eher ein heterogenes Erscheinungsbild abgibt. Bevor dies relevant wird, muss sich aber auch der Anwalt gegenüber dem rauchenden Mandanten outen, zu welcher dieser Gruppen er gehört, um einen Interessenkonflikt zu vermeiden.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Dr. Klaus Lützenkirchen, Köln



NJW Editorial  

Heft 11/2015


Kultur und Urheberrecht in Freihandelsabkommen  

Die bisherige öffentliche Diskussion über die Auswirkungen der Freihandelsabkommen der Europäischen Union mit Kanada (Ceta) und den USA (TTIP) hat die Frage, inwieweit diese Abkommen auch die Kultur und inbesondere das Urheberrecht betreffen, nur am Rand gestreift. Das erstaunt, geht es doch um die Zukunft der Geschäftsgrundlage der Kulturwirtschaft, die immerhin in der EU nach neuen Zahlen 535,9 Mrd. Euro Umsatz generiert und 7,1 Millionen Beschäftigte verzeichnet.

Der Ceta-Text gibt erste Hinweise zum Urheberrecht. Die Europäische Kommission versuchte, das soeben reformierte kanadische Recht um eine Schutzfristverlängerung auf 70 Jahre, die Einführung des Folgerechts sowie eine stärkere Verantwortlichkeit der Provider und eine Stärkung der Rundfunkunternehmen zu bereichern. Dies wurde zurückgewiesen, weil nach kanadischer Auffassung die Nutzer nicht zu stark beeinträchtigt werden sollten. Gewonnen hat die EU dagegen eine Stärkung des Patentschutzes für pharmazeutische Produkte und der Herkunftsbezeichnungen.

Die TTIP-Leitlinie zielt in Bezug auf das Urheberrecht darauf, „mehr innovative Produkte und Dienstleistungen schneller an die Verbraucher zu bringen“; das Kapitel umfasst die gewerblichen Schutzrechte, das Urheberrecht und die Herkunftsbezeichnungen. Wünschenswert wären aus deutscher, aber auch aus Sicht der US-Filmrechteinhaber, Stärkungen der Persönlichkeitsrechte, die Einführung von Regelungen zur Vergütungspflicht für Rechtsnutzungen zum privaten Gebrauch und die Stärkung der Vertragsfreiheit in Bezug auf regionale Lizenzierung, die von der neuen EUPolitik soeben in Frage gestellt wird. Ebenso geht es – urheberrechtspolitisch, aber auch kultur- und medienpolitisch – darum, die zunehmende Macht der kalifornischen Internetkonzerne zu zähmen und zukünftige Regulierungen ihrer Tätigkeit in Europa nicht zu verbauen.

Von beiden Seiten wird betont, das Urheberrecht funktioniere, wenn auch mit großen Unterschieden, zufriedenstellend; man müsse nicht viel regeln, und detaillierte Vorstellungen sind nicht bekannt. Angesichts der amerikanischen Taktik, zuerst ohne jede Ausnahme – und natürlich auch nicht ohne die von der EU geforderte Ausnahme zu Gunsten der Kulturförderung und der zukünftigen audiovisuellen Regelungsmöglichkeiten – zu verhandeln, muss man aber mit allem rechnen. Vor Überraschungen ist man auch deshalb nicht sicher, weil nicht absehbar ist, ob die insbesondere von der Kulturstaatsministerin gegebene Bemühenszusage zum Schutz von Kultur und Urheberrecht vor dem Interesse der Kanzlerin und der Industrie, einen Vertrag um jeden Preis abzuschließen, Bestand haben wird.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Professor Dr. Gerhard Pfennig,
Bonn



NJW Editorial  

Heft 10/2015


Fachanwaltschaften sind das Modell der Zukunft  

Das System der Fachanwaltschaften hat sich in den letzten 20 Jahren immer stärker durchgesetzt. Und dies zu Recht. Denn mit der ständig zunehmenden Komplexität unseres Rechts steigt die Notwendigkeit, sich auf bestimmte Bereiche zu konzentrieren, um diese dann wirklich zu beherrschen. Waren die ersten „großen“ Fachanwaltschaften noch an Rechtswegen und Rechtsgebieten ausgerichtet, so hat es sich inzwischen bewährt, die Orientierung auch an den Beratungsbedürfnissen unterschiedlicher Gruppen von Mandanten vorzunehmen. Die Fachanwaltschaften für Agrarrecht und Medizinrecht sind hierfür gute Beispiele. Denn dort bedarf es für eine fundierte Beratung vertiefter Kenntnisse aus Teilbereichen eines breiten Spektrums von Rechtsgebieten, die unter dem Dach einer der „klassischen“ Fachanwaltschaften in dieser Kombination nicht vorgefunden werden können.

So ist es auch im Migrationsrecht: Hier stellen sich nicht nur Fragen aus dem Asyl- und Aufenthaltsrecht, sondern auch aus dem Sozialhilfe- oder Arbeitserlaubnisrecht. Diese Mixtur wird aber weder vom Fachanwalt für Verwaltungsrecht noch von dem für Sozialrecht abgedeckt. Ähnliches gilt für den unter anderem vom Weißen Ring geforderten Fachanwalt für Opferrecht, dessen Tätigkeitsbereich ebenfalls spezielle Kenntnisse aus verschiedensten Rechtsgebieten, etwa unterschiedlichen Bereichen des Sozialrechts, dem Strafprozessrecht, dem Entschädigungsrecht und dem Deliktsrecht, erfordert. Schließlich stellt das Vergaberecht ein so eigenständiges Rechtsgebiet dar, dass auch hierfür eine eigene Fachanwaltschaft sinnvoll ist. Es ist daher gut, dass die Satzungsversammlung in ihrer nächsten Sitzung über die Einführung von Fachanwaltschaften in diesen Bereichen diskutiert.

Die positiven Auswirkungen solcher Fachanwaltschaften auch für kleine und mittlere Kanzleien macht der zuletzt beschlossene Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht augenfällig. Vor dem Hintergrund zunehmender Globalisierung wirtschaftlicher Aktivitäten auch von mittelständischen Unternehmen wird es hier zukünftig einen steigenden Bedarf an Rechtsberatung geben. Und es ist gut, wenn auch Anwälte, die außerhalb großer internationaler Kanzleien tätig sind, die Chance erhalten, in diesem Bereich durch einen Fachanwaltstitel geprüfte Kompetenz unter Beweis zu stellen.

Die bisherige Geschichte der Fachanwaltschaften ist eine Erfolgsstory: Sie hat nicht nur die Orientierungsmöglichkeiten der Bürger auf der Suche nach dem für den jeweiligen Fall „richtigen“ anwaltlichen Ratgeber erheblich verbessert, sondern auch zu einem sichtbaren Qualifikationsschub innerhalb der Anwaltschaft geführt, der seinerseits die Position unseres Berufs auf dem Rechtsberatungsmarkt gegenüber dem zunehmenden Auftreten nichtanwaltlicher Berater deutlich stärkt. Wir sollten diesen Weg daher unbeirrt weitergehen!

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Professor Dr. Wolfgang Ewer, Kiel 
Mitherausgeber der NJW



NJW Editorial  

Heft 9/2015


Die Mauschelei muss ein Ende haben  

Die obersten Bundesgerichte kommen nicht zur Ruhe. Neben Querelen um Vorsitzendenstellen, erst am BGH, jetzt am BFH, lähmen zunehmend auch Klagen um den Zugang zu Richterstellen die Arbeit. Bewerberinnen und Bewerber wollen Transparenz erzwingen. Die Politik reagiert zögerlich. Die Mehrheit der Bundesländer hat im November 2014 eine Reform des Wahlverfahrens für die obersten Gerichtshöfe abgelehnt; sie hält die bisherige Praxis für ausreichend verfassungskonform. Das Richterwahlgesetz von 1950 lässt freilich denkbar viel Spielraum: § 10 I RiWG bestimmt, wer ein Vorschlagsrecht hat. Zur (Aus-)Wahl findet sich lediglich in § 11 RiWG der Satz: „Der Richterwahlausschuß prüft, ob der (sic !) für ein Richteramt Vorgeschlagene die sachlichen und persönliche Voraussetzungen für dieses Amt besitzt.“ In § 12 I RiWG sind die Modalitäten der Abstimmung geregelt (geheim mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen).

Die Praxis sieht so aus: Wie die Vorschlagslisten für BGH, BFH, BVerwG, BAG und BSG bestückt werden, bleibt in den Länderministerien im Dunkeln. Für Transparenz sorgen bisher nur wenige: Die Berliner Arbeitsgerichtsbarkeit führt seit Jahren schon ein Interessenbekundungsverfahren durch. In Schleswig-Holstein wurden die Richterinnen und Richter erstmals Anfang 2014, in Sachsen-Anhalt Ende 2014 über das Wahlverfahren und die Möglichkeit der Interessenbekundung informiert. Niedersachsen will dem folgen. Auf europäischer Ebene geht es transparenter zu: Das Bundesjustizministerium schreibt deutsche Stellen am EGMR seit 2010 öffentlich aus.

Die jeweilige Wahl selbst ist die bloße Akklamation eines Kompromisses zwischen A- und B-Ländern. Das mühsam geschnürte Personalpaket berücksichtigt – vereinfacht – zunächst die Parteiquote, dann die Länderquote und schließlich den Geschlechterproporz. Wie viel Raum bleibt da noch für die vom Grundgesetz geforderte Bestenauslese, die den gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt auch im Fall einer Wahl (Art. 33 II GG) garantiert?

Die Richterinnen und Richter wollen diese Mauschelei nicht mehr hinnehmen. Drei von ihnen haben nach der Wahl im Mai 2014 Klage erhoben und beanstanden vor allem die fehlende Transparenz – ein Muss nach heutigem Verfassungsverständnis. Mit bloßer Kosmetik wie beim BVerfG, dessen neue Richterinnen und Richter künftig der gesamte Bundestag und nicht mehr nur ein Wahlausschuss wählen wird (BT-Drs. 18/2737), ist es nicht getan. Eine wirkliche Reform des Wahlverfahrens bei den obersten Gerichtshöfen tut Not.

 

Editorial

PDF öffnen  Bundesanwältin beim BGH Eva Schübel,
Karlsruhe



NJW Editorial  

Heft 8/2015


Wer sorgt für Kita-Plätze – Kommunen oder Gerichte?  

Drei Urteile des LG Leipzig vom 2.2.2015 zum Schadensersatz bei fehlenden Kita-Plätzen (Az.: 7 O 1455/14, 7 O 1928/14, 7 O 2439/14) haben in der Medienöffentlichkeit für einiges Aufsehen gesorgt: „Sensationsurteil für viele Eltern“, schrieb die BILD-Zeitung. Ganz anders der Deutsche Städte- und Gemeindebund: Die Urteile hätten „keine Signalwirkung“, sie würden „keine Klagewelle auslösen“. Also alles kein Problem und weitermachen wie bisher?

Wohl kaum. Die – noch nicht rechtskräftigen – Urteile des LG Leipzig sind ein Signal, das die Kommunen nicht überhören werden. Eine Kommune, die nicht für eine ausreichende Kita-Infrastruktur sorgt, muss mit fühlbaren Folgen rechnen. Schon das BVerwG hatte mit seinem Urteil vom 12.9.2013 (NJW 2014, 1256) Klartext gesprochen. Den aus § 36a III 1 SGB VIII analog hergeleiteten Anspruch auf Erstattung der Kosten eines selbstbeschafften Kita-Platzes ergänzt das LG Leipzig um einen Anspruch auf Erstattung der so genannten mittelbaren Aufwendungen, die auch den Verdienstausfall umfassen (vgl. Rixen, NJW 2012, 2844), hier: den Verdienstausfall von drei Müttern. Aus dem Anspruch auf einen Kita-Platz für ein- bis dreijährige Kinder (§ 24 II SGB VIII) folge eine Pflicht des zuständigen kommunalen Jugendhilfeträgers, auch für unvorhersehbaren Bedarf vorzusorgen. Andernfalls verstoße die Kommune gegen eine „drittschützende“ Amtspflicht (vgl. die Pressemitteilung des LG Leipzig vom 2.2.2015). Den Anspruch auf den Kita-Platz ordnet das Gesetz zwar dem Kind zu, er soll aber seinem Sinn nach den Eltern die Ausübung des Elternrechts (Art. 6 II 1 GG) durch familienergänzende Kinderbetreuung ermöglichen. Wer das torpediert, begünstigt zugleich die Diskriminierung von Müttern und Vätern im Arbeitsleben.

Wieso verbietet das AGG das eigentlich nicht? Wer etwa die Diskriminierung von Frauen, die Mütter sind, bekämpfen will, sollte hier ansetzen und auf Symbolpolitik („mehr Aufsichtsrätinnen“) verzichten. Das ist gut gemeint, verbessert aber nicht die Situation der Frauen (und Männer), die Alltagsprobleme meistern müssen, die Aufsichtsratsmitglieder wahrscheinlich nur vom Hörensagen kennen.

Immerhin: Klagewellen wegen fehlender Kita-Plätze werden ausbleiben, weil die Kommunen nun wissen, womit sie zu rechnen haben. Eine Kommune, die gegen jede juristische Vernunft versuchen sollte, das Thema auszusitzen, darf sich über klagewillige Eltern nicht wundern. Eltern wollen ernst genommen werden – notfalls vor Gericht. Auch dort sitzen Väter und immer mehr Mütter. Sie wissen, wie schwer es sein kann, Familie und Beruf unter einen Hut zu bekommen und den Kindern gerecht zu werden – in Leipzig und anderswo.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Stephan Rixen,
Bayreuth



NJW Editorial  

Heft 7/2015


Eine Fiktion regiert einen Berufsstand  

Ein alter, sehr erfahrener, durchaus erfolgreicher Anwalt sagte eines Tages in einer Debatte, er brauche nur Zeit, um sich in jede neue, ihm bislang fremde Rechtsfrage zum Wohl des Mandanten einzuarbeiten. Dieser Anwalt, so ließ er wissen, übernahm praktisch jedes Mandat. Er war einer jener inzwischen kaum noch anzutreffenden Kollegen, mit denen man über alles Wichtige reden konnte – über Politik, über Geschichte, schon gar über Literatur und Kunst, auch Philosophie und Religion waren ihm ein Herzensanliegen.

Als Anwalt traf für ihn uneingeschränkt zu, was § 3 BRAO mit dem Satz zum Leben erweckt hat, dass der Anwalt „der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten“ ist. Diese Aussage erfasst allerdings schon lange nicht mehr die Realität. Die sich immer weiter – mit gutem Grund – ausbreitende Zahl von Fachanwälten belegt, dass der Soziologe Niklas Luhmann uneinholbar Recht hatte, als er seine grundlegende Theorie von den „selbstreferentiellen Systemen“ unserer Gesellschaft entwickelte. Denn genauso wie wir uns – auf der Ebene einer sich immer weiter partikularisierenden Gesellschaft – individualistisch immer mehr eingrenzen, aber auch ausgrenzen, gilt dies auch für den jeweiligen Fachanwalt in seinem Spezialgebiet: Er bewegt sich nur noch in den immer enger werdenden Grenzen seines eigenen Fachgebiets. Der Blick über den Tellerrand hinaus – aufs Ganze von Recht, Gesellschaft und Staat gerichtet – ist leider immer seltener geworden.

 Schon allein deshalb erweist sich § 3 BRAO inzwischen als Fiktion. Doch auch noch dies: Der „einfache Bürger“, der Verbraucher, wird heute zu einem beträchtlichen Teil nicht mehr vom „Anwalt“, sondern von Verbraucherverbänden vertreten. Und er sucht zunehmend sein Recht bei einem Ombudsmann. Nimmt man die fallenden Eingangszahlen, die uns von Amtsgerichten berichtet werden, so ist der Trend eindeutig: Gericht und Anwalt haben unwiderruflich gegenüber dem Bürger ihr Monopol in Rechtsvertretung und Rechtsdurchsetzung eingebüßt. Doch große Scharen von Anwälten – vor allem aus der Gruppe, die man gemeinhin die Erfolgreichen nennt – vertreten schon seit Jahren keinen einzigen Bürger mehr, weil sie nur noch – vor allem der Bilanzzahlen ihres Geschäfts wegen – Unternehmen als Mandanten haben. Und die streitige Durchsetzung des Rechts wird hier dann überwiegend nicht mehr den Gerichten, sondern – die Parteiautonomie herrscht – privaten Schiedsgerichten anvertraut.

Damit schließt sich der Kreis: Die Grundnorm für das Berufsverständnis der Anwaltschaft, Vertreter in „allen“ Rechtsangelegenheiten sein zu sollen, wird damit wohl endgültig zur Fiktion. Der Monopolanspruch auf Rechtsvertretung, den die Anwaltschaft aus guten Gründen reklamiert, aber auch nicht mehr uneingeschränkt gegen die Macht des Faktischen durchsetzen kann, wankt; er steht inzwischen auf tönernen Füßen. Pessimisten könnten sagen, der Sturz vom Sockel habe bereits stattgefunden.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Professor Dr. Friedrich Graf von Westphalen,
Köln



NJW Editorial  

Heft 6/2015


Auf dem Weg zum gläsernen Versicherten?  

Ein beachtliches Medienecho hat die Ankündigung eines großen deutschen Versicherers ausgelöst, seinen Kunden künftig Vergünstigungen für eine gesunde Lebensweise zu gewähren. Stein des Anstoßes ist, dass hierfür über eine App regelmäßig Daten zum eigenen Lebensstil und Körperzustand an den Versicherer übermittelt werden sollen. Manche sehen darin einen Verkauf der eigenen Intimsphäre, andere befürchten unzulässige Schlussfolgerungen aus den übermittelten Daten. Die Kritik reicht auch ins Juristische. So wird vorgebracht, es müsse „auch rechtlich geprüft werden, ob Versicherer mit dem neuen Tarifmodell nicht das Prinzip der Versicherung sprengen“ (FAZ vom 27.11.2014, S. 11); dabei wird dieses Prinzip in einer Solidargemeinschaft gesehen. Jene Erwägung verkennt den grundlegenden Unterschied zwischen gesetzlicher Sozialversicherung und Privatversicherung: Während Erstere in der Tat durch das Solidarprinzip geprägt wird, gilt bei Letzterer stattdessen das Äquivalenzprinzip. Demnach orientieren sich Prämienhöhe und sonstige Konditionen am Umfang des übernommenen Risikos. Daher kostet etwa die Gebäudeversicherung für ein Holzhaus mehr als für ein Steinhaus, bei jüngerem Eintrittsalter ist die Risikolebensversicherung günstiger und Büroangestellte zahlen weniger für den Berufsunfähigkeitsschutz als Handwerker.

Das neue Tarifmodell trägt dem Äquivalenzprinzip gerade Rechnung; von einem Verstoß gegen das Prinzip der Versicherung kann daher keine Rede sein. Für risikobezogene Differenzierungen gilt die Grundregel des liberalen Rechtsstaats: Erlaubt ist, was nicht ausdrücklich verboten ist. Nun hat freilich in jüngerer Zeit die Zahl der Differenzierungsverbote zugenommen. So dürfen Prämientarife grundsätzlich nicht die genetische Disposition des Versicherten berücksichtigen (§ 18 GenDG); zudem setzen die §§ 19, 20 II AGG Schranken. Vor allem hat der EuGH es im Unisex-Urteil (NJW 2011, 907) ungeachtet der statistischen Unterschiede untersagt, nach dem Geschlecht zu differenzieren. In ihren Schlussanträgen (BeckRS 2011, 91147 Rn. 62 ff.) hat die Generalanwältin beim EuGH Juliane Kokott die Versicherer geradezu darauf verwiesen, stattdessen an die Lebensweise anzuknüpfen.

Genau diesen Weg beschreitet die Praxis jetzt. Damit betritt sie keineswegs Neuland, wie schon die seit einigen Jahren üblichen Nichtrauchertarife in der Lebensversicherung zeigen. Die Fortschritte der Datentechnik ermöglichen aber immer genauere Differenzierungen, etwa nach dem Fahr- oder eben dem Gesundheitsverhalten. Manche Kunden mögen darin einen Anreiz zur Umsetzung guter Vorsätze erblicken, andere dagegen einen Eingriff in ihre Privatsphäre. Solange nur die Wahlfreiheit des Einzelnen gewahrt bleibt, sind gegen solche Differenzierungen – die auch nicht zu einer „Atomisierung“ des Risikos führen – jedenfalls keine rechtlichen Einwände zu erheben.

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Christian Armbrüster,
Berlin



NJW Editorial  

Heft 5/2015


Staatliche Richter als Schiedsrichter  

Das Transatlantische Freihandelsabkommen TTIP und insbesondere die Regelungen zum Investor-Staat-Schiedsverfahren stehen seit Monaten in der Kritik. Intransparent, zu teuer und Aushebelung des Rechtsstaats durch Privatisierung der Rechtsprechung, hört man von vielen Seiten. Gerade Letzteres klingt besonders plakativ, ist aber rechtlich nicht haltbar. Entgegen manchen Behauptungen ist nämlich nicht die Rechtsprechung, sondern nur die Rechtsdurchsetzung genuine staatliche Aufgabe. Es liegt demnach in der Hand der Vertragsparteien, ob, in welcher Weise und durch wen sie Rechtsschutz gegen Vertragsbrüche begehren. Schiedsgerichte sind auch nichts Ungewöhnliches, sondern im internationalen Handelsrecht (und auch bei bisherigen Investitionsschutzabkommen) schon lange üblich – und sollen auch in Umsetzung der Richtlinie 2013/11/EU über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten zu Recht ausgebaut werden. Nur bei „schwachen“ Verbrauchern stellt unser Recht deutlich erhöhte Formanforderungen an eine Schiedsvereinbarung (vgl. § 1031 V ZPO), die faktisch zumindest Schiedsklauseln unmöglich machen.

Weil Schiedsverfahren die Form der Streitbeilegung im (internationalen) Handels- und Wirtschaftsrecht sind, werden staatliche Gerichte mit vielen dieser Fragen gar nicht mehr befasst (etwa in Bezug auf Unternehmenskäufe). Deshalb fehlen hier staatliche Urteile und damit auch für Schiedsrichter die mögliche Orientierung bei der Auslegung. Die staatlichen Richter wiederum können in wichtigen Bereichen keine vertieften Kenntnisse aufbauen und ihnen bleibt auch der Blick auf einen Teil der sozialen Realität versperrt.

Aber: Wenn es nach den Parteien in Schiedsverfahren ginge, gäbe es dort häufiger staatliche Richter als Schiedsrichter und insbesondere als „Obleute“ (Vorsitzende). Denn diese verfügen gerade wegen ihrer Unabhängigkeit über eine besonders hohe Reputation und bei Wahlmöglichkeit der Parteien dann auch über die nötige Fachkenntnis. Nur: Das Nebentätigkeitsrecht der Richter verbietet dies in vielen Fällen oder legt ihnen unnötige Steine in den Weg.

Diese Hürden müssten beseitigt und solche richterlichen Nebentätigkeiten gefördert werden. Das dient der Qualitätssicherung von Schiedsgerichten und ermöglicht gleichzeitig staatlichen Richtern die Entwicklung von Expertise in Bereichen, zu denen sie sonst keinen Zugang haben. Hohe Vergütungen für die staatlichen Richter-Schiedsrichter sollten kein Ausschlusskriterium darstellen; vielmehr könnte über eine teilweise Abschöpfung solcher Vergütungen nachgedacht werden. Auch wäre es für die Wahrung der Unabhängigkeit ausreichend, wenn bei potenzieller Nachbefassung nicht auf den Spruchkörper, sondern konkret auf den einzelnen Richter abgestellt wird.

Insgesamt gilt: Mehr Austausch zwischen privatrechtlichen und öffentlichen Institutionen hilft uns allen!

 

Editorial

PDF öffnen  Professor Dr. Heribert Hirte, MdB,
Köln/Berlin/Hamburg



NJW Editorial  

Heft 4/2015


Gustav Radbruch und die CIA  

Der kürzlich bekannt gewordene Report des US-Senats zu den Verhörmethoden der CIA hat die Welt schockiert. Danach soll nicht nur brutaler gefoltert worden sein als bisher bekannt, sondern es sollen auch Methoden angewandt worden sein, die vom damaligen Justizminister John Ashcroft nicht genehmigt waren. Glaubt man dem Report, hat die Folter kaum verwertbare Informationen erbracht – zumindest keine, die zu Fahndungserfolgen oder zur Verhinderung von Terrorakten geführt haben. Die Folgen der Verhörmethoden sind erschütternd: Im Report ist die Rede von Wahnvorstellungen, Paranoia, Depressionen und Selbstmordversuchen. Ein Häftling sei wegen Unterkühlung gestorben. Dennoch sind CIA-Chef John Brennan und der Pressesprecher von US-Präsident Barack Obama nach Medienberichten der Meinung, dass gegen Werte verstoßen worden sei – nicht gegen Gesetze. Der ehemalige US-Präsident George W. Bush hat in seinen Memoiren geschrieben, man habe nur die Wahl gehabt „zwischen Sicherheit und Werten“.

In seiner Veröffentlichung „Fünf Minuten Rechtsphilosophie“ (Rhein-Neckar-Zeitung v. 12.9.1945) schrieb Gustav Radbruch (1878–1949): „Nein, es hat nicht zu heißen: alles was dem Volk nützt, ist Recht, vielmehr umgekehrt: nur was Recht ist, nützt dem Volk.“ Ein Jahr später wird Gustav Radbruch diese Gedanken in seinem wohl bekanntesten Aufsatz „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“ (Süddeutsche Juristen- Zeitung 1946, 105) weiter ausbreiten. Sie sind sedimentiert in der Radbruch’schen Formel, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung mehrfach angewandt wurde. Sie lautet auszugsweise: „Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, dass das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat. … (W)o Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung des positiven Rechts bewusst verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges Recht‘, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur.“

Diese markanten Sätze von Gustav Radbruch zur Abwägung zwischen Rechtssicherheit, Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit lesen sich fast 70 Jahre nach ihrer Niederschrift so aktuell wie nie zuvor: Nach den obigen Ausführungen war reine Zweckmäßigkeit ausschlaggebend für die Genehmigung der Verhörmethoden; diesen Zweck konnten sie aber zu keinem Zeitpunkt erfüllen. Menschen wurden vielmehr (rechts-)grundlos gequält. Verhöre, in denen selbst die Grenzen der genehmigten Methoden überschritten wurden, dürften in jedem Fall Unrecht sein. Den Vereinigten Staaten steht eine schmerzhafte Debatte über ihre Rechtskultur bevor.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Dr. Hanno Durth,
Darmstadt



NJW Editorial  

Heft 3/2015


Zehn Jahre Hartz IV – ein Grund zum Feiern?  

Am 1.1.2005 trat das SGB II – Grundsicherung für Arbeitsuchende – in Kraft. Wohl kaum eine Neuregelung hat so heftige und emotional geführte Kontroversen ausgelöst wie die Zusammenführung der früheren Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe zu einem einheitlichen Leistungssystem. Peter Hartz, der Vorsitzende und Namensgeber der von der damaligen Bundesregierung eingesetzten „Kommission, für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt“ hatte bei der feierlichen Übergabe des Konzepts im Französischen Dom in Berlin vollmundig verkündet, es handele sich um den „schönsten Tag für die Arbeitslosen“. Mittels des Konzepts lasse sich deren Zahl in drei Jahren um zwei Millionen verringern. Kritiker warfen dem Gesetzgeber hingegen vor, die Reform sei sozial unausgewogen und zudem handwerklich schlecht gemacht.

Fast zwangsläufig wurde die Auseinandersetzung um das neue Leistungssystem auch in zahlreichen Klageverfahren ausgetragen. Die Zuständigkeit hierfür war erst durch den Vermittlungsausschuss der Sozialgerichtsbarkeit zugewiesen worden. Diese sah sich nachfolgend einer in dieser Form noch nicht gekannten Klagewelle ausgesetzt. Im Spitzenjahr gingen über 300.000 Klagen bei den Sozialgerichten ein. Ein derartiger Arbeitsanfall war trotz erheblicher Anstrengungen und personeller Aufstockungen kaum zu bewältigen.

Die inhaltlichen Schwerpunkte der Verfahren offenbarten das Dilemma für den Gesetzgeber: Bei der Festlegung der Regelleistung hatte er einer ausnahmslos pauschalierenden Betrachtungsweise den Vorzug gegeben. Dieses vermeintlich verwaltungsvereinfachende Vorgehen löste erhebliche Widerstände der Betroffenen aus. Der Verzicht auf Individualisierung wurde zunächst durch die Rechtsprechung des BSG, die den Leistungsberechtigten den Bezug ergänzender Leistungen nach Sozialhilferecht eröffnet hatte, entschärft. Das BVerfG zwang schließlich mit der Forderung nach einer Härtereglung in seiner grundlegenden Entscheidung vom 9.2.2010 (NJW 2010, 505) zu weiteren Abstrichen von der allzu pauschalierenden Betrachtungsweise.

Einen ganz anderen Weg hatte der Gesetzgeber beim Grundbedürfnis Wohnen beschritten, das anhand der Übernahme der Kosten für die individuell angemessenen Bedarfe abgesichert wird. Zur Konkretisierung der Angemessenheitsgrenze hatte das BSG mangels näherer gesetzlicher Vorgaben ein so genanntes „schlüssiges Konzept“ entwickelt. Gleichwohl bindet der Streit um den individuell zutreffenden Betrag weiterhin beträchtliche Ressourcen bei Jobcentern und Gerichten.

Viele Streitfragen aus der Anfangsphase des neuen Leistungssystems sind mittlerweile durch die Rechtsprechung des BVerfG und des BSG geklärt. Zeit zum Feiern bleibt allerdings nicht, denn die Feinjustierung des Leistungssystems bildet weiterhin für alle Beteiligten eine Daueraufgabe.

 

Editorial

PDF öffnen  Vors. Richter am BSG Professor Dr. Thomas Voelzke,
Kassel



NJW Editorial  

Heft 1-2/2015


Gutes Geld für gute Juristen  

Zwei wichtige Themen, die uns im letzten Jahr beschäftigt haben, stehen auch 2015 ganz oben auf der Agenda. Dabei geht es für viele Juristen um viel Geld, nämlich um die Altersvorsorge von schätzungsweise bis zu 40.000 Syndikusanwälten und um die Besoldung von mehr als 20.000 Richtern und gut 5000 Staatsanwälten.

Es war vielleicht der Paukenschlag im vergangenen Jahr: Im April entschied das BSG in drei Urteilen, dass Syndizi nicht von der gesetzlichen Rentenversicherung befreit werden können. Selten haben Entscheidungen eine solche Protestwelle ausgelöst. Die Unternehmensanwälte hoffen jetzt auf eine berufs- und sozialversicherungsrechtliche Gleichstellung mit ihren Kanzleikollegen durch den Gesetzgeber. Von positiven Signalen aus der Politik wird berichtet. Und dennoch: Der Ausgang ist offen.

Für Richter und Staatsanwälte spielt die Musik derzeit nicht in Berlin, sondern in Karlsruhe. Im Frühjahr will das BVerfG darüber befinden, ob die Besoldung der Richter und Staatsanwälte angemessen ist. In der mündlichen Verhandlung Anfang Dezember waren zur aktuellen Vergütung kritische Worte von der Richterbank zu vernehmen. Manche Beobachter schließen daraus, dass der Zweite Senat von den Ländern Nachbesserungen verlangen wird. Aber auch hier gilt: Der Ausgang ist offen.

In beiden Fällen ist auf Entscheidungen im Sinne der Betroffenen zu hoffen. Sie wären auch im rechtsstaatlichen Interesse. Bei Richtern und Staatsanwälten ist das offensichtlich: An ihnen hängt die Funktionsfähigkeit der Justiz. Daher müssen diese Berufe für gute Juristen attraktiv bleiben. Tatsächlich ist die Besoldung bescheiden, sie hinkt der allgemeinen Einkommensentwicklung und der im öffentlichen Dienst weit hinterher. Wenn das so bleibt, bekommt die Justiz ein Nachwuchsproblem. Das kann niemand wollen, der das hohe Rechtsschutzniveau in Deutschland erhalten möchte.

Die Lage bei den Syndikusanwälten ist in gewisser Weise vergleichbar. Weil sie rechtskonformes Verhalten in der Privatwirtschaft gewährleisten, ist auch ihre Tätigkeit im rechtsstaatlichen Interesse. Dabei kommt es auf ihre Stellung als Syndizi entscheidend an: Ein im Unternehmen integrierter Syndikusanwalt, der an die berufsrechtlichen Grundpflichten gebunden und Organ der Rechtspflege ist, kann gute Corporate Governance und Compliance viel besser gewährleisten als ein externer Anwalt oder ein juristisch geschulter Sachbearbeiter. Daher muss auch dieser Beruf für gute Juristen attraktiv bleiben. Sicher, Syndizi werden im Vergleich zu Richtern und Staatsanwälten überwiegend gut bezahlt. Wenn aber künftig ihr anwaltlicher Status gefährdet ist und die Rentenaussichten in Unternehmen deutlich schlechter sind als bei einer Karriere in der Anwaltskanzlei, dürften sich Bewerber allein deshalb häufiger gegen eine Tätigkeit im Unternehmen entscheiden (juristische Personalberater berichten schon von solchen Fällen). Das kann niemand wollen, dem an guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung liegt.

Was kommt noch in 2015? Es wird weitere spannende Rechtsentwicklungen geben – in Berlin, in Karlsruhe und andernorts. Die NJW wird Sie hierüber zuverlässig informieren. In diesem Sinne wünschen wir Ihnen ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr.

 

Editorial

PDF öffnen  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter,
Frankfurt a. M.