Die Kanzlerin hat Wort gehalten: Die Quote kommt. Der Entwurf aus den Häusern der Bundesfamilienministerin und des Bundesjustizministers hat am 11.12.2014 das Bundeskabinett passiert. Ab dem Jahr 2016 gilt in börsennotierten Unternehmen mit mehr als 2000 Beschäftigten eine nach und nach zu erfüllende feste Quote in den Aufsichtsräten. Gelingt es nicht, die für das „unterrepräsentierte Geschlecht“ vorgesehenen Plätze zu besetzen, so bleiben diese leer. Kleinere Unternehmen werden herausgefordert, den Frauenanteil zu erhöhen. Da sie keine Sanktionen zu gewärtigen haben, dürften diese Empfehlungen folgenlos bleiben. Der Gesetzentwurf hat Federn lassen müssen, um konservative Geister ruhigzustellen. Auch wird er sowohl von den Gegnern als auch von den Befürworterinnen der Quote kritisiert.

Zu bedauern ist, dass nicht die Möglichkeit genutzt worden ist, mit einer festen und sanktionsbewehrten Quote im öffentlichen Dienst beispielhaft voranzugehen. Vornean in den obersten Bundesgerichten und den Leitungsfunktionen im öffentlichen Dienst hätte man demonstrieren können, dass es genügend gute Frauen gibt, um die Quote zu erfüllen. Weder das Grundgesetz noch das Recht der Europäischen Union schließen eine Quote im öffentlichen Dienst aus. Beide Rechtsordnungen betonen die Gleichheit von Frau und Mann. Art. 23 S. 2 GRCh kennt sogar eine Kompensationsklausel, das heißt eine Vorschrift, die gestattet, ein Geschlecht zu privilegieren, wenn es in dem betreffenden Bereich unterrepräsentiert ist.

Auch aus Art. 33 GG lässt sich heute kein Hindernis mehr herleiten, Frauen bei gleicher Qualifikation auch im öffentlichen Dienst zu privilegieren. Denn der Europäische Gerichtshof hat seine diese Frauenförderung im öffentlichen Dienst abwehrende Haltung modifiziert: Regelungen, die Frauen bei gleicher Qualifikation in sie unterrepräsentierenden Bereichen den Vorrang einräumen, sind zulässig, wenn sie eine Härteklausel zu Gunsten des männlichen Geschlechts enthalten – das heißt wenn sie gestatten, besondere Gründe in der Person des Mitbewerbers zu berücksichtigen. Diese Besonderheiten hätten sich wohl zu Papier bringen lassen.

In den letzten Wochen hat man noch mit schlechten Erfahrungen der Niederländer zu zündeln versucht. Von dort wurde berichtet, dass die per Quote berücksichtigten Frauen nicht weniger autoritär wären als die Männer. Ob die Frauen einem Ratschlag von Madonna gefolgt sind, dass man nur den härteren Mann geben müsse, um es als Frau zu schaffen? Wer weiß? Jedenfalls taugen gern gepriesene weibliche Tugenden wie der vermeintlich auf Kommunikation bedachte weibliche Führungsstil nicht als Legitimation der Geschlechterparität. Frauen müssen nicht die Nützlichkeit ihres angeblich femininen Wirkens für die Gesellschaft dartun. Sie haben in der Demokratie ein selbstverständliches Anrecht auf Teilhabe an politischer und wirtschaftlicher Macht.

  Präsidentin des BVerfG a. D. Professorin Dr. Dr. h. c. mult. Jutta Limbach

Das Internet stellt die Durchsetzung des Urheberrechts vor immer neue Herausforderungen. Das jüngste Beispiel bietet das Einbetten von Videos in Webseiten, das so genannte Framing. Dabei wird ein Bild oder Video, das der Urheber auf YouTube oder anderen Videoplattformen hochgeladen hat, in eine andere Webseite eingebettet. Für den Betrachter der Webseite ist oft nicht erkennbar, dass das Video eingebettet ist und von einer anderen Webseite abgerufen wird.

Der hierzu jetzt ergangene Beschluss des EuGH ist apodiktisch kurz, aber in seinen Folgen weitreichend: Das Framing von Videos stellt keine Urheberrechtsverletzung dar. Man darf also ein Video ohne Zustimmung des Urhebers in eine andere Webseite „einbetten“ (EuGH, GRUR 2014, 1196 – Bestwater). Die Eindeutigkeit der Entscheidung dürfte manchen Beobachter überraschen. Denn ob das Framing überhaupt eine urheberrechtlich relevante Nutzung des Videos darstellt, war in der Literatur lange umstritten, wie der sorgfältigen Begründung der Vorlage des BGH (GRUR 2013, 818 – Die Realität) entnommen werden kann.

Der EuGH hat sich hiervon nicht beeindrucken lassen, sondern seine bisherige Rechtsprechung zu Hyperlinks (EuGH, NJW 2014, 759 – Svensson) unverändert auch auf das Framing angewendet. Beim Framing werde der Inhalt technisch nicht erneut zugänglich gemacht. Zudem erreiche das Video kein neues Publikum, denn schon bei der Veröffentlichung auf der Videoplattform wurden alle Internetnutzer als Publikum angesprochen. Die Argumentation des Gerichtshofs fügt sich in die bisherige Rechtsprechung ein. Und es ist nicht Aufgabe der Judikative, neue Verwertungsrechte zu schaffen – das hatte der EuGH auch schon früher betont.

Für Urheber und andere Rechteinhaber dürfte das Ergebnis gleichwohl schwer zu akzeptieren sein. Es kann kaum bestritten werden, dass die Einbettung von Videos die Attraktivität und den Informationsgehalt von Webseiten steigert. Erzielt der Anbieter mit der Webseite Einnahmen, so sollte der Rechteinhaber daran partizipieren.

Dies gilt umso mehr, wenn beim Betrachter der Eindruck entsteht, es handele sich um eigene Inhalte des Anbieters. Eine kürzlich durchgeführte Konsultation der Europäischen Kommission zur Überprüfung der Regeln zum EU-Urheberrecht hat denn auch zu Tage gefördert, dass Urheber und Rechtsinhaber eine gesetzliche Regelung fordern. Bis auf Weiteres bleibt ihnen nur die Möglichkeit, eine Einbettung in andere Seiten technisch zu verhindern. Dies ist zwar auf YouTube mit wenigen Handgriffen möglich. Es bleibt gleichwohl ein Unbehagen bei dem Gedanken, dass sich Urheber technisch schützen müssen, weil ihnen das Recht den Schutz verwehrt. Aus der Perspektive einer (vermeintlichen) kostenlosen Netzkultur passt die Entscheidung in die Zeit: Wer sich seine Rechte vorbehalten möchte, muss selbst für einen technischen Schutz sorgen.

  Professor Dr. Axel Metzger, LL.M. (Harvard),
Berlin

Die Politik droht Google mit der Regulierungskeule: Das Europäische Parlament fordert, den Suchdienst von anderen kommerziellen Dienstleistungen des Unternehmens „abzukoppeln“. Vorher hatten schon zwei Bundesminister die Entflechtung von Google erwogen. Das gibt dem Vorschlag keine Verbindlichkeit, aber institutionelles Gewicht; US-Politiker warnen und stellen das ohnehin umstrittene Freihandelsabkommen in Frage. Google entflechten – ist das wirklich mehr als eine fixe Idee ohne hinreichende rechtliche Basis?

Zunächst: Trotz ihrer sprachlichen Nähe zur Enteignung oder Zerschlagung ist die Entflechtung keine sozialistische Erfindung, sondern als Instrument der Ordnungspolitik etwa auch in den USA anerkannt. Gestützt auf den „Sherman Act“ wurden zum Beispiel Standard Oil, American Tobaco, AT&T und IBM entflochten. In Deutschland gab es, von der nachkriegsbedingten Zerschlagung der IG Farben abgesehen, mangels geeigneter Rechtsgrundlage keine prominenten Entflechtungen. Der Versuch, im Jahr 2010 mit dem so genannten Brüderle-Entwurf eine Entflechtungsregelung einzuführen, wurde nicht weiterverfolgt. Die achte GWB-Novelle 2013 enthielt dann aber in Anlehnung an gleichlautendes EU-Recht die Möglichkeit für das Bundeskartellamt, bei missbräuchlichem Verhalten „alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art“ vorzusehen. Als ultima ratio ist also schon nach geltendem Recht auch die Entflechtung marktbeherrschender Unternehmen denkbar, wenn sich Missbrauch nicht anders abstellen lässt.

In dem seit 2010 anhängigen Missbrauchsverfahren gegen Google hatte EU-Wettbewerbskommissar Joaquín Almunia allerdings weniger einschneidende Verpflichtungszusagen für ausreichend befunden. Seine erst seit Kurzem amtierende Nachfolgerin Margrethe Vestager wird daher ohne gravierende neue Missbrauchsvorwürfe keine Entflechtung wagen können. Der EU-Gesetzgeber könnte die Entflechtung dominanter Suchmaschinenbetreiber wie im Energiewirtschaftsrecht für große Gas- und Elektrizitätsnetzbetreiber regeln: Zum Beispiel könnten Suchmaschinen, die mehr als 50 oder 75 % aller Suchanfragen bedienen, von anderen kommerziellen Diensten zu trennen sein, um einem unkontrollierten Marktmacht- und Datentransfer vorzubeugen.

Neun von zehn aller Suchanfragen lassen bei Google ein Herrschaftswissen entstehen, das die Suchmaschine stetig verbessert und wohl uneinholbar macht, das aber auch für andere Branchen bis hin zur Automobilindustrie auf Dauer existenzielle Bedeutung haben könnte. Wem gehört dieser Big-Data-Schatz eigentlich und lässt sich daran unter Beachtung des Datenschutzes eine chancengleiche Teilhabe erreichen? Eine rechtliche oder gar eigentumsmäßige Trennung der dominierenden Suchfunktion von anderen Google-Angeboten (Google Shopping, Google News, Google Maps, Google Books, Google Travel, YouTube) könnte hierfür die Voraussetzung schaffen. Sie wäre eine Herkulesaufgabe für die EU, der natürlich auch grundrechtliche Schranken gesetzt sind. Wenn es aber anders nicht geht, dann vielleicht so.

  Rechtsanwalt Dr. Christoph Wagner,
Berlin

Kurz vor dem Jahresausklang darf man darüber sinnieren, was die Zukunft bringen wird. Star-Trek-Schöpfer Gene Roddenberry hatte dazu bereits Ende der 1990er Jahre eine Idee: In „Mission Erde – Sie sind unter uns“ umgarnten außerirdische Taelons mit bahnbrechender Technologie die Erdenbürger. Heute sind wir einen Schritt weiter. Es braucht keine außerirdische Spezies mehr. Wir basteln selbst am Fortschritt. Roboterautos stehen quasi in der Poleposition. Algorithmen, die eigenständig Artikel formulieren, haben dem durch die Digitalisierung ohnehin gebeutelten Journalismus einen weiteren Stoß versetzt.

Auch im juristischen Umfeld wird Informationstechnologie immer präsenter: Software, die Verwaltungs- und Prozessabläufe automatisiert und so für eine effizientere Rechtsberatung sorgt, sowie Online-Angebote, mit deren Hilfe sich jeder per Mausklick Verträge erstellen lassen kann, sind zwei simple Beispiele hierfür. Elektronische Beweissicherung mittels eDiscovery und Due-Diligence-Prüfungen, bei denen tausende Dokumente automatisiert durchsucht und schriftlich ausgewertet werden, sind weitere Exempel. Sind wir damit auf dem Weg zu Roboterjuristen?

Roboterjuristen – schon der Begriff polarisiert. Einmal in die Diskussion geworfen, wird sogleich auf die Grenzen solcher Entwicklungen verwiesen. Angesichts der Komplexität von Subsumtion und Abwägung sei die juristische Tätigkeit nicht durch Computer zu ersetzen. Die Idee von künstlich intelligenten Subsumtionsautomaten habe sich längst überlebt. Doch der Hinweis auf die Komplexität könnte zum Bumerang werden. Denn effektiv mit ihr umzugehen ist ja ein Vorteil der Informationstechnologie.

Computer sind wirkmächtige Werkzeuge. Wenn automatisierter Rechtsrat zurzeit noch an Grenzen stößt, ist das kein Pfand für die Zukunft. Wo Algorithmen uns zunehmend unterstützen und entlasten, können sich vermeintliche Grenzen verschieben. Eine Prognose, ob und wie sich das auf das anwaltliche und richterliche Berufsbild auswirken wird, gleicht dabei zwar noch einem Blick in die Kristallkugel. Dass aber ausgerechnet unser Umgang mit dem Recht völlig unbeeinflusst von alledem bleiben soll, ist unwahrscheinlich.

Was heißt das eigentlich für unsere Rechtskultur, deren Vorzüge wir doch gerne preisen? Ist sie bedroht, weil technologische Innovationen aus Ländern mit einem anderen Rechtsverständnis kommen? Die Praxis lässt aufhorchen: Bei der anwaltlichen und richterlichen Arbeit sind Entscheidungsdatenbanken häufig die maßgebliche Informationsquelle. Statt Subsumtion unter kodifiziertes Recht ersetzt die Suche nach vergleichbaren Fällen die Methode der Rechtsfindung. Wir sind bereits beim Case Law anglo-amerikanischer Prägung angekommen, wozu auch der Gesetzgeber mit unbestimmten Rechtsbegriffen seinen Teil beigetragen hat. Zugegeben: Datenbanken sind keine Roboterjuristen. Wir sollten aber nicht allzu überrascht sein, wenn künftig welche vor der Tür stehen.

  Professor Dr. André Niedostadek, LL.M.,
Düsseldorf/Halberstadt

Mit großem sportmoralischem Gestus hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz zusammen mit den Bundesministerien des Innern und für Gesundheit in diesen Tagen den „Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Doping im Sport“ vorgelegt. So viel Gemeinsamkeit hat politisches Gewicht. Im Mittelpunkt des Gesetzentwurfs steht das strafbewehrte Verbot, sich mittels Dopingmitteln oder Dopingmethoden in einem Wettbewerb des organisierten Sports einen Vorteil zu verschaffen (Selbstdoping).

Schon lange haben Politik und Medien für Klarheit gesorgt: Wer nicht für die Bestrafung dopender Sportler ist, ist für Doping oder duldet es zumindest. Gleichwohl seien einige kritische Fragen an den Entwurf erlaubt. Vielleicht gibt es in Deutschland überhaupt kein strukturelles Dopingproblem, das den strafrechtlichen Aufwand lohnt. Wer in die internationale Doping-„Unfallstatistik“ hineinschaut, erkennt schnell, dass die deutschen Spitzensportler vielfach im Wettbewerb mit Athleten aus Ländern konkurrieren, die an Dopingkontrolle und Dopingahndung kein wirkliches Interesse haben. Das ist das eigentliche Problem.

Die Integrität des Sports will der Gesetzentwurf schützen – und macht damit aus einem höchsten Sportgut ein Rechtsgut. Dann freilich stellt sich die Frage, warum nicht die Integrität des Wettbewerbs überall dort geschützt werden soll, wo berufliche Höchstleistungen (durchaus von Menschen mit Vorbildwirkung) im Wettbewerb in Vorteilsabsicht mit pharmakologischer Unterstützung erbracht werden. Nur den Spitzensportler will der Entwurf durch Strafdrohung vom Doping abschrecken und den, der aus der sportlichen Betätigung unmittelbar oder mittelbar Einnahmen von erheblichem Umfang erzielt. Wer die Lebenswirklichkeit des Sports einigermaßen kennt, weiß, dass man sich nur blamieren kann, wenn man den Amateur direkt oder indirekt zu definieren versucht. Wird der Entwurf Gesetz, ist die Folge eine praktisch und rechtsethisch kaum zu bewältigende Asymmetrie: Der des Dopings überführte Sportler muss, weil er disziplinarrechtlich auch ohne Verschulden verantwortlich ist, sprechen, will er sich entlasten. Als Angeklagter darf er schweigen, ohne Nachteile zu erwarten. Am Ende des gesamten Sanktionsverfahrens stehen unter Umständen eine rechtmäßige Sperre und ein mangels Schuldnachweises berechtigter Freispruch.

Sport, Sponsoren und Medien haben Dopingsanktionen zur Verfügung, die effektiver, schneller, umfassender und schmerzhafter wirken als das, was am Ende eines langen Gerichtsverfahrens als Strafe ausgesprochen wird. Was der Sport wirklich benötigt, um effektive Anti-Doping-Arbeit zu leisten, ist die Anerkennung und entsprechende Ausstattung der NADA als Kompetenzzentrum in Dopingfragen und eine strukturelle Dopingprävention. Das kostet Geld. Der vorliegende Entwurf benötigt zur staatlichen Integritätshilfe nur Staatsanwälte und Richter. An der Ressource Justiz fehlt es ja bekanntlich in Deutschland nicht.

  Richter des BVerfG a. D. Professor Dr. Udo Steiner,
Regensburg

„Die Überzeugung, dass reine Tugend und Güte irgendwo sind, ist ja die beste, die uns werden kann, und selbst die Seele des Lasterhaften reibt sich vor Vergnügen ihre unsichtbaren dunklen Hände, wenn sie wahrnimmt, dass andere für sie gut und tugendhaft sind.“ Diesem schönen, von Lebensweisheit getragenen Bekenntnis Gottfried Kellers hat der BGH in einem Urteil vom 10.7.2014 (NJW-RR 2014, 1266) eine durch Aktenstudium und Rechtskunde gebildete Fußnote beigefügt.

Ein Imbissbetreiber hatte etwas zu kräftig zugelangt. Deshalb wurde er mit einer Geldstrafe belegt: 100 Tagessätze zu 10 Euro. Im Strafprozess gab er fünfstellige Verbindlichkeiten und den Bezug von Sozialhilfe an. Das war dann auch im Strafurteil nachzulesen. Im Vollstreckungsverfahren bat er um Ratenzahlung. Sie wurde ihm gewährt. Er zahlte deshalb in monatlichen Raten à 50 Euro insgesamt 1050 Euro an den Freistaat Bayern. Möglich war ihm dies, weil er zwischenzeitlich knapp über der Pfändungsfreigrenze verdiente. Freilich war das nicht genug: Es kam zur Insolvenz und damit zur Einstellung der Ratenzahlungen. Der Insolvenzverwalter verlangte die gezahlten Raten vom Freistaat Bayern zurück. Mit Recht: Die Ratenzahlungen seien aus pfändbarem Arbeitseinkommen erbracht worden und hätten damit zur Gläubigerbenachteiligung geführt. Der Schuldner habe mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt, da er seine anderweitigen Verbindlichkeiten nicht habe berichtigen können. Dem Benachteiligungsvorsatz stehe nicht entgegen, dass er die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe habe vermeiden wollen. Strafdruck sei als Motiv gläubigerbenachteiligender Rechtshandlungen die Regel. Der Freistaat habe diesen Benachteiligungsvorsatz erkannt, weil ihm die prekären Verhältnisse des Schuldners aus dem Strafverfahren und aus seinen Erklärungen im Vollstreckungsverfahren bekannt gewesen seien.

Die Entscheidung ist ein Lehrstück zur – nicht selten verkannten – Vorschrift des § 133 InsO. Vor allem aber vereint sie aufs Schönste die Tugend des Strafrechts mit der Güte des Insolvenzrechts. Wer Buletten klopfen muss, um eine Geldstrafe bezahlen zu können, weil er sonst gefänglich eingelegt wird, hat für andere Missetaten weder Zeit noch Kraft.

So wirkt die Tugend des Strafrechts. Sie zeigt sich auch an anderer Stelle: Wegen § 40 StGB wird kein Angeklagter zögern, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse in aller Bescheidenheit offenzulegen. Wird er danach insolvent, ist der Weg für die Güte des Insolvenzrechts bereitet: Die mit harter Arbeit bezahlte Strafe des Übeltäters führt zur Befriedigung seiner Gläubiger. Jetzt wissen wir, weshalb wir uns nach dem Verzehr gut geklopfter Buletten die Hände reiben.

  Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wendt Nassall,
Karlsruhe

Der Referentenentwurf zum „Tarifeinheitsgesetz“ liegt vor. Im Kern ordnet er in § 4a TVG-E die Tarifeinheit im Betrieb an: Bei mehreren voneinander abweichenden Tarifverträgen, die für Arbeitnehmer einer Berufsgruppe im Betrieb gelten und miteinander kollidieren, setzt sich der Tarifvertrag der Mehrheitsgewerkschaft durch. Der Entwurf soll „die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie ... sichern“ und korrigiert das BAG, das den richterrechtlich entwickelten Grundsatz der Tarifeinheit 2010 zu Recht aufgegeben hatte (BAG, NZA 2010, 1068).

Auch die gesetzliche Anordnung der Tarifeinheit im Betrieb ist verfassungswidrig. Art. 9 III GG schützt die kleinen Berufsgewerkschaften und ihre Mitglieder genauso wie die Verbände des DGB. Von der Koalitionsfreiheit bleibt nichts mehr übrig, wenn Tarifverträge für die eigenen Mitglieder nicht gelten. Einen intensiveren Eingriff gibt es nicht, sieht man von einem Gewerkschaftsverbot ab. Zu den „flankierenden Verfahrensregelungen“, die die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs sichern sollen, aber nicht retten können, gehört ein „Recht auf Anhörung“, das die konkurrierende Gewerkschaft bei Tarifverhandlungen haben soll, das aber praktisch nutzlos ist. Das gilt auch für das „Nachzeichnungsrecht“ der unterlegenen Gewerkschaft, das in Wahrheit einem Kontrahierungszwang gleichkommt. Die wichtige Frage nach dem Betriebsbegriff beantwortet der Entwurf nur vage. Er soll „tarifrechtlich“ zu bestimmen sein; gleichzeitig wird auf den „betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff“ verwiesen. Dass der Arbeitgeber durch den Zuschnitt des Betriebs auch die Mehrheitsgewerkschaft bestimmen kann, liegt auf der Hand.

Zum Streikrecht enthält der Entwurf dagegen keine Regelung. Das erstaunt. Wenn es Probleme gibt, gehören sie zum Arbeitskampfrecht. Daran möchte sich der Gesetzgeber aber nicht die Finger verbrennen und schiebt in der Entwurfsbegründung den Schwarzen Peter den Arbeitsgerichten zu: Sie sollen Streiks, die auf den Abschluss kollidierender Tarifverträge zielen, für unverhältnismäßig erklären. Es ist allerdings schwer vorstellbar, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Mehrheitsgewerkschaft ermittelt werden kann, zumal der im Entwurf dafür genannte Zeitpunkt – Abschluss des kollidierenden Tarifvertrags – dann nicht passt.

Mitgliederstarke Gewerkschaften sind die Grundlage einer funktionierenden Tarifautonomie. Streiks, selbst wenn sie die Mobilität einzelner Bürger beeinträchtigen, sind der Preis, der für eine funktionierende Tarifautonomie zu zahlen ist. Jeder Arbeitskampf reguliert sich irgendwann von selbst, wie man derzeit bei der VC und demnächst bei der GDL beobachten kann. Falls das Gesetz kommt, wird der Kampf um Mitglieder – der auch über Arbeitskämpfe geführt wird – dagegen erst richtig beginnen. Wer ihn am Ende gewinnt, ist übrigens noch nicht entschieden. Der Gesetzgeber sollte gelassen bleiben und das Gesetzgebungsverfahren stoppen.

  Professor Dr. Matthias Jacobs,
Hamburg

Das zweite Staatsexamen ist Ausweis für die Qualität des deutschen Juristen – trotz aller Kritik daran. Doch die Qualität von Juristen kann in die Jahre kommen: Deswegen hat der Juristentag im September über eine Fortbildung für Richter diskutiert. Doch während die Richterschaft vor einer verpflichtenden Fortbildung noch zurückschreckt, ist die Anwaltschaft – in Übereinstimmung mit einem schon seit Langem vom Deutschen Anwaltverein unterbreiteten Vorschlag – deutlich weiter. Jeder Anwalt soll sich fortbilden – und zwar intensiver als bisher. Deshalb haben die Mitglieder der 5. Satzungsversammlung wichtige Anstöße für eine zukunftsorientierte Weiterentwicklung des anwaltlichen Berufsrechts gegeben: Dies sowohl durch die Weiterentwicklung der Fortbildungspflicht für Fachanwälte in § 15 FAO als auch durch die Forderung an den Gesetzgeber, der Satzungsversammlung die Kompetenz für eine Konkretisierung der allgemeinen Fortbildungspflicht (§  43 VI BRAO) einzuräumen. Hierdurch soll ermöglicht werden, die bisher lediglich als Appell ausgestaltete anwaltliche Fortbildungspflicht künftig durch eine jährliche Mindeststundenzahl für Fortbildungsaktivitäten zu konkretisieren.

Beide Vorhaben sind zum Teil energisch kritisiert worden (etwa Möller, NJW 2014, 2758). Doch die Erweiterung des Mindestumfangs der jährlichen Pflichtfortbildung für Fachanwälte ab 2015 von heute zehn auf demnächst 15 Stunden war überfällig. Damit wird kein Fachanwalt überfordert. Zumal die zusätzlichen fünf Stunden Fortbildung bei Lernerfolgskontrolle auch im Selbststudium erbracht werden können und die übergroße Mehrheit der Fachanwälte sich schon heute mehr als zehn Stunden im Jahr fortbildet.

Die pauschale Kritik an dem Vorhaben der Satzungsversammlung, die bislang nur als Appell ausgestaltete allgemeine Fortbildungspflicht zu einer Berufspflicht auszugestalten, verkennt die Bedeutung dieser Maßnahme zur Sicherung des anwaltlichen Rechtsberatungsmonopols, das nach wie vor unter Beschuss der EU-Kommission ist. Da dieses nichtanwaltliche Berater in ihrer Berufsausübungs- und Dienstleistungsfreiheit einschränkt, ist es verfassungs- wie unionsrechtlich rechtfertigungsbedürftig. Der Gesichtspunkt des Schutzes vor unqualifizierter Beratung durch Nichtanwälte vermag diese Einschränkung aber nur zu rechtfertigen, wenn bei einer Beratung durch Anwälte systemisch eine bestimmte Qualität sichergestellt ist. Dies ist bei den meisten anderen europäischen Anwaltschaften bereits seit Langem der Fall. Gleiches gilt auch für zahlreiche andere Freie Berufe in Deutschland. Damit ist die Effektivierung der anwaltlichen Fortbildungspflicht zugleich ein Stück praktischer Verbraucherschutz. Deshalb wird der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz die Forderung der Satzungsversammlung auch zu Recht aufgreifen (siehe AnwBl 2014, M 304).

 Rechtsanwalt Professor Dr. Wolfgang Ewer, Kiel  

Präsident des Deutschen Anwaltvereins

Sind 10.000 Euro eine geringfügige Forderung? Diese Frage wird in den Mitgliedstaaten der EU intensiv diskutiert, seit die Europäische Kommission im November 2013 ihren Vorschlag zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ESCP) vorgelegt hat. Freilich wird die Diskussion bisher nur in Fachkreisen geführt, weil Bekanntheit und Akzeptanz des ESCP vergleichsweise gering sind. Dieses Problem hat auch die Kommission erkannt und unter anderem vorgeschlagen, den bislang auf 2000 Euro limitierten Anwendungsbereich deutlich zu vergrößern und die Wertgrenze auf 10.000 Euro anzuheben. Dass eine solche Erhöhung der Wertgrenze automatisch zu einer verstärkten Inanspruchnahme des Verfahrens führt, erscheint allerdings fraglich. Hinzu kommt: Eine Forderung in Höhe von 10.000 Euro kann kaum mehr als geringfügig eingestuft werden. Die Wertgrenzenänderung ist zumindest in Deutschland wegen des fehlenden Anwaltszwangs und der amtsgerichtlichen Zuständigkeitsgrenze von 5000 Euro nicht ohne Weiteres umsetzbar.

An Forderungen, die der Verordnung unterfallen, mangelt es nicht. Schon jetzt erfüllen viele über das Internet abgeschlossene Kaufverträge deutscher Kunden die tatbestandlichen Voraussetzungen des Verfahrens. Dessen mangelnde Inanspruchnahme dürfte eher darauf zurückzuführen sein, dass sich die vermeintlichen Vorteile des ESCP gegenüber dem regulären deutschen Verfahren relativieren. Die Kosten sind bei gleichem Verfahrensgang identisch (vgl. § 1 III Nr. 1 GKG), das ESCP ist mit einer durchschnittlichen Verfahrensdauer von fünf Monaten nicht schneller als ein amtsgerichtliches Regelverfahren und eine Zuständigkeit des Gerichts am Wohnort des Verbrauchers besteht in vielen Fällen schon nach Art. 15, 16 EuGVVO. Schließlich entfällt zum 10.1.2015 auch das bisherige Erfordernis der Vollstreckbarerklärung im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr (Verordnung [EU] Nr. 1215/2012). Es bleiben daher allenfalls einzelne Vorzüge des ESCP für international agierende kleine und mittlere Unternehmen.

Der Wert des ESCP geht allerdings über individuelle Prozessvorteile Einzelner deutlich hinaus. Ihm kommt eine verbindende und vereinheitlichende Wirkung zu. Einzelne Mitgliedsländer haben bereits im ESCP enthaltene Prinzipien auf die nationalen Verfahrensordnungen übertragen, beispielsweise Rumänien in den Regelungen der Art. 1025–1032 CPC. Das prinzipielle Bemühen der Kommission um eine stärkere Inanspruchnahme des ESCP ist deshalb zu begrüßen. Und dass am Ende der Diskussionen die Wertgrenze zwischen 2000 Euro und 10.000 Euro liegen wird, dürfte eine nicht allzu mutige Prognose sein.

  Direktor des AG Dr. Ulrich Thewes,
Höxter

Die Halbwertzeit unseres Mietrechts sinkt dramatisch. Eine Reform jagt die nächste. Jetzt kommt die so genannte Mietpreisbremse. Dafür werden vier neue Paragrafen benötigt und drei weitere geändert. Die Fraktionsvorsitzenden der beiden Koalitionsparteien und Bundesjustizminister Heiko Maas haben sich am 23.9.2014 auf das verständigt, was der Kanzlerkandidat Peer Steinbrück im Wahlkampf versprochen und die Bundeskanzlerin in einer Videobotschaft sofort vereinnahmt hatte. Es darf bezweifelt werden, ob beide damals verstanden haben, was sie versprachen. Sicher war es nicht das, was jetzt dabei herausgekommen ist. Auch denjenigen, die eine Begrenzung der Neuvertragsmieten forderten, schwebte wohl etwas anderes vor. Im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat man sich mit der Umsetzung auch erkennbar schwer getan. Es musste der politische Wille, festgehalten im nicht von Mietrechtlern formulierten Koalitionsvertrag, vollstreckt werden.

Das Fass aufgemacht hatten wahrscheinlich die Vermieterverbände, die die letzte schwarz-gelbe Regierungskoalition zu Maßnahmen gegen einige wenige Mietnomaden vor sich hergetrieben hatten. Das wurde als Klientelpolitik zu Gunsten der Vermieter verstanden und forderte natürlich die Mieterseite zu einem Gegenschlag heraus. Es gab damals durchaus zarte Versuche, das Fass wieder zuzumachen und wechselseitig auf Änderungswünsche zum Mietrecht zu verzichten. Die Vermieterverbände sahen aber eine Chance, sich zu profilieren. Das, was dabei herausgekommen ist, ist allenfalls für Presseerklärungen und Sonntagsreden zu gebrauchen. „Steine statt Brot“, heißt es deshalb heute in Haus- und Grund-Zeitungen. Die Praxis hatte damals schon auf die Probleme hingewiesen. Nur hören wollte es niemand.

Nun gibt es also das Rückspiel und es läuft nach den gleichen Regeln. Die Praxis hat wiederum auf erhebliche Anwendungsprobleme hingewiesen. Im Rechtsausschuss soll davon aber besser nicht die Rede sein. Der irrsinnige Wettlauf der Länder, möglichst viele Gemeinden mit angespannten Wohnungsmärkten auszuweisen, hat zumindest dazu geführt, etwas härtere Kriterien hierfür ins Gesetz zu schreiben. Selbst in einer Stadt wie Hamburg sind im ersten Halbjahr 2014 die Neuvertragsmieten gesunken. Das Gesetz verlangt aber weiterhin von Vermietern und Mietern etwas fast Unmögliches, nämlich die Feststellung der maximal zulässigen Miete. Wenn nicht hier, wo sonst gilt der Satz: Drei Juristen, vier Mieten! Deshalb müsste die Zuständigkeit für das Gesetz von Justizminister Heiko Maas auf Arbeitsministerin Andrea Nahles übertragen werden: Eine Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für Juristen. Und die Verbandspräsidenten beider Seiten sollten ihren Angestellten den König Pyrrhos I zugeschriebenen Satz „Noch so ein Sieg, und wir sind verloren!“ mitgeben. Also bitte keine Relegation. Es kann nur noch schlimmer werden.

  Richter am Amtsgericht Dr. Ulf Börstinghaus,
Gelsenkirchen

Neue Geschäftsideen sind eine gute Sache. Im besten Fall bringen sie Innovation, im schlechteren zumindest frischen Wind. Etablierte Anbieter sehen das naturgemäß anders: Neue Konkurrenz ist erst recht unerfreulich. Deshalb geht in Deutschland derzeit das Taxigewerbe geschlossen gegen Uber auf die Barrikaden – ein Unternehmen, das über eine Handy-App Fahrdienste vermittelt und das erst durch eine Taxifahrerdemonstration bundesweit bekannt wurde. Für ähnliche Reaktionen sorgen andere Angebote der so genannten Share Economy, etwa das Portal Airbnb zur Vermittlung privater Unterkünfte.

Neue Geschäftsideen werfen meist neue Rechtsfragen auf. Das gilt auch im Fall von Uber: Fragen tun sich auf im Personenbeförderungsrecht sowie im Gewerbe-, Steuer-, Datenschutz- und Versicherungsrecht. Diverse Stadtverwaltungen sowie mehrere Zivil- und Verwaltungsgerichte haben sich mit der Geschäftsidee befasst und sie für nicht rechtmäßig befunden. Insbesondere das auf die Vermittlung von nichtgewerblichen Privatfahrern abzielende Angebot wurde als Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG iVm §§ 2, 9 PBefG eingeordnet. Dass die vertragliche Konstruktion („freiwillige Zahlungen“) de facto ein Umgehungsversuch (§ 6 PBefG) ist, gibt Uber sogar gegenüber den eigenen Fahrern zu (FAS v. 7.9.2014, 33).

Nur weil eine Handy-App im Spiel ist, muss das Geschäftsmodell auch nicht unbedingt so innovativ sein, wie man es seinen Geldgebern vermitteln mag. Zu diesen zählen bei Uber übrigens Google, Goldman Sachs und Amazon-Chef Bezos, was den in der Presse zuweilen vermittelten Start-up-Charakter (er suggeriert den Bedarf nach „Welpenschutz“) in einem anderen Licht erscheinen lässt. Von den Gerichtsentscheidungen hat sich Uber bisher jedenfalls nicht beeindrucken lassen. Auch ein neues Geschäftsmodell muss sich aber an geltendes Recht vor Ort halten. Wem das nicht gefällt, der mag sich um eine Rechtsänderung bemühen – er darf aber nicht Entscheidungen deutscher Gerichte ignorieren. Dass dies öfter geschieht (vgl. etwa LG Berlin, Versäumnisurt. v. 9.5.2014 – 15 O 44/13, BeckRS 2014, 10679 gegen das soziale Netzwerk WhatsApp, das angeblich 30 Millionen deutsche Nutzer haben soll), offenbart auch gewisse Differenzen in der Rechtskultur.

Noch eine ganz andere Frage wirft das Geschäftsmodell von Uber auf: Warum eigentlich Share Economy? Uber wirbt damit, selbst keine Beförderung durchzuführen, sondern lediglich „Ride Sharing-Dienste“ zu vermitteln. Anders als bei Mitfahrzentralen gehen die Preise allerdings erheblich über die Selbstkosten hinaus. Wirklich geteilt wird hier auch nicht. Die Risiken liegen vornehmlich bei Fahrern und Kunden. Selbst wer der Taxibranche und ihren Privilegien wenig Sympathie entgegenbringt, mag die korrespondierenden Pflichten (insbesondere Beförderungspflicht, Tarife, Aufsicht, Zuverlässigkeit) bedenken.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Stefan Ernst, Freiburg i. Br.

Die EU-Bürgerbeauftragte Emily O’Reilly misst Whistleblowern eine Schlüsselrolle zu, um Unregelmäßigkeiten und Missstände in den Institutionen und Behörden der Europäischen Union besser aufdecken und abstellen zu können. Deshalb hat sie vor Kurzem nicht nur für ihre eigene Behörde „Internal Rules“ zur Stärkung der Rechte von Whistleblowern in Kraft gesetzt, sondern verlangt auch von den Spitzen von neun EU-Institutionen, darunter Kommission, Rat und Parlament, ihr bis zum 31.10.2014 detailliert über bestehende und geplante Regelungen zum Schutz von Whistleblowern zu berichten.

Sie folgt damit Vorgaben, die insbesondere Organe des Europarates in den letzten Jahren mehrfach gesetzt haben. Dessen Ministerkomitee hat zuletzt Ende April 2014 in der Empfehlung CM/Rec(2014)7 die 47 Mitgliedstaaten aufgefordert, einen gesetzlichen und institutionellen Rahmen bereitzustellen, der Menschen schützt, die auf Verletzungen und Gefährdungen des öffentlichen Interesses im Zusammenhang mit ihrer Arbeit, insbesondere auf Verletzungen der Rechtsordnung und der Menschenrechte sowie Risiken für Gesundheit, Sicherheit und Umwelt hinweisen oder Informationen hierzu öffentlich machen. Auch das Europäische Parlament hat in einer Entschließung vom 23.10.2013 von der EU-Kommission Schritte für einen verbesserten Whistleblower-Schutz gefordert, um Delikte des organisierten Verbrechens, der Korruption und der Geldwäsche besser bekämpfen zu können. Ähnliche Forderungen und Empfehlungen finden sich etwa im UN-Übereinkommen gegen Korruption (UNCAC) vom 9.12.2003 sowie in einschlägigen Texten der OECD und der G20-Gipfel in Seoul (2010) und Cannes (2011).

Der deutsche Gesetzgeber tut sich bisher freilich sehr schwer damit, einen wirksameren Schutz für Whistleblower zu schaffen. 2008 versandete eine erste Initiative aus den Reihen der damaligen Großen Koalition für einen neuen § 612a BGB. 2012 scheiterten Gesetzentwürfe und Anträge von SPD, Grünen und Linken im Bundestag. Im Koalitionsvertrag der amtierenden Großen Koalition findet sich jetzt lediglich ein „Prüfauftrag“: „Beim Hinweisgeberschutz prüfen wir, ob die internationalen Vorgaben hinreichend umgesetzt sind.“ Würde diese Ankündigung beim Wort genommen und nicht „zu Tode geprüft“, ergäbe sich daraus zwar kein „großer Wurf“. Es wären aber zumindest einige weitere Fortschritte hin zu einem überfälligen verbesserten Whistleblower-Schutz erreichbar, der über die 2009 im Beamtenrecht (§ 37 II Nr. 3 Beamtenstatusgesetz und § 67 II Nr. 3 Bundesbeamtengesetz) und 2014 im Finanzdienstleistungssektor (§ 25a I 6 Nr. 3 Kreditwesengesetz) erfolgten ersten Anpassungsschritte hinausgeht. Man darf gespannt sein.

  Richter am BVerwG Dr. Dieter Deiseroth,
Leipzig

Nach dem gescheiterten Anlauf in der letzten Legislaturperiode liegt nunmehr ein neuer Referentenentwurf für ein IT-Sicherheitsgesetz als Teil der „Digitalen Agenda“ der Bundesregierung vor. Datenschutzrechtlich viel kritisiert werden die vorgesehenen Befugnisse von Webseitenbetreibern, Nutzungsdaten (vor allem IP-Adressen) zur Störungsbekämpfung zu erheben und zu verwenden. Man muss darin nicht wie manche Kritiker eine „Vorratsdatenspeicherung durch die Hintertür“ sehen. Der Entwurf ist aber bedenklich, weil er sowohl den Umfang als auch die Dauer der Speicherung nur durch das vage Kriterium der Erforderlichkeit begrenzt. Hier ließe sich durch Anonymisierungspflichten, Maximalspeicherfristen sowie explizite, sanktionierte Verbote der Verwendung zu anderen Zwecken und der personenbezogenen, diensteübergreifenden Datenzusammenführung einiges verbessern.

Auffällig ist daneben die enge Verquickung von Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) und Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV): Nach dem Entwurf wird das BSI verpflichtet, gemeinsam mit anderen zuständigen Bundesbehörden Risiken für kritische Infrastrukturen (Energie, IT und Kommunikation, Verkehr, Finanzsektor etc.) zu analysieren. Wie man aus dieser Aufgabenzuweisung an das BSI (!) einen zusätzlichen Personalbedarf von 55 Planstellen für das BfV (!) ableiten kann, ist eher rätselhaft.

Unbedingt zu unterstützen sind dagegen die Pflichten der Betreiber kritischer Infrastrukturen, effektive IT-Sicherheitsmaßnahmen zu implementieren und wesentliche Angriffe auf ihre IT an das BSI zu melden. Diese verpflichtende Selbstanzeige mag für das Image der betroffenen Firmen (vielfach dann aber wohl zu Recht) misslich sein. Geheimniskrämerei hilft aber nicht weiter, weil Sicherheitslücken in aller Regel nicht nur bei einer Institution auftreten und das Wissen über solche Lücken, wenn es schon nicht öffentlich wird, an einer Stelle zusammenfließen muss. Der Entwurf findet hier einen Kompromiss, indem er bei weniger gravierenden Vorfällen eine anonyme Meldung ermöglicht. Der für die betroffenen Unternehmen entstehende Aufwand ist gruppennützig, weil letztlich alle Betreiber von dem gewonnenen Wissen profitieren. Wenig verständlich ist allerdings, dass staatliche Stellen von der Meldepflicht ausgenommen sind.

Auch die Kommunikation der Vorfälle und der gewonnenen Erkenntnisse nach außen ist verbesserungsfähig, weil neben den jährlichen Berichten nur einzelne, im Ermessen des BSI stehende Auskünfte vorgesehen sind. Bei aller staatlichen Infrastrukturverantwortung berücksichtigt der Entwurf zu wenig, dass die Zivilgesellschaft einen wertvollen Beitrag zur IT-Sicherheit leistet, indem sie kreative Schutzkonzepte entwickelt und Sicherheitslücken aufdeckt – aber auch, indem sie die notwendige öffentliche Kontrolle der staatlichen Stellen herstellt, die wie das BSI in diesem sensiblen Bereich tätig sind.

  Professor Dr. Gerrit Hornung, LL. M.,
Passau

Die echte Wahlfeststellung benennt eine schon als klassisch zu bezeichnende Problemstellung des Strafrechts, und zwar – zumindest auch – des materiellen Strafrechts, denn sie betrifft die Zurechnung von Unrecht und Schuld im konkreten Fall. Sie liegt vor, wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, ein Angeklagter habe von zwei (oder mehreren) selbstständigen Straftaten eine mit Sicherheit begangen, zweifelhaft aber ist, welche. – Die Rechtslage ist eindeutig, die tatsächliche Situation unklar. Strittig ist, ob das Institut grundsätzlich zu akzeptieren oder abzulehnen ist. Rechtsprechung und herrschende Meinung plädierten für eine begrenzte Zulassung.

Dem tritt der 2. Strafsenat des BGH mit Anfragebeschluss vom 28.1.2014 (NStZ 2014, 392) entgegen. Er interpretiert die „Rechtsfigur“ der echten Wahlfeststellung als strafrechtsbegründendes Richterrecht, das sich von der Verurteilung auf Grund eines bestimmten Straftatbestands löst und auf eine ungeschriebene dritte Norm, den gemeinsamen Unrechtskern der relevanten Tatbestände, zurückgreift. Das aber verstoße gegen den strengen Gesetzesvorbehalt des Art. 103 II GG.

Dem stimmt der 5. Strafsenat in seinem Beschluss vom 16.7.2014 (5 ARs 39/14, BeckRS 2014, 16018) nicht zu. Er sieht den Grundsatz nulla poena sine lege durch die echte Wahlfeststellung nicht berührt oder gar verletzt, sondern erkennt den Ursprung der Problematik in der doppelten Anwendung des Zweifelssatzes, die er für sachwidrig hält. Er weist darauf hin, dass die einmalige Anwendung des Zweifelssatzes mit der Folge einer eindeutigen Verurteilung nach dem im Einzelfall mildesten Gesetz das Problem sachgerecht lösen würde.

Die Argumentation des 2. Strafsenats ist in sich durchaus folgerichtig. Der Verweis auf den „gemeinsamen Unrechtskern“ schöpft die Problematik jedoch nicht aus. Zu fragen ist nämlich zunächst nach den Grenzen des Art. 103 II GG. Dieser verbietet die Bestrafung eines Täters nach einem Strafgesetz, wenn der gesetzlich erfasste Unrechtsgehalt nicht erwiesen ist. Das wäre in der Tat der Fall, wenn der Täter wahlweise nach Straftatbeständen verurteilt würde, deren Unrechtsgehalt verschieden ist (etwa Betrug und Schwangerschaftsabbruch). Hier wäre ein bestimmter Unrechtsvorwurf nicht erwiesen, sondern der Täter mit einem doppelten Vorwurf belastet. Anders aber, wenn die relevanten Straftaten sich gegen dasselbe Rechtsgut oder ein Rechtsgut derselben Art, derselben Gattung, richten, und der Handlungsunwert gleichgewichtig ist. Wird der Täter in dieser Konstellation nach dem mildesten Gesetz bestraft, so wird ihm kein gesetzlich nicht erfasster Unrechts- und Schuldvorwurf gemacht. – Dieser Problematik kommt der 5. Strafsenat erheblich näher als der 2. Strafsenat.

  Professor Dr. Dr. h.c. Harro Otto,
Bayreuth

Im Saarland haben jüngst Gedanken eines Gerichtspräsidenten eine alte Debatte neu entfacht. Es war der Präsident des OVG, der sie im Zusammenhang mit einem Kläger äußerte, der – weil Jude – im Zuge eines von ihm geführten Verfahrens die Entfernung des Kruzifixes aus dem Gerichtssaal erreicht hatte. Diese temporäre Maßnahme bot dem Präsidenten Anlass, über eine dauerhafte Entfernung der Kruzifixe aus sämtlichen Gerichtssälen nachzudenken. Die Reaktion aus dem christlichen Lager des Landtags ließ nicht lange auf sich warten: Kruzifixe sind Bestandteil unser christlichen Kultur – lasst sie hängen.

Macht das Sinn? Man kann sich der Frage aus sehr unterschiedlichen Richtungen nähern. Befragte aus dem streng katholischen Bayern haben wahrscheinlich im Vergleich zu norddeutsch-nüchternen Mitbürgern eine völlig konträre Auffassung. Obwohl, wie etwa ein Beschluss des VGH München vom 26.9.2007 (3 ZB 05.2345) zeigt, auch in Bayern nicht alles so gefestigt ist, wie es scheint. Eine Lehrerin war im Unterricht von dem im Schulsaal aufgehängten, dann aber herabstürzenden Kruzifix getroffen worden. Sie hatte anschließend – vergeblich – geltend gemacht, eine bei ihr auftretende psychische Störung sei Folge des „Kruzifix-Sturzes“.

Derartige Geschehnisse sind gerade dann vermeidbar, wenn man dem Kruzifix dauerhafte Stabilität verleiht, es eben nicht zur Wechsel-Einrichtung werden lässt – egal wo, auch in einem Gerichtssaal. Aber wir sind weit entfernt davon, dies als Lösung der Frage zu sehen. Allenfalls präventiv wirkt eine solche Maßnahme, wenn körperlichen Beeinträchtigungen begegnet werden soll.

Was aber, wenn es darum geht, anderen Beeinträchtigungen vorzubeugen? Lösen wir das Problem pragmatisch, dann wäre etwa bei Vorhandensein mehrerer Gerichtssäle der eine „mit“, der andere „ohne“ auszustatten. Aber geht es immer nur um Pragmatismus? Oder müssten wir nicht ernst nehmen, was uns das BVerfG (NJW 1973, 2196) schon vor mehr als 40 Jahren erklärt hatte: Dass nämlich ein Kreuz im Gerichtssaal die Glaubensfreiheit aus Art. 4 I GG verletzen kann. Liest man diese Entscheidung, mutet manches kurios an, etwa der Hinweis darauf, dass ein Kreuz als „Schwurgegenstand“ diene. Nirgendwo steht, dass ein Eid mit religiöser Beteuerung allein „in Gegenwart“ eines Kruzifixes geleistet werden kann. Warum dann nicht generell Gerichtssäle – wie andere Orte staatlichen Wirkens – wirklich durchgängig neutral gestalten? Warum eine Art Glaubenskrieg zulassen? Warum keinen Konsens quer durch die Republik anstreben? Einen, der – trotz der durch die Lautsi-Entscheidung des EGMR (NVwZ 2011, 737 = NJW 2011, 3775 Ls.) eingeräumten Freiheiten – uns in ein paar Jahren die Diskussion erspart, neben christlichen Symbolen auch die anderer Religionen zuzulassen. Nein, es ist nicht nur ein Gerichtspräsident im kleinen Saarland, der sich das überlegen müsste.

  Präsident des FG Professor Dr. Peter Bilsdorfer,
Saarbrücken

Der Syndikusanwalt ist tot; toter geht nicht. Er darf für seinen Dienstherrn vor Gericht nicht als Anwalt auftreten (§ 46 I BRAO). Er genießt nicht den Schutz des Anwaltsgeheimnisses (EuGH, NJW 2010, 3557 – Akzo Nobel). Man hat ihn soeben aus den berufsständischen Versorgungswerken geworfen (BSG, NJW 2014, 2743; s. hierzu auch Offermann-Burckart, NJW 2014, 2683 [beide in diesem Heft]). Jetzt fehlt eigentlich nur noch ein Berufsverbot auf Basis des RDG mit der Begründung, die Tätigkeit des Syndikus erfordere eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls, die im Verhältnis zu seinem Dienstherrn fremd und damit unzulässig sei (§ 2 III Nr. 6 RDG schafft insoweit keine Klarheit). Justizmord oder Kollateralschaden? Grund genug, Ermittlungen aufzunehmen. Eine der Kernaussagen des BSG in seinen Entscheidungen zur gesetzlichen Rentenversicherungspflicht der Syndizi lautet: Wer als Rechtsberater in einem Anstellungsverhältnis zu einem bestimmten Arbeitgeber steht und eine weisungsgebundene Tätigkeit ausübt, die seine ganze Arbeitskraft in Anspruch nimmt, kann nicht Anwalt sein; denn die Abhängigkeit in einem Anstellungsverhältnis steht nicht im Einklang mit dem in §§ 1 bis 3 BRAO normierten Berufsbild des Rechtsanwalts als freiem und unabhängigem Berater und Vertreter aller Rechtsuchenden. Diese Auffassung ist unzutreffend. § 1 BRAO regelt: Der Rechtsanwalt ist ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Das trifft auch auf den Syndikus zu. Mit dieser Norm wird die Staatsferne des Anwaltsberufs postuliert. Es geht um die Freiheit von staatlicher Gängelung und Bevormundung, nicht um einen Schutz vor dem Mandanten. § 2 BRAO regelt: Der Rechtsanwalt übt einen freien Beruf aus. Das trifft auch auf den Syndikus zu. Die Norm stellt lediglich klar, dass der Anwalt nicht dem Regime der Gewerbeordnung unterliegt. Der Syndikus erbringt auf Grund besonderer beruflicher Qualifikation persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig Rechtsdienstleistungen höherer Art. Auch der Syndikus muss und darf keine rechtswidrigen oder unzumutbaren Weisungen seines Dienstherrn befolgen. § 3 BRAO regelt: Der Rechtsanwalt ist der berufene Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten. Das trifft auch auf den Syndikus zu. Er berät und vertritt sein Unternehmen in dessen rechtlichen Angelegenheiten. Er ist schnell und nah am Sachverhalt. „Aushäusige“ Mandate sind möglich. Zur Verifizierung und Falsifizierung dieser Merkmale bedarf es zwar einer Prüfung des Einzelfalls. Dafür gibt es jedoch das Zulassungsverfahren der Bundesrechtsanwaltsordnung (vgl. § 7 Nr. 8 BRAO). Die pauschale Annahme, der Syndikus entspreche nicht dem Bild des Rechtsanwalts, geht stramm an der Lebenswirklichkeit und an seiner wachsenden Compliance-Verantwortung vorbei (s. Merkt, NJW 2014, 2310). Wenn die Gerichte nicht helfen, ist der Gesetzgeber gefordert. Vorschläge der BRAK und des DAV liegen vor. Es wurde genug geredet. Nach jahrzehntelanger Diskussion ist eine gesetzliche Klarstellung überfällig.

  Rechtsanwalt/Syndikus Dr. Christian Treffer,
Essen

Aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Grundrechten ergibt sich ein Justizgewährungsanspruch, zumal ein Rechtsstaat das Justizmonopol für sich in Anspruch nehmen kann. Folgerichtig werden in vielen Rechtsstaaten, etwa in Frankreich, keine Gerichtsgebühren erhoben. In Deutschland wird Justitia gelegentlich mit den Damen des Rotlichtmilieus verglichen, weil sie nur gegen Vorkasse bereit ist, sich um die rechtlichen Belange der Bürger zu kümmern.

Seit nunmehr 20 Jahren wird die Inanspruchnahme der Justiz davon abhängig gemacht, dass im Voraus drei Gerichtsgebühren gezahlt werden, obgleich in mehr als 30% aller Verfahren nur eine Gebühr anfällt. Das wird erstaunlicherweise klaglos hingenommen, obgleich so eine weitere Hemmschwelle geschaffen wird, die Justiz in Anspruch zu nehmen. Perfektioniert wird diese Liquiditätsbeschaffung durch die Einforderung von Auslagenvorschüssen für die Ladung von Zeugen oder die Einholung von Sachverständigengutachten.

Nach § 379 ZPO „kann“ die Ladung von Zeugen von der Zahlung eines hinreichenden Vorschusses abhängig gemacht werden. Die frühere Sollvorschrift wurde somit erheblich abgeschwächt. Die meisten Richter behandeln sie gleichwohl als „Muss“. Meist werden Vorschüsse zwischen 100 und 300 Euro für eine Zeugenvernehmung verlangt, praktisch aber nie ausgeschöpft. Justizminister und Gerichtspräsidenten erklären übereinstimmend, dass es eine entsprechende Weisung an die Richterschaft nicht gibt.

Was treibt also Richter dazu an, flächendeckend Auslagenvorschüsse anzufordern? Die Sorge um ihre Gehaltszahlung dürfte ebenso wenig begründet sein wie die nur selten in Erfüllung gehende Hoffnung, sich durch mangelnde Einzahlung von Auslagenvorschüssen eine Beweisaufnahme und ein kontradiktorisches Urteil zu ersparen. Der Aufwand für die Vorschüsse ist beträchtlich und steht in keinem Verhältnis zum Ergebnis: Sie müssen angefordert, mitunter angemahnt, von der Gerichtskasse verbucht und in der Gerichtsakte vermerkt werden. Spiegelbildlich entsteht dieser Aufwand auch bei der Anwaltschaft: Die Vorschüsse müssen beim Mandanten angefordert, mitunter angemahnt, verbucht und an die Gerichtskasse weitergeleitet werden.

Die Sorge, dass nach Abschluss eines Verfahrens die Verfahrenskosten nicht vollständig gesichert sind, dürfte unbegründet sein, da drei Gerichtsgebühren ohnehin gezahlt worden sind, während oft eine Zweitschuldnerhaft gem. § 22 GKG besteht und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Kläger auch den Beklagten davon befreit, Auslagenvorschüsse zu zahlen.

Die Anforderung von Auslagenvorschüssen sollte also nicht die Regel, sondern die Ausnahme sein. Hierdurch könnten der Justiz und der Anwaltschaft höchst überflüssige Arbeitsvorgänge erspart werden.

  Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren,
Köln

Vom 16. bis zum 19. September findet in Hannover der 70. Deutsche Juristentag statt. 3000 Teilnehmer aus allen juristischen Berufsgruppen und Disziplinen werden zu der großen rechtlichen Fachtagung erwartet. Um die Diskussionen in Hannover zu befruchten, widmen sich die Aufsätze in dieser Ausgabe den Themen der sechs Abteilungen. In den Beiträgen werden die Überlegungen und Thesen der Gutachter (s. hierzu NJWBeil. 2/2014, 27 ff.) reflektiert und Reformvorschläge diskutiert.

Die Abteilung Prozessrecht fragt beim diesjährigen Juristentag, ob ZPO und GVG noch zeitgemäß sind. Obwohl der deutsche Zivilprozess im internationalen Vergleich bestens dasteht – die Verfahren gelten als schnell und kostengünstig, die Richter und ihre Entscheidungen als besonders gut und objektiv –, ist Reformbedarf weithin unbestritten. Die ZPO ist trotz zahlreicher Modernisierungsmaßnahmen etwas in die Jahre gekommen, auch weil sich die Rahmenbedingungen fundamental verändert haben: Die Anforderungen an die Gerichte werden immer komplexer, die Ressourcen der Justiz hingegen immer knapper.

Wie ein zeitgemäßes und effizientes Zivilverfahrensrecht aussehen könnte, dürfte in Hannover kontrovers debattiert werden – auch weil die Vorstellungen von Richtern und Anwälten hierbei deutlich auseinandergehen. Von Richterseite wird etwa häufig eine fehlende Struktur in anwaltlichen Schriftsätzen und ein damit verbundener Mehraufwand beklagt. Daher wird vorgeschlagen, den Parteien für den Prozessvortrag eine bestimmte Struktur vorzugeben (für ein dahingehendes „Weiterdenken des Beibringungsgrundsatzes“ etwa Gaier, NJW 2013, 2871 [2874]). Die Ordnung des Sachverhalts und das Erkennen rechtlich relevanten Tatsachenvortrags seien ureigene richterliche Aufgaben, lautet die ablehnende Gegenposition aus der Anwaltschaft (Hirtz, NJW 2014, 2529 unter III 2 [in diesem Heft]).

Unabhängig davon, zu welchen Beschlüssen die Abteilung kommt – die Politik wird die Vorschläge gerne hören. Immerhin findet sich im Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD die Absichtserklärung, das Zivilprozessrecht „bürgernah und effizient“ zu gestalten. Von Hannover könnten daher wichtige Impulse für das Zivilverfahrensrecht ausgehen. Es wäre nicht das erste Mal: In der Landeshauptstadt an der Leine wurde 1850 mit der „Allgemeine bürgerliche Proceß-Ordnung für das Königreich Hannover“ die Grundlage des modernen Zivilprozessrechts geschaffen.

Zum Schluss noch ein Hinweis in eigener Sache: Von den veränderten Rahmenbedingungen in der deutschen Justiz war oben schon die Rede. Zuletzt erregten die Nullrunden bei der Richterbesoldung in Nordrhein-Westfalen und die geplante Schließung zahlreicher Amtsgerichte in Mecklenburg-Vorpommern die Gemüter. Die NJW wird beginnend mit diesem Heft unter der Überschrift „Aus der Justiz“ im Monatsrhythmus ein Schlaglicht auf die Arbeit der Justiz werfen. In aktuellen Nachrichten und Hintergrundberichten werden justizpolitische Vorhaben von Bund und Ländern ebenso aufgegriffen wie aktuelle Entwicklungen und drängende Probleme aus der Justizpraxis. In dieser Ausgabe finden Sie die Rubrik auf S. 16 in NJW-aktuell.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter,
Frankfurt a. M.

Ist es unabwendbares Schicksal, absichtsvolle Methode oder der Weg in die Selbstverwaltung? Immer öfter und länger bleiben Stühle von Präsidentinnen und Präsidenten deutscher Gerichte leer. In der Sozialgerichtsbarkeit durchaus mehrere Jahre lang. Was sind die Ursachen?

Da ist zunächst die Konkurrenz unter den Bewerbern, die fast schon regelhaft in den einstweiligen Rechtsschutz führt. Selten akzeptieren unterlegene Kandidaten die Besetzungsentscheidungen, die immerhin durch den Präsidialrat und oftmals durch den Richterwahlausschuss gegangen sind. Vor den Verwaltungsgerichten angekommen, beanspruchen diese Konkurrentenstreite selbst im Eilverfahren ihre Zeit. Nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung muss das streitige Amt bis zur rechtskräftigen Entscheidung unbesetzt bleiben. Wirklich? Die sofortige Ernennung des ausgewählten Bewerbers und die Eröffnung der Anfechtungsklage für den unterlegenen Mitbewerber sind denkbar. Zum „unglücklichen“ Verlauf von Besetzungsverfahren tragen auch fehlende Abstimmung und Kommunikation zwischen Landesjustizverwaltungen bei. Es fehlt oft an einer weitschauenden Personalentwicklung für den Führungsbereich. Eine freie Präsidentenstelle wird in der Regel wegen der Pensionierung des Amtsinhabers vakant. Darauf sollten sich die Justizverwaltungen einstellen können.

Unbesetzte Spitzenämter in der Justiz freuen die Finanzminister und die Haushälter. Der steuerzahlende Bürger fragt sich, ob man die Gerichtspräsidenten denn überhaupt braucht: Geht doch auch so. – Nein, es geht eben nicht so! Nach derzeitiger hierarchischer Gerichtsverfassung leiten die Präsidentinnen und Präsidenten das Gericht. Sie tragen die Verantwortung, eventuell auch für die ganze Landesgerichtsbarkeit, führen die Dienstaufsicht, stehen der Verwaltung vor, führen den Vorsitz einer Kammer oder eines Senats und haben Repräsentationspflichten. Ist eine Gerichtsleiterstelle unbesetzt, geht das auf Kosten des niedriger besoldeten Vertreters und der Richterschaft, die Rechtsprechungs- und durchaus auch Verwaltungsaufgaben zusätzlich zu übernehmen haben – mitunter unvorbereitet und über Jahre. Es geht auf Kosten des Gerichts, der Gerichtsbarkeit und nicht zuletzt zu Lasten der Rechtsuchenden, weil Gerichtsverwaltung kein Selbstzweck ist.

Die häufig lange Vakanz von Präsidentenämtern ist allemal ungeeignet zur Erprobung der Selbstverwaltung nach dem schon zitierten Motto: Geht doch auch ohne! Unbesetzte Führungsämter sind kein unabwendbares Schicksal. Absichtlich herbeigeführte Langzeitvakanzen? Daran will ich nicht glauben. Es bleibt, allen an Besetzungsverfahren Beteiligten ins Stammbuch zu schreiben, dass sie ihren Beitrag leisten müssen, die Präsidentenstühle – nicht zuletzt aus Fürsorgegründen – nicht verwaist zu lassen.

  Präsidentin des Deutschen Sozialgerichtstags Monika Paulat,
Potsdam

Vor den Arbeitsgerichten vollzieht sich ein bemerkenswerter Wandel: Die Parteien streiten immer öfter nicht nur um Kündigungsgründe, sondern über Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen (angeblicher) Diskriminierung. Differenzierungstatbestände wie Alter oder Geschlecht können ein Unternehmen in mehrfacher Hinsicht teuer zu stehen kommen. Unklar ist, ob auch die sich abzeichnende Ausweitung des Begriffs der Behinderung ein Schritt in die richtige Richtung ist.

Das BAG (NZA 2014, 372 = NJW 2014, 1470 Ls.) hat das Tor weit aufgestoßen: Bereits eine symptomlose (!) HIV-Infektion ist danach als Behinderung im Sinne des AGG anzusehen. Maßgeblich sei nicht ein bestimmter Grad der Behinderung; es komme vielmehr darauf an, ob die betroffene Person auf Grund einer langfristigen körperlichen, geistigen oder seelischen Einschränkung in ihrer Teilhabe an der Gesellschaft (und am Berufsleben) substanziell beeinträchtigt werden könnte. Bei einer HIV-Infektion sei dies angesichts eines drohenden Vermeidungsverhaltens der Umgebung typischerweise der Fall. Das BAG dehnt den Behindertenbegriff damit auf Fälle aus, in denen tatsächlich noch keine Beeinträchtigung besteht.

Einen weiteren Vorstoß unternahm eine Klägerin vor dem ArbG Darmstadt (Urt. v. 12.6.2014 – Ca 22/13, BeckRS 2014, 71010), die in einem Vorstellungsgespräch gefragt wurde, warum sie kein Normalgewicht habe. Die Klägerin erschien daraufhin nicht zu einem zweiten Gespräch und verlangte Schadensersatz in Höhe von 30.000 Euro. Das ArbG wies die Klage ab – die Klägerin sei nicht so übergewichtig, dass dies als Behinderung gelten könne. Die Presse kommentierte süffisant: „Als Bewerberin zu dick, als Klägerin zu dünn.“ Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Ob eine Kündigung wegen Übergewichts gegen geltendes Recht verstößt, muss jetzt auch der EuGH entscheiden. Generalanwalt Jääskinen argumentiert in seinem Schlussantrag vom 17.7.2014 (C-354/13, BeckRS 2014, 81269), eine „morbide Adipositas“ könne durchaus eine Behinderung im Sinne der Richtlinie zur Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf darstellen und zwar dann, wenn sie in Wechselwirkung mit verschiedenen „Barrieren“ den Betroffenen an der vollen und gleichberechtigten Teilhabe am Berufsleben hindere. Allerdings sei dies regelmäßig erst bei einem BMI von über 40 und konkreten Problemen bei Mobilität, Belastbarkeit und Stimmung der Fall.

Sollte der EuGH dem folgen, wäre damit aber noch nicht das letzte Wort gesprochen: Denn laut BAG kommt es bei einer Behinderung nicht auf konkrete Beeinträchtigungen an. Ausreichend soll das drohende Vermeidungsverhalten der Umgebung sein. Darunter können auch „pummelige“ oder schlanke Menschen mit einem (vermeintlichen) körperlichen „Makel“ leiden. Gelten sie irgendwann als behindert? Mit effektivem Schutz vor wirklicher Diskriminierung, wie ihn das AGG bezweckt, hätte dies nicht mehr viel zu tun.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Daniel Benkert,
Frankfurt a. M.

Mit Urteil vom 10.7.2014 (C-421/13, BeckRS 2014, 81150) hat der EuGH entschieden, dass die spezifische Gestaltung der Flagship-Stores von Apple grundsätzlich markenrechtlich geschützt werden kann. Dies gelte auch dann, wenn diese Marke im Laden für Produktschulungen und Beratung genutzt werde, „sofern diese Leistungen nicht ein integraler Bestandteil des Verkaufs dieser Waren sind“ (Rn. 26). Im Grundsatz ist damit (scheinbar) das Tor für die Registrierung von „Shopmarken“ weit geöffnet, sofern die Laden-Ausstattung „erheblich von der Branchennorm oder -üblichkeit abweicht“ (Rn. 20).

Seitdem herrscht im Einzelhandel Rätselraten. Wäre das nicht auch etwas für uns, fragen sich jetzt manche Handelsketten oder Franchiseunternehmen, die seit vielen Jahren auf ein einheitliches Image „ihrer“ Geschäfte achten. Der Otto-Normalverbraucher wird sich fragen, ob das nicht überzogen ist und was eigentlich noch alles markenrechtlich abgesichert werden kann, wenn schon so etwas Profanes wie eine Ladeneinrichtung Schutz genießt.

In der Tat gab es schon bislang einen (allerdings selten gewährten) urheberrechtlichen Schutz für besonders pfiffige Inneneinrichtungen, etwa im Bereich des so genannten Guerilla-Marketings. Auch § 5 II UWG kann einen Schutz vor Irreführungen von Verbrauchern gewährleisten, die auf eine täuschend ähnliche Gestaltung eines Shops hereinfallen. Mit dem UWG-Schutz entspricht Deutschland den Vorgaben des USRechts, das die Aufmachung eines Ladens nach 15 U.S. Code § 1125 gegen Täuschungen schützt.

Warum dann noch die Shopmarke? Das ist eine gute Frage. Den Unternehmen gibt man damit Steine statt Brot. Die maßgeblichen Verkehrskreise müssten (etwa im Rahmen einer Umfrage) eine Verbindung zwischen der Ladengestaltung und dem Markeninhaber herstellen. Für viele Unternehmen ist es schwierig, diese Hürde zu erreichen. Selbst für Apple ließ der EuGH die Frage offen, ob diese „Unterscheidungskraft“ vorliegt. Und: Die Kennzeichnungskraft der Marke wäre sehr eng. Das heißt, schon kleine Änderungen der Ladengestaltung führen dazu, dass Dritten die Nutzung nicht untersagt werden kann. Insofern steht eine solche Ladenmarke auf ebenso wackeligem Grund wie Geruchsmarken, Lichtmarken, Farbmarken und all die weiteren unsinnigen Marken ohne besonderen Wert, die seit der Neuordnung des Markenrechts vor allem Doktorarbeiten füllen.

Das Urteil des EuGH liegt also im Trend, was die Erfindung immer neuer Markenformen angeht. Die Unternehmen freuen sich: Marke, Marke, Marke für alles und nichts – und geben Geld für die Registrierung aus, die ihnen letztendlich nichts bringt. Der Schutz des UWG hätte hier voll ausgereicht.

  Professor Dr. Thomas Hoeren,
Münster

Das derzeit zwischen der EU und den USA verhandelte Freihandelsabkommen bewegt die Gemüter. Rechtsstaatlichkeit und Demokratie werden durch die Transatlantische Handels- und Investitionspartnerschaft (TTIP) als konkret gefährdet angesehen. Neben Teilen der Bundesregierung ist auch der Bundesrat der Ansicht, dass insbesondere „spezielle Investitionsschutzvorschriften und Streitbeilegungsmechanismen im Verhältnis Investor und Staat … verzichtbar und mit hohen Risiken verbunden [sind]“ (BR-Drs. 295/14 [Beschluss] v. 11.7.2014). Auf EU-Ebene haben sich an der öffentlichen Konsultation zu dem Thema mehrere tausend Personen beteiligt.

Die Kritik überrascht. Internationaler Investitionsschutz, der sich unter anderem auf deutsche Initiative hin in den letzten über 50 Jahren entwickelt hat, ist ein wichtiges Element internationaler Rechtsstaatlichkeit. Unbestimmte Rechtsbegriffe in Investitionsschutzverträgen wurden längst durch die Schiedsgerichtsbarkeit konkretisiert. Schiedsgerichte haben immer wieder die Notwendigkeit staatlicher Regulierung im Gemeinwohlinteresse betont. Rechtsschutzdefizite vor staatlichen Gerichten gerade gegenüber ausländischen Investoren sind auch aus den USA hinlänglich bekannt; man lese nur die Entscheidung Loewen Group v. USA, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3. Die systeminterne Kontrolle der Unabhängigkeit der Schiedsrichter ist erprobt, wie unzählige Verfahren zur Ablehnung einzelner Schiedsrichter zeigen. Da die EU nicht Vertragspartei der ICSID-Konvention werden kann, wird überdies jedes denkbare Schiedsurteil nach TTIP, sofern die EU beteiligt ist, der Kontrolle durch staatliche Gerichte auf der Grundlage des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche unterliegen. Dadurch wird auch die Jurisdiktion des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren begründet sein, wie sich aus der Eco Swiss-Rechtsprechung (Slg. 1999, I-3055 = NJW 1999, 3549 Ls.) ergibt. Auch zu beachten ist, dass in den etwa 270 Investor-Staat-Schiedsverfahren, die seit 1993 abgeschlossen wurden, in nur 31% ein Schiedsurteil zu Gunsten des klagenden Investors erging. In 43% der Verfahren wurde die Klage abgewiesen, 26% wurden anders erledigt. Überdies betrafen nur ganz wenige Verfahren legislative Maßnahmen von Staaten; nahezu alle Verfahren haben eine Einzelfallbehandlung eines Investors durch die Exekutive zum Gegenstand. Von einem „regulatory chill“ zu sprechen, geht damit an der Realität vorbei.

Die EU wird in diesen Tagen Freihandelsabkommen mit Singapur und Kanada unterzeichnen, die Investitionsschutzkapitel enthalten, von denen TTIP kaum abweichen wird. Warum es hierzu keine öffentliche Debatte gibt, bleibt ein Rätsel. Schaut man in die Vertragsentwürfe, zeigen sich zahlreiche Reformansätze. Anstatt substanzlose und populistische Kritik an TTIP zu üben, sollte die Chance ergriffen werden, das internationale Investitionsschutzrecht als Grundpfeiler rechtsstaatlicher transnationaler Wirtschaftsbeziehungen weiterzuentwickeln.

  Professor Dr. Christian Tietje, LL.M.,
Halle (Saale)

Straffreiheit für Kleinkriminelle? So titelte möglicherweise bewusst missverständlich die Bild-Zeitung über einen Vorschlag der niedersächsischen Justizministerin Antje Niewisch-Lennartz (Grüne) im Vorfeld der letzten Justizministerkonferenz Mitte Juni. Die entsprechende Pressemitteilung des Ministeriums liest sich dagegen differenzierter. Argumentiert wird vor allem gegen die Möglichkeit, kurze Freiheitsstrafen bei Bagatellstrafsachen, insbesondere im Falle des Diebstahls geringwertiger Sachen und des „Schwarzfahrens“, zu verhängen. Dennoch folgten, wie fast zu erwarten, kritische Stimmen auf dem Fuße. Eine „Entkriminalisierung“ sei das falsche Signal, die Täter würden so in ihrem Verhalten eher bestätigt. Und – könnte man hinzufügen – ist das siebte Gebot nicht fest im Rechtsbewusstsein verankert, und wissen nicht schon Kindergartenkinder, dass zumindest Diebe eigentlich ins Gefängnis gehören?

Nachdenklich wird allerdings, wer sich die Fälle vor Augen führt, in denen Gerichte in den letzten Jahren zu entscheiden hatten, ob eine Bagatellstraftat mit Freiheitsentzug zu ahnden ist. Diskutiert wurden etwa der Diebstahl einer Milchschnitte im Wert von 0,50 DM durch einen Freigänger (LG: Freiheitsstrafe; OLG: Geldstrafe), der Diebstahl von zwei Fläschchen Nagellack im Gesamtwert von 31,26 DM durch eine einschlägig und unter Bewährung stehende, zugleich aber vermindert schuldfähige Vorbestrafte (OLG: Freiheitsstrafe) oder das Klauen einer Flasche Wodka im Wert von 10,98 Euro durch einen ebenfalls einschlägig Vorbestraften (OLG: Freiheitsstrafe). Im Übrigen wurde auch das Nichtbezahlen eines Fahrscheins im Wert von 1,65 Euro durch eine drogenabhängige, vorbestrafte Angeklagte mit einer Freiheitsstrafe belegt.

Dabei muss man nicht erst das fragwürdige Argument der Kostenentlastung der Justiz bemühen, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass in den genannten Fällen die Vollstreckung kurzer Freiheitsstrafen eher ein Ausdruck von Hilflosigkeit denn der einer rationalen Kriminalpolitik zu sein scheint. Dazu tritt eine regional unterschiedliche Rechtsanwendung. Daher verdient es die genannte kriminalpolitische Initiative, sorgfältig geprüft zu werden. Reformvorschläge liegen seit Langem auf dem Tisch. Erneut zu überlegen wäre etwa, Bagatelldelikte, insbesondere Ladendiebstahl (bis zu einem Wert von 50 Euro) und Schwarzfahren, zu Ordnungswidrigkeiten herabzustufen oder dem Verurteilten im Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren zu gestatten, auch eine kurze Freiheitsstrafe durch gemeinnützige Arbeit zu verbüßen.

Und die Bevölkerung? Es kommt wohl auf die Frage der Vermittlung und der Alternativen an. So sprachen sich im Jahr 1993 bemerkenswerte zwei Drittel der in einer Emnid-Untersuchung Befragten dafür aus, kleinere Ladendiebstähle straffrei zu lassen, vorausgesetzt der Dieb entrichtet für die gestohlene Ware den doppelten Ladenpreis.

  Professor Dr. Jörg Kinzig,
Tübingen

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) macht beim Anlegerschutz Ernst. Neben einem jüngst gemeinsam mit dem Bundesfinanzministerium vorgestellten Maßnahmenpaket für den so genannten Grauen Kapitalmarkt, das bestimmte Anlageprodukte und schriftliches Informationsmaterial hierzu im Fokus hat, soll nunmehr flankierend auch der persönliche Kontakt zwischen Anleger und Berater durch gesetzgeberische Maßnahmen perfektioniert werden. Anlass ist eine jüngst veröffentlichte Studie des Instituts für Transparenz (ITA) mit dem Titel „Evaluierung der Beratungsdokumentation im Geldanlage- und Versicherungsbereich“ (abrufbar unter www.bmjv.de). Die nicht repräsentative Untersuchung ergab unter anderem, dass im Versicherungsbereich lediglich 15,1% der Testkunden ein Beratungsprotokoll ausgehändigt erhielten. Im Kapitalanlagebereich waren es immerhin 39,1%.

Die Aufregung ist groß: Minister Heiko Maas sieht „bei der Beratungsdokumentation offensichtlich große Defizite“. Sein Staatssekretär Gerd Billen überlegt in einem Interview mit der Süddeutschen Zeitung vom 25.6.2014, Beratungsgespräche generell aufzeichnen zu lassen, damit „wirklich alles, was besprochen wurde, auch festgehalten wird“; dies sei auf EU-Ebene bereits ein Thema. Der Orwell’sche Überwachungsstaat lässt grüßen.

Richtig ist, dass der BGH in Haftungsverfahren der persönlichen Beratungssituation zwischen Anleger und Berater besonderes Gewicht beimisst. Richtig und aus der täglichen Gerichtspraxis abzulesen ist auch, dass nichts flüchtiger ist als das gesprochene Wort und dass die Erinnerung daran in einem oftmals nach mehreren Jahren geführten Haftungsrechtsstreit reine Spekulation ist.

Staatssekretär Billen bringt in seinem Interview die eigentliche Problematik aber sehr deutlich auf den Punkt: Es kommt nicht auf die Dokumentation als solche an, Richtschnur muss vielmehr die Übereinstimmung des schriftlich niedergelegten Gesprächsinhalts mit dem tatsächlichen Gesprächsverlauf, mit dem Empfängerhorizont des Kunden, ja mit dem tatsächlichen, konkreten Verstehen des Kunden in seiner persönlichen, individuellen Wahrnehmung sein. Hier spricht die oben genannte Studie aber eine andere Sprache: So beurteilten die Testkunden die Inhalte der ausgehändigten Dokumentationen überwiegend als transparent und hilfreich, um das Beratungsgespräch noch einmal nachzuvollziehen. Das heißt: Wenn dem Kunden also ein solches Protokoll ausgehändigt wurde, war er überwiegend mit dem Inhalt zufrieden.

Welche konkreten gesetzgeberischen Schlüsse das BMJV – wie angekündigt – nach Gesprächen mit Branchenvertretern, Wissenschaft und Verbraucherverbänden ziehen wird, bleibt abzuwarten. Eine flächendeckende Aufzeichnung von Beratungsgesprächen ist angesichts der veröffentlichten Ergebnisse der Studie aber ebenso wenig angezeigt wie eine etwaige künftige Haltung von Bankkunden, solche Gespräche „nicht ohne meinen Anwalt“ zu führen.

  Rechtsanwalt Dr. Michael Zoller,
München

Im 20. Jahrhundert war die kapitalbildende Lebensversicherung das Lieblingskind der Deutschen: Die Kombination aus Leistungen im Todes- und Erlebensfall, aus Risikoabsicherung und Kapitalanlage, erschien uns allen so attraktiv, dass die Kritik der Verbraucherschützer dem Erfolg der Lebensversicherung kaum etwas anhaben konnte. Im 21. Jahrhundert müsste die Lebensversicherung eigentlich noch beliebter sein: Das BVerfG (NJW 2005, 2376) hat im Jahr 2005 dafür gesorgt, dass Kunden angemessen an stillen Reserven beteiligt werden. Der EuGH hat im Jahr 2011 angebliche Diskriminierungen bei der Kalkulation der Beiträge beseitigt (NJW 2011, 907 – Test Achats) und im Jahr 2013 entschieden, dass Verbraucher, die nicht über ihr Widerrufsrecht (§ 5a I VVG aF) belehrt worden sind, quasi ewig widerrufen können (NJW 2014, 452 – Endress). Tatsächlich ist die Lebensversicherung jedoch in ihrer Existenz bedroht – und zwar durch die Krise der Finanzmärkte und die Niedrigzinspolitik der Europäischen Zentralbank: Wie sollen die Lebensversicherer auf Dauer ihre garantierten, mit einem Rechnungszins von bis zu 4 % kalkulierten Leistungen finanzieren, wenn es keine sicheren Kapitalanlagen mit entsprechenden Renditen mehr gibt?

Die Bundesregierung hat jetzt mit einem Lebensversicherungsreformgesetz (LVRG) reagiert, über das der Bundesrat am 11.7. beschleunigt berät: Im Neugeschäft sollen garantierte Leistungen nur noch mit einem Rechnungszins von 1,25 % kalkuliert werden. Das ist im Lichte der Entwicklung auf den Kapitalmärkten auch richtig, jedoch alles andere als attraktiv, weil sich der Rechnungszins ohnehin nur auf bestimmte Beitragsteile bezieht. Bei Bestandsverträgen soll die Finanzierbarkeit garantierter Leistungen künftig durch den Rückgriff auf stille Reserven abgesichert werden – mit der Folge, dass es zu erheblichen Einschnitten bei der Überschussbeteiligung kommen wird. Auch das macht die Lebensversicherung weniger attraktiv.

Die Bezeichnung der geplanten Maßnahmen als „Gesetz zur Absicherung stabiler und fairer Leistungen für Lebensversicherte“ ist in gewissem Sinne ein Etikettenschwindel: Sie verstellt nämlich den Blick darauf, dass die Bundesregierung primär die Lebensversicherungsunternehmen absichert. Das heißt nicht, dass die Maßnahmen verfehlt wären; mit einer Insolvenz wäre schließlich auch den Versicherten nicht gedient. Das heißt aber, dass in Krisenzeiten auch die Lebensversicherung kein sicherer Hafen mehr ist: Sparer und Versicherte sitzen in einem Boot. Den Preis für die Europäische Wirtschafts- und Währungsunion zahlen beide. Dagegen können Aktionäre hoffen: Das LVRG sieht zwar vor, dass Bilanzgewinne nur ausgeschüttet werden dürfen, soweit sie den Sicherungsbedarf überschreiten. Ihre Thesaurierung verstärkt jedoch das Eigenkapital und erhöht den Unternehmenswert, so dass die Aktionäre im Lebensversicherungssektor langfristig auf steigende Kurse setzen können. So gesehen sind die Lasten vielleicht doch ungleich verteilt.

  Professor Dr. Christoph Brömmelmeyer,
Frankfurt (Oder)

Der 9.4.2014 könnte sich als wichtiges Datum für das deutsche Aktien- und GmbH-Recht erweisen. Denn an diesem Tag hat die Europäische Kommission Vorschläge zu zwei Maßnahmen veröffentlicht, die es jeweils in sich haben.

Der Vorschlag für eine Richtlinie zur Änderung der Aktionärsrechte-Richtlinie (KOM[2014]213 endg.) zielt unter anderem auf eine obligatorische Mitsprache der Aktionäre im Zusammenhang mit dem System der Vorstandsvergütung („say on pay“), auf eine Stärkung des Engagements institutioneller Aktionäre sowie auf eine gesteigerte Transparenz im Zusammenhang mit Stimmrechtsberatern. Die größten Verwerfungen dürften indes von der gleichfalls in dem Richtlinienvorschlag vorgesehenen Regulierung so genannter related party transactions ausgehen. Denn diese zielt auf Publizitäts- und Berichtspflichten bei Transaktionen mit nahestehenden Personen, die mehr als 1% des Gesellschaftsvermögens betreffen, sowie auf das Erfordernis eines zustimmenden Aktionärsentscheids bei Transaktionen mit nahestehenden Personen, die mehr als 5% des Gesellschaftsvermögens betreffen oder „erhebliche Auswirkungen auf den Gewinn oder den Umsatz haben können“. Für das deutsche Aktienrecht bedeutete dies: Erstens eine erhebliche Relativierung des in § 119 II AktG geregelten Grundsatzes, dass die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung nicht zu entscheiden hat; zweitens eine gleichfalls erhebliche Schwächung des Aufsichtsrats, der sich im Allgemeinen die Zustimmung zu related party transactions vorbehält (soweit er nicht gar die Gesellschaft vertritt, § 112 AktG); und drittens für abhängige Gesellschaften eine deutlich über §§ 285 Nr. 21, 314 I Nr. 13 HGB hinausgehende Abkehr von der Vertraulichkeit des Abhängigkeitsberichts.

Gemessen daran erscheint der Vorschlag für eine Richtlinie über Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter (KOM[2014]212 endg.) aus Sicht des deutschen Rechts fast schon unspektakulär. Der Gläubigerschutz bliebe bei der Societas Unius Personae (SUP) zwar noch hinter demjenigen bei der UG zurück, dies freilich nur marginal. Sitzspaltung und Mitbestimmungsarbitrage gehören schon jetzt zum Instrumentenkasten des deutschen Gesellschaftsrechts. Nachbesserungsbedarf besteht indes im Zusammenhang mit dem Gründungsverfahren im Allgemeinen und der Identitätsprüfung im Besonderen. Die Idee einer Online-Gründung erscheint zwar plausibel, nimmt man das Ziel eines erleichterten Zugangs zu ausländischen Rechtsformen ernst und bezieht man zudem die Möglichkeit einer Vereinfachung der Strukturen mittelständischer Konzerne in die Überlegung ein. Doch dürfen berechtigte Interessen Dritter diesen Zielen nicht gänzlich untergeordnet werden.

  Professor Dr. Mathias Habersack,
München

Die Europäisierung des Privatrechts schreitet fort. Weite Bereiche des nationalen Verbraucherschutzrechts und wesentliche Teile des Gesellschafts-, Kapitalmarkt- und Arbeitsrechts sind unionsrechtlich vorgeprägt. Mit der jüngst von Parlament und Rat verabschiedeten Richtlinie über kartellrechtliche Schadensersatzklagen (P7_TC1- COD(2013)0185) erreicht diese Entwicklung nun auch das Deliktsrecht und das Zivilprozessrecht.

Wir erinnern uns: In seinem bahnbrechenden Urteil aus dem Jahr 2001 in Sachen Courage/Crehan (NJW 2002, 502 Ls.) hat der EuGH bei Verletzungen des europäischen Kartellrechts (jetzt Art. 101 bzw. 102 AEUV) erstmals einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch auf Grundlage europäischen Rechts postuliert. Die Richtlinie verfolgt nun das Ziel, die Durchsetzung dieser Ansprüche europaweit zu erleichtern. Sie harmonisiert eine Reihe von spezifisch kartellrechtlichen Materien wie Bindungswirkung von Behördenentscheidungen, Privilegierung des ersten Kronzeugen, Verjährung, Rechte indirekter Abnehmer kartellierter Produkte, Einwand der Weiterwälzung des Schadens und Rückgriff unter den Kartellanten.

Den breitesten Raum nehmen die Regelungen zur Offenlegung von Beweismitteln ein. Auf diese Weise soll die bestehende Informationsasymmetrie zwischen den Geschädigten und den am Kartell beteiligten Unternehmen ausgeglichen werden; Letztere verfügen naturgemäß über weit bessere Informationen, etwa hinsichtlich des Ausmaßes ihrer Verstöße und ihrer Kostenstruktur, die zur Bemessung bzw. Schätzung (§ 287 ZPO) des entstandenen Schadens benötigt werden. Unter richterlicher Aufsicht erhält jede Partei Zugang zu relevanten Informationen, insbesondere Urkunden, nicht nur im Besitz der Gegenseite, sondern auch im Besitz von Dritten und der Kartellbehörde. Die Offenlegung der Beweismittel muss aber verhältnismäßig sein, wobei insbesondere Geheimhaltungsinteressen berücksichtigt werden sollen.

Dieses Verfahren ist weit entfernt von der umfassenden discovery US-amerikanischer Prägung; stattdessen ist es inspiriert von der englischen disclosure of documents. Es hat bisher im deutschen Recht keine Entsprechung. Der deutsche Gesetzgeber ist nun gefordert, eine Lösung zu entwickeln, die drei Anforderungen erfüllt: Die weitreichenden Informationsinteressen der Geschädigten werden mit legitimen Geheimhaltungsinteressen der Gegenseite in Ausgleich gebracht; das Verfahren ist schnell und praktikabel; und, auch wenn es (zunächst) auf das Kartellrecht beschränkt ist: das Verfahren fügt sich systemgerecht in das deutsche Zivilprozessrecht ein.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Andreas Weitbrecht, LL.M. (Berkeley),
Bonn/Trier

Der bekannte Journalist und Jurist Joachim Wagner hat ein Buch geschrieben. Es heißt „Vorsicht Rechtsanwalt“. Der Titel lässt schon vermuten, dass der Berufsstand darin nicht gut wegkommt. Wagner warnt vor „Problemanwälten“, die ihr Handwerk nicht beherrschten und ihre Kanzlei schlampig führten. Viele seiner Thesen sind reichlich zugespitzt, sein Befund aber ist sorgfältig recherchiert. Und Wagner steht mit seiner Einschätzung nicht allein. Er zitiert in seinem Buch unter anderem einen ehemaligen DAV-Präsidenten mit der Aussage, dass „bei rund einem Drittel der Anwälte das Risiko besteht, qualitativ schlecht beraten zu werden“. Ob man diese Einschätzung teilt oder nicht – die Anwaltschaft muss sich erneut einer Qualitätsdebatte stellen.

Wie können Verbesserungen erreicht werden? Ein Forum zur Diskussion auch dieser Frage bietet der 65. Deutsche Anwaltstag, der vom 26. bis 28.6. in Stuttgart stattfindet und dem diese Ausgabe der NJW gewidmet ist. Joachim Wagner empfiehlt der Anwaltschaft ein neues Berufsethos und eine Reform der Juristenausbildung. Das sind sinnvolle Maßnahmen, die aber nicht ausreichen. Wenn es der Berufsstand mit der Qualitätssicherung wirklich ernst meint, kommt er am Thema Fortbildung nicht vorbei. Das Recht entwickelt sich immer dynamischer, es wird immer komplizierter und unübersichtlicher. Dennoch gibt es für Anwälte heute nur die allgemeine Fortbildungspflicht des § 43a VI BRAO, deren Erfüllung weder nachgewiesen noch dokumentiert werden muss und die sich damit einer effektiven Kontrolle entzieht. Eine verbindliche Pflicht zur Fortbildung gibt es lediglich für die Fachanwälte, wobei Joachim Wagner in seinem Buch zu Recht kritisiert, dass auch hier die Anforderungen noch zu gering sind.

Andere freie Berufe machen es besser: Wirtschaftsprüfer sind berufsgesetzlich verpflichtet, sich regelmäßig fortzubilden. Verstöße werden sanktioniert. Ähnlich ist es bei Ärzten, denen bei unterlassener Fortbildung Honorarkürzung und Zulassungsentzug drohen. Und auch die Kollegen im Ausland taugen als Vorbilder: In vielen EU-Staaten ist eine Fortbildungsverpflichtung für Anwälte obligatorisch und eine Verletzung sanktionsbewehrt.

Auch hierzulande wäre eine solche Fortbildungspflicht trotz vieler Vorbehalte im Interesse der Anwaltschaft. Sie wäre ein Gütesiegel für anwaltliche Qualität. Sie wäre ein starkes Argument für Rechtsanwälte im Wettbewerb mit nichtanwaltlichen Konkurrenten. Und sie wäre damit auch ein starkes Argument gegen etwaige Deregulierungspläne in Brüssel, insbesondere gegen eine weitere Öffnung der beruflichen Rechtsberatung.

Die Satzungsversammlung hat kürzlich den Gesetzgeber gebeten, Näheres zur Grundpflicht der Fortbildung regeln zu dürfen. Das ist schon mal ein erster Schritt, weitere müssen zügig folgen. Dabei sollte sich die Diskussion nur noch um das „Wie“ drehen, nicht mehr um das „Ob“. Bei der Ausgestaltung der Fortbildungspflicht sollte die Anwaltschaft mutig sein und sich selbst einiges zumuten. Das wird ihr manche Qualitätsdebatte ersparen.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter,
Frankfurt a. M.

Fristete das Insolvenzrecht bis in die 80er Jahre des letzten Jahrhunderts eher ein Nischendasein, hat sich in diesem Rechtsbereich vor allem in den letzten Jahren eine dynamische, nahezu rasante Entwicklung vollzogen, die dessen steigende Bedeutung für das deutsche Wirtschaftsrecht eindrucksvoll widerspiegelt. Inzwischen finden sich beim alljährlich in der Bundeshauptstadt stattfindenden Deutschen Insolvenzrechtstag nahezu 1000 Delegierte ein, die die neuesten Entwicklungen in diesem auch vom Ausland sorgsam beobachteten Rechtsbereich intensiv diskutieren. Zahlreiche Organisationen bieten durch Tagungen, Symposien und Kongresse eine Vielzahl weiterer Plattformen für fruchtbare Diskussionen.

Die Aktivitäten haben einen Grund: Zahlreiche gesetzliche Änderungen und Neuerungen haben das Insolvenzrecht zu einer Dauerbaustelle werden lassen. Dagegen ist grundsätzlich nichts einzuwenden. Da die Wirtschaft einem ständigen Wandlungs- und Entwicklungsprozess unterworfen ist, hat der Gesetzgeber Antworten auf neue Fragestellungen zu geben, aber auch auf Fehlentwicklungen zu reagieren. Ein sehr anschauliches Beispiel dafür liefert die Finanz- und Bankenkrise im Jahr 2008 mit dem Zusammenbruch der Investment-Bank Lehman Brothers. Bereits 2010 verabschiedete der Bundestag das Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten mit dem Zweck, dass Finanzinstitute hohe Risiken minimieren und die Kosten künftiger Bankenkrisen selbst tragen. Danach ging es Schlag auf Schlag weiter. Dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) im Jahr 2012 folgte ein Jahr später das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte (BGBl. I 2013, 2379), dessen wesentliche Teile zum 1.7.2014 in Kraft treten.

Inzwischen ist der Drei-Stufen-Plan der vormaligen Bundesregierung mit der Vorlage des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen (BT-Drs. 18/407 v. 30.1.2014) nahezu abgearbeitet. Damit scheinen die gesetzgeberischen Aktivitäten im Bereich des Insolvenzrechts aber noch kein Ende gefunden zu haben. So sehen einige Lobbyisten die auf Grund des ESUG gesteigerte Attraktivität des Wirtschaftsstandorts Deutschland durch die angeblich ausufernde Rechtsprechung des BGH zur Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO bereits wieder in Gefahr und fordern, ohne belastbares Zahlenmaterial vorlegen zu können, vehement eine Reform des Anfechtungsrechts. Es hat den Anschein, als wolle der Gesetzgeber diesem Drängen nachgeben. Dabei besteht kein zwingender Anlass, zum jetzigen Zeitpunkt eine weitere Baustelle zu eröffnen. Bereits jetzt hat die insolvenzrechtliche Praxis auf Grund der zahlreichen gesetzlichen Neuerungen genügend Konfliktstoff zu bewältigen. Die Insolvenz des Suhrkamp Verlags ist nur ein Beispiel dafür.

  Richter am AG Professor Dr. Heinz Vallender,
Köln

Gesinnungsmerkmale beim Mord sind ins Visier des Bundesjustizministers geraten. Sie seien moralisch aufgeladen, passten nicht in die Systematik und stellten die Gerichte vor erhebliche Anwendungsprobleme. So hoffnungslos ist die Situation aber bei den Mord- Gesinnungsmerkmalen nicht. Im Gegenteil: Die Rechtsprechung hat sie fest im Griff. Das gilt nicht nur für die besonderen Beweggründe wie Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs oder – erst recht – Habgier, sondern auch für die „Generalklausel“ der „sonst“ niedrigen Beweggründe. Es gibt keine nennenswerte Fallgruppe aus diesem Bereich, die nicht eine allgemein akzeptierte Lösung durch die Rechtsprechung erfahren hat.

Zwar melden auch Vertreter der Rechtsprechung weitere Forderungen an, etwa die Ersetzung der allgemeinen sittlichen Wertung durch eine rechtliche Bewertung. Doch erscheint diese Umstellung nicht erforderlich, weil auch die von der Rechtsprechung bisher verwendete Sittlichkeitsformel durchaus rationale, allgemein akzeptable Kriterien hervorbringt. Man fragt sich daher, welche anderen Kriterien eine Rechtlichkeitsformel bringen sollte. Bevor man hier eine neue gesetzliche Regelung schafft, sollte man überlegen, ob sie Fällen, die heute von den niedrigen Beweggründen erfasst werden, mit einer objektiven Fassung der Mordmerkmale ebenso gerecht werden kann.

Nicht nur Bestimmtheitsbedenken, sondern prinzipielle Einwände werden auch von der Strafrechtsliteratur schon seit langem gegen Gesinnungsmerkmale erhoben. Das gilt etwa für den Einwand, dass mit ihnen die Moral unzulässigerweise in das davon zu trennende Gebiet des Rechts eindringe. Übersehen wird dabei, dass sich die Moralität nicht auf gute Beweggründe beschränkt, sondern gegenüber der Legalität ein Mehr verlangt. Zusätzlich zur legalen, gesetzmäßigen Handlung muss noch die gute Gesinnung (nach Kant: „Handeln aus Pflicht“) hinzukommen. Diese Situation haben wir aber bei der Anwendung von Mord-Gesinnungsmerkmalen nicht. Hier ist schon das äußere Verhalten – die Tötung – gesetzeswidrig und es kommt eine schlechte Gesinnung (= niedrige Beweggründe) dazu.

Dennoch sind Gesinnungsmerkmale in einem Tatstrafrecht zumindest begründungsbedürftig. Denn wenn es im Recht um die wechselseitige Erhaltung der äußeren Freiheit von jedermann geht, müsste man zeigen, wie das Haben einer (schlechten) Gesinnung die äußere Freiheit anderer tangiert. Das gilt dann aber nicht nur für Mord-Gesinnungsmerkmale, sondern auch für rassistische und menschenverachtende Motive, die sich nach den Vorstellungen des Bundesjustizministers in Zukunft verstärkt negativ auf die Strafzumessung auswirken sollen. Das passt zwar ins System des § 46 StGB, der schon jetzt „Beweggründe“ des Täters und die „Gesinnung, die aus der Tat spricht“, erfasst. Doch befreit das nicht von der Legitimationsfrage, was das mit der Freiheit des anderen, insbesondere des Opfers, zu tun hat. Widersprüche sollte das Rechtssystem vermeiden, egal um welche Gesinnungen es sich handelt.

  Professor Dr. Dr. Dres. h. c. Kristian Kühl,
Tübingen

Mit zwei Paukenschlägen hat der EuGH in kurzer Zeit wesentliche Konturen eines grundrechtsgeprägten Datenschutzes in der Europäischen Union geschaffen. Während sich das Urteil zur Vorratsdatenspeicherung vom 8.4.2014 (C-293/12, C-594/12, BeckRS 2014, 80686) auf das Spannungsverhältnis von Staat und Bürgern im Konfliktfeld von Freiheit und Sicherheit bezieht, gibt das Google-Urteil vom 13.5.2014 (C-131/12, BeckRS 2014, 80862) wesentliche Impulse für den Datenschutz zwischen Privaten in der Informationsgesellschaft. Der EuGH verpflichtet über die Richtlinie 95/46/EG Anbieter von Suchmaschinen, Suchergebnisse zu streichen, die mit einer Persönlichkeitsbeeinträchtigung einhergehen und an denen kein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Im konkreten Fall ging es um Links zu zwei Berichten einer spanischen Tageszeitung aus dem Jahr 1998 (!) über die Pfändung von Grundstücken des Betroffenen. Die Wucht dieser Entscheidung wirkt in dreifacher Hinsicht.

So gibt es erstens forthin (endlich) einen effektiven Datenschutz auch gegen amerikanische Internetdiensteanbieter. Diese haben sich bislang dem europäischen Datenschutzstandard oft entzogen, indem sie Server und Datenverarbeitung außerhalb der Europäischen Union oder in vollzugsschwachen EU-Staaten wie Irland lokalisierten. Die Botschaft ist klar und überzeugend: Dort, wo das Geld (mit Werbung) verdient wird und die Kunden adressiert werden, ist auch das Datenschutzrecht einzuhalten. Im Ergebnis wird das massive Auswirkungen haben – beispielsweise auf den gescheiterten Versuch der schleswig-holsteinischen Datenschutzbehörde, Facebook zur Zulassung pseudonymer Nutzeraccounts zu verpflichten.

Ebenso relevant ist zweitens das Einfordern des Datenschutzes gegenüber Suchmaschinenanbietern, seien sie europäischer oder amerikanischer Provenienz. Diese werden in ihrer zentralen persönlichkeitsrechtlichen Bedeutung zutreffend erkannt und können sich fortan ihrer Verantwortung nicht mehr entziehen.

Kompliziert wird es schließlich beim dritten Aspekt: dem „Recht auf Vergessenwerden“. Die Vorgehensweise des EuGH ist auch hier überzeugend. Dabei handelt es sich um ein sensibles Terrain. Auf der einen Seite stehen die wirtschaftlichen Interessen der Suchmaschinenanbieter und vor allem die Informationsinteressen der Öffentlichkeit. Das persönlichkeitsrechtliche Anliegen des Betroffenen auf der anderen Seite wiegt jedoch schwer. Die Umsetzung birgt technische Herausforderungen für die Suchmaschinenbetreiber. Wer viel Geld mit der Datenverarbeitung verdient, wird zukünftig eben mehr in den Persönlichkeitsschutz investieren müssen. Die weitere Konkretisierung soll und wird unter Einschaltung der nationalen Datenschutzbehörden und Gerichte erfolgen. Hier kann es durchaus zu leicht divergierenden nationalen Gewichtungen des Informationsinteresses beim Grundrechtsschutz im Mehrebenenverbund kommen. Der EuGH als „Taktgeber“ zeigt sich jedenfalls gerüstet für den Datenschutz im 21. Jahrhundert!

  Professor Dr. Jürgen Kühling, LL.M.,
Regensburg

Seit der Herrenreiter-Entscheidung (BGH, NJW 1958, 827) wissen wir, dass trotz § 253 BGB auch bei schwerwiegenden, anderweitig nicht auszugleichenden Verletzungen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine Geldentschädigung verlangt werden kann. Da der Anspruch zunächst mit einer Analogie zu § 847 I BGB aF begründet wurde, war er gemäß Satz 2 dieser Norm nicht übertragbar und nicht vererblich. Eine Ausnahme galt nur für den Fall des Anerkenntnisses oder der Rechtshängigkeit. Nach jahrzehntelanger Kritik wurde § 847 I 2 BGB im Jahre 1990 aufgehoben (BGBl. I, 478). Der Gesetzgeber wollte dem Verletzten und dessen nächsten Angehörigen den unwürdigen Wettlauf gegen die Zeit ersparen (BT-Drs. 11/4415). Heute ist der Schmerzensgeldanspruch ohne jede Einschränkung übertragbar und vererblich.

Für die Opfer von Persönlichkeitsrechtsverletzungen kam die Aufhebung des § 847 I 2 BGB aF jedoch zu spät: Bereits zuvor hatte die Rechtsprechung den Anspruch nämlich von der Analogie zu § 847 I BGB aF entkoppelt und – unter Verweis auf den Schutzauftrag aus Art. 1 und 2 I GG – als eigenständigen Anspruch ausgestaltet. Dementsprechend droht hier auch noch heute der Wettlauf gegen die Zeit. Der Entertainer Peter Alexander hat diesen wohl verloren: Mit einer am Tage vor seinem Tod per Telefax eingereichten Klage nahm er eine Zeitschriftenverlegerin auf Zahlung einer Geldentschädigung in Anspruch. Der Klage – vom Erben fortgeführt – blieb der Erfolg versagt. Laut BGH – so dessen Pressemitteilung zum Urteil vom 29.4.2014 – VI ZR 246/12 – verliere die Genugtuungsfunktion mit dem Tod an Bedeutung und der Anspruch bestehe im Allgemeinen nicht fort. Ob anderes gilt, wenn der Verletzte erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit verstirbt, könne offen bleiben, da die Klage vorliegend nur anhängig, nicht hingegen rechtshängig gewesen sei. Feinsinnige juristische Unterscheidungen begleiten uns eben bis in den Tod!

In einem Punkt ist dem BGH zuzustimmen: Mit dem Tod verliert so Einiges an Bedeutung – auch ein zu Lebzeiten nicht mehr erfülltes Genugtuungsbedürfnis. Aber kann dies wirklich zu Gunsten desjenigen gehen, dem die Begehung einer schwerwiegenden Rechtsverletzung angelastet wird? Was, wenn die Rechtsverletzung so schwer ist, dass sich der Verletzte vor Scham selbst aus dem Leben begibt? Und tritt die Genugtuung tatsächlich immer erst mit der Erfüllung des Anspruchs ein oder nicht schon mit der Gewissheit, dass die Rechtsordnung auf Seiten des Verletzten ist und einer Rechtsverletzung nicht tatenlos zusieht?

Die Angehörigen der Opfer von Gewalttaten dürfen sich nach den Ankündigungen des Koalitionsvertrags (S. 103) auf einen eigenständigen Schmerzensgeldanspruch einrichten. Ob dieser Anspruch wohl übertragbar und vererblich ausgestaltet wird? Mit dem eigenen Ableben verliert sicherlich auch die Trauer über den Verlust eines Angehörigen an Bedeutung.

  Rechtsanwalt Dr. Mirko Möller, LL.M.,
Dortmund

Mit dem Urteil der Großen Kammer vom 8.4.2014 (Rs. C-293 und C-594/12, BeckRS 2014, 80686) erklärte der EuGH die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Vorratsspeicherung von Daten für ungültig. Nach den Schlussanträgen des Generalanwalts Cruz Villalón vom 12.12.2013 (BeckRS 2013, 82347) war dies nicht überraschend. Der EuGH ging jedoch darüber hinaus und griff dessen Vorschlag, die zeitlichen Wirkungen der festgestellten Ungültigkeit angesichts der den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung verbleibenden Korrekturmöglichkeiten analog Art. 164 II AEUV zu beschränken und dem Unionsgesetzgeber innerhalb einer angemessenen Frist die Möglichkeit zur Nachbesserung zu geben, nicht auf. Die Richtlinie ist von Anfang an nichtig.

Dieses Urteil reiht sich ein in die nicht nur gegenüber den Mitgliedstaaten (s. EuGH, NJW 2010, 1265), sondern auch gegenüber dem Unionsgesetzgeber relativ strenge Kontrolle des Datenschutzes. Die Erwartungen einer nach Inkrafttreten der EU-Grundrechtecharta verstärkten Grundrechtsprüfung durch den EuGH, die das Urteil Schecke (EuGH, EuZW 2010, 939) geweckt hatte, wurden bestätigt. Der Gerichtshof, der dem Unionsgesetzgeber bei den Wirtschaftsgrundrechten einen weiten Gestaltungsspielraum konzediert, spricht ausdrücklich von einer „strikten Kontrolle“. Er begründet dies mit der „besonderen Bedeutung“ des Schutzguts. Prüfungsmaßstab sind das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 7 GRCh) sowie der Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 GRCh). Art. 52 GRCh gibt ein Prüfungsschema vor, das aus der deutschen Grundrechtsdogmatik bekannt ist. Als legitimes Ziel sieht der EuGH die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und erwähnt, dass nach Art. 6 GRCh jeder Mensch nicht nur das Recht auf Freiheit, sondern auch auf Sicherheit hat. Dies ist aber kein „Supergrundrecht“. Die ergriffenen Maßnahmen müssten vielmehr dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, was dem Unionsgesetzgeber nicht gelungen sei.

Bemerkenswert ist, dass der EuGH den Unionsgesetzgeber selbst in die Verantwortung für entsprechende Vorgaben nimmt. Die mögliche Reduktion durch die nationalen Gesetzgeber, die das BVerfG (NJW 2010, 833) innerhalb des Rahmens der Richtlinie für möglich hielt und daher (insoweit konsequent) von der sich eigentlich anbietenden Vorlage an den EuGH absah, genügt unionsrechtlich nicht. Verglichen mit dem Urteil des BVerfG wirft die Entscheidung des EuGH die Frage auf, ob und inwieweit eine anlasslose Vorratsdatenspeicherung überhaupt noch zulässig ist. Das Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wegen Nichtumsetzung der Richtlinie wird jedenfalls eingestellt, und auch Schweden soll die 3 Mio. Euro zurückbekommen, die es wegen Nichtbefolgung des Urteils des EuGH, das seine Vertragsverletzung durch unterlassene Umsetzung der Richtlinie feststellte, bezahlen musste. Dies zeigt, dass es besser gewesen wäre, nicht nur die Kompetenzfrage (EuGH, EuZW 2009, 212), sondern auch die Grundrechtsfrage von Anfang an zu klären. Ob dafür allerdings schon damals die nötige Sensibilität vorhanden gewesen wäre, ist eine andere Frage.

  Professor Dr. Rudolf Streinz,
München

Droht uns ein „Aufstand der Roboter“? Werden uns unsere eigenen Geschöpfe schon in näherer Zukunft von diesem Planeten verdrängen? Wer aktuellen Hollywood- Produktionen Glauben schenkt, könnte dazu neigen, diese Fragen zu bejahen.

Die Realität ist nüchterner, aber vielleicht für Juristen noch spannender: Eine neue Generation autonomer Maschinen hält Einzug in unsere Lebens- und Arbeitswelt, angefangen von der industriellen Produktion (wo Roboter schon länger im Einsatz sind) über das Militärwesen, Transport und Logistik, den Straßenverkehr, Spielzeug und Haushaltsgeräte bis hin zur Medizintechnik. „Autonom“ bedeutet in diesem Zusammenhang „unabhängig von menschlichen Befehlen im Einzelfall“. Maschinen, die in diesem Sinne „autonom“ agieren, sind etwa vollautomatische Staubsauger, die sich eigenständig in der Wohnung bewegen, aber auch Systeme, welche Kraftfahrzeuge im Stau oder auf Parkplätzen ohne menschlichen Fahrer manövrieren können.

Derartige Geräte sind heute bereits verfügbar. Eine Besonderheit liegt darin, dass sie zunehmend vernetzt eingesetzt werden: Die Maschinen beziehen fortwährend Informationen aus dem Internet (etwa über Unfälle in der Umgebung, aber auch sonstige Nachrichten, Informationen über das Wetter oder die Lieblingsmusik des Fahrers). Gleichzeitig nehmen sie über leistungsstarke, zum Zweck der Unfallverhütung aber erforderliche Sensoren eine Unmenge an Daten, auch personenbezogene, auf und speichern sie ab.

Autonome Systeme dieser Art werfen eine Fülle von drängenden Rechtsfragen auf, die sich im Wesentlichen folgenden Kategorien zuordnen lassen: Zivilrechtliche Haftung (Wer ist zum Ersatz der entstandenen Schäden verpflichtet, wenn der autonome Fahrassistent einen Unfall verursacht?), strafrechtliche Haftung (Wie weit darf sich ein Fahrer auf sein autonomes System verlassen, ohne dass ihm im Falle eines Unfalls Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann?), die Providerhaftung (Wie weit haftet der Provider für mittels seiner Hilfe aus dem Netz bezogene Schadsoftware), den Datenschutz unter Einschluss des Arbeitnehmerdatenschutzes (Wem „gehören“ die von einem Fahrzeug oder einer anderen autonomen Maschine aufgenommenen Daten, welche Daten dürfen überhaupt aufgenommen werden?) und schließlich das Straßenverkehrsrecht (Inwieweit sind autonome Fahrzeuge mit dem Wiener Übereinkommen über den Straßenverkehr aus dem Jahr 1968 vereinbar?).

Die Aufgabe des Juristen besteht in diesem Zusammenhang weniger in der Beurteilung vergangener „Fälle“ als vielmehr in der Beratung von Entwicklern und Herstellern autonomer Maschinen im Hinblick auf die Vereinbarkeit ihrer Produkte mit dem geltenden Recht und auf mögliche rechtliche Grauzonen. Auf diese Weise erlebt das Technikrecht eine sehr praxisbezogene Renaissance.

  Professor Dr. Dr. Eric Hilgendorf,
Würzburg

Uli Hoeneß, Theo Sommer, Alice Schwarzer – die Liste enttarnter Steuersünder wird immer länger und ihre Ausreden immer dümmer. Je prominenter die Fälle, desto schneller die politischen Reflexe, die Regelungen der Selbstanzeige weiter zu verschärfen, wie jüngst von den Finanzministern der Länder vorgeschlagen. Die Empörung der Öffentlichkeit ist zwar verständlich, wenn sich ein Teil der bürgerlichen Mitte und der Oberschicht in rechtlich und moralisch unvertretbarer Weise seiner gesellschaftlichen Verantwortung entzieht und eine „individuelle Steuerpolitik“ betreibt. Dennoch bleibt Steuerhinterziehung ein „normales“ Delikt. Es geht „nur“ um Geld – wie bei Vermögensdelikten. Dogmatisch kann man (trotz der Nähe zur tätigen Reue) gegen die Selbstanzeige sein: Sie ist, weil sie aus fiskalischen Gründen Strafbefreiung für ein vollendetes Delikt gewährt, ein systematischer Fremdkörper.

Wenn man sich dennoch aus guten Gründen weiter dafür ausspricht, sollte jedenfalls die Ausgestaltung systematisch im Rahmen bleiben. Man kann die Selbstanzeige teurer machen durch Anhebung der 5 % Sonderzahlung nach § 398a AO (auch wenn die 2011 eingeführte Regelung ein weiterer struktureller Fremdkörper ist). Alternativ könnte man auch an der Stellschraube der Hinterziehungszinsen drehen. Denn Steuerhinterzieher trifft man am besten, wenn man sie finanziell ordentlich bluten lässt. Die von den Finanzministern der Länder nun vorgeschlagene Erweiterung der Strafverfolgungsverjährung auf zehn Jahre auch bei einfacher Hinterziehung sprengt allerdings den Rahmen im Verhältnis zu anderen Delikten. Soll wirklich für jede noch so kleine Steuerhinterziehung dieselbe Verjährung gelten wie für Menschenhandel oder Brandstiftung? Vom unsystematischen Ansatz, die Verjährung in der Abgabenordnung zu regeln, einmal abgesehen, sollte hier Maß gehalten und das Gesamtgefüge strafrechtlicher Normierung nicht außer Betracht gelassen werden.

Auch eine Obergrenze von 1 Mio. Euro wird diskutiert, ab der eine Selbstanzeige wirkungslos sein soll. Belohnt werden soll der Weg in die Steuerehrlichkeit. Dabei darf jedoch die Endsumme keine Rolle spielen. Der „kleine Angestellte“, der bei der Entfernungspauschale schummelt, begeht auch eine Steuerhinterziehung. Ist sein Weg in die Steuerehrlichkeit täterbezogen moralisch so viel anders zu bewerten als der eines Unternehmers, der über 1 Mio. Euro hinterzogen, aber in gleicher Zeit 9 Mio. Euro Steuern gezahlt hat? Regelungsbedürftig wäre eher, wie man nach Abschaffung der Teilselbstanzeige mit unabsichtlich verunglückten Selbstanzeigen umgeht. Darf man einen reuigen Steuersünder, der subjektiv wirklich reinen Tisch machen wollte, ins Gefängnis werfen, weil er oder sein Anwalt objektiv falsch gerechnet hat oder die Selbstanzeige aus anderen Gründen versehentlich an der 5 %-Hürde des BGH (NJW 2011, 3249) scheitert? Steuerhinterziehung ist und bleibt eine Straftat. Wer erwischt wird, wird bestraft, wie andere Straftäter auch. Man sollte aber aus Steuerhinterziehern keine Monster machen!

  Fachanwalt für Steuerrecht und für Strafrecht Andreas Hagenkötter,
Ratzeburg

Das Urteil des BVerfG (NVwZ 2012, 357) zur W-Besoldung der Professoren in Hessen hat Begehrlichkeiten geweckt: Nach Vorlagebeschlüssen zur Richterbesoldung aus Sachsen-Anhalt und Rheinland-Pfalz haben nordrhein-westfälische Richterverbände jüngst Musterklagen gegen die dortige R-Besoldung vorgestellt. Dass das Bundesland eine Vorreiterrolle für derartige Klagen gegen die Richterbesoldung übernimmt, kann kaum verwundern – hier ist im letzten Jahr neben das langwellige schleichende Zurückbleiben der Besoldung hinter anderen Berufsgruppen noch die – nach Form wie Inhalt vergleichsweise brüske – Nichtübertragung des für den Öffentlichen Dienst ausgehandelten Tarifergebnisses getreten.

Eine knappe Stellungnahme zu den anhängigen Klagen bzw. Vorlagen muss sorgfältig zwischen der verfassungsrechtlichen und der rechtspolitischen Würdigung der Vorgänge trennen. Legt man zunächst die verfassungsrechtliche Elle an, so ist das Vorhaben der Richterverbände zumindest gefahrgeneigt: Zwar erkennt das BVerfG in ständiger Rechtsprechung einen in Art. 33 V GG wurzelnden Anspruch auf eine amtsangemessene Besoldung an. Zugleich unterstreicht es jedoch den weiten Spielraum des Besoldungsgesetzgebers. Damit werden den vorlegenden Gerichten bzw. Beschwerdeführern kleinteilige Begründungspflichten auferlegt, die im Zweifel zu dem Ergebnis führen werden, dass die vielzitierte „greifbare Abkoppelung“ von der allgemeinen Einkommensentwicklung zu verneinen ist. Anders dürfte es angesichts der Nichtübertragung des Tarifergebnisses auf die Beamten- und Richterbesoldung aussehen: Zwar haben die Gerichte eine solche Übertragung eins zu eins nie zur Pflicht erklärt, sie wollen aber plausible Gründe für eine Ungleichbehandlung hören, und die konnte oder wollte der nordrheinwestfälische Gesetzgeber bislang trotz aller freundlichen Aufforderungen nicht liefern – das bloße Raunen des vermeintlichen Zauberworts „Schuldenbremse“ dürfte jedenfalls nicht ausreichen.

Es bleibt die rechtspolitische Betrachtung. Der nordrhein-westfälische Besoldungsgesetzgeber ist nicht der einzige, der sich zuletzt einige Mühe gegeben hat, das Vertrauen in seine basale Fairness zu untergraben: Neben der teilweisen Nichtübertragung des Tarifergebnisses mag man hier noch an die als „Anrechung“ camouflierte schnöde Tilgung bereits erworbener Leistungsbezüge im Rahmen der W-Besoldung erinnern. Die derzeit (nicht allein in Nordrhein-Westfalen) obwaltende Besoldungspolitik in der Justiz agiert ebenso geringschätzig wie kurzsichtig. Nur sind (Verfassungs-)Gerichte der falsche Ort, um die Frage zu erörtern, wie viel Geld uns die Dritte Gewalt wert sein sollte. Ganz abgesehen davon, dass jede gerichtliche Entscheidung über die Richterbesoldung erstens unweigerlich eine Entscheidung in strukturell eigener Sache ist und zweitens – in wohlgemerkt eher taktischer Perspektive – auch zu Lasten der Richterverbände ausgehen könnte, folgen wir hier einmal mehr der fatalen Neigung, gesamtgesellschaftlich relevante Fragen nicht politisch zu entscheiden, sondern Spruchkörpern zu überantworten, die nach ihrer ganzen institutionellen Rationalität dafür nicht geschaffen sind.

  Professor Dr. Fabian Wittreck,
Münster

Das BSG in Kassel hat mit Urteilen vom 3.4.2014 (B 5 RE 13/14 R u. a.) entschieden, dass sich Syndikusanwälte nicht von der Beitragspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreien lassen können. Nach Ansicht des zuständigen 5. Senats steht die Tätigkeit als Syndikus einer Tätigkeit als Rechtsanwalt zwar nicht entgegen, sie ist ihr aber auch nicht zuzurechnen. Wer eine weisungsgebundene Tätigkeit ausübe, könne daher nicht Rechtsanwalt sein (die Gründe der Entscheidung sind noch nicht abgesetzt, s. aber den ausführlichen Terminbericht Nr. 14/14 v. 4.4.2014, abrufbar unter www.njw.de [Dok.-Nr. 357117]).

Die Konsequenzen des Urteils reichen weit über die Anwaltschaft hinaus: Unter dem Richterspruch aus Kassel hat vor allem der juristische Arbeitsmarkt zu leiden. Unternehmen werden es ab sofort schwer haben, gute juristische Fachkräfte für sich zu gewinnen. Wer verlässt schon gerne seinen aktuellen Arbeitgeber, wenn dies die Versorgung im berufsständischen Versorgungswerk gefährdet? Das Berufsbild des Syndikusanwalts droht somit unattraktiver zu werden. Der auch von den Anwaltskanzleien geschätzte Austausch und Wechsel zwischen anwaltlichem und nicht anwaltlichem Arbeitgeber wird unnötig erschwert. Auch tangiert das Urteil die Nachwuchsausbildung; schließlich durchlaufen jedes Jahr zahlreiche Referendare den juristischen Vorbereitungsdienst in Unternehmen. Der Wettbewerb um den attraktivsten Arbeitgeber wird eingeschränkt.

Für die berufsständischen Versorgungswerke ist das Urteil ebenfalls ein herber Rückschlag. Die Syndikusanwälte haben sich bisher als verlässliche Beitragszahler bewährt, die den Bestand der umlage- und kapitalfinanzierten Altersvorsorge mitsicherten. Diese Aufgabe kommt künftig allein den niedergelassenen Rechtsanwälten zu.

In den Fokus geraten zudem nun auch die in Kanzleien angestellten Rechtsanwälte. Die Kasseler Richter führten zwar aus, dass der Verpflichtung zur „unabhängigen und weisungsfreien Ausübung“ des Rechtsanwaltsberufs auch genügen kann, wer bei einem anwaltlichen Arbeitgeber beschäftigt ist – aber nur, sofern Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit in einem entsprechend ausgestalteten Anstellungsverhältnis zum Ausdruck kommen. Auch bei vielen angestellten Anwälten besteht also Handlungsbedarf. Kein Rechtsanwalt kann den hier beschriebenen Folgen ernsthaft etwas Gutes abgewinnen. Erforderlich ist jetzt eine gesetzgeberische Lösung, wonach der Syndikusanwalt im Unternehmen dem externen Anwalt, der das Unternehmen berät, gleichgestellt wird. Nur so kann einer Spaltung der Anwaltschaft entgegengewirkt werden. Immerhin gehen nach vorsichtigen Schätzungen allein rund 20 bis 25% aller deutschlandweit zugelassenen Rechtsanwälte einer Tätigkeit im Unternehmen nach.

  Rechtsanwalt Roland Kirsten, Hagen
Vizepräsident des Bundesverbands der Unternehmensjuristen

Zu Beginn des Jahrtausends spürte der Gesetzgeber Reformbedarf. Nach hundert Jahren hielt er das BGB für betagt und die Zeit reif für ein modernes Schuldrecht. Beim Kaufrecht wollte er vor allem das Gewährleistungsrecht neu gestalten und damit nicht nur die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umsetzen, sondern auch dem modernen Rechtsempfinden heutiger Kaufvertragsparteien Rechnung tragen. Dies sei durch den üblichen Gattungskauf und das dort bestehende Nacherfüllungsrecht geprägt. Das Viehgewährschaftsrecht, das den BGH zuletzt 1990 beschäftigt hatte (NJW 1991, 166), hielt der Gesetzgeber für reformunfähig.

Nach Verabschiedung der Reform waren alle gespannt: Wie würde der BGH mit dem neuen Recht, insbesondere dem neuen Kaufrecht, umgehen, was würde kommen? Es kamen: Ein Hund und viele Pferde. Stück für Stück. An ihnen wurden grundlegende Fragen des neuen Rechts geklärt: Was sind besondere Umstände im Sinne der §§ 437 Nr. 3, 281 II BGB (BGH, NJW 2005, 3211 – Hundewelpe)? Wonach beurteilt sich die Zumutbarkeit einer Mangelbeseitigungsaufforderung (BGH, NJW 2006, 988 – Pferd)? Bedarf es für die Unternehmerstellung des Verkäufers seiner Gewinnabzielungsabsicht, und wie weit reicht die Vermutung des § 476 BGB (BGH, NJW 2006, 2250 – Pferd)? Kommt es für die Beschaffenheitserwartung des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf die tatsächliche Markterwartung oder auf die objektiv berechtigte Markterwartung an (BGH, NJW 2007, 1351 – Pferd)? Was ist unter einer öffentlichen Versteigerung im Sinne des § 474 I 2 BGB zu verstehen (BGH, NJW-RR 2010, 1210 – Pferd)? Wie beurteilt sich die gesamtschuldnerische Haftung zwischen dem Verkäufer und dem für die Ankaufsuntersuchung beigezogenen Experten (BGH, NJW 2012, 1071 – Pferd)? Zuletzt musste ein Pferd helfen, die einheitliche Rechtsprechung zur Verteilung der Beweislast beim Verbrauchsgüterkauf zu sichern (BGH, NJW 2014, 1086 [in diesem Heft] – Pferd).

Was ist wohl aus all diesen freundlichen Rechtsfortentwicklungshelfern geworden? Ich weiß es nicht. Der Rasen vor dem BGH wird noch immer motorgemäht. Gewiehert und gebellt wird dort nicht. Vielleicht kredenzt seine Kantine zuweilen Lasagne? Großer Ärger wäre nicht zu besorgen: Wer seine Entsorgungsnöte in gesundheitsunschädlicher Weise bewältigt, kann in Karlsruhe auf mildes Verständnis hoffen (BGH, NStZ-RR 2008, 343 – Mufflon und Hirsch statt Gams und Elch). Eines ist sicher: Wir richten in modernen Zeiten mit modernem Recht.

  Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wendt Nassall,
Karlsruhe

Die Fragen rund um das Thema „gebrauchte Software“ gehören zu den umstrittensten des deutschen und europäischen Urheberrechts. Die juristische Literatur hat hierzu ganze Bibliotheken gefüllt, dutzende Male haben sich vor allem deutsche Gerichte damit befasst. Zuletzt hat der BGH in seiner Entscheidung UsedSoft II (NJW-RR 2014, 360 = NJW 2014, 777 Ls.) die Vorgaben des EuGH umgesetzt, die den Handel mit gebrauchter Software liberalisierten. Für die Anbieter anderer digitaler Güter wie E-Books, E-Paper, Hörbücher oder mp3 stellt sich die Frage, ob sie nach den jüngsten Entscheidungen im Bereich Software die Weitergabe ihrer Produkte durch ihre Lizenzbedingungen wie bisher verbieten dürfen.

Autos dürfen gebraucht weiterverkauft werden. Spricht noch etwas dagegen, dass dies auch für digitale Güter gilt? Nicht mehr viel, entschied der EuGH (NJW 2012, 2565 – UsedSoft/Oracle) in Bezug auf Software, da der freie Warenverkehr nicht beeinträchtigt werden dürfe. Auch die Linkspartei und Verbraucherschützer wollen den Gebrauchthandel mit digitalen Gütern zulassen. Der Bundesverband der Verbraucherzentralen geht derzeit gerichtlich gegen restriktive AGB von Verlagen und PC-Spieleherstellern vor. Der Börsenverein des deutschen Buchhandels hingegen fürchtet den Zusammenbruch des „Primärmarkts für digitale Kreativgüter“, wenn man E-Books gebraucht kaufen darf. Denn ein E-Book bekommt eben keine Leseecken, keine Kaffeeflecken und kann ohne Qualitätsverlust hundertfach den Besitzer wechseln. Warum sollte der Kunde dann noch ein neues, teureres E-Book kaufen? Verlage und Autoren müssten erhebliche Einkommenseinbußen hinnehmen.

Bevor der EuGH darüber entscheidet, ob er auf Grund der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit seine Rechtsprechung zu Software auch auf E-Books & Co. erstreckt, überholt ihn vielleicht schon die technische Entwicklung. Denn der Trend geht, wie das Cloud Computing bei Software oder Streaming-Angebote bei Musik zeigen, ohnehin in Richtung „Access statt Asset“, also hin zum zeitlich beschränkten Zugriff auf Inhalte. Das wird sich in Zukunft verstärken. So sind Skoobe und Amazon vor Kurzem mit Angeboten zum Verleih von E-Books an den Markt gegangen.

Wie immer bei Fragen des Urheberrechts müssen gegenläufige Interessen verschiedener Gruppen berücksichtigt werden. Besonders verbraucherfreundliche Regelungen würden Autoren, Künstler, Softwareentwickler und Verlage benachteiligen. Auch sind auf Seiten der Urheber oftmals nicht große Unternehmen beteiligt wie in dem Verfahren vor dem EuGH, sondern junge Kreative oder Start-ups. Diese haben ohnehin schon unter der verbreiteten Kostenlos-Mentalität im Internet zu leiden. Man sollte ihnen die angemessene Verwertung ihrer Werke nicht noch weiter erschweren.

  Rechtsanwalt Dr. Hauke Hansen, LL.M.,
Frankfurt a. M.

Jahrzehntelang galt in deutschen Betrieben und Unternehmen der Grundsatz der Tarifeinheit. Diesen gab der 4. Senat des BAG 2010 zu Gunsten der Tarifpluralität auf (NZA 2010, 1068). Die Große Koalition will diese nun durch Gesetz wieder abschaffen, obwohl sich die teilweise ins Dramatische verzerrten Ängste gegen diese Neuorientierung der Rechtsprechung des 4. Senats des BAG bislang nicht bewahrheitet haben. Neue Argumente, die verfassungsrechtlich überzeugende legislative Reparaturen gebieten könnten, sind nicht vorgebracht worden.

Grundsätzlich zeichnet sich das kollektive Arbeitsrecht nicht dadurch aus, dass es – so die an sich vom BVerfG unter Gesichtspunkten der Wesentlichkeit postulierte reine Lehre – vom Gesetzgeber durchgängig und systematisch normiert wäre. Das Tarifrecht wird durch eines der kürzesten Gesetze überhaupt, das TVG, geregelt, während die Rechtswirklichkeit durch eine Unzahl von höchstrichterlichen Entscheidungen und voluminösen Kommentaren geprägt wird. Das Arbeitskampfrecht ist völlig der Rechtsprechung überlassen worden. Der Gesetzgeber hat sich quasi kampflos aus dem Dickicht der unterschiedlichen Interessen zurückgezogen. Auf den ersten Blick scheint es deshalb rechtssystematisch nicht falsch, wenn der Gesetzgeber sich Rechtssetzungsautonomie zurückerobert. Doch bei näherem Hinsehen erscheint der jetzt sichtbare gesetzgeberische Wille als höchst bedenklich. Denn nur punktuell soll ein – wenn auch wesentliches – Element aus dem Gebäude des kollektiven Arbeitsrechts, das vorrangig durch die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte erbaut worden ist, auf Aufforderung der unmittelbar Begünstigten im Sinne eines Paradigmenwechsels ausgetauscht werden. Es ist ein systemtheoretischer Allgemeinplatz, dass Systemmischungen nicht unbedingt stabile Strukturen garantieren, sondern eher das Gegenteil. Wenn der Gesetzgeber sich standhaft weigert, das kollektive Arbeitsrecht umfassend und systematisch auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen und der Rechtsprechung die gesamte strukturelle Bauplanung überlässt, dann ist er nicht gut beraten, nur dann einzugreifen, wenn ihm ein von der Rechtsprechung entwickeltes Bauteil der Gesamtstruktur nicht gefällt. So besteht nicht nur die Gefahr, dass die Arbeitsgerichte die Prügelknaben des Gesetzgebers werden. Problematischer ist, dass ein heterogener Flickenteppich von „case law“ und Gesetzesrecht entsteht, auf dem die jeweiligen Verantwortlichkeiten hin und her geschoben werden können.

Ein tragfähiges System des kollektiven Arbeitsrechts ist ein wesentliches Element einer wettbewerbsfähigen Wirtschaftsordnung. Es ist zu wertvoll, als dass es durch einen Regelungswettlauf zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung zerrieben werden sollte. Entweder – oder, lautet hier die Parole: Entweder der Gesetzgeber bleibt bei seiner jahrzehntelangen Zurückhaltung auf dem Gebiet des kollektiven Arbeitsrechts, oder aber er ermannt sich zu einer systematischen Gesamtregelung. Regelungseklektizismus ist vom Übel.

  Rechtsanwalt Ulrich Fischer,
Frankfurt a. M.

„Kultur“ und „Wirtschaft“ sind keine Gegensätze, die sich wie Materie und Antimaterie ausschließen. Deshalb hat der Bund Gesetzgebungskompetenzen gem. Art. 74 I Nr. 11 GG auch im Kulturbereich. Das hat das BVerfG in seinem wegweisenden Urteil vom 28.1.2014 zum Filmförderungsgesetz (FFG) mit erfreulicher Klarheit entschieden (NJW 2014, 764 Ls. [in diesem Heft] = BeckRS 2014, 46295).

 Für jeden Juristen ist es verlockend, mit begrifflichen Kategorien zu argumentieren. Durch geschickte definitorische Einordnung eines Sachverhalts lässt sich ein gewünschtes Ergebnis einfach herleiten. So ließ sich gerade im Fall des FFG leicht ein scheinbar unauflösbarer begrifflicher Widerspruch konstruieren: Die verfassungsrechtliche Kritik am FFG entzündete sich unter anderem daran, dass der Bund sein Gesetz verfassungsrechtlich auf die Kompetenz zur Regelung des „Rechts der Wirtschaft“ stützt, während er auf EU-Ebene das Gesetz als eine vom allgemeinen Beihilfenverbot ausgenommene Fördermaßnahme der Kultur verteidigt.

Einer solchen nur scheinbaren Logik hat das BVerfG eine Absage erteilt. Stattdessen stellt es auf inhaltliche Aspekte ab: Filme zählten als handelbares Wirtschaftsgut unbestreitbar zur „Wirtschaft“. Der Bundesgesetzgeber sei deshalb befugt, Regelungen zur Stärkung der Filmwirtschaft zu erlassen. Dies schließe auch Regelungen ein, welche die Verbesserung der kreativ-künstlerischen Qualität des deutschen Films zum Ziel haben. Das BVerfG ergänzt dies mit dem auf Peter Häberles Kulturverfassungslehre bezogenen Hinweis, dass sich die Bundesrepublik Deutschland von Verfassungs wegen als Kulturstaat verstehe. Deshalb endeten die dem Bund zugewiesenen Gesetzgebungskompetenzen nicht dort, wo Institutionen, Güter oder Akteure des Kulturbereichs betroffen sind. Der Staat dürfe in jeder Form seiner Aufgabenwahrnehmung auf Schonung, Schutz und Förderung der Kultur achten.

Damit hat das BVerfG klargestellt, dass der Bund alle Bereiche der Kulturwirtschaft gesetzlich regeln kann. Dies stützt sich auf die Erkenntnis, dass die Kultur erst dann wirklich frei ist, wenn ihre wirtschaftliche Existenz gesichert ist. Kunst darf nicht nur „brotlos“ sein oder der romantisch-naiven Vorstellung vom „armen Poeten“ (Carl Spitzweg) verhaftet bleiben. Eine Gesellschaft, die sich an kulturellen Leistungen erfreut, die unter Ausbeutung der Künstler erbracht werden, kann keine Kulturnation sein. Aber auch die direkte staatliche Finanzierung der Kultur hat Grenzen: Die Stellung von Hofkünstlern war und ist niemals frei. Kultur braucht deshalb Regelungen, die sie gerade als Wirtschaftszweig ernst nehmen und schützen. Dazu zählt auch das mit dem FFG aufgestellte Umlagesystem, das die Filmwirtschaft (Fernsehsender, Kinos, Videodienste) in die Pflicht nimmt, zur Filmförderung beizutragen.

  Rechtsanwalt Dr. Wolfram Hertel,
Berlin

Wir wissen, dass in unsere modernen Autos Technik eingebaut ist, die dem Hersteller vielfältige Informationen über Fehler, Auffälligkeiten und Wartung gibt. Die Autobauer sammeln systematisch Erfahrung und verbessern ihre Produkte entsprechend zum Wohl aller. Das ist praktisch und gut.

Wer will, weiß auch, dass zudem Standorte, Fahrtstrecken, Zeiten, Geschwindigkeiten und Fahrverhalten aufgezeichnet werden. Dies machen sich jetzt auch die Kfz-Versicherer zu Nutze: Monatliche Abrechnungen und vom Fahrverhalten abhängige Scoringwerte sollen effektiv steuern. Vom gewährten Rabatt für die Versicherung soll nicht profitieren, wer nachts oder in der Stadt fährt, viel bremst und mal zu schnell fährt. Alles soll freiwillig sein: Nur wer einwilligt, zahlt anders. Das ist praktisch. Aber es ist nicht immer gut – nicht für den Einzelnen und nicht für die Gesellschaft, nicht mittelfristig und nicht langfristig.

Mit der Freiwilligkeit der Einwilligung ist es freilich bei standardisierten Verträgen nicht weit her. Trotzdem hat die AGB-Kontrolle diese datenschutzrechtliche Komponente bisher wenig integriert. Die Intensität der Datenerhebung und -rekombination ist zudem erheblich und steht außer Verhältnis zu den Interessen der Betroffenen – erst recht, wenn die Anwendbarkeit deutschen Rechts fraglich ist, weil der Kfz-Versicherer die Daten im Ausland verarbeiten lässt. Nicht zuletzt liegt ein Verstoß gegen das Verbot der automatisierten Einzelentscheidung auf der Hand, wenn die Prämie aus dem Scorewert folgt. Leider zeigt dieses Verbot bisher wenig Biss. Dabei unterbindet es doch, mit den Vorschriften zum Scoring, die Verschiebung von Risiken durch Profilbildung und Typisierung.

Denn nichts anderes geschieht mit dem Einsatz von Profilen: Während Versicherer (und Hersteller) Daten ihrer Kunden sammeln und austauschen, sie in Gruppen einordnen und danach beurteilen, minimieren sie ihre eigenen Risiken zu Lasten der Individuen. Der Einzelne kann aber einen strategischen Informationseinsatz gar nicht leisten, um gegenzuhalten. Wer weiß schon, in welche Score-Gruppe er gehört und warum? Vor allem: Selbst wenn er es wüsste – er könnte es nicht verhindern. Denn die statistischen Aussagen, an denen er gemessen wird, kann er nicht wirksam beeinflussen. Die Macht der Quantitäten und des Algorithmus nimmt durch die Menge der Informationen und die Qualität ihrer Auswertung beständig zu – und bleibt gegenwärtig fast ohne Kontrolle.

Dass solche Produkte Absatz finden, liegt an der Deckung der Interessen von Nutzern und Anbietern – für kurze Zeit. Mittel- und langfristig wird das Individuum jedoch systematisch benachteiligt. Dann aber ist es für den Einzelnen zu spät. Hier sind Gesetzgeber und Aufsichtsbehörden gefragt. Dabei gilt es klug zu bedenken, wie weit Typisierung reichen darf und welche automatisierten Entscheidungen wir zulassen – gerade, wenn ein Produkt praktisch, bequem und bedienerfreundlich ist.

  Professorin Dr. Indra Spiecker genannt Döhmann, LL.M.,
Frankfurt a. M.

Die Energiewende ist eines der wichtigsten Vorhaben auch in dieser Legislaturperiode. Das Mammut-Reformprojekt ist politisch umstritten und rechtlich komplex, auch weil Brüssel kräftig mitmischt. Derzeit geht das beihilferechtliche EU-Verfahren gegen Regelungen des EEG in die heiße Phase. Am 7. 2. 2014 wurde der Eröffnungsbeschluss der Europäischen Kommission, mit dem das vorläufige Prüfverfahren beendet wird, bekannt gemacht (ABl. 2014 C 37, 73).

Der Beschluss der Kommission ist brisant, insbesondere hinsichtlich der Befreiung energieintensiver Unternehmen von der EEG-Umlage. Bisher sah die Kommission – bestätigt durch den EuGH (NVwZ 2001, 665 = NJW 2001, 3695 Ls. – PreussenElektra) – in umlagefinanzierten Fördersystemen keine Beihilfen im Sinne von Art. 107 AEUV, weil es sich bei dem durch Privatrechtssubjekte (Firmen, Netzbetreiber, Stromverbraucher) finanzierten Fördermechanismus nicht um einen Einsatz staatlicher Mittel handelt. Konsequenterweise konnte dann auch die Befreiung von der EEG-Umlage keine Beihilfe sein, da es sich nicht um eine Befreiung von der Pflicht zur Zahlung einer staatlichen Abgabe wie etwa bei einer Steuerbefreiung handelte.

Nun reißt die Kommission das Ruder herum und will auch solche Umlagesysteme als staatliche Beihilfen ansehen. Ob dieser überraschende Kurswechsel mit EU-Recht vereinbar ist, kann letztlich nur der EuGH entscheiden. Konsequenzen hat der Eröffnungsbeschluss aber schon jetzt: Da die Kommission das EEG 2012 vorläufig als rechtswidrige neue Beihilfe einstuft, die von Deutschland nicht notifiziert wurde, gilt nach Art. 108 III 3 AEUV ein Durchführungsverbot für EEG-Begrenzungen. Nach der Tirrenia-Rechtsprechung des EuGH tritt dieser Suspensiveffekt ein, ohne dass es hierzu einer ausdrücklichen Anordnung der Kommission bedarf. Dies hat der EuGH (NJW 2013, 3771) Ende letzten Jahres in einem Verfahren wegen der Befreiung einer Airline von Lande- und Abflugentgelten am Flughafen Frankfurt-Hahn bekräftigt. Insbesondere sind danach die mit Konkurrentenklagen befassten nationalen Gerichte verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen das Durchführungsverbot zu ziehen. Das heißt: Sie können auch die Rückforderung der Beihilfe anordnen.

Damit nicht genug: Nach den kürzlich veröffentlichten Schlussanträgen des Generalanwalts Yves Bot in der Rechtssache Ålands Vindkraft (BeckRS 2014, 80243) steht auch in Frage, ob die im EEG auf Anlagen „im Bundesgebiet“ beschränkte Förderung mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar ist. Die Energiewende könnte also vor einer weiteren unionsrechtlichen Hürde stehen.

  Dr. Christoph Palme,
Düsseldorf

Nun hat das BVerfG getan, was es im Honeywell-Beschluss (NJW 2010, 3422) angekündigt hat: Es hat die Frage, ob ein Akt eines EU-Organs – hier: der OMT-Beschluss des Rates der Europäischen Zentralbank – mit dem Primärrecht der Europäischen Union vereinbar ist, dem EuGH zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt (Beschl. v. 14. 1. 2014 – 2 BvR 2728/13 u. a., BeckRS 2014, 46922).

Dies wird die Kritiker seiner europaverfassungsrechtlichen Rechtsprechung indes nicht zufriedenstellen. Denn das BVerfG nimmt nach wie vor das letzte Wort in Sachen Ultravires- Kontrolle europäischer Hoheitsakte für sich in Anspruch. Mehr noch: Diesmal scheint es damit wirklich Ernst machen zu wollen. Der Zweite Senat lässt nämlich keinerlei Zweifel daran, wie er selbst die europarechtliche Rechtslage beurteilt: Der OMT-Beschluss ist kompetenzwidrig, und dies ganz offensichtlich und in einer für die Kompetenzverteilung zwischen der Union und ihren Mitgliedstaaten strukturell bedeutsamen Weise. Davon kann der Zweite Senat ohne Gesichtsverlust kaum mehr abrücken.

Was aber soll geschehen, wenn die gravierenden Zweifel des BVerfG an der Primärrechtskonformität des OMT-Beschlusses, die sich im Grunde schon zur gegenteiligen Überzeugung verdichtet haben, vom EuGH nicht zerstreut werden können? Was wäre die Rechtsfolge? Solange der Beschluss nicht ausgeführt wird, genügt die Feststellung, dass er nicht mit Zustimmung des deutschen Vertreters im EZB-Rat ausgeführt werden darf. Deutet sich aber an, dass er gegen den Willen Deutschlands umgesetzt werden soll, wird es ernst. Was dann? Insofern bleibt der Vorlagebeschluss, wie Richterin Lübbe-Wolff in ihrem Sondervotum mit Recht kritisiert, vage. Der Zweite Senat zieht eine nachträgliche Legitimation der Kompetenzusurpation durch Vertragsänderung in Erwägung. Diese aber kann die Bundesrepublik nur initiieren, nicht allein durchsetzen, und außerdem ist fraglich, ob die damit verbundene Kompetenzübertragung überhaupt einer Identitätskontrolle am Maßstab des Art. 79 III GG standhielte. Ansonsten haben die deutschen Verfassungsorgane „auf die Aufhebung vom Integrationsprogramm nicht gedeckter Maßnahmen hinzuwirken sowie – solange die Maßnahmen fortwirken – geeignete Vorkehrungen dafür zu treffen, dass die innerstaatlichen Auswirkungen der Maßnahmen so weit wie möglich begrenzt bleiben“. Wie aber lässt sich etwa verhindern, dass Deutschland mit seiner Einlage für kompetenzwidrige Anleihekäufe anteilig haftet? Muss Deutschland als ultima ratio die Währungsunion verlassen, weil die verfassungsrechtliche „Geschäftsgrundlage“ dafür entfallen ist?

Man hat dem BVerfG vorgeworfen, europarechtlich wie ein Wachhund zu agieren, der bellt, aber nicht beißt. Nun hat das BVerfG, um im Bilde zu bleiben, Zähne gezeigt. Wenn die Antwort aus Luxemburg unbefriedigend ausfällt, muss es zubeißen. Sonst bliebe seine Entscheidung praktisch folgenlos.

  Professor Dr. Christian Hillgruber,
Bonn

Die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherung gestaltet sich spätestens seit den Urteilen des BSG vom 31. 10. 2012 (NJW 2013, 1901; NJW 2013, 1624 und NJW 2013, 1628) schwierig. Die Richter in Kassel haben der früheren Verwaltungspraxis der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV), wonach die einmal erteilte Befreiung bei fortgesetzter anwaltlicher Tätigkeit auch bei anderen Arbeitgebern Wirkung entfaltete, einen Riegel vorgeschoben. Für jeden externen sowie wesentlichen internen Tätigkeitswechsel wird nun eine neue Befreiung gefordert. Bisher kaum bekannt ist, dass dies nicht nur für Syndikusanwälte, sondern für alle Rechtsanwälte gilt. Das heißt: Auch bei einem Kanzleiwechsel ist eine neue Befreiung zu beantragen.

In seinen Entscheidungen machte das BSG auch vor der Vergangenheit nicht Halt. Mit Spannung wurde daher erwartet, wie die DRV die Urteile umsetzt. Offen war insbesondere, welche Folgen sich für Syndikusanwälte ergeben, die vor Verkündung der Entscheidungen ihre Tätigkeit gewechselt haben, ohne eine neue Befreiung einzuholen. Hierzu hat die Behörde jetzt in „ergänzenden Informationen“ vom 10. 1. 2014 (dokumentiert in NJW-aktuell H. 7/2014, S. 18 [in diesem Heft]) Stellung genommen.

Anders als bei den in Kanzleien tätigen Anwälten war die DRV anfangs nicht bereit, den Syndikusanwälten Vertrauensschutz zu gewähren. Dies begründete sie mit dem seit Mitte 2005 für Syndizi geltenden stellenbezogenen Befreiungsverfahren. Auf Drängen mehrerer Interessenverbände wurde aber ein Kompromiss für die Vergangenheit erreicht: Befreite Syndikusanwälte, die vor dem Stichtag 31. 10. 2012 eine neue berufsgruppenspezifische Beschäftigung aufgenommen haben, können das Befreiungsverfahren nachholen. Die Befreiung muss erst nach entsprechendem Hinweis in der nächsten Betriebsprüfung beantragt werden.

Die nachträgliche Einholung der Befreiung könnte allerdings für viele Syndizi zum „russischen Roulette“ werden, vor allem wegen der überzogenen Anforderungen der DRV an die Ausübung einer anwaltlichen Tätigkeit im Unternehmen. Zahlreiche Syndizi unter anderem aus den Bereichen Vertragsmanagement, Arbeitsrecht sowie Compliance streiten sich derzeit mit der Rentenversicherung vor den Sozialgerichten.

Der in Bezug auf den Befreiungsantrag erfolgte Verweis auf die nächste Betriebsprüfung birgt zudem ein weiteres Risiko. Voraussichtlich Ende des Jahres wird sich das BSG mit der grundlegenden Frage befassen, ob Syndikusanwälte überhaupt zu befreien sind. Eine negative Entscheidung könnte das Aus der berufsständischen Versorgung aller Syndizi bedeuten. Nur diejenigen, die bei Verkündung des Urteils über eine aktuelle Befreiung verfügen, dürften bis zum nächsten Tätigkeitswechsel auf der sicheren Seite sein. Syndikusanwälte ohne aktuellen Befreiungsbescheid sollten daher nicht zu lange warten.

 Rechtsanwältin Betina Kirsch, München
Arbeitgeberverband der Versicherungsunternehmen

Satire ist erst dann richtig gut, wenn sie als solche nicht erkennbar ist. Deshalb vorweg: Was hier beschrieben wird, ist keine Justiz-Satire, sondern harte Wirklichkeit.

Die Fakten: Die Justizministerin des Landes Mecklenburg-Vorpommern, Uta-Maria Kuder (CDU), hat am 16. 1. 2014 den bisherigen Vizepräsidenten des OVG Mecklenburg-Vorpommern zu dessen Präsidenten ernannt. Was der Personalie diese Zeilen abverlangt, ist die zeitgleiche Ernennung eben dieses Präsidenten auch zum Präsidenten des FG. What a man, kann man flapsig anmerken, waren doch bisher in langer Tradition immer zwei Personen für eben diese zwei Führungsämter erforderlich.

Man erinnert sich unweigerlich an die zu Recht gestrandete Diskussion über die Zusammenlegung öffentlich-rechtlicher Fachgerichtsbarkeiten. Dieses höchst umstrittene Vorhaben, zu dem die damalige Bundesjustizministerin noch Ende 2011 einen Gesetzentwurf mit Länderöffnungsklausel erarbeiten sollte, ist aus der aktuellen rechtspolitischen Diskussion verschwunden.

Es liegt nahe, die beiden Geschehnisse miteinander zu verknüpfen: Hier das Scheitern des gesetzgeberischen Vorhabens, dort die Ernennung eines Doppel-Präsidenten. Doch steckt der Teufel im Detail. Und dieses Detail findet sich schlichtweg in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Gerichtsverfassungsrecht. Schon im Jahr 1962 urteilte der BGH (NJW 1962, 1570), der Senat eines Oberlandesgerichts sei mit einem Präsidenten als Vorsitzendem nur dann vorschriftsmäßig besetzt, wenn dieser durch den Umfang seiner Tätigkeit einen richtungsgebenden Einfluss auf die Rechtsprechung seines Senats ausübt. Dazu müsse er mindestens 75 Prozent der Aufgaben als Vorsitzender selbst wahrnehmen.

Nun sind die Präsidenten von Oberverwaltungsgerichten und Finanzgerichten weder Frühstückdirektoren noch üben sie Teilzeitjobs aus. Vielmehr ist der Präsident zugleich auch Senatsvorsitzender – und als solcher muss er auch innerhalb seines Senats richtungsgebend agieren. Mehr als schlichter Grundschulmathematik bedarf es nicht, um zu erkennen, dass dies in zwei entsprechenden Ämtern zugleich unmöglich ist.

Es bleibt zu hoffen und zu erwarten, dass die Gerichte diesen Fauxpas der Justizverwaltung ausbügeln. Wie? Nun, gottlob gibt es einen Instanzenzug. Und der führt zum BFH. Dessen Präsident Rudolf Mellinghoff hat in einer Rede auf dem Finanzgerichtstag in Köln am 20. 1. 2014 engagiert und überzeugend die Auffassung vertreten, die Einsparung des Präsidentenpostens am Finanzgericht von Mecklenburg- Vorpommern sei rechtswidrig. Die weitere Hoffnung: Die Korrektur möge schnell gehen. Denn durch ein längerfristiges Festhalten an dieser unsinnigen Maßnahme, an deren Rechtmäßigkeit zumindest Zweifel angebracht sind, verursacht die Justiz Kosten. Und die wollte sie doch gerade vermeiden.

  Präsident des FG Professor Dr. Peter Bilsdorfer,
Saarbrücken

Bulgaren und Rumänen können seit dem 1.1.2014 in Deutschland ohne Arbeitserlaubnis eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aufnehmen. Dies provoziert (erneut) eine Debatte um Anspruch und Grenzen der sozialen (Grund-)Sicherung für solche Menschen, die aus anderen EU-Mitgliedstaaten nach Deutschland kommen.

Auf jeden Fall gilt Folgendes: Wer hier eine Arbeit findet, ist auf dem ersten Arbeitsmarkt sozialversichert, auch gegen Arbeitsunfälle einschließlich Familienversicherung gem. § 10 SGB V und Kindergeldanspruch. Reicht der Lohn nicht aus, stockt das Job-Center auf. Die Arbeitnehmer-Freizügigkeit seit dem 1. 1. 2014 bietet daher eine Chance, Bulgaren und Rumänen aus der „Schmuddelecke“ herauszuführen, sprich: Scheinselbstständigkeit, Blechhütten-Unterkünfte, Lohn-Dumping und „Arbeiter-Strich“ zu beenden.

Arbeitnehmer-Freizügigkeit bedeutet aber auch Einreise zum Zweck der Arbeitssuche. Das hat schon im Jahr 2009 der EuGH (EuZW 2009, 702 – Vatsouras) festgestellt und betont, dass davon die Frage zu trennen ist, ob der Arbeitsuchende in Deutschland Anspruch auf Alg II plus Unterkunftskosten, Sozialgeld etc. hat. Zwar ist er genauso „hilfebedürftig“, erwerbsfähig und arbeitsuchend wie seine deutschen Kollegen auch. Dennoch schließt § 7 I 2 Nr. 2 SGB II diesen Anspruch explizit aus – so wie es einer jahrzehntelangen völkerrechtlichen Tradition entspricht: „Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, sowie ihre Familienangehörigen haben keinen Anspruch auf Sozialhilfe“, so lauten bis heute § 23 III 1 SGB XII und fast wortgleich Art. 24 II der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG).

BSG (Beschl. v. 12. 12. 2013 – B 4 AS 9/13 R) und SG Leipzig (Beschl. v. 13. 6. 2013 – S 17 AS 2198/12, BeckRS 2014, 65254) taten gut daran, dem EuGH die spezifisch europarechtliche Frage vorzulegen, ob dieser Leistungsausschluss mit dem Gebot der Gleichbehandlung gem. Art. 4 der Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO [EG] Nr. 883/2004) kollidiert und ob es sich bei der „Grundsicherung für Arbeitsuchende“ (so der Titel des SGB II) wirklich originär um Sozialhilfe im Sinne der genannten EU-Norm handelt. Nur der EuGH hat die Autorität, für alle EU-Mitgliedstaaten – in unseren Nachbarländern stellt sich das Problem mit mindestens gleicher Schärfe! – diese Problematik aufzulösen. Wir müssen uns allerdings fragen, ob der Ausschluss von Hartz IV den Maßgaben einer neuen europäischen Architektur wirklich noch entspricht: Nur wer sich aktiv um Arbeit bemüht, kann Alg II beanspruchen.

  Rechtsanwalt Professor Dr. Hermann Plagemann,
Frankfurt a. M.

Mahnschreiben gehören zum Anwaltsalltag. Wer hat als Rechtsanwalt darin nicht schon deutliche Worte gefunden und eine mögliche Strafanzeige in den Raum gestellt? Doch wie weit darf der Anwalt in solchen Fällen mit „Drohungen“ gehen? Nach einer aktuellen Entscheidung des BGH ist klar: In Zukunft sollten Anwälte vorsichtiger sein. Denn bei allzu deutlichen Formulierungen in allen möglichen Formen von Mahn- und Abmahnschreiben droht die Gefahr einer Verurteilung wegen Nötigung – einer versuchten, wenn der Anwalt nicht weiß, dass die Forderung unberechtigt oder ihm dies egal ist, und einer vollendeten, wenn er weiß, dass die Forderung nicht besteht.

Der Beschluss aus Karlsruhe kam überraschend: Mit nur wenigen Sätzen bestätigt darin der
1. Strafsenat des BGH (Beschl. v. 5. 9. 2013 – 1 StR 162/13, BeckRS 2013, 21625) die Verurteilung eines Anwalts durch das LG Essen wegen versuchter Nötigung (ihm konnte die Kenntnis, dass die Forderung nicht besteht, nicht nachgewiesen werden). Die Formulierung im Schreiben zu Forderungen seines Mandanten aus (angeblichen) Gewinnspielverträgen war eigentlich harmlos: „Sollte die obige Gesamtforderung von Ihnen dennoch nicht fristgerecht gezahlt werden, behält sich meine Mandantin darüber hinaus vor, den Sachverhalt der zuständigen Staatsanwaltschaft zur Überprüfung wegen des Verdachts eines Betrugs vorzulegen“, schrieb der Anwalt dem vermeintlichen Schuldner. Dabei war klar, dass Kundenbeschwerden immer Erfolg haben und eine Strafanzeige nie gestellt werden sollte.

Der BGH hält das für verwerflich im Sinne des § 240 StGB. Der Rechtsanwalt habe es seinem Mandanten ermöglicht, die Berufsbezeichnung als Anwalt einzusetzen, „um dadurch generell die Position der Adressaten als faktisch aussichtslos erscheinen zu lassen“. Auf diese Weise sollten „juristische Laien durch die Autorität eines Organs der Rechtspflege zur Hinnahme der nur scheinbar vom Angeklagten stammenden Wertungen veranlasst werden“. Dies stelle, so bestätigt der BGH das LG, die verwerfliche Verquickung von Mittel und Zweck dar. Mehr findet sich leider nicht zur Begründung, insbesondere die problematische Mittel-Zweck-Relation wird nicht diskutiert.

Das Urteil der Karlsruher Strafrichter ist sehr bedenklich, der BGH mutet der Anwaltschaft damit viel zu. Ein Rechtsanwalt ist für seinen Mandanten als Parteivertreter tätig, er vertritt diesen und dessen Ansichten gegenüber Dritten. Natürlich kann man im vorliegenden Fall darüber streiten, ob zwischen dem Mandanten und seinen Schuldnern ein Vertrag zu Stande gekommen ist. Man kann auch diskutieren, ob Widerrufsrechte bestehen. Doch die Drohung (wenn es hier überhaupt eine war) mit – im direkten Zusammenhang mit der Forderung stehenden – strafrechtlichen Maßnahmen ist nicht verwerflich. Denn Strafanzeigen, die keine falsche Verdächtigung darstellen, dürfen gestellt werden. Es bleibt daher zu hoffen, dass Staatsanwälte vernünftig mit dieser Entscheidung umgehen und es nicht zu einer Flut von Strafverfahren gegen Rechtsanwälte kommt.

  Rechtsanwalt Martin W. Huff,
Leverkusen

Zehn Augen sehen mehr als vier. Aber sehen sie auch besser? Sehen sie gar zweieinhalb mal besser? Das sind keine seltsamen Fragen, es ist die Zuspitzung einer Diskussion, die aktuell über die Arbeitsweise in den Strafsenaten des BGH geführt wird (s. hierzu Fischer, NStZ 2013, 425; Mosbacher, NJW 2014, 124 [in diesem Heft]). Im Kern geht es um die Frage, ob vor Beratungen in Beschlusssachen alle Mitglieder des Spruchkörpers das Senatsheft (= die revisionsrechtlich relevante Akte) gelesen haben müssen oder ob es ausreicht, wenn – wie praktiziert – nur der Berichterstatter und der Vorsitzende Aktenkenntnis haben.

Um die Kontroverse beim BGH soll es hier nicht gehen. Sie ist aber Anlass für die übergreifende Frage, welches Verfahren bei den Beratungen von Spruchkörpern generell sinnvoll ist. Zunächst: Wenn Vorsitzender und Berichterstatter sorgfältig arbeiten (beim BGH zumal), bringen weitere Leser der Akte nur selten Lässlichkeiten zu Tage. Der Erfolg der Lesearbeit steigt nicht linear zum Aufwand! Warum sind dann aber Spruchkörper überhaupt mit mehreren Richtern besetzt? Jedenfalls nicht, weil sie die Fleißarbeit des Aktenstudiums leisten sollen. Sie sollen vielmehr ihren Verstand zur Verfügung stellen, um gemeinsam die richtige Entscheidung zu finden. Das gelingt nach fachlicher Diskussion in der Beratung meist besser als durch Lesen der Akten. Das bestätigt sich regelmäßig in der Praxis, wenn Richterkollegen nur auf Grund des Vorgetragenen mit den besseren Argumenten oder den richtigen Fragen die eigene Perspektive zurechtrücken.

Wenn man mit dem zwingenden Aktenstudium aller Mitglieder eines Spruchkörpers ernst machte, müsste man es konsequent bei allen Gerichten anwenden. Welche Illusion anzunehmen, jedes Kammermitglied beim LG könne alle Akten lesen! Auch die Ressource Recht ist begrenzt. Es gibt nie ein Optimum, selbst wenn noch so viele Richter sich noch so lange mit einer Sache beschäftigen. Alles ist fehlerhaftes Menschenwerk. Die Frage ist, wann zusätzlicher Aufwand so wenig Mehrertrag an Erkenntnis bringt, dass er nicht lohnt. Im Übrigen hilft das Aktenstudium aller nicht, unterschiedliche Rechtsprechung zu verhindern. Die richterliche Erfahrung zeigt nämlich, dass solche Unterschiede eher nicht auf Mängeln der Aktenauswertung beruhen, sondern auf zwischenmenschlichen Vorgängen, die nicht zu beseitigen sind: Jeder weiß, wie unterschiedlich etwa Strafkammern urteilen können. Jeder weiß auch, dass es Beisitzer gibt, die durchsetzungsstärker sind und das Ergebnis mehr prägen als andere, oder Vorsitzende, die besser für eine einheitliche Rechtsprechung sorgen (können) als andere. Und jeder hat schon erlebt, wie sang- und klanglos Gewohnheiten, Rechtspraktiken oder Rechtsansichten nach einem Personalwechsel aufgegeben wurden.

Erkenntnis ist ein seltsamer Prozess. Er lässt sich nur wenig reglementieren oder verordnen. Man kann niemanden zwingen zu lesen, noch weniger, mit Verstand zu lesen. Wichtiger ist die Bereitschaft zur Erkenntnis. Das erfordert eine Atmosphäre der Offenheit und eine gute Diskussionskultur ohne Dominanz.

  Vors. Richter am LG Elmar Streyl,
Krefeld

Das Editorial zum Auftakt des 67. Jahrgangs der NJW eignet sich für einen rechtspolitischen Ausblick. Über drei Monate nach der Wahl zum 18. Deutschen Bundestag ist die neue Regierung endlich in Amt und Würden, der politische Betrieb in Berlin kann jetzt richtig Fahrt aufnehmen.

Rechtlich spannend war es allerdings schon vor dem Abschluss des Koalitionsvertrags. Die Mehrheitsverhältnisse im neuen Bundestag warfen die Frage auf, ob es verfassungsrechtlich bedenklich ist, dass die Opposition bestimmte Rechte nicht ausüben kann, etwa eine abstrakte Normenkontrolle zu beantragen oder Untersuchungsausschüsse zu erzwingen. Die Oppositionsfraktionen rufen jedenfalls nach einer Gesetzesänderung, um ihre Rechte zu sichern. Die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen hat hierzu bereits einen Entwurf vorgelegt (BT-Dr 18/184). Auch die Einsetzung eines so genannten Hauptausschusses, der die im Grundgesetz ausdrücklich vorgesehenen Bundestagsausschüsse übergangsweise ersetzt, sahen manche Staatsrechtler kritisch. Der Mitgliederentscheid der SPD über den Koalitionsvertrag landete sogar in Karlsruhe, da vereinzelt ein Verstoß gegen Art. 38 I 2, 21 I GG vermutet wurde. Der Antrag blieb ohne Erfolg (BVerfG, Beschl. v. 6. 12. 2013 – 2 BvQ 55/13, BeckRS 2013, 59251).

Was ist rechtspolitisch in der nächsten Legislaturperiode zu erwarten? Der Koalitionsvertrag macht hierzu allenfalls vage Aussagen. Größere Reformbestrebungen lassen sich der Vereinbarung nicht entnehmen. Brisant ist fraglos die Einführung der Vorratsdatenspeicherung, allerdings hat das Vorhaben zuletzt durch die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Pedro Cruz Villalón etwas an Schärfe verloren (s. hierzu auch Möstl, NJW-Editorial H. 51/2013, S. 3). Interessant für die Rechtspraxis ist vor allem die Absichtserklärung, das Zivilprozessrecht „bürgernah und effizient“ zu gestalten. Vorschläge hierzu, an die die Große Koalition anknüpfen kann, liegen bereits auf dem Tisch (Gaier, NJW 2013, 2871; Keders/Walter, NJW 2013, 1697), und auch der 70. Deutsche Juristentag wird sich in diesem Jahr mit diesem Thema befassen. Derweil kann sich die Anwaltschaft über das Bekenntnis im Koalitionsvertrag zu den Freien Berufen und zur Selbstverwaltung durch die Kammern freuen. Hier kommt der Gegenwind aber ohnehin seit jeher aus Brüssel, nicht aus Berlin.

Mit Spannung erwartet wird auch die rechtspolitische Agenda des neuen Bundesministers der Justiz und für Verbraucherschutz, zumal die Berufung von Heiko Maas für alle überraschend kam. Bisher ist der Saarländer rechtspolitisch nicht in Erscheinung getreten, das wird sich jetzt aber schlagartig ändern. Maas hat sich offensichtlich einiges vorgenommen. In seiner Antrittsrede ließ er die Mitarbeiter seines Ministeriums schon mal wissen, dass er die bisher eher kurze durchschnittliche Verweildauer im Amt ein wenig verlängern möchte. Ob Rechtspolitik, Rechtsprechung oder weitere Rechtsentwicklung – die NJW wird Sie auch im 67. Jahrgang über alles Wichtige gewohnt zuverlässig informieren. In diesem Sinne wünscht die Redaktion ihren Lesern ein gutes, gesundes und erfolgreiches Jahr.

  Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, NJW-Schriftleiter,
Frankfurt a. M.