Editorial Heft 51/2007: Unverhältnismäßige Entgelte

Von Professor Dr. Dres. h.c. Peter Hanau, Köln

Die aktuelle Diskussion um „Mindest- und Höchstentgelte“, hat die Schriftleitung veranlasst, das Editorial von Peter Hanau aus Heft 10/2002 noch einmal abzudrucken.

§ 138 II BGB hatte die Grenze unverhältnismäßiger Entgelte weit gezogen: Das Missverhältnis müsse auffällig sein und auf bestimmten verwerflichen Gesinnungen beruhen, um das Verdikt der Sittenwidrigkeit zu begründen. Seitdem hat sich das Sitten- und Rechtsgefühl verfeinert. Die ins Visier genommenen Bereiche expandieren. Das subjektive Erfordernis ist mit Hilfe der Generalklausel des § 138 I BGB weitgehend abgebaut worden. Das Postulat des „auffälligen“ Missverhältnisses hat sich als stabiler erwiesen, doch gehen die Anforderungen auch hier zurück. Bei den unverhältnismäßig niedrigen Arbeitsentgelten zog man die Grenze zunächst bei dem halben Tariflohn, neuerdings nähert sie sich 2/3, und es gibt sogar Bestrebungen, sie auf 80% anzuheben, wo sie im Mietrecht schon ist. Bei dem Gegenstück, den unverhältnismäßig hohen Entgelten für Arbeit und Dienstleistungen, ist die gleiche Entwicklung noch nicht zu verzeichnen. Ist das gerechtfertigt? Die Unverhältnismäßigkeit kann sowohl auf zu niedrigen als auch auf zu hohen Entgelten beruhen, zumal für den einen zu wenig ist, was für den anderen zu viel ist und umgekehrt. Die Öffentlichkeit ist auf diesen Zusammenhang auch schon aufmerksam geworden. Erinnert sei an die Diskussion über Vorstandsbezüge, -prämien und -pensionen, Aktienoptionen, Entgelte und Vorzugsbedingungen für Politiker bei Unternehmen der öffentlichen Hand. Sie wird überwiegend unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten geführt, zumal § 87 AktG schon lange ein angemessenes Verhältnis zwischen den Gesamtbezügen der Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften und ihren Aufgaben und der Lage der Gesellschaft verlangt. Unangemessene Vereinbarungen gelten aber nicht als unwirksam. Die Kommentare erwähnen, dass unangemessene Vereinbarungen nach § 138 BGB unwirksam sein können, geben dafür aber keine Kriterien an. Auch das Strafrecht (§ 266 StGB) wird zum Kampf gegen überhöhte Bezüge eingesetzt, trifft aber angesichts der unterentwickelten zivilrechtlichen Lage auf Schwierigkeiten. So steigt der Druck auf das allgemeine Zivilrecht, mit Hilfe des § 138 BGB die Grenzen zu präzisieren. Damit würde das für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit maßgebliche „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ neben die gesellschaftsrechtlichen Maßstäbe treten. Nicht ohne Grund, denn hier geht es nicht nur um gesellschaftsrechtliche Besonderheiten, sondern um die Glaubwürdigkeit des Wirtschaftssystems und, soweit Politiker beteiligt sind, des politischen Systems. Es besteht auch keine Veranlassung, das allgemeine Anstandsgefühl als Neidgefühl zu verdächtigen. Hohe Vergütungen sind gesellschaftlich akzeptiert, soweit sie den Marktwert der Leistung widerspiegeln. Spitzenhonorare für Starschauspieler, -sportler und -anwälte etwa erzeugen in der Regel nicht Neid, sondern Anerkennung. Nicht nur unangemessen i. S. des § 87 AktG, sondern unanständig i. S. des § 138 BGB sind dagegen unverhältnismäßig hohe Entgelte, die nicht auf dem Markt erzielt, sondern in Selbstbedienung einzelner oder ganzer Gremien oder Gruppen zu Lasten Dritter festgesetzt werden. Die Kriterien lassen sich § 87 AktG entnehmen, erweitert auf alle Treueverhältnisse, beschränkt auf klare und deutliche Fälle der Unverhältnismäßigkeit.


Editorial Heft 50/2007: Das neue VVG – Eine Reform aus einem Guss

Von Bundesjustizministerin Brigitte Zypries, Berlin

Das kommende Jahr bringt für Versicherte wichtige Verbesserungen. Das neue Versicherungsvertragsgesetz (VVG, BGBl I, 2631) stärkt ihre Rechte gegenüber den Versicherern und verbessert die Transparenz im gesamten Versicherungsrecht. Für die Lebensversicherung werden die Vorgaben des BVerfG aus den Urteilen vom 26. 7. 2005 (NJW 2005, 2363; NJW 2005, 2376) umgesetzt. Alle Versicherten werden von den neuen Regelungen zur Beteiligung an den Überschüssen einschließlich der Bewertungsreserven profitieren, und das unmittelbar ab Inkrafttreten (1. 1. 2008) des Gesetzes (das Gesetz stellt Langheid in H. 51 und 52/2007 der NJW vor).

An diesem erfolgreichen Projekt waren viele beteiligt. Dank einer gründlichen Vorbereitung durch die VVG-Kommission konnte das Bundesministeriumder Justiz von Anfang an einen ausgewogenen Gesetzentwurf vorlegen, der auf breite Zustimmung gestoßen ist. Im parlamentarischen Verfahren wurden am Text nur geringfügige Änderungen vorgenommen. Dadurch war es möglich, das Gesetz noch vor der Sommerpause zu verabschieden und sein zügiges Inkrafttreten sicherzustellen.

Eine wichtige Änderung, die die Novelle erst kurz vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens erfahren hat, betrifft den Direktanspruch in der Pflicht-Haftpflichtversicherung. Auf Empfehlung des Rechtsausschusses hat der Deutsche Bundestag den allgemeinen Direktanspruch, wie er noch im Regierungsentwurf vorgesehen war, auf Fälle begrenzt, die aus Verbrauchersicht besonders wichtig sind: Geschädigte haben einen solchen Anspruch gegen den Versicherer (wie bisher) in der KfZ-Pflicht-Haftpflichtversicherung und (neu) wenn der Schädiger insolvent oder unbekannten Aufenthalts ist (§ 115 I VVG).

Nicht alle Folgeänderungen, die dadurch in anderen drittschützenden Vorschriften nötig wurden, konnten in der VVG-Novelle selbst berücksichtigt werden. Unter den Tisch gefallen sind sie jedoch keineswegs – sie wurden in das Zweite Gesetz zur Änderung des Pflichtversicherungsgesetzes aufgenommen. Der Deutsche Bundestag hat dieses Gesetz am 11. 10. 2007 beschlossen, es wird ebenfalls demnächst in Kraft treten. Damit ist sichergestellt, dass Geschädigte auch außerhalb des Direktanspruchs weiterhin hinreichenden Schutz erfahren.

Bis zum Inkrafttreten des neuen VVG sind es noch wenige Tage. Dann gilt es, die neuen Regeln in die Praxis umzusetzen. Dabei sind zunächst die Versicherer gefragt, die ihre Kunden künftig vor Vertragsschluss umfassend beraten und informieren müssen. Welche Informationen zu erteilen sind, regelt die VVG-Informationspflichtenverordnung, die in diesen Tagen verkündet wird. Die darin vorgesehene Offenlegung der Kosten in der Lebens-, Berufsunfähigkeits- und Krankenversicherung ist ein weiterer, wichtiger Schritt zu mehr Transparenz im Versicherungswesen. Zugleich werden berechtigte Erwartungen der Öffentlichkeit erfüllt, wie sie auch in anderen Bereichen geäußert werden, etwa bei den Banken (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 16. 7. 2007 und Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung vom 20. 7. 2007). Mit dem Produktinformationsblatt erhält der Verbraucher erstmals auch eine knappe, verständliche Erläuterung des von ihm ins Auge gefassten Vertrags.

Das alte Recht war in vielen Punkten reformbedürftig, doch hat es uns fast ein Jahrhundert lang begleitet. Ich bin sehr zuversichtlich, dass auch das neue VVG gleichermaßen beständig sein wird.


Editorial Heft 49/2007: Die Grundschuld – Ein unkalkulierbares Risiko?

Von Professor Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen

Die Situation ist nahezu alltäglich: Der Notar erklärt bei einer Grundschuldbestellung deren Charakter als abstraktes Verwertungsrecht. Die Grundschuld, so liest er vor, gibt der Bank unabhängig von der Darlehensaufnahme einen jederzeit durchsetzbaren Anspruch. Die Grundschuld müsse durch eine Sicherungsvereinbarung eingeschränkt werden. Durch sie werde der Kreis der gesicherten Forderungen bestimmt. Dennoch erschrickt der Besteller dann doch, als er den dinglichen Zinssatz von 18% vernimmt. Er wird allerdings darüber informiert, dass er nur die weitaus niedrigeren Kreditzinsen bezahlen müsse. Dasselbe hat ihm bereits der Bankmitarbeiter erklärt. Dieser hat ihm außerdem die Vorteile der Grundschuld erläutert. Sie könne nach Darlehenstilgung im Grundbuch stehen bleiben und ohne Notar- und Grundbuchkosten erneut als Sicherheit für einen Kredit benutzt werden.

Dieser Vorteil der Grundschuld gegenüber der forderungsakzessorischen Hypothek erweist sich zunehmend als unkalkulierbares Risiko. Banken sind nämlich im großen Umfang dazu übergegangen, notleidende Kredite samt der Grundschulden zu verkaufen. Der neue Gläubiger „braucht sich ... Einreden aus dem Sicherungsvertrag ... nur entgegenhalten zu lassen, wenn er beim Erwerb der Grundschuld bösgläubig war. Die Abtretung auch der gesicherten Forderung ändert nichts daran, dass Grundschuld und Forderung jeweils ihren eigenen Gesetzen folgen und Einwendungen gegen die Grundschuld mithin nur unter den Voraussetzungen des § 1157 S. 2 BGB geltend gemacht werden können“ (BGHZ 103, 72 [81] = NJW-RR 1988, 655). Selbst wenn die Bank den Erwerber von der Sicherungsabrede in Kenntnis setzt, trägt der Eigentümer die Beweislast für die Tilgung seiner Verbindlichkeiten. Zudem ist bei einer Abtretung an einen Privaten nicht gewährleistet, dass dieser bei einer erneuten Abtretung auch die Sicherungsabrede „weitergibt“. Beim Eigentümer kann sich dann das Risiko der Abstraktheit der Grundschuld verwirklichen. Auch bei einer noch voll valutierten Grundschuld führen die rückständigen dinglichen Grundschuldzinsen häufig zu einer Erhöhung der Grundschuldsumme um nahezu die Hälfte. Der Eigentümer muss die Verwertung seines Grundstücks dulden, auch wenn er in dieser Höhe keine Verbindlichkeiten (mehr) hat.

DasmoderneKreditsicherungssystemdurch Grundschulden und abstrakte Schuldversprechen sowie die treuhänderische Abwicklung von Grundstückskaufverträgen unter Ablösung bestehender Darlehen durch unmittelbare Zahlung an die Bank oder Sparkasse beruhen auf der Seriosität der deutschen Kreditinstitute. Sie ist nur bei einem dem Kreditwesengesetz unterliegenden Kreditinstitut und einer Sparkasse möglich. Dieselbe Solidität bieten „Kreditabwicklungs-GmbHs“, auf die notleidende Kredite „ausgelagert“ werden, nicht mehr. Private, an die Kredite abgetreten werden, sind unter Sicherheitsgesichtspunkten „untaugliche“ Gläubiger. Im Hinblick auf die Abwicklungspraxis zahlreicher Banken bei Realkrediten muss ernsthaft darüber nachgedacht werden, ob die Hypothek oder zumindest die nicht abtretbare Grundschuld nicht doch ein besseres Sicherungsmittel ist. Sie bietet Sicherheit bei der (leider) zunehmenden Bankpraxis des Forderungsverkaufs bei abstrakten Grundschulden.


Editorial Heft 48/2007: Grenzenloses Wettvergnügen mit dem BGH

Von Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund

Während man sich andernorts intensiv mit verfassungs- und europarechtlichen Aspekten des staatlichen Wettmonopols befasst (vgl. etwa die in Heft 21 abgedruckten Entscheidungen des EuGH, BVerfGund OVG Schleswig), hat der I. Zivilsenat des BGH bereits im April ein Urteil verkündet, dessen geradezu erstaunliche Begründung jetzt vorliegt (GRUR 2007, 981).

Worum ging es? Die Postbank hatte im Jahre 2002 eine recht spezielle Form einer Festgeldanlage (merke!) beworben, bei der die Zinshöhe von dem Erfolg der deutschen Nationalmannschaft bei der Fußball-EM abhängig war: Zu einer Basisverzinsung von 1,3% bis 1,5% sollte ein so genannter Zinsbonus bis zu 150% kommen, wenn die deutsche Elf das Viertelfinale erreicht oder noch weiter kommt. Aus sportlicher Sicht war die EM für die Deutschen bereits nach den Gruppenspielen zu Ende. In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht blieb sie jedoch interessant:

Die klagende Wettbewerbszentrale hielt die Werbung der Postbank für unlauter. Da nur drei Tage nach dem EM-Finalspiel das neue UWG verkündet wurde, hatten die Gerichte Gelegenheit, sich an den neuen Tatbeständen zu versuchen. Immerhin gab es mit § 4 Nr. 6 UWG nunmehr sogar ein geschriebenes Verbot, Gewinnspielteilnahmen von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig zu machen. Der BGH konnte jedoch keinen Verstoß gegen diese Vorschrift erkennen, weil sie ein von der Ware oder Dienstleistung verschiedenes Gewinnspiel voraussetze. Ein solches liege im Streitfall nicht vor, da der „Gewinn“ lediglich die vertraglich geschuldete Gegenleistung beeinflusse.

Diese Argumentation ist schon für sich genommen bemerkenswert. Angesichts dessen, dass die Kunden der Bank wegen des frühen Ausscheidens der deutschen Elf letztlich nur eine deutlich unter dem damaligen Marktniveau liegende Verzinsung erhielten, kann die Sache auch nicht einfach damit abgetan werden, es habe sich bei der Postbank-Wette lediglich um ein harmloses Werbespiel gehandelt.

Dank der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel und einiger vom Gesetzgeber bewusst offen formulierter Tatbestände sind die Wettbewerbsgerichte auch nach Inkrafttreten des neuen UWG nicht auf die „strenge“ Subsumtion unter die nunmehr ebenfalls vorhandenen Beispieltatbestände beschränkt. Der Senat hat sich vor diesem Hintergrund dazu berufen gefühlt, die Frage zu beantworten, ob in dem vorliegenden Einsatz aleatorischer Reize nicht ein unangemessener unsachlicher Einfluss zu sehen ist. Letzteres sei – so das Gericht – nur dann der Fall, wenn der Entschluss des Verbrauchers nicht mehr von sachlichen Gesichtspunkten, sondern maßgeblich durch das Streben nach der in Aussicht gestellten Gewinnchance bestimmt werde. Die apodiktische Antwort des Gerichts fällt denkbar knapp aus:

„Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall schon deswegen nicht vor, weil bei Geldanlagen spekulative Elemente in keiner Weise untypisch sind“.

Damit ist dem Gericht ohne nennenswerten Begründungsaufwand die Gleichsetzung von Sportwette und Geldanlage gelungen (zur Erinnerung: Es ging um eine Festgeldanlage!). Würde man damit ernst machen, so könnte und müsste man nunmehr nicht nur die Verteidigung des staatlichen Wettmonopols, sondern vielmehr dessen Ausweitung auf bestimmte Bankgeschäfte diskutieren. Nicht auszuschließen allerdings, dass mal wieder irgendein Spielverderber verfassungs- oder gemeinschaftsrechtliche Bedenken anmeldet.


Editorial Heft 47/2007: Erfolg und Honorar

Von Präsident der BRAK Rechtsanwalt Axel C. Filges, Berlin

Der lang erwartete Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Verbots anwaltlicher Erfolgshonorare liegt vor. Danach soll an dem Verbot von anwaltlichen Erfolgshonoraren grundsätzlich festgehalten werden. Es soll den Berufsangehörigen aber gestattet werden, für den Einzelfall mit ihren Mandanten eine erfolgsbasierte Vergütung zu vereinbaren, wenn damit besonderen Umständen der Angelegenheit Rechnung getragen wird, insbesondere wenn der Rechtsuchende auf Grund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde. Die Formulierung des Referentenentwurfs lässt somit nicht nur das Erfolgshonorar für Rechtsuchende zu, die auf Grund ihrer wirtschaftlichen Situation nicht in der Lage sind, den Rechtsanwalt zu bezahlen, sondern gilt auch für Rechtsuchende, die das Kostenrisiko auf Grund verständiger Erwägungen scheuen und daher von der Verfolgung ihrer Rechte absehen.

Der Referentenentwurf geht damit über das, was sowohl der Deutsche Anwaltverein als auch die Bundesrechtsanwaltskammer vorgeschlagen haben, hinaus.

Viel wichtiger, als sich über die kleine, die große oder eine vermittelnde Lösung zu streiten, ist aber, dass keinesfalls eine zu unbestimmte Regelung Gesetz wird. Denn eine solche führt zu unübersichtlichen Einzelfallentscheidungen der Gerichte und damit zu einer Zersplitterung der Rechtsprechung mit der Folge einer Rechtsunsicherheit, die weder dem Rechtsuchenden noch dem Rechtsanwalt nützt.

Ein Punkt sollte aber unbedingt kritisch überdacht werden. Der Entwurf sieht vor, dass der Rechtsanwalt bei Vertragsschluss die Erfolgsaussichten einschätzen und seine dieser Einschätzung zu Grunde liegenden Erwägungen in der Vergütungsvereinbarung dokumentieren muss. Dies wird in der Praxis zu einer erheblichen Zahl von Rechtsstreitigkeiten führen. Es ist zu befürchten, dass nicht mehr darüber gestritten wird, ob nach Erledigung der Angelegenheit die Vergütung angemessen ist, sondern darüber, ob der Rechtsanwalt schon bei Abschluss der Vergütungsvereinbarung, zu einem Zeitpunkt, in dem er noch nicht alle Risiken kennen konnte, die Erfolgsaussichten richtig eingeschätzt hat. Die darin enthaltenen Rechtsunsicherheiten sollte man vermeiden und es bei der bisherigen Regelung einer Angemessenheitsprüfung im Nachhinein belassen.

Von dem Ziel, eine rechtssichere Lösung in Gesetzesform zu gießen, sollten wir uns in den Diskussionen der kommenden Wochen leiten lassen. Unser derzeitiges System der anwaltlichen Vergütung hat zentrale Bedeutung für den Zugang zum Recht. Ein undifferenzierter, hektischer Eingriff in dieses System birgt große Gefahren. Sollte sich in der Praxis zeigen, dass eine weitere Lockerung wünschenswert und ohne Systembruch zu implementieren ist, spricht nichts dagegen, später auch weitere Öffnungen zu diskutieren. Bei aller berechtigten Kritik, dass die Halbwertszeit von Gesetzen immer kürzer wird und dies zu Rechtsunsicherheit führt, muss man im Einzelfall auch einmal den Mut haben, die Position zu vertreten, dass ein Gesetz nicht für alle Ewigkeit gemacht sein muss, sondern eben nur die gegenwärtige Betrachtungsweise reflektiert.

In diesem Sinne sehe ich gespannt den Diskussionen entgegen und hoffe, dass am 1. 7. 2008 eine Regelung in Kraft tritt, die – wie es der Referentenentwurf sagt – den Schutz der Unabhängigkeit der Berufsangehörigen und den Schutz des Rechtsuchenden gewährleistet.


Editorial Heft 46/2007: Defizite des neuen VVG bei Pflicht-Haftpflichtversicherungen

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Horst Baumann, Berlin

Nachdem Bundestag und Bundesrat das Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts verabschiedet haben, wird das neue Versicherungsvertragsgesetz (VVG) im Wesentlichen am 1. 1. 2008 in Kraft treten. Das alte VVG läuft dann aus (vgl. Art. 12 I des Reformgesetzes). Dies gilt jedenfalls im Hinblick auf Neuverträge. Für Altverträge gibt es – differenzierte – Übergangsvorschriften bis zum 31. 12. 2008 (vgl. Art. 1 I und II EGVVG i. d. F. von Art. 2 des Reformgesetzes). Das alte VVG hat dann rund 100 Jahre das Versicherungsvertragsrecht bestimmt. Dem neuen VVG, über dessen Vor- und Nachteile hier nicht im Einzelnen zu berichten ist, wird wohl schon angesichts der europäischen Rechtsentwicklung kaum eine ebenso lange Lebensdauer beschieden sein.

Auf jeden Fall muss es schleunigst nachgebessert werden; denn es weist ein gravierendes Defizit auf: Die Regelungen zur Pflicht- Haftpflichtversicherung, insbesondere diejenigen über das „kranke“ oder „gestörte“ Versicherungsverhältnis (vgl. vornehmlich § 158 c VVG a. F.), sind, soweit es sich um Pflichtversicherungen ohne Direktanspruch des Geschädigten gegen den Versicherer handelt, im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens schlicht „abhandengekommen“. Wird der Haftpflichtversicherer beispielsweise gegenüber einem Rechtsanwalt mangels Prämienzahlung oder wegen Obliegenheitsverletzung leistungsfrei, so greift dieser Einwand nach derzeitiger Fassung des neuen VVG auch gegenüber dem geschädigten Dritten durch – abweichend von § 158 c VVG a. F. Vielfältige sonstige Haftpflichtversicherungsverträge, zu deren Abschluss eine Verpflichtung durch Rechtsvorschrift besteht, wären gleichermaßen betroffen.

Wie konnte es zu einem solchen Mangel kommen? Nun: Reformkommission, Referentenentwurfund Regierungsentwurf hatten übereinstimmend vorgesehen, im Bereich aller Pflicht-Haftpflichtversicherungen dem Dritten einen Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer einzuräumen. Hiervon ist der Rechtsausschuss des Bundestags mit einer Beschlussempfehlung abgewichen (vgl. BT-Dr 16/5862, S. 38 f.), der Bundestag und Bundesrat gefolgt sind. Ein Direktanspruch des Dritten besteht danach nur noch in drei Fallgruppen (vgl. § 115 VVG n. F.):

1. wie bisher in Fällen der Kfz-Pflichthaftpflichtversicherung,

2. in Fällen der Insolvenz des Versicherungsnehmers und

3. wenn der Aufenthalt des Versicherungsnehmers unbekannt ist.

Konsequenterweise hätten nun die hier angesprochenen Folgeregelungen nicht nur für den Bereich des Direktanspruchs (insbesondere § 117 VVG n. F.), sondern auch (wie nach bisherigem Recht) für Pflichtversicherungen ohne Direktanspruch geregelt werden müssen. Dies ist indes nicht geschehen. Dem Reformgesetz muss daher alsbald ein Änderungsgesetz folgen. Ob das bis zum Jahreswechsel zu bewältigen ist, erscheint zweifelhaft. Gegebenenfalls wird für eine Übergangszeit eine Analogie zu den Regelungen beim Direktanspruch vorzunehmen sein. Es handelt sich hier geradezu um ein Paradebeispiel einer „planwidrigen Regelungslücke“ des Gesetzes. Hilfreich könnte aber auch eine Erklärung der Haftpflichtversicherer sein – repräsentiert durch den Gesamtverband der Versicherungswirtschaft –, sich in den einschlägigen Fallgestaltungen gegenüber einem Dritten nicht auf eine etwaige Leistungsfreiheit zu berufen.


Editorial Heft 45/2007: Bahnstreiks ohne Ende!

Von Professor Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka,Passau

Praktikabilitätserwägungen gegen Art. 9 III GG – das ist die ebenso simple wie kurzgriffige Formel, auf die die (noch) herrschende Lehre die Frage der Tarifeinheit und damit der so genannten Spartentarifverträge reduziert. Das Ergebnis kann nicht zweifelhaft sein: Das BAG muss den Grundsatz der Tarifeinheit endlich aufgeben. Er steht nirgends und behindert nur den „Wettstreit konkurrierender Regelungskonzepte“, so Reichold (NJW-Editorial Heft 33/2007, S. III). Sparten- und Berufsgruppentarifverträge für Lokführer, Flug- und Zugbegleiter, IT-Personal und das Personal in Energiezentralen (zu ergänzen: samt den zugehörigen Streiks) – mit einergutenSoftwarewird’s die Praxis schon richten.

Wäre es so einfach, dann bedürfte es in der Tat des Grundsatzes der Tarifeinheit nicht. Leider sieht die Wirklichkeit anders aus. In einem rationalen Entgeltsystem kann man einzelne Berufsgruppen nicht willkürlich besser- oder schlechterstellen.Manzerstört sonst das gesamte System. Sicher kann es vorkommen, dass eine Tätigkeit nicht richtig bewertet ist, dass sich die Verhältnisse oder die Anschauungen geändert haben. Dann ist das System zu überprüfen. Beliebige Korrekturen schaffen aber nur neue Ungerechtigkeiten und provozieren Forderungen der nächsten Berufsgruppe. Sie bringen die Gewerkschaft in Zugzwang, die das System vereinbart hat. Tarifverhandlungen werden zu einem Machtkampf konkurrierender Gewerkschaften untereinander, der auf dem Rücken des Arbeitgebers und der Kunden ausgetragen wird.

Und Art. 9 III GG? Darin heißt es nur: „Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet“. Der Rest ist Rechtsprechung. Richtig ist, dass individuelle Koalitionsfreiheit den Schutz der kollektiven Koalitionsfreiheit braucht und dass dazu der Abschluss von Tarifverträgen gehört. Die Tarifautonomie bedarf aber zu ihrer Funktionsfähigkeit der Ausgestaltung. In diesem Sinne erkennt die Rechtsprechung nur die Vereinigungen als Gewerkschaften an, die Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler haben. Wenn diese Einschränkung Art. 9 III GG nicht verletzt, wie sollte er dann verletzt sein, wenn auf einer nächsten Stufe nur der Tarifvertrag zum Zug kommt, der den betrieblichenVerhältnissen am besten gerecht wird?

Tarifautonomie ist ein hohes Gut. Sie ist aber kein Selbstzweck, und sie kann sich nicht auf das Verhältnis des Arbeitgebers zu dem einzelnen Arbeitnehmer beschränken. Sie ist so auszugestalten, dass sie eine sinnvolle Ordnung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in Betrieb und Unternehmen ermöglicht. In Großbritannien und in den USA sorgen gesetzliche Regelungen dafür, dass nur die Gewerkschaft Tarifverhandlungen führt, die nachweist, dass die Mehrheit der Arbeitnehmer in der Verhandlungseinheit eine Vertretung durch sie wünscht. Zwei oder mehr Gewerkschaften werden in den USA zu Verhandlungen zugelassen, wenn sie bereit sind, so zusammenzuarbeiten, dass effiziente Tarifverhandlungen gewährleistet sind. Das gewährleistet, dass in einer Verhandlungseinheit immer nur ein Tarifvertrag gilt. In Deutschland erreicht die Rechtsprechung dasselbe in geradezu genialer Einfachheit über den Grundsatz der Tarifeinheit. Statt diesen Grundsatz in Frage zu stellen, sollte man lieber darüber nachdenken, ob ein Streik für einen nicht anwendbaren Tarifvertrag rechtens sein kann.


Editorial Heft 44/2007: 60 Jahre NJW

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Achim Schunder, Frankfurt a. M.

Nun ist die „gute alte“ NJW 60Jahre alt geworden – kein so besonderes Jubiläum wie das 50. Älterwerden ist doch eigentlich nichts Bemerkenswertes, schon gar nicht im positiven Sinne, oder? Doch! Es ist ein Zeichen von Qualität, wenn ein Produkt über so viele Jahrzehnte auf dem Markt eine Spitzenstellung einnimmt. Für Generationen von Juristen ist die NJW bei allen technischen Neuerungen der stets verlässliche Partner, der „Fels in der Brandung“. Wer die NJW liest, kann sicher sein, umfassend informiert zu werden, kann sicher sein, dass er nichts verpasst. Und da sich die NJW trotzdem für Innovationen stets offen gezeigt hat, gleicht sie einem guten Wein, der mit zunehmendem Reifegrad immer besser wird.

Aus Anlass des Jubiläums halten Sie diese Woche ein ganz besonderes Heft in den Händen, das sich von den anderen 51 Heften dieses Jahres bereits durch die Vielzahl der Fotos im Umschlagteil unterscheidet – als ob wir die FAZ mit ihrem neuen Layout übertrumpfen wollten. Aber seien Sie beruhigt, dies bleibt eine Ausnahme. Wir waren nur der Ansicht, dass gerade zu einem runden Geburtstag alle Akteure der NJW, die Redaktion, die Herausgeber und viele sonstige fleißige Hände und Köpfe, sich Ihnen einmal vorstellen sollten. Denn alle, inklusive unserer äußerst kooperativen und zuverlässigen Nördlinger Druckerei, tragen dazu bei, dass Ihnen pünktlich Woche für Woche Ihre juristische Grundversorgung geliefert wird. Die Essenz der NJW, der Aufsatzteil, stammt diese Woche ausschließlich aus der Feder der Herausgeber und des vormaligen langjährigen Schriftleiters Hermann Weber.

Wie präsentiert sich die NJW heute? Noch in derJubiläumsausgabe „50 Jahre NJW“(S. 64) stellte Heribert Prantl fest, mit der NJW verhalte es sich wie mit dem Telefonbuch von Shanghai – viele schwarze Lettern mit wenig Lesevergnügen. Nun, wir haben vor rund drei Jahren Farbtupfer sowie kürzere Beiträge und vor einem Jahr Anmerkungen als Praxiseinordnung des jeweiligen Judikats eingeführt und werden dies noch ausbauen. Allerdings wollen wir kein Focus, Spiegel oder Stern werden, denn wir tragen gerade der Anwaltschaft gegenüber aus haftungsrechtlicher Sicht (vgl. dazu Schnabl, NJW 2007, 3025, sowie OLG Zweibrücken, NJW 2005, 3358) eine hohe Verantwortung. Der Grundsatz, den die Herausgeber der NJW in Heft 1 vom Oktober 1947 formulierten, die Zeitschrift wende sich vornehmlich an den praktizierenden Juristen, wolle dabei die Wissenschaft aber nicht vernachlässigen, weil gerade diese der Praxis wertvolle Dienste leiste, hat auch heute noch Gültigkeit.

Daneben ist vor allem die Aktualität der Information ein wesentlicher Parameter der NJW. Hier ist sie mit 60Jahren viel agiler als noch mit 50. Insbesondere die gleichzeitige Kommentierung wichtiger Entscheidungen (s. beispielsweise BAG zum Geschäftsführerdienstvertrag m. Anm. A. C. Gravenhorst, S. 3228 [in diesem Heft]) steht Pate für die Frische der NJW. Aber auch der besonders„eilige Leser“wird seit drei Jahren durch NJW-Spezial, das wir just im Jubiläumsmonat um zwei Rubriken erweitert und in einen Zwei-Wochen-Rhythmus gebracht haben, aktuell, kurz und dennoch umfassend informiert.

Gerade im Zeitalter des Internet mit seiner Informationsflut durch Newsletter und Online-Dienste ist die NJW mit ihrer Auswahl des Wesentlichen unentbehrlich. Gleichwohl ist die Zeitschrift mit den neuen Medien bestens verzahnt – durch tagesaktuelle Informationen auf der NJW-Homepage und als wesentlicher Bestandteilvonbeck-online.

Fazit: Wir haben viel getan und wollen uns im Sinne einer „Evolution“ – stets Ihre Bedürfnisse vor Augen – weiterentwickeln, damit Sie die NJW noch viele Jahre gewinnbringend nutzen können.


Editorial Heft 43/2007: Das Rätsel um die volle Geschäftsgebühr nach 2300 VV?

Von Rechtsanwalt Ulrich Brasche, Friedberg

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 7. 3. 2007 (NJW 2007, 2049) festgestellt, dass für den Fall, dass eine nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 VV RVG wegen desselben Gegenstands entstandene Geschäftsgebühr anteilig auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen ist, sich dann nicht die bereits entstandene Gebühr vermindert, sondern die in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren anfallende Geschäftsgebühr. Somit ist die volleGeschäftsgebühralsmateriell-rechtlicher Schaden einzuklagen, wenn sie später anzurechnen ist. Diese Entscheidung ist vielerorts gelobt worden (vgl. Schneider, NJW 2007, 2001).

Allerdings ist die Rechtslage des Beklagten ausgeblendet worden. Aus Sicht einer beklagten Prozesspartei kann die vom BGH nunmehr klargestellte Rechtslage zu erheblichen Problemen führen.

Im Rahmen einer rechtlichen Auseinandersetzung kommt es regelmäßig vor, dass sich vor Erhebung der Klage auch die beklagte Partei außergerichtlich vertreten lässt. Wird nun die Klage abgewiesen und ist es für den Klägeranwalt erkennbar, dass sich die beklagte Partei außergerichtlich vertreten ließ mit der Folge, dass eine Geschäftsgebühr nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG anzurechnen ist, kann der Kläger der beklagten Partei im Kostenfestsetzungsverfahren vorhalten, die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG könne nicht in vollem Umfang zu Gunsten der obsiegenden beklagten Partei festgesetzt werden.

Damit die beklagte Partei nun nicht auf diesen Kosten „sitzen bleibt“, könnte man ihr empfehlen, im Rahmen einer Widerklage diese vorgerichtlichen Kosten, die ihr entstanden und nicht im Kostenfestsetzungsverfahren festsetzbar sind, als Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Problematisch ist jedoch, dass ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch des in Anspruch Genommenen hinsichtlich der für die außergerichtliche Abwehr des Anspruchs aufgewendeten Anwaltskosten nicht in jedem Fall besteht. Diesen Erstattungsanspruch erkennt der BGH allenfalls dann an, wenn eine entsprechende Sonderverbindung zwischen den Parteien besteht; sonst kommt nur ein deliktischer Anspruch in Betracht; eine analoge Anwendung der §§ 91 ff. ZPO lehnt der BGH (NJW 2007, 1458) ab.

Kann sich also die beklagte Partei nicht auf die vorbezeichneten Ansprüche berufen, bestehen keinerlei Erstattungsansprüche bezüglich der vorgerichtlichen außergerichtlichen Gebühren. Eine Widerklage ist dann aussichtslos. Sind diese Gebühren aber angefallen, findet eine Verrechnung nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG mit der Folge statt, dass die beklagte Partei die Kosten, die ihr im nachfolgenden Rechtsstreit entstanden sind, nicht vollständig erstattet bekommt.

Im Ergebnis ist damit eine erhebliche Verschlechterung der Rechtslage gegenüber derjenigen nach der BRAGO eingetreten. Es ist davon auszugehen, dass dies vom Gesetzgeber so nicht gewollt und schlicht übersehen worden ist. Vor allem die zu befürchtende Praxis der Widerklageerhebung durch die beklagte Partei ist wenig erstrebenswert.

Durch die aktuelle Rechtsprechung des BGH ist daher nochmals der Gesetzgeber gefordert, hier kurzfristig Abhilfe derart zu schaffen, dass die Anrechnung nicht auf die im anschließenden gerichtlichen Verfahren anfallende Verfahrensgebühr erfolgt, sondern auf die bereits entstandene Geschäftsgebühr.


Editorial Heft 42/2007: Gleicher Schutz vor guten und bösen Trojanern

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Rainer Hamm, Frankfurt a.M.

Wenn sich an der Diskussion um eine gesetzliche Zulassung der Online-Durchsuchung nur Leute beteiligten, die wissen, wovon technisch und rechtlich die Rede ist, würde es sehr ruhig um das Thema werden. So aber hört man bei den Befürwortern einer Legalisierung der Maßnahme, die bisher nicht erlaubt ist (BGH, NJW 2007, 930), Sätze wie diesen: Die nach § 100a StPO zulässige Überwachung der Telekommunikation (TÜ) reiche in Zeiten des Terrorismus nicht mehr aus, weil „demnächst“ über das Internet telefoniert werde (so der Bundesinnenminister bei Anne Will am 23. 9. 2007). Schwer vorstellbar,dass Herr Schäuble nicht weiß, wieverbreitet seit Jahren die weltweite Kommunikation über Skype ist und dass er also die Legalisierung einer längst legalen Ermittlungsmethode gefordert hat? Aber vielleicht hat er ja dieses gemeint: Weil das Massenprodukt Skype den Nutzern eine Verschlüsselung bietet, zu deren Dekodierung die Behörden das Nutzerpseudonym und sein Passwortbrauchen,undweildieser„Schlüssel“ auf der Festplatte des „Users“ gespeichert ist, soll der „Bundestrojaner“ gar nicht die Inhalte von selbst erstellten oder heruntergeladenen Dateien, sondern die Zugangsdaten für die TÜ liefern.

Auch die Methode des Nachrichtenaustauschs, derer sich die drei kürzlich verhafteten deutschen Islamisten bedient haben (sie speicherten Mail-Entwürfe und tauschten Zugangsdaten aus), unterfällt dem Rechtsbegriff der Telekommunikation, so dass auch hier der Überwachung nicht etwa ein rechtliches, sondern eine technisches Hindernis im Wege steht: Der Provider kann zwarversendete Mails nachrichterlicherAnordnung abfangen helfen, kann aber nicht den Zugang zu den Dateien verschaffen, die auf Festplatten oder Servern darauf warten, aus der Ferne gelesen zu werden. Da wäre der heimliche Zugriff auf jene Datenträger praktisch aber kaum auf den Zweck der TÜ zu beschränken.

Auch die Gegner der Maßnahme argumentieren gerne so, dass Rechtliches und Technisches durcheinandergeraten: Der Inhaber des heimlich ausspionierten PC könnte auf der Festplatte auch elektronische Dokumente gespeichert haben, die zum Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung im Sinne der Entscheidung des BVerfG zum Lauschangriff (NJW 2004, 999) gehören. Das ist zwar ein verfassungsrechtlich beachtlicher Einwand, ist aber ebenso wie die immer wieder zu hörende Behauptung, der Bundestrojaner könne technisch ohnehin nicht funktionieren, eher geeignet, von der eigentlichen Problematik abzulenken.

Diese liegt nicht nur beim intimen Tagebuch der „Zielperson“ selbst, sondern sehr viel mehr bei allen anderen Internetnutzern, die auf möglichst lückenlose Schutzprogramme angewiesen sind. DieseProgramme braucht die Industrie, um Werksspionage abzuwehren, ebenso wie der Anwalt oder Arzt, um sein Berufsgeheimnis zu sichern. Das BKA wird diese käuflichen Schutzprogramme nur „knacken“ können, wenn sie künstlich unfähig gemacht werden, jedem neuen Eindringling den Weg zu versperren. Aber jene Hintertürchen („backdoors“) werden zwischen guten (staatlichen) und bösen (kriminellen) Trojanern nicht unterscheiden.

Wer das will, muss es den Bürgern deutlicher sagen als bisher. Wer den fälschungssicheren digitalen „Dienstausweis“ des Trojaners zum Vorzeigen beim „Pförtner“ der Schutzprogramme erfunden hat, soll sich melden. Bis dahin, bitte keine Gesetzesänderung!


Editorial Heft 41/2007: Das Preisklauselgesetz und die Entlastung der Wirtschaft

Von Professor Dr. Guido Kirchhoff, Oranienburg

Gelegentlich haben Gesetze das Ziel, die Wirtschaft zu entlasten, indem sie Verwaltungspflichten und Detailregelungen auf ein vernünftiges Maß zurückführen. Ein solches Vorhaben ist das „Zweite Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft“, das im Wesentlichen am 14. 9. 2007 (BGBl I, 2246) in Kraft getreten ist. „Unnötige Bürokratie und Überregulierung behindern unternehmerisches Engagement“, bestehende Erlaubnispflichten sollen daher abgeschafft und die Betriebe dadurch entlastet werden.

Um es vorwegzunehmen: Dieses Ziel wird Art. 2 des Gesetzes, der das neue Preisklauselgesetz einführt, nicht erreichen. Zwar entfällt die Genehmigungspflicht für Wertsicherungsklauseln, die in § 2 Preisangaben- und Preisklauselgesetz (PaPkG) enthalten war, und die zu weit über 150 000 Genehmigungsanträgen beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) geführt hatte. Denn bestimmte, bisher genehmigungspflichtige Klauseln erlaubt das Preisklauselgesetz nunmehr unmittelbar. Das entlastet die Betroffenen in Fällen, in denen die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen des Gesetzes eindeutig auf der Hand liegen.

Nicht übersehen werden dürfen aber zwei Dinge: Einmal gab das Preisangaben- und Preisklauselgesetz den Beteiligten die Möglichkeit, sich vom Gesetzgeber nicht vorhergesehene, im Einzelfall aber sinnvolle und faire Wertsicherungen vom BAFA genehmigen zu lassen. Zudem sind die Vertragsparteien oft erst bei einer gewichtigen Preisanpassung unterschiedlicher Meinung darüber, ob diese berechtigt ist. Dann liegt für den Schuldner nahe, die Zulässigkeit der Wertsicherungsklausel selbst in Zweifel zu ziehen und zu behaupten, sie sei wegen Verstoßes gegen das Preisklauselgesetz unwirksam. Hier half früher ein – bis zum Streit in der Regel bestandskräftiger – Verwaltungsakt des BAFA, der Zweifel an der Vereinbarkeit der Wertsicherung mit § 2 PaPkG verbindlich ausräumte. Entweder handelte es sich dabei um eine Genehmigung oder die Behörde bescheinigte in einem Negativattest, dass sie nicht unter das Wertsicherungsverbot fiel. Um dem Mandanten den sichersten Weg zu empfehlen, war sogar angezeigt, generell ein Negativattest einzuholen, um Streitigkeiten über die Zulässigkeit der Klausel erst gar nicht aufkommen zu lassen.

Diese Wege sind nun versperrt. Wertsicherungsklauseln, die durch die Preisvorschriften nicht vorhergesehen und geregelt sind, können auch in begründeten Ausnahmefällen nicht mehr über eine Genehmigung wirksam werden. Eine Behörde, die den Betroffenen verbindlich und vor allem frühzeitig – vor Entstehen von Rechtsstreitigkeiten – bescheinigt, dass die Klausel preisrechtlich zulässig ist und damit die „Serviceleistung Rechtssicherheit“ anbietet, ist im Preisklauselgesetz nicht mehr vorgesehen. Das ist bedauerlich, da zumindest mit den Negativattesten kein Zwang verbunden war. Eine vergleichbar einfache Möglichkeit, Rechtssicherheit zu erlangen, ist nicht vorhanden. Eine zivilgerichtliche Feststellungsklage scheidet in der Praxis nicht nur wegen der damit verbundenen Kosten und der Tatsache aus, dass sich die Beteiligten am Anfang meistens noch gar nicht über die Wirksamkeit der Wertsicherung streiten. Zumindest bei größeren finanziellen Risiken werden die Gläubiger daher kaum noch ohne fundierten juristischen Rat auskommen, der einen späteren Rechtsstreit aber nicht immer verhindern wird. Ob diese „Entlastung“, dieser Bürokratie-„Abbau“ den Mittelstand freut – man darf gespannt sein!


Editorial Heft 40/2007: Dopingpflicht für den Gesetzgeber?

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Fischer, Frankfurt a.M.

Jahrelang, was sage ich, jahrzehntelang – der Tod Tom Simpsons am Mont Ventoux während der Tour de France 1968 ist unvergessen – bekommt die staunende Öffentlichkeit von den Sportverbänden und den Gesetzgebern ein zum Schluss nicht mehr spannendes Stück vorgeführt: Wie Hunde zum Jagen getragen werden und dabei einschlafen, oder: Wie Böcke zum Gärtner werden. Gebetsmühlenartig wurde das hohe Lied der Selbstverantwortung des Sportes gesungen: Er wird es schon richten und den Doping-Sumpf austrocknen. Pustekuchen! Der Doping-Sumpf wurde immer tiefer, und mittlerweile droht sogar eine faszinierende Sportart in ihm zu versinken und den Leistungssport insgesamt mit in die Tiefe zu ziehen. Jetzt erst hat sich der deutsche Gesetzgeber aufgerafft zu halbherzigen Bemühungen um ein Antidopinggesetz, das diesen Namen zu Unrecht trägt, wie die hektische Debatte im Sommerloch um Nachbesserungen auf Grund der aktuellen Entwicklungen zeigt. Wer zu spät kommt, den bestraft das Leben?

Szenenwechsel: Jahrelang, was sage ich, jahrzehntelang wird die Unübersichtlichkeit des Arbeitsrechts beklagt und ein Arbeitsvertragsgesetzbuch eingefordert, die Verpflichtung dazu gar in den Einigungsvertrag mit ehernem Griffel reingeschrieben. Die Bertelsmann-Stiftung hat durch Ulrich Preis und Martin Henssler einen vorzüglichen Gesetzentwurf vorgelegt (s. dazu die Beilage zu Heft 23/2006 der NZA), und was sagt der Gesetzgeber: Solange sich die Sozialpartner nicht geeinigt haben, müssen und brauchen wir nicht tätig werden. Ach so ist das!

Erneuter Szenenwechsel: Jahrelang, was sage ich, jahrzehntelang wird beklagt, dass ein wesentlicher Teil des kollektiven Arbeitsrechts, das Arbeitskampfrecht, ohne Kodifizierung ist. Die aktuelle Auseinandersetzung um die Betätigung von Gewerkschaften der so genannten Funktionseliten zeigt, zu welchen Folgen das Versagen des Gesetzgebers führt, der sich auch hier vor seiner Verantwortung drückt. Ist es weiter hinnehmbar, dass das BVerfG die von ihm selbst entwickelte Verpflichtung, alle wesentlichen gesellschaftlichen und politischen Bereiche einer demokratisch legitimierten Regelung normativer Art zu unterwerfen, für das Arbeitskampfrecht nicht anwendet (vgl. etwa NJW 1997, 2230 [2231])? Muss es wirklich sein, dass eine Gewerkschaft bei einem von ihr geplanten bundesweiten Streik durch die Republik geschickt wird? Ist es zu viel verlangt, dass sich der Gesetzgeber wenigstens zu einer verfahrensrechtlichen Lösung durchringt, die eine Konzentration des Gerichtsstandes bei Arbeitskampfstreitigkeiten an einem Ort vorsieht und damit eine Rechtszersplitterung, die in der Öffentlichkeit kaum zu vermitteln ist, vermeidet?

Es hat den Anschein, dass der Gesetzgeber den Anforderungen einer modernen Höchstleistungsgesellschaft nicht mehr genügt. Abhilfe tut Not. Warum es nicht einmal zur Abwechslung mit leistungssteigernden Mitteln versuchen? Intensive Lektüre der Rechtsprechung des BVerfG zur Wesentlichkeitstheorie, intensive Lektüre des Art. 30 I Einigungsvertrag und dabei nach Bedarf und Gusto ein schönes Gläschen Rotwein, ein Pils oder Alt, Pfeife, Zigarre und Zigaretten, alles kein Problem, es muss ja nicht gleich Fremdblut-Doping sein. Aber auch hier gilt: nichts überstürzen und: Schaun mer mal, oder sind die angesprochenen Themen alles Mögliche, nur eines nicht: wesentlich?


Editorial Heft 39/2007: Deutscher Abgesang

Von Syndikusanwalt Dr. Christian Treffer, Essen

Die deutsche Sprache ist immer wieder Gegenstand juristischer Erörterungen. Ein emotionaler Höhepunkt war die Rechtschreibreform. Untersucht wurde etwa, ob sie gegen das Grundgesetz verstößt (BVerfG, NJW 1998, 2515) oder satzungsrechtliche Maßnahmen in Gesellschaften erforderlich macht (Simon, GmbHR 2003, 892). Dass die Wellen bei solchen Themen hochschlagen, verwundert nicht. Die Diskussion über die (Un-)Verständlichkeit des Juristendeutsch (s. z.B. Meder, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte [Germanistische Abteilung] 123 [2006], S. 428) unterstreicht: Wer die Sprache beherrscht, beherrscht das Recht. Sprache und Recht sind Machtinstrumente. Deshalb ist die Wahl der Sprache in Rechtsangelegenheiten keine Lappalie.

Nirgendwo sonst ist die Kraft des Faktischen indes wirkungsvoller als in der Sprache. Folgerichtig hinterlässt die Globalisierung auch hier ihre Spuren. Zwar verkündet § 184 S. 1 GVG selbstbewusst: „Die Gerichtssprache ist deutsch“. Wer aber mit Handels- oder Unternehmenskaufverträgen zu tun hat, weiß: Das Englische ist massiv auf dem Vormarsch. Deutsche Rechtsbegriffe verkümmern zu Stichworten oder Klammerzusätzen. Das gilt selbst dort, wo typischerweise deutsches Recht Anwendung findet, wie etwa in Immobilien- oder Gesellschaftsangelegenheiten.

Namentlich in DAX-Unternehmen ist das Englische längst eine wichtige Konzernsprache. Folgerichtig sehen sich die Rechtsabteilungen zunehmend veranlasst, Rechtsangelegenheiten in der englischen Sprache zu erörtern, auch im Verhältnis zu Deutschen.

Soll man diese Entwicklung nun beklagen oder wäre das provinziell? Ist es ein Gebot der Professionalität oder Höflichkeit, als deutscher Jurist in die englische Sprache zu wechseln, wenn man mit einem nichtdeutschen Juristen deutsche Rechtsmaterien bewegt? Oder sind wir mit einem schleichenden Identitätsverlust konfrontiert? Soll § 184 S. 1 GVG fallen oder generell auf die Rechtssprache ausgedehnt werden? Ist womöglich der Gesetzgeber gefordert, uns mit einer amtlichen Übersetzung des deutschen Rechts in die englische Sprache zu versorgen – damit es keine Missverständnisse über die Auslegung englischer Vokabeln gibt, die deutsche Rechtstatbestände abbilden sollen?

Fest steht: Wer nicht wirklich mit einer Sprache aufwächst, dem fehlen die Zwischentöne. Bereits Konfuzius soll die sich daraus ergebende Gefahr erkannt haben: Wenn die Worte nicht stimmen, ist das Gesagte nicht das Gemeinte. Und wenn gesagt wird, was nicht gemeint ist, stimmen die Taten nicht. Und stimmen die Taten nicht, verderben die Sitten. Und verderben die Sitten, ist die Justiz überfordert. Und ist die Justiz überfordert – naja, Sie wissen schon...

Nichts gegen das Englische. Eine gemeinsame Sprache fördert die transnationale Integration. Und nur weil die einen mit ihr aufgewachsen sind, andere aber nicht, kann man jenen keinen Vorwurf machen. Ich bin allerdings schon der Meinung, dass man in der Vertragsgestaltung die Sprache des Landes wählen sollte, dessen Recht gilt. Alles andere wäre ein fauler Kompromiss. Bei der Sprache sollte man faule Kompromisse nicht machen – damit man sie wenigstens im Inhalt sofort erkennt.


Editorial Heft 38/2007: Beweislastumkehr – Ein Instrument der political correctness?

Von Professor Dr. Gunther Kühne, LL.M., Clausthal/Göttingen

Ein eigenartiger Gegensatz durchzieht in jüngerer Zeit unsere Gesellschafts- und Rechtsordnung: Einerseits bemüht man sich um die Schaffung größerer Freiheitsräume für den Einzelnen. Andererseits schreitet die (Re-)Regulierung unserer Gesellschaft stetig voran. Eine Nebentendenz ist die Einführung neuer und die Verschärfung bestehender Sanktionsmechanismen für eingetretenes oder auch nur mögliches Fehlverhalten: Das zivile Haftungsrecht, das Kartellrecht und das Prozessrecht liefern Beispiele. Im Wirtschafts- und Umweltrecht werden Unternehmen mit einer Fülle von aufsichtsinduzierten Sekundär- und Nebenpflichten überzogen.

Nun gibt es für Sanktionsverschärfungen im materiellen Recht unübersteigbare Grenzen. So kann man etwa im zivilen Haftungsrecht durch Verzicht auf das Verschulden die Gefährdungshaftungstatbestände ausbauen, aber nicht, ohne in reiner Willkür zu enden, auf das Tatbestandsmerkmal der Kausalität verzichten.

Hier setzt im politischen Raum die Forderung nach Beweislastumkehr als weiterer Sanktionsverschärfungsmaßnahme ein. Diese soll die klassischen Beweislastgrundsätze modifizieren. Nun ist das Instrument der Umkehr der Beweislast vor allem nach dem Gesichtspunkt der Sachnähe etwas Altbekanntes. Aber hier ist Vorsicht geboten. Seine Verabsolutierung könnte zur totalen Umkehr der Beweislast führen: Der mit Sanktionen für Fehlverhalten Belangte steht den Sanktionsvoraussetzungen regelmäßig näher als der andere Teil (Kläger, Behörde).

Der gleichwohl vorhandenen politischen Suggestivkraft erliegend haben der deutsche und der europäische Gesetzgeber in den vergangenen Jahren zur weiteren Förderung rechtspolitisch erwünschter Ziele mehrfach von der „Beweislastumkehr“ Gebrauch gemacht: Kausalitätsvermutungen in den Haftungstatbeständen des Umwelthaftungsgesetzes, Verschärfungen der Marktbeherrschungsvermutungen sowie Umkehr der Beweislast für die Legalisierungsgründe des Art. 81 III EG im Kartellrecht.

Gegenwärtig erfreut sich der Gedanke der Beweislastumkehr im politischen Raum in den unterschiedlichsten Zusammenhängen noch gesteigerter Beliebtheit: Verlagerung der Beweislast für die Nichtmissbräuchlichkeit von Energiepreisen auf die Versorgungsunternehmen (§ 29 GWB-E), für nichtsteuerliche Gesichtspunkte bei Wahrnehmung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) auf den Steuerschuldner und für die Sicherheit der Kernkraftwerke auf die Betreiber.

Für diese Flucht in die Beweislastumkehr gibt es sicher Ursachen und Gründe – gute und weniger gute, z.B. Ressourcenknappheit auf Seiten der Behörden, aber auch solche der politischen Opportunität, die sich hier – mehr als auf anderen Feldern – von verfassungsrechtlichen Zwängen frei wähnt.

In Wahrheit geht es bei Fragen der Beweislastverteilung um subtile Abwägungen zwischen verschiedenen Gesichtspunkten und Prinzipien wie Wahrscheinlichkeiten, Verantwortungsbereichen und vor allem auch Rechtsstaatlichkeit. Hierbei ist genau auf die Unterscheidung zwischen subjektiver und objektiver Beweislast sowie auf die Unterschiedlichkeit der Verfahrensarten zu achten. Die Verteilung der Beweislast ist also alles andere als ein geeigneter Bereich für die mit dem Schlagwort „Beweislastumkehr“ verbundene Zurschaustellung von Populismus und political correctness.


Editorial Heft 37/2007: Grenzen der Projektentwicklung durch Vergaberecht?

Von Rechtsanwalt Dr. Frank Roth, Köln

Mitunter durchbrechen vergaberechtliche Entscheidungen den Zirkel der Fachjuristen und lassen auch das allgemeine Publikum staunen. Ein Beispiel hierfür bietet die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. 6. 2007 (NZBau 2007, 530). Der Beschluss des Vergabesenats könnte weitreichende Auswirkungen auf die Entwicklung von Liegenschaften haben, die von Gebietskörperschaften oder sonstigen öffentlichen Auftraggebern nicht mehr zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt werden und daher an einen privaten Investor veräußert werden sollen.

Der Bund als Eigentümer des inaktiven Fliegerhorsts Ahlhorn in Niedersachsen unternahm gemeinsam mit der Gemeinde und dem Landkreis den Versuch, einen privaten Investor für die Entwicklung der Liegenschaft zu gewinnen. Über eine von Gemeinde und Landkreis gegründete Entwicklungsgesellschaft wurde ein Investor ausgewählt, der vom Bund das Grundstück kaufen und mit der Gemeinde einen städtebaulichen Vertrag abschließen sollte. Gegen die Auswahlentscheidung leitete ein nicht zum Zuge gelangter Interessent ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren ein, das in der Beschwerdeinstanz vor dem OLG Düsseldorf dazu führte, dass der Abschluss des Kaufvertrags untersagt wurde. Der Bund muss den Verkauf als Baukonzession ausschreiben.

Verkauf und Erwerb von Grundstücken unterfallen nicht dem Vergaberecht. Einen Sonderfall erfasst § 99 III Alt. 3 GWB: Erwirbt oder mietet ein öffentlicher Auftraggeber ein Bauobjekt, tritt abweichend von § 100 II lit. g GWB das Vergaberecht auf den Plan, wenn das Vorhaben nach den „Erfordernissen“ des öffentlichen Auftraggebers errichtet wurde. Nimmt der öffentliche Auftraggeber auf die Bauausführung erheblichen Einfluss, würde die Freistellung des späteren Erwerbs einer Umgehung des Vergaberechts Tür und Tor öffnen. Das gilt insbesondere für Bauträgerverträge, aber auch für bestimmte Leasinggestaltungen und PPP-Modelle. Allerdings urteilte bereits der EuGH (NVwZ 2007, 316 – Stadt Roanne), dass die Errichtung eines Freizeitzentrums unter privater Beteiligung schon dann den Erfordernissen der Kommune entspricht, wenn diese sich von der Verwirklichung des Vorhabens die Belebung eines Stadtviertels verspricht und vertraglich die einzelnen Bestandteile und Bauabschnitte vorgibt. Während dort aber die KommuneselbstaufdiespätereBauausführung entscheidenden Einfluss nahm, hatte der Bund im Fall des OLG Düsseldorf diesen nicht. Selbst wenn man dem Bund die Inhalte des von der Gemeinde abzuschließenden städtebaulichenVertrags zurechnet, ist dieser Vertrag, wie der Münchener Vergabesenat noch im Jahr 2000 festhielt, grundsätzlich „nicht auf die Erbringung einer ansichvergütungspflichtigen(Bau-)Leistung gerichtet“, sondern unabhängig von den hiermit einhergehenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen auf die Umsetzung eines privaten Vorhabens. Diesen Bindungen sind auch Investoren ausgesetzt, die auf eigenem Grund bauen und zu diesem Zweck einen städtebaulichen Vertrag abschließen. Es bleibt zu hoffen, dass die künftige Spruchpraxis genauer als das OLG Düsseldorf danach differenziert, ob der Grundstücksverkauf einem öffentlichen Vorhaben unter privater Beteiligung oder einer privaten Projektentwicklung im öffentlich-rechtlichem Kontext dient – im letzteren Fall sollte sich der Vergaberechtler auch künftig bescheiden.


Editorial Heft 36/2007: Akkordstörer und Völkerrecht

Von Rechtsanwalt Dr. Dr. h. c. Georg Maier-Reimer, Köln

Zur Lösung der Finanzkrise und Umschuldung der Republik Argentinien haben die meisten Gläubiger auf große Teile ihrer Forderungen verzichtet. Einige Gläubiger, die ihre Mitwirkung an der Umschuldung verweigert hatten, wollen nun Kapital aus der wiederhergestellten Zahlungsfähigkeit des Staates schlagen und klagen ihre ungekürzten Forderungen ein. Das AG Frankfurt a.M. legte in mehreren Beschlüssen dem BVerfG die Frage vor, ob es einen Satz des Völkerrechts gebe, wonach einem finanziell bedrängten Staat wegen Staatsnotstands die Aussetzung seiner Zahlungspflichten zu gestatten sei. Das BVerfG (NJW 2007, 2610 [in diesem Heft]) verneinte die Frage mit einem abweichenden Votum der Richterin Lübbe-Wolff. Auch wenn die Karlsruher Verfassungsrichter anders entschieden hätten, hätte sich am Endergebnis der Ausgangsverfahren wenig geändert. Denn der Staatsnotstand wird jedenfalls zum Jahresende überwunden sein.

Das wirkliche Problem liegt anderswo. Für Staaten als Schuldner gibt es kein Insolvenzverfahren und deshalb auch kein Sanierungsverfahren, in das Gläubiger gezwungen werden können. Die finanzielle Sanierung eines Staates ist deshalb auf die „freiwilligen“ Beiträge seiner Gläubiger angewiesen. Einstimmigkeit aller Gläubiger, zumal der Inhaber massenweise platzierter Schuldverschreibungen, die von so genannten Geier-Fonds aufgekauft wurden, ist kaum zu erreichen. Deshalb sehen die Anleihebedingungen von Schuldverschreibungen – jedenfalls von Staatsschuldverschreibungen – oft vor, dass eine Stundung oder ein Teilerlass von Zinsen oder Kapitalforderungen zum Zweck der Sanierung mit Mehrheit der Anleihegläubiger beschlossen werden kann. Die Notwendigkeit solcher Regeln ist allgemein anerkannt, nicht zuletzt von einer Arbeitsgruppe der G 10 in dem nach ihrem Vorsitzenden benannten Quarles-Report.

Nur: Nach deutschem Recht können die Bedingungen die Mehrheit nicht zu einem Teilverzicht auf das Kapital ermächtigen und, im Falle ausländischer Schuldner, auch nicht zu einer Stundung oder einem Teilverzicht auf Zinsen. Der BGH hat in dem coop-Fall (NJW 1992, 967) auch eine Treuepflicht der Gläubiger zur Mitwirkung an einer Sanierung durch Teilverzicht verneint – und damit jedem Akkordstörer einen Freibrief gegeben, sich aus den Sanierungsbeiträgen der anderen Gläubiger zu bereichern, die durch ihren Verzicht die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wiederherstellen. Ob dies auch für Staaten als Schuldner, für die es kein geregeltes Insolvenzverfahren gibt, gilt, und auch für die Inhaber von Schuldverschreibungen derselben Emission, die doch in einer gewissen Rechtsgemeinschaft stehen, hat der BGH (noch) nicht entschieden. Wegen der Unzulänglichkeit des deutschen Rechts vor allem auch in diesem Punkt werden heute Anleihen selbst deutscher Schuldner überwiegend ausländischem Recht unterstellt – kein Ruhmesblatt für das deutsche Recht.

Es ist nicht die Aufgabe des Völkerrechts, Defizite einer nationalen Privatrechtsordnung auszugleichen. Die Verantwortung für das unbefriedigende Ergebnis liegt daher nicht beim Völkerrecht, sondern bei dem nationalen Gesetzgeber, der das deutsche Recht in diesem Punkt endlich dem internationalen Standard anpassen sollte.


Editorial Heft 35/2007: Verfahrensgrundrechte als Partikularrecht

Von Rechtsanwalt Dr. Bernd Sangmeister, LL. M. (Berkeley), München

„Das Gericht ist verantwortlich für die Rechtsanwendung, die Parteien für die erschöpfende Herbeischaffung des Tatsachenmaterials. So ergibt sich eine wohltätige (!) Arbeitsteilung zwischen Gericht und Parteien“ (L. Rosenberg, ZZP 49 [1925], 38). Diese Arbeitsteilung kann aber nur funktionieren, wenn der Richter bereit ist, im Falle von (theoretisch auch mal möglicher) Rechtsunkenntnis das Recht von Amts wegen zu erforschen. Eine Ausnahme hiervon sieht § 293 ZPO für ausländisches Recht vor, Gleiches gilt de facto im Zivilprozess auch für das Steuerrecht (vgl. Tipke, NJW 1976, 2199). Die Rechtsgeschichte kennt eine Parallele aus dem Verfahren vor dem Reichskammergericht: Dort wurde von den Richtern nur die Kenntnis des Reichs- und gemeinen Rechts erwartet, das (vorrangige) Partikularrecht hatten hingegen die Parteien vorzubringen. Offenbar partikularrechtlichen Charakter hatten nun in neuerer Zeit für einige der obersten Bundesgerichte auch die durch das Grundgesetz gewährleisteten („vorrangigen“) Prozessgrundrechte, ist doch ihre Durchsetzung in der Praxis nicht diesen Gerichten, sondern dem BVerfG zu verdanken (vgl. Schumann, Festgabe BGH, Bd. III, 2000, S. 3, 15 ff.). Das gilt neben der – freilich bis heute nicht geglückten – Gewährleistung des rechtlichen Gehörs gerade auch für die Garantie des gesetzlichen Richters. Die von Schumann aufgezeigte Interpretationshoheit des BVerfG über die Prozessgrundrechte wird nun offenbar beim BFH nach wie vor so verstanden, dass er sich seinerseits nicht für deren eigenständige Auslegung für zuständig hält. Nicht anders kann man jedenfalls den Beschluss des V. Senats des BFH vom 11. 5. 2007 (NJW 2007, 2576 [in diesem Heft]) verstehen. Dort hatte zwar der Senat unter Berufung auf Kopp (AöR 1981, 604) erkannt, dass das rechtliche Gehör nur dann seinen Zweck erfülle, wenn es vom gesetzlichen Richter gewährt werde. Da jedoch, so der Senat, zum Verhältnis von Art. 103 I zu Art. 101 I 2 GG noch keine Entscheidung des BVerfG vorliege, sah er keinen Anlass, über diesen Zusammenhang weiter nachzudenken, hielt vielmehr die auf Art. 101 I 2 GG gestützte Rüge im Rahmen einer Anhörungsrüge für nicht statthaft. „Schuld“ an diesem Ergebnis ist natürlich der Anwalt der unterlegenen Partei. Er hatte vor Erhebung der Anhörungsrüge keinen Blick in die NJW geworfen. Dort hätte er etwa einen Beschluss des BVerfG gefunden, nach dem die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs durch das LG zu Recht erfolgt ist. Der Partei sei somit nicht der gesetzliche Richter entzogen worden und deshalb sei sie auch nicht in ihrem Recht aus Art. 103 I GG verletzt (NJW 1980, 1379; ferner BVerfG, NJW 1993, 2229; BVerwG, NVwZ 2000, 1290; BFH, NJW 1996, 2680). Auch ein Blick in einen geläufigen Kommentar hätte zur Rechtsfindung beitragen können (vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 103 Rdnr. 12 [Lfg. 48/2006]). Wie gesagt, es stand in der NJW, Pflichtlektüre des Anwalts (BGH, NJW 1979, 877), nicht aber des V. Senats des BFH.

Was lernen wir daraus? Mangelnde höchstrichterliche Kenntnis von der Reichweite und Bedeutung von Verfahrensgrundrechten beruht offenbar auf deren „partikularrechtlichem Charakter“. Hier sich die Gedanken zu machen, die früher einmal von einem Gericht erwartet werden durften („... dabo tibi ius“, BVerfG, NJW 2002, 2937), ist Aufgabe des Anwalts (s. Felix, NJW 1992, 217). Ob er dann damit auch Erfolg hat, ist freilich eine ganz andere Frage (Zuck, NVwZ 2006, 1119).


Editorial Heft 34/2007: Reform der Restschuldbefreiung – auf wessen Kosten?

Von Professor Dr. Hugo Grote, Remagen

Wer als natürliche Person überschuldet ist, kann von seinen Schulden befreit werden. Grund dafür ist nicht nur, dem ansonsten oft lebenslang Überschuldeten eine zweite Chance zu geben. Die Restschuldbefreiung liegt, so die Gesetzesbegründung, vor allem auch im öffentlichen Interesse. Denn nur so kann ein Abwandern eines immer größeren Personenkreises (nach Schätzungen 3,6 Mio. überschuldete Haushalte) in die Schattenwirtschaft und den Sozialleistungsbezug verhindert werden. Die Zahl der Überschuldeten stieg kontinuierlich, nachdem seit den 60er Jahren immer mehr Kredite an Konsumenten vergeben wurden, die nur durch deren Arbeitskraft gesichert waren. Dieses Risiko kann für die Banken durch höhere Kreditkosten aufgefangen werden, für den Kreditnehmer bedeutet der Verlust des Arbeitsplatzes häufig den dauerhaften wirtschaftlichen Ruin.

Die entscheidende Frage der aktuellen Diskussion ist: Wer trägt die Kosten des Verfahrens?

Die Restschuldbefreiung setzt derzeit zwingend die Durchführung eines Insolvenzverfahrens voraus, was Gesamtkosten in Höhe von mindestens 1800 Euro verursacht. Seit der Gesetzgeber sich 2001 entschieden hat, armen Schuldnern die Kosten des Verfahrens zu stunden, ist die Zugangshürde verschwunden, aber das Problem nicht gelöst. Vielmehr leiden nun die Landesjustizkassen unter den Kosten, die für 2006 auf ca. 50 Mio. Euro geschätzt werden. Dies ist der Hauptanlass für die Reformdiskussion, die nun ohne Ergebnis schon ins vierte Jahr geht. Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) hat im Januar 2007 mittlerweile den dritten Entwurf vorgelegt, um das Verfahren zu reformieren. Der Entwurf der Bund-Länder-Arbeitsgruppe, der Anfang letzten Jahres vorgelegt wurde, war hierzu untauglich, da er nur „reichen“ Schuldnern eine sichere Entschuldung ermöglicht hätte. Der jüngste Entwurf des BMJ kommt dem Ziel deutlich näher. Die Verfahrenskosten sollen reduziert und die verbleibenden Belastungen den Schuldnern auferlegt werden. Der Verzicht auf die Durchführung eines Insolvenzverfahrens bei masselosen Fällen ist sicher richtig. Es macht keinen Sinn, eine aufwändige Vermögensverwaltung durchzuführen, wo es kein Vermögen gibt. Ebenso wenig bedarf es der Erstellung eines Verteilungsverzeichnisses, wenn keinerlei Beträge zu verteilen sind. Die Schuldner künftig mit einer monatlichen Zahlung von bis zu 13 Euro zu belasten, ist für einen Hartz IV-Empfänger sicher hart, erscheint aber zumutbar. Dagegen ist der Vorschlag, den Treuhänder für seine neuen Aufgaben mit 100 Euro jährlich zu vergüten, auch aus verfassungsrechtlichen Gründenunhaltbar.DieTätigkeit kann für diese Vergütung nicht seriös erbracht werden. Der Staat muss die Aufgaben, die er vergibt, angemessen honorieren. Hier ist also dringend eine Nachbesserung erforderlich. Bei der Suche nach weiteren Einsparungen muss man auch über eine generelle Verkürzung des Verfahrens nachdenken. Deutschland hat eines der längsten Entschuldungsverfahren, und jedes Jahr der Wohlverhaltensperiode kostet Geld. Die Bevorzugung der Abtretungsgläubiger in den ersten zwei Jahren des Verfahrens schmälert die Masse und ist nicht gerechtfertigt. Reichen weitere Maßnahmen zur Kostenreduzierung nicht aus, wird man wohl nicht umhinkommen – dann aber in einem deutlich reduzierten Umfang –, auf die Kostenstundung oder die Prozesskostenhilfe zurückzugreifen.


Editorial Heft 33/2007: Bahn-Streiks ohne Ende?

Von Professor Dr. Hermann Reichold, Tübingen

„Arbeitskämpfe sind im allgemeinen unerwünscht, da sie volkswirtschaftliche Schäden mit sich bringen und den im Interesse der Gesamtheit liegenden sozialen Frieden beeinträchtigen“ – goldene Worte, die der Große Senat des BAG (NJW 1955, 882) unter Präsident Hans-Carl Nipperdey in seinem legendären Netzmacher-Beschluss vom 28. 1. 1955 verkündete.

Heute ist der Arbeitskampf noch immer ein betriebs- und volkswirtschaftliches Übel. Mehr noch: Er kann zu ganz empfindlichen Nachteilen im grenzüberschreitenden Wettbewerb führen. Der Verteilungskampf wird härter. Selbst die wenig streikerprobten Ärztinnen und Ärzte mussten vor einem Jahr das solidarische Einhaken und Trillergepfeife erst einüben und durchkreuzten damit die Einheitstarife der Großgewerkschaft ver.di. Auf das Muster „TVöD“ setzten sie dank ihrer Berufsgewerkschaft Marburger Bund einige Sonderregelungen und -vorteile drauf. Klar, dass das jetzt auch die Lokführer beflügelte. Von der Öffentlichkeit werden ihre Drohgebärden vor allem als Problem der Störung elementarer Infrastruktur wahrgenommen. Kann man jetzt noch auf den „öffentlichen“ Bahnverkehr vertrauen? Auch die Politiker sehen das Gemeinwohl in Gefahr und fragen, ob es denn wirklich eines „eigenen Streiks“ der in der GDL vereinigten Lokführer noch bedarf, wo doch 4,5% Gehaltszuwachs schon durch Transnet und GDBA ausgehandelt sind. So stellt man sich unwillkürlich mit Bahnchef Hartmut Mehdorn die Frage, ob diese tarifpolitische Unübersichtlichkeit nicht von Rechts wegen „abgestellt“ werden kann und damit die Lokführer per arbeitsgerichtlicher Verfügung mundtot gemacht werden können.

Tatsächlich gibt es ein ominöses „Prinzip der Tarifeinheit“, auf das sich jetzt die Bahn beruft. Der Staat, vertreten durch seine Arbeitsrichter, soll die Lokführer bremsen. Das wäre zwar eine elegante Lösung, doch ist es nicht die richtige. Das BAG hat sich zum Fall der Elite- oder Spartengewerkschaften bisher nicht geäußert. So könnte man versucht sein, diese elitären Berufsgruppen wegen ihrer partikulären Interessen gegenüber der breiter aufgestellten Industriegewerkschaft nach dem DGB-Prinzip „Ein Betrieb – eine Gewerkschaft – ein Tarifvertrag“ zu benachteiligen.

Dem steht freilich das Koalitionsgrundrecht entgegen, das in Art. 9 III GG wörtlich „allen Berufen“ gewährleistet ist, auch den elitären. Die Tarifautonomie fordert als „kollektive Privatautonomie“ ja gerade den Vorrang der mitgliedschaftlichen Legitimation und fördert damit den Wettstreit konkurrierender Regelungskonzepte – ein wahrhaft freiheitliches Konzept, adäquat einer freiheitlich verfassten Marktgesellschaft. Der Gewerkschaftswettbewerb wird von der Verfassung nicht verboten, sondern gefördert. Die Verdrängung des weniger „passenden“ Tarifs kann auch aus den Regeln des TVG nicht abgelesen werden. So lässt sich schwerlich mit „übergeordneten“ Grundsätzen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit oder gar schlichten Praktikabilitätserwägungen argumentieren, um die Tarifpluralität im Betrieb zu unterdrücken. Sonst wären wir zurückgeworfen auf ein überkommenes Muster Nipperdey’scher Prägung, das so genannte „Ordnungsprinzip“. Mehdorn und seinen Managern bleibt somit nichts anderes übrig, als weiter zu verhandeln und daran zu denken, dass auch die Krankenhäuser trotz Tarifpluralität weiterhin funktionieren. Die Bahn sollte endlich die richtigen Weichen stellen und auf das eigene Verhandlungsgeschick vertrauen.


Editorial Heft 32/2007: Vereinfachtes Scheidungsverfahren im Bundesrat gescheitert

Von Rechtsanwalt Peter Fölsch, Lübeck

Nachdem die Bundesregierung in ihrem Regierungsentwurf zum Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) von einem – noch im Referentenentwurf enthaltenen – vereinfachten Scheidungsverfahren ohne Anwaltszwang mangels Durchsetzbarkeit im Bundestag Abstand genommen hatte, hat der Finanzausschuss des Bundesrates in seinem Vorschlag für eine Stellungnahme zum Regierungsentwurf die Einführung desvereinfachten Scheidungsverfahrens ohne Anwaltszwang wieder aufgegriffen (vgl. BR-Dr 309/2/07: § 134 a – neu – FamFG-Entwurf). Der Bundesrat hat den Gesetzesvorschlag jedoch nicht in seine Stellungnahme übernommen (vgl. BR-Dr 309/07 [Beschluss]).

Dennoch sollte die Idee des vereinfachten Scheidungsverfahrens ohne Anwaltszwang (noch) nicht verworfen werden. Denn das Für und Wider einer Einführung ist bei Weitem nicht ausdiskutiert, zu viele Argumente sind nicht ausgetauscht. Nach der Ablehnung durch die Bundesregierung und den Bundesrat bleibt nun zu hoffen, dass sich der Bundestag seinerseits im Plenum oder im Rechtsausschuss mit diesem Thema befassen wird. Übrigens: Auch dadurch wird das FamFG eine noch breitere Zustimmung erfahren.

Allerdings muss aus verfassungsrechtlicher Sicht bedacht werden, ob nicht der grundrechtliche Schutz der Ehe (Art. 6 GG) generell den Anwaltszwang im Scheidungsverfahren gebietet, und zwar auch im vereinfachten. Der Finanzausschuss des Bundesrates hegt keine verfassungsrechtlichen Bedenken, reduziert allerdings den Anwaltszwang zu Unrecht auf eine „sachlich nicht gerechtfertigte Verfahrensanforderung“ und lässt zudem die Behauptung einer fehlenden Schutzbedürftigkeit von Ehe und Ehegatten ohne nähere Begründung.

Sollten sich aber die verfassungsrechtlichen Zweifel ausräumen lassen, so ist es gut vertretbar, dass die Bürger bei der Erkenntnis gesetzlich zu begleiten sind, dass nicht nur die Gerichte, sondern auch andere Institutionen Wege zur Lösung der Probleme der Bürger anbieten, und dass sich die Beilegung von Streitigkeiten auch anders als durch eine juristische Aufarbeitung herbeiführen lässt.

Dem Finanzausschuss des Bundesrates ist es darum allerdings gar nicht gegangen. Mit keinem Wort lässt sich der Begründung des Finanzausschusses entnehmen, dass er für scheidungswillige Ehegatten einen besonderen Anreiz bieten will, die Scheidungsfolgen einvernehmlich zu regeln. Stattdessen hat der Finanzausschuss als Zweck ausschließlich die „Reduzierung der – in letzter Zeit explodierenden – staatlichen Ausgaben für die Prozesskostenhilfe“ benannt, als ob eine Regelung über ein vereinfachtes Scheidungsverfahren ohne Anwaltszwang nur Bestandteil eines Zweiten Prozesskostenhilfebegrenzungsgesetzes sein würde (vgl. in diesem Zusammenhang: PKHBegrenzG-Entwurf, BT-Dr 16/1994). Der Finanzausschuss hat das vereinfachte Scheidungsverfahren ohne Anwaltszwang gleichsam zu einem Mittel der Prozesskostenhilfebegrenzung degradiert.

So gesehen ist ein Aufatmen über das (vorläufige)erneute Scheitern des vereinfachten Scheidungsverfahrens nur allzu verständlich. Der Bundesrat hat mit seiner Ablehnung das richtige Ausrufezeichen gesetzt.


Editorial Heft 31/2007: Rechtswegzersplitterung im Vergaberecht

Von Priv.-Doz. Dr. Marc Bungenberg, LL.M., München/Jena

Das BVerwG (NJW 2007, 2275 [in diesem Heft] m. Bespr. Ennuschat/Ulrich, S. 2224) hat die ordentliche als die für die Vergabe im Unterschwellenbereich zuständige Gerichtsbarkeit bestimmt und insoweit – nach divergierendenOVG-Judikaten – Einheitlichkeit hergestellt. Dies ist der positive Aspekt der Entscheidung. Denn sie führt neben der nicht überzeugenden Ablehnung der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs gleich zu einem ganzen Bündel an Folgeproblemen.

Der Grundannahme, der Staat unterscheide sich bei seiner Einkaufstätigkeit nicht grundlegend von anderen Teilnehmern, ist aus mehreren Gründen zu widersprechen: Zunächst stattet sich der Staat auf Grund seiner Hoheitsmacht mit den für seinen Einkauf auf dem privaten Angebotsmarkt erforderlichen finanziellen Mitteln aus, mit denen Einfluss auf den Markt ausgeübt wird. Sodann fragt er in einem ganz anderen Umfang als nahezu jeder Private nach. Schließlich nutzt er das Mittel der öffentlichen Auftragsvergabe zunehmend u.a. zur effizienten Erfüllung seiner heute umfassenden Daseinsvorsorgeverpflichtungen. Und nicht zuletzt unterliegt der öffentliche Auftraggeber nationalen wie gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheitsbindungen, die sich gerade in dem dem Zuschlag und Vertragsschluss vorgelagerten Vergabeverfahren konkretisieren.

Zu den Folgeproblemen: Die Rechtswegzersplitterung wurde leider nicht behoben, denn bei der gerichtlichen Kontrolle der Vergabe öffentlicher Dienstleistungskonzessionen, der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bevorzugungsregeln sowie bei Inzidentprüfungen des Vergaberechts dürfte auch weiterhin der Verwaltungsrechtsweg der einschlägige Rechtsweg sein. Die Zuweisung der Nachprüfungsverfahren im Anwendungsbereich der §§ 97ff. GWB an Vergabekammern und Vergabesenate der Oberlandesgerichte führt nun sogar zu einer „Dreispaltung“ des Rechtswegs.

Den Landgerichten kommt nunmehr die Aufgabe zu, die aus dem Gemeinschaftsrecht resultierenden Verpflichtungen sicherzustellen. Als problematisch wird sich hier u.a. der zivilrechtliche Beibringungsgrundsatz erweisen, da keine umfassenden (Akten-)Einsichtsrechte bei der Vergabestelle im Zivilrecht vorgesehen sind, und Akten auch nicht von Amts wegen – wie im Verwaltungsprozess – vom nunmehr jeweils zuständigen Landgericht herangezogen werden können. Ein einfachgesetzlich ausgestaltetes Akteneinsichtsrecht ist lediglich dem VwVfG zu entnehmen, das nun aber nicht mehr einschlägig ist. Bei Binnenmarktrelevanz bestehen zumindest gemeinschaftsrechtliche Minimalanforderungen an den nationalen Verfahrensrechtsschutz, die u.a. ein Recht auf Akteneinsicht umfassen und bei denen sich nun die Frage stellen wird, wie diese in den anstehenden zivilrechtlichen Auseinandersetzungen zur Geltung gebracht werden können.

Die lange Verzögerung der Vergaberechtsreform Teil II durch den Bundesgesetzgeber hat als positiven Nebeneffekt, dass die Chance besteht, nunmehr den Primärrechtsschutz im gesamten öffentlichen Beschaffungswesen kohärent und gemeinschaftsrechtskonform zu regeln. Dies ist auch notwendig. Hierauf oder auf die ansonsten sicher anstehenden Reaktionen der Kommission darf man gespannt sein.


Editorial Heft 30/2007: Schafft die Schlichtungsausschüsse ab!

Von Richter am ArbG Dr. Wolfgang Kopke, Ludwigshafen

Arbeitsgerichtliche Verfahren sind in allen Rechtszügen zu beschleunigen, insbesondere in Kündigungsverfahren, die nach § 61 a I ArbGG sogar vorrangig zu erledigen sind. Denn eine längere Dauer der Ungewissheit darüber, ob es zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kommt, kann insbesondere für den Arbeitnehmer mit erheblichen psychischen Belastungen verbunden sein. Noch dringender stellt sich die Situation für Auszubildende dar, da eine Unterbrechung der Ausbildung den vorgesehenen Termin zur Abschlussprüfung gefährdet. Kündigungsschutzprozesse von Auszubildenden sollten daher noch vorrangiger erledigt werden.

Dem steht in der Praxis allerdings oft § 111 II ArbGG entgegen, dem zufolge eine Klage vor dem Arbeitsgericht erst dann zulässig ist, wenn ein bei der Handwerksinnung oder einer entsprechenden Stelle gebildeter Schlichtungsausschuss angerufen worden ist. Dies kann zu grotesken Verzögerungen führen, wie ein Fall des ArbG Ludwigshafen zeigt:

Eine Ärztin will ihre Auszubildende kündigen und erkundigt sich deshalb bei der Ärztekammer nach den Formalitäten. Von dieser wird ihr zunächst mitgeteilt, es gebe keinen Schlichtungsausschuss. Am 27. 7. 2006 kündigt sie, zwar schriftlich, aber ohne Angabe von Gründen und damit evidentermaßen unwirksam (§ 22 III BBiG). Erst nach drei Aufforderungen seitens der Anwältin der Auszubildenden setzt die Ärztekammer für den 13. 12. 2006 einen Schlichtungstermin fest, zu dem aber allein die Auszubildende mit ihrer Anwältin erscheint. Daraufhin stellt der Ausschuss schriftlich fest, dass die Schlichtung gescheitert sei. Es folgen die Unterschriften der drei Ausschussmitglieder; ein Hinweis auf die Möglichkeit einer Klageerhebung unterbleibt entgegen § 111 II 4 ArbGG – mit der Folge, dass gem. § 111 II i.V. mit § 9 V 4 ArbGG die Auszubildende sich nunmehr ein weiteres Jahr mit der Einreichung einer Klage hätte Zeit lassen können …

Klage hatte sie freilich schon am 5. 1. 2007 erhoben, und so kam es am 24. 1. 2007 – also beinahe ein halbes Jahr nach Ausspruch der Kündigung – vor dem Arbeitsgericht zu einem Gütetermin, in dem sich die Parteien auf einen Abfindungsvergleich verständigten, weil die Auszubildende inzwischen eine überbetriebliche Ausbildungsmaßnahme aufgenommen hatte.

Dieser Fall mag angesichts der Weigerung der Ärztekammer, gleich einen frühen Schlichtungstermin festzusetzen, ein besonders krasser Einzelfall sein. Doch auch sonst kommt es wegen § 111 II ArbGG häufig zu Verzögerungen, weil zunächst nicht geklagt oder bei Einreichung der Klage darum gebeten wird, eine Terminierung vorerst zu unterlassen.

Erfolgreiche Schlichtungen mögen Prozesse vermeiden, doch ist nicht ersichtlich, dass solche Einigungen nicht ebenso gut im Gütetermin vor Gericht zu erzielen wären. Die ersatzlose Streichung des § 111 II ArbGG würde dagegen nicht nur dem arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz zum Durchbruch verhelfen, sondern Prozessbevollmächtigten auch die problematische Recherche ersparen, ob es für das betreffende Ausbildungsverhältnis überhaupt einen Schlichtungsausschuss gibt. Wie der geschilderte Fall zeigt, kann eine zuverlässige Antwort zuweilen nicht einmal von der zuständigen Stelle erwartet werden.


Editorial Heft 29/2007: Krise der Rechtssoziologie in Deutschland

Von Professor Dr. Thomas Raiser, Berlin

Die Rechtssoziologie ist die eigentliche Wissenschaft vom Recht, im Gegensatz zur dogmatischen Jurisprudenz, die nur eine handwerkliche Fertigkeit für die Juristen darstellt. So lautet die prägende Kennzeichnung der Disziplin durch Eugen Ehrlich in seinem Grundlagenwerk von 1913. Der Soziologe Emile Durkheim machte sich zur Aufgabe, das Recht als „fait social“, als soziale Tatsache, zu erforschen. Max Weber forderte die Wertfreiheit sozialwissenschaftlicher Forschung als ein zentrales methodisches Postulat. Zusammen haben diese drei großen Theoretiker zu Beginn des 20. Jahrhunderts die Fundamente der Disziplin gelegt und ihre internationale Strahlkraft begründet.

Weil eine Sicht auf die Rechtswirklichkeit auch Diskrepanzen zwischen normativem Rechtsbefehl und seiner tatsächlichen Befolgung und damit unerwünschte Fakten zu Tage fördert, können totalitäre politische Regimes rechtssoziologische Forschung nur schwer ertragen. Der Nationalsozialismus hat die frühe Blüte der Wissenschaft in Deutschland zerstört und die sie tragenden, oft jüdischen, Gelehrten vertrieben. Auch in der DDR konnte sie nur geduldet werden, soweit sie die politisch gewollte Sicht der sozialen Realität bestätigte.

Auch heute ist die Rechtssoziologie, allerdings aus anderen Gründen, in Deutschland wieder in ihrer Existenz bedroht. An den juristischen Fakultäten fällt sie überall der Verminderung der Lehrstühle zum Opfer. In der vorherrschenden theoretischen Perspektive widerspricht sie dem auf das kurzfristig Nützliche gerichteten Zeitgeist. Nicht zuletzt leidet die Disziplin unter der starren Fächertrennung an den deutschen Universitäten und im Staatsexamen, die interdisziplinäre Forschung und Lehre schwermacht. Dass die Fragen der Rechtssoziologie indes hochaktuell sind, belegt ein Kongress „Law and Society in the 21st Century“, der vom 25. bis 28. Juli dieses Jahres an der Humboldt-Universität zu Berlin stattfindet. Er zieht über 2700 Teilnehmer aus 79 Ländern an und zeigt somit eindrucksvoll die internationale Bedeutung der Disziplin. Deutsche Juristen und Sozialwissenschaftler beteiligen sich an ihr nach Kräften, bleiben aber in ihrer Zahl deutlich hinter England und den USA zurück. Schon jetzt zeichnet sich besonders die Beteiligung junger Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler ab.

Wer die geleistete Arbeit der Rechtssoziologie in der Bundesrepublik und ihren bedeutenden Ertrag überblickt, kann ermessen, welchen Schaden das deutsche Rechtswesen nehmen wird, wenn es die Rechtssoziologie wieder verdursten lässt. Soweit sollte es nicht kommen.

Der Blick über die Grenzen reiner Buchgelehrsamkeit hinaus auf die Rechtswirklichkeit weitet die juristische Sicht. Wer einen Beleg dafür fordert, sei darauf verwiesen, dass nicht weniger als fünf ehemalige und amtierende Richterinnen und Richter des BVerfG aus der deutschen Vereinigung für Rechtssoziologie hervorgegangen sind. Einige von ihnen wirken in repräsentativen Veranstaltungen an der Tagung mit. Die Bundesjustizministerin und die Berliner Justizsenatorin bringen durch einen gemeinsamen Empfang zum Ausdruck, dass die sozialwissenschaftliche Erforschung des Rechts eine unentbehrliche Voraussetzung für eine erfolgreiche Rechtspolitik in Gesetzgebung, Justiz und Verwaltung bildet. Deutschland sollte sich die darin liegende Chance nicht noch einmal entgehen lassen.


Editorial Heft 28/2007: Von Schwaikheim nach Portchester, aus der Normenflut in die Freiheit?

Von Rechtsanwalt Dr. Christoph E. Hauschka, München

Grenzüberschreitende Sitzverlegungen von Unternehmen waren bislang eine eher exotische Materie und vom Interesse einer breiteren Öffentlichkeit ausgespart. Das hat sich mit dem Fall des in die Krise geratenen schwäbischen Automobilzulieferers Schefenacker geändert. Dem Ruf des findigen Tüftelschwaben entsprechend hat er kurzerhand seinen Sitz nach England verlegt, um ein Insolvenzverfahren unter englischem Recht durchzuführen. Seine internationalen Gläubiger haben es so gewollt, die flexible englische Rechtsordnung hat im deutschen Recht fehlende Möglichkeiten geboten. Der Erfolg lockt bereits weitere Insolvenzkandidaten nach England.

Nun war das Kapital schon immer mobil, die Arbeit ist es in den vergangenen Jahrzehnten geworden, und wenn schon die bevorzugte Rechtsordnung nicht umziehen kann, dann kommen die Unternehmen eben zu ihr. Generell ist dieser Systemwettbewerb kein Phänomen jüngerer Rechtsgeschichte. Schon seit Jahrzehnten ist beispielsweise die Seeschifffahrt aller Länder in exotische Rechtsordnungen wie diejenigen der Cayman Islands, Bahamas und Bermudas ausgeflaggt. Dort sitzen auch die Gesellschaften der zur Weltmacht gewordenen HedgeFonds, welche in der deutschen Wirtschaft für Aufregung sorgen. Neu ist, dass nun auch ein Hersteller von Kfz-Rückspiegeln ausSchwaikheimoderdie traditionelle Nürnberger Bauunternehmung ihr Heil bei einer vorteilhaften ausländischen Rechtsordnung suchen und finden. Die juristischen Ausprägungen der Globalisierung haben endgültig die unternehmerische Basis erreicht.

Den Unternehmen und ihren Beratern ist keinerlei Vorwurf zu machen. Sie nutzen ihre Chancen, sichern den Bestand der Betriebe und die Arbeitsplätze im verschärften internationalen Wettbewerb. Es ist völlig legitim, sich in den Grenzen zwingender Vorschriften die Rechtsordnung auszuwählen, welche die besten Chancen für das unternehmerische Ziel bietet. Unser Gesetzgeber sollte sich nicht mit Verboten und Regulierung aufhalten, die Globalisierung wird auch in der Juristerei nicht aufzuhalten sein.

Da können allein international wettbewerbsfähigeRechtsvorschriftenhelfen,welcheden Betrieben im eigenen Land den höchsten Grad an Flexibilität bieten. Der Gesetzgeber muss sich umsehen, sich an internationalen Möglichkeiten orientieren, auf dem höchsten Stand der Innovation die Möglichkeiten des Rechts entfalten. Kreativität und Praxisorientierung sollten auch für die Gesetzgebung keine Fremdworte mehr sein, sonst werden uns ausländische Systeme weiter den Rang ablaufen.

Andere Länder fördern ihre Industrien nicht zuletzt über ihre Gesetzgebung. Für uns sind Gesetze noch immer in erster Linie ein Mittel der Regulierung. Dabei machen wir nicht selten unsere eigenen Vorstellungen, die eine höchstmögliche Regulierungsdichte gewohnt sind, zum Verhaltensstandard der deutschen Wirtschaft in der Welt, ohne gleichzeitig die Unterstützung anzubieten, welche ausländische Wettbewerber genießen. Das sollte man überdenken, bevor sich weitere und größere Unternehmen auf den Weg in eine wirtschaftsfreundlichere Rechtsordnung begeben.


Editorial Heft 27/2007: Prämien für low performance?

Von Professor Dr. Ulrich Zachert, Hamburg

Erstaunliches tut sich in den Chefetagen Deutschlands und benachbarter Länder. So kann der ehemalige Daimler-Chrysler-Chef Jürgen Schrempp nach dem Scheitern seiner Global Player-Visionen durch Einlösung von Aktienoptionen zusätzlich zu seinen gewiss nicht bescheidenen Abfindungen bei Vertragsende und seinem Altersruhegeld noch einmal knapp 6 Mio. Euro einstreichen. Im Zuge eines Strafverfahrens gegen einen ehemaligen Siemens-Manager wegen Schmiergeldzahlungen an einen italienischen Energiekonzern stellt sich heraus, dass dieser bei seinem Ausscheiden wegen bestehender Verdachtsmomente eine Abfindung von 1,7 Mio. Euro erhalten hat. Im deutsch-französischen Flugzeugkonzern EADS wird dem früheren Vorstandsvorsitzenden Noël Forgeard bei einer monatlichen Pension von 33000 Euro eine Abfindung von 8,5 Mio. Euro ausgezahlt, nachdem unter seiner Verantwortung das Projekt des Großflugzeugs A 380 an den unzureichenden „Schularbeiten im Kleinen“ beinahe gescheitert ist.

Nun sind in den letzten Jahren unterhalb der Managementebene Konzepte, die bei der Vergütung von Arbeitnehmern leistungs- oder erfolgsorientierte Komponenten verstärkt berücksichtigen, geradezu in Mode. Die Ansätze sind unter den Stichworten Zielvereinbarungen, Leistungsbeurteilungen, Bonusssysteme, Leistungs- und Erfolgsprämien bekannt (jüngst nur Annuß, NZA 2007, 290; Hümmerich, NJW 2006, 2294). In allen der drei vorstehend geschilderten Fälle werden sich die erbrachten Sonderleistungen unter dem Gesichtspunkt „Leistungs-“ oder „Erfolgs-“Prämie kaum rechtfertigen lassen.

In diesen Zusammenhang gehört, dass das BAG in mehreren Entscheidungen versuchte, die Anforderungen an eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Minderleistung zu präzisieren (jüngst BAG, NZA 2006, 917). Wiederum alle Detailbewertungen beiseitegelassen, würde eine Parallelwertung ähnlicher Misserfolge der Leistungserbringung durch Arbeitnehmer unterhalb der Vorstandsebene ergeben, dass die Voraussetzungen für eine verhaltensbedingte Kündigung (wohl) erfüllt wären. Von einer Abfindung könnte dann keine Rede sein.

Während das Arbeitsrecht also bemüht ist, verstärkt einen Bezug zwischen Leistung und Entgelt herzustellen, scheinen auf den Managementetagen jedenfalls teilweise andere Spielregeln zu gelten. Im Falle der Abfindungszahlungen von Airbus sei etwas mächtig schiefgelaufen, betont der neue Co-Vorstandsvorsitzende von EADS, Tom Enders. Der neu gewählte französische Präsident Nicolas Sarkozy will künftig Abfindungen an das Votum der Aktionäre binden. Der renommierte Gesellschaftsrechtler Marcus Lutter bezeichnet die Aktienoptionszahlungen an Schrempp als Skandal. Die Cromme-Kommission regt an, Abfindungen für Manager auf zwei Jahresgehälter zu begrenzen. Zu hoffen bleibt, dass Ankündigungen und Kritik konkrete Folgen haben werden.

Es ist noch nicht lange her, da erregte der als „Florida-Rolf“ in den Medien bekannt gewordene Fall eines Mannes Aufmerksamkeit, der sich die Sozialhilfe in den südöstlichen „Sonnenstaat der USA“ überweisen ließ. Über andere Beispiele des Ausnutzens von Lücken im Netz der sozialen Sicherung wird immer wieder berichtet.

Muss man sich wundern, wenn bei „Wirtschaftseliten“ teilweise eine unverdeckte „Raffke-Mentalität“ zu bestehen scheint? Es ist was faul im Staate D…


Editorial Heft 26/2007: Kinderreiche Familien und Studienbeiträge

Von Professor Dr. Hans-Wolfgang Waldeyer, Münster

Durch die Studienbeiträge (in einigen Landesgesetzen auch als Studiengebühren bezeichnet) werden lediglich die Eltern nicht belastet, die auf Grund ihres niedrigen Einkommens unterhaltsrechtlich nicht zur Finanzierung des Studiums ihrer Kinder verpflichtet sind. Alle übrigen Eltern sind unterhaltsrechtlich verpflichtet, ihren Kindern die Beträge zur Verfügung zu stellen, die diese als Studienbeiträge an die Hochschule zu zahlen haben, da die Beiträge zu den Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf i. S. von § 1610 II BGB gehören. Die Unterhaltspflicht der Eltern entfällt auch nicht nach § 1602 I BGB, weil im Studienbeitragsrecht der Länder den Studierenden die Möglichkeit eingeräumt wird, zur Finanzierung der Studienbeiträge ein Darlehen aufzunehmen. Diese Kreditaufnahme ist den Studierenden unterhaltsrechtlich nicht zumutbar, weil die Studienbeitragsdarlehen im Gegensatz zu den BAföG-Darlehen zu verzinsen sind und die Kreditkosten die Darlehenssumme überschreiten können. Auch andere Darlehensbedingungen sind im Bundesausbildungsförderungsgesetz günstiger ausgestaltet als im Studienbeitragsrecht der Länder.

Kinderreiche Familien werden daher durch die Studienbeiträge sehr viel härter belastet als kinderarme Familien. Dieser erhöhten Unterhaltsbelastung kinderreicher Familien wird nur im Studienbeitragsrecht der Länder Baden-Württemberg und Bayern Rechnung getragen. In Baden-Württemberg sollen Studierende von der Gebührenpflicht befreit werden, deren zwei oder mehr Geschwister an einer Hochschule oder Berufsakademie immatrikuliert sind oder waren und dort Studiengebühren entrichten oder für mindestens sechs Semester entrichtet haben. In Bayern werden von der Beitragspflicht auf Antrag Studierende befreit, deren nach Bürgerlichem Recht Unterhaltsverpflichtete für drei oder mehr Kinder Kindergeld erhalten.

In Nordrhein-Westfalen verstößt dagegen das Studienbeitrags- und Hochschulabgabengesetz evident gegen Art. 5 I 3 der Landesverfassung. Danach hat die kinderreiche Familie Anspruch auf besondere Fürsorge. Dieser verfassungsrechtlichen Wertentscheidung werden die Regelungen des Ausfallfonds nicht gerecht. Sie sehen vor, dass die Hochschulen 23% des jährlichen Gesamtaufkommens der Studienbeiträge an den Ausfallfonds abführen, dessen Aufgabe es ist, die Sozialverträglichkeit der Studienbeiträge zu gewährleisten. Unter Zugrundelegung eines Studienbeitrags i. H. von 500 Euro pro Semester und einer Studiendauer von fünf Jahren zahlt daher eine Familie mit einem studierenden Kind insgesamt 1150 Euro in den Ausfallfonds, eine Familie mit drei studierenden Kindern dagegen 3450 Euro und eine Familie mit fünf studierenden Kindern sogar 5750 Euro.

Das nordrhein-westfälische Studienbeitrags- und Hochschulabgabengesetz orientiert sich an der Devise, je mehr studierende Kinder die Eltern haben, umso stärker sollten diese zur verfassungsrechtlich gebotenen sozialstaatlichen Ausgestaltung der Studienbeiträge finanziell herangezogen werden. „Wir haben das sozialverträglichste Studienbeitragsmodell … in Deutschland“, hat Wissenschaftsminister Andreas Pinkwart im Landtag hierzu angemerkt (Plenarprotokoll 14/59 v. 3. 5. 2007, S. 6668)!


Editorial Heft 25/2007: Der Mensch als Mahlgut in der Justizmühle

Von Rechtsanwalt Ulrich Sauer, Karlsruhe

Es mag sie ja geben, in den Elfenbeintürmen, die edlen Frauen, die – ungeachtet ehelicher Zwistigkeiten – kein falsches Zeugnis gegen ihre Ehemänner ablegen. Es mag sie vielleicht auch geben, in den Elfenbeintürmen, die Ehemänner, die sich – unberührt von einer Haftsituation – im Wissen darum, dass dies in einem Gerichtsverfahren überprüft werden wird, in revisionsfester Form äußern.

Diese Elfenbeinturmwesen haben es dann aber gelegentlich mit zu ihnen passenden Richtern auf Elfenbeinturmniveau zu tun. Kommen allerdings Elfenbeinturmrichter mit gewöhnlichen Menschen in Berührung, wie dies im Fall Harry Wörz mit der Feststellung des BGH (NJW 2007, 92), der Satz eines Angeklagten, „wenn sie sagt, ja, er war’s, bin ich für Jahre im Knast“, könne hohen Beweiswert für eine Täterschaft haben, geschehen ist, darf Unbehagen aufkommen.

Man muss wohl kein Prophet sein, um in diesem Fall die Prognose wagen zu können, dass der Täter/die Täterin nach menschlichem Ermessen nicht (mehr) ermittelt werden kann, dass also auch dieser Fall einer der vielen ungelösten Kriminalfälle bleiben wird. Zu eklatant waren eben die – von der Polizei selbst unmissverständlich eingeräumten – Ermittlungsversäumnisse und -pannen.

Ein erneuter Freispruch eines immerhin schon vier Jahre und sieben Monate lang inhaftierten Menschen, der im Fall einer Verurteilung zudem wohl nicht mehr als weitere drei Jahre zu verbüßen hätte (§ 56 StGB), scheint wahrscheinlicher zu sein als eine erneute Verurteilung. Sollte es doch zu einer Verurteilung kommen, wäre dies geradezu ein Musterfall für eine Begnadigung.

Offensichtlich war das Revisionsgericht im Wiederaufnahmeverfahren vom Impetus beseelt, zur Aufklärung des Falls beizutragen, statt richtigerweise darüber zu befinden, ob Harry Wörz als Täter zu verurteilen war oder nicht.

Es ist damit offensichtlich einer Versuchung erlegen, der Strafrichter – leider – immer wieder erliegen, nämlich, über ihre originäre Aufgabe, einen Angeklagten zu bestrafen oder freizusprechen, hinaus eine Tat aufklären zu wollen, was nicht ihre Aufgabe ist.

Eine lange Rechtsentwicklung hat im Ergebnis zu einer Gewaltenteilung auch und gerade im Bereich der Strafjustiz geführt.

Staatsanwälte ermitteln, versuchen dadurch Straftaten aufzuklären, indem sie nach Abschluss ihrer Ermittlungstätigkeit eine bestimmte Person als Verdächtigen präsentieren. Richter entscheiden dann, ob dieser Angeklagte Täter oder ihm die Begehung der Tat nicht nachzuweisen ist. Es ist fatal, wenn Richter ihre Kompetenzen überschreiten und sich um Dinge kümmern, die sie nichts angehen. Es bleibt nur zu hoffen, dass das nun zur Entscheidung berufene Instanzgericht im Hinblick auf die überaus lange Dauer des Verfahrens schnell terminiert und dann zu dem Ergebnis kommt, dass der ominöse Satz als neutrales, weder für noch gegen die Annahme einer Täterschaft in Betracht kommendes Indiz (vgl. Nack, MDR 1986, 368) anzusehen ist. Im Übrigen sollte es, wie schon das Gericht im Wiederaufnahmeverfahren, den Mut aufbringen, in richterlicher Selbstbeschränkung einen möglichen Täter ganz einfach deshalb freizusprechen, weil die Beweise eben nicht für eine Verurteilung ausreichen.

Gottes Mühlen mahlen langsam – dürfen dies auch die Mühlen der Justiz?!


Editorial Heft 24/2007: Der Berliner Hauptbahnhof und der Schutz der Baukunst

Von Rechtsanwalt und Mediator Friedrich-Karl Scholtissek, Hamburg

Endlich hat das Urheberrecht des Architekten sein Schattendasein verlassen. Der Berliner Metropolenbahnhof mit seiner realisierten Spar-Flachdecke im Untergeschoss hat durch das Urteil des LG Berlin vom 28. 11. 2006 (NZBau 2007, 324) in der breiten Öffentlichkeit eine Bewusstseinserweiterung erzeugt, die wohl auch am juristisch Interessierten nicht spurlos vorübergezogen ist. Die Berliner Richter haben sich sicher mit dem Absetzen der Urteilsgründe schwergetan, was allein schon daran abzulesen ist, dass erst Ende März diesen Jahres die Entscheidungsgründe vollständig vorlagen.

Wahrlich, es war auch nicht einfach. Die Interessen des werkschaffenden Architekten, der eine individuelle schöpferische Leistung bei der Gestaltung von Gewölbedecken hervorbringt (und ob eine solche künstlerische individuelle und schützenswerte Schöpfungskraft vorliegt), galt es abzuwägen mit finanziellen, änderungsberechtigten Bauherreninteressen. Dass dies ein schwieriger und jeweils auf den Einzelfall bezogener Abwägungsprozess ist, zeigt das Berliner Urteil deutlich. Aber gerade in diesem Zusammenhang wirft es die relevanten Fragen eines Architekten-Urheberschutz-Prozesses auf, die einer Beantwortung zugeführt werden müssen, und dies ist für die Rechtspraxis gerade nachhaltig positiv zu werten. Das Urteil hilft weiter bei der Beantwortung der Frage, wann von einem schutzwürdigen Werk der Baukunst ausgegangen werden kann. Es zeigt das nach wie vor ungeklärte Verhältnis zwischen § 14 und § 39 UrhG auf. Es betont die Frage, wann von einer Entstellung des Architektenwerks auszugehen ist (was muss der Planer an Veränderungen/Beeinträchtigungen erdulden?). Es weist den Weg, wann der änderungsberechtigte und finanziell verpflichtete Bauherr sich an einer einmal getroffenen Entscheidung (ausdrücklich oder konkludent) festhalten lassen muss. Und es hebt hervor, dass die Frage, wohin das Pendel bei der erforderlichen Interessenabwägung zwischen Planer und Bauherr ausschlägt, beantwortet werden muss (und zwar unter Einbeziehung aller relevanten Interessen).

Die Architekten sind aufgerufen, sich mit all diesen Fragen zu befassen und eine sorgsame – keine übereuphorische – Abwägung vorzunehmen. Bereits die Beantwortung der Frage, ob das konkrete Bauwerk – oder TeileeinesBauwerks– ein Kunstwerk, nämlich eine „eigene geistige Schöpfung, die mit Darlegungsmitteln der Kunst durch formgebende Tätigkeit hervorgebracht ist und deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach den im Leben herrschenden Anschauungen noch von Kunst gesprochen werden kann“ (BGHZ 24, 55 [58] = NJW 1957, 1108), darstellt, reduziert die wirklich relevanten Fälle in der Planungs- und Ausführungspraxis auf ein überschaubares Maß.

Das Bauherreninteresse bleibt weit gefächert geschützt; es ist aber nicht grenzenlos. Und das ist gut so. Denn die uns alle umgebende gebaute Realität wirkt in vielfältiger Form beeinflussend auf unser tägliches Leben ein. Folglich hat Bauen auch immer etwas mit gesellschaftlicher, sozialer Verantwortung zu tun. Dies hebt eben gerade auch das noch nicht rechtskräftige Berliner Urteil hervor, gleichgültig, ob es vor den Instanzen standhält oder nicht.


Editorial Heft 23/2007: Pendlerpauschale light – verfassungsrechtlich schwere Kost!

Von Priv.-Doz. Dr. Joachim Englisch, Köln

Der Streit um die Verfassungsmäßigkeit des ab 2007 greifenden Wegfalls der Pendlerpauschale bei Fahrten zwischen Wohnung und Betriebs- oder Arbeitsstätte für die ersten 20 km ist vor das BVerfG gelangt (lesenswert: FG Saarland v. 22. 3. 2007 – 2 K 2442/06). Gegen die Neuregelung wird schweres Geschütz aufgefahren: Verletzung des steuerlichen Leistungsfähigkeitsprinzips sowie des gleichheitsrechtlichen Gebots der Folgerichtigkeit und Vernachlässigung des Schutzes von Ehe und Familie. Bedauerlicherweise treffen die meisten Vorwürfe ins Schwarze; darüber können auch die Nebelkerzen des Bundesfinanzministeriums (BMF-Schreibenv.4. 5. 2007 – IV A 7 – S 0623/07/002) nicht hinwegtäuschen.

Als leistungsfähigkeitsgerecht kann nur eine Besteuerung bezeichnet werden, die entsprechend dem objektiven Nettoprinzip beruflich veranlasste Aufwendungen grundsätzlich vollumfänglich zum Abzug zulässt. Zwar mag man zugestehen, dass die Entfernung zum Arbeitsort durch die Wahl bzw. das Beibehalten eines bestimmten Wohnortes und insofern privat mitveranlasst ist, pauschale Kürzungen also zulässig wären. Das nunmehr präferierte „Werkstorprinzip“ unterstellt jedoch darüber hinaus gerade für die ersten Entfernungskilometer eine Dominanz des privaten Kausalbeitrags, die so nicht vertretbar ist, weil Steuerpflichtige ihren Wohnsitz oft nicht in unmittelbarer Nähe ihres Arbeitsplatzes nehmen können.

Darüber hinaus ist das Werkstorprinzip keineswegs folgerichtig entwickelt. Denn Fernpendler dürfen Fahrtkosten weiterhin als Quasi-Erwerbsaufwendungen abziehen. Der Gesetzgeber sucht dies als Härtefallregelung zuverbrämen.Warumaber ist als Härtefall anzusehen, wer sich trotz erheblicher Entfernung zum Arbeitsplatz einem Umzug – nach der Gesetzeslogik aus freien Stücken! – dauerhaft verweigert? Werden außerdem Fahrten zur Arbeitsstätte als Privatvergnügen eingestuft, müsste dies gleichermaßen für die nach wie vor abzugsfähigen Kosten einer doppelten Haushaltsführung gelten. Schließlich handelt es sich dabei um eine auf den gleichen Gründen beruhende Alternative zum täglichen Pendeln. Eine Alternative freilich, von der die Mitarbeiter der Bundesministerien überproportional Gebrauch machen – ein Schelm, wer Böses dabei denkt …

Schließlich kann die private Mitveranlassung von Fahrtkosten auch gänzlich unbeachtlich sein. Denn nach dem subjektiven Nettoprinzip muss der vollständige Abzug existenzieller oder sonst indisponibler Aufwendungen der Privatsphäre gewährleistet sein. Von besonderer Bedeutung ist insofern der Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6I GG. Ihn „verfehlt der Einkommensteuergesetzgeber, wenn er Aufwendungen, die für beiderseits berufstätige Ehegatten zwangsläufiger Aufwand für die Vereinbarkeit von Ehe und Beruf unter Bedingungen hoher Mobilität sind, … unberücksichtigt lässt“ (BVerfGE 107, 27 [53] = NJW 2003, 2079 [2082]). Um eben solchen Aufwand handelt es sich bei Fahrten zum jeweiligen Arbeitsplatz vom dazwischen gelegenen gemeinsamen Hausstand. Ergänzend sei angemerkt, dass der Gesetzgeber auch dem Schutz der Familie nicht gerecht wird, wenn er ihr steuerlich die Bereitschaft zum ständigen Umzug oder (doppelte Haushaltsführung!) zur Trennung von einem Elternteil abverlangt.

DieSteuermilliardensprudelngegenwärtig,die politischen Verteilungskämpfe sind in vollem Gange. Eine Revision der Pendlerpauschale wäre mehr als nur politisch opportun.


Editorial Heft 22/2007: Mindestlohn und Menschenwürde: So nicht!

Von Rechtsanwalt und Dipl.-Ökonom Dr. Hans-Walter Forkel, Dresden

Justitia trägt die Augenbinde, um ohne Ansehen der Person Recht zu sprechen, nicht um vor den Problemen die Augen zu verschließen. Wer, wie Fischer, NJW-Editorial Heft 18 (Mindestens der Mindestlohn – eine Frage der Würde), nur mit dem einen Auge schaut, muss zu sachfremden Ergebnissen kommen. Wer arbeitet, so die gängige Argumentation, hier mit der Menschenwürde sogar auf höchste verfassungsrechtliche Höhen gehoben, muss auch von dieser Arbeit „menschenwürdig“ leben können.

Nicht nur Juristen sollte klar sein, dass die Kehrseite jedes Rechts für den einen die Pflicht für den anderen ist: Wer aus dem Schutz der Menschenwürde ein Recht auf Mindestlohn ableitet, verpflichtet Arbeitgeber, Mindestlohn zu zahlen.

Können Arbeitgeber die höheren Kosten auf die Preise aufschlagen, tragen die Verbraucher die Kosten, trifft sie diese Pflicht. Entziehen sie sich dieser Verpflichtung, indem sie das Angebot zu den erhöhten Preisen nicht mehr nachfragen, was dann? Werden die Arbeitgeber ihre Leistung dann zu den niedrigeren Marktpreisen anbieten und die Mindestlöhne zahlen, auch wenn das zu Verlusten führt?

Hier beginnt die Unehrlichkeit der ganz überwiegenden Mindestlohndiskussion – sie stellt diese Frage nicht, sondern tut so, als ob die vorhandenen Arbeitsplätze auch mit dem Mindestlohn erhalten blieben und neue geschaffen würden.

Es kann wohl kaum angenommen werden, dass Arbeitgeber freiwillig Arbeitsplätze aufrechterhalten oder neue schaffen, die weniger bringen als sie kosten. Dies tun sie nur, wenn sie dazu gezwungen werden.

Wie soll das rechtstechnisch gehen – über Quoten und Kündigungsausschluss? Was tun mit Arbeitgebern, wie gerade im Niedriglohnbereich häufig, die sich die Bezuschussung von Mindestlohnarbeitsplätzen nicht leisten können, die dann ihr Geschäft aufgeben?

Schließlich ein verfassungsrechtliches Problem: Mit einem Mindestlohn, dessen Kosten im Markt nicht durchzusetzen sind, wird einer nicht nach sachlichen Kriterien bestimmten Gruppe von Arbeitgebern ein Sonderopfer auferlegt zur Erfüllung einer gesamtgesellschaftlichen Aufgabe, der Gewährleistung eines menschenwürdigen Einkommens für alle.

Ein anerkannter Verfassungsgrundsatz und auch ein Kernstück unserer Verfassungs- und Gesellschaftsordnung: Die Kosten gesamtgesellschaftlicher Aufgaben dürfen nicht willkürlich einzelnen Gruppen der Gesellschaft auferlegt werden. Dafür gibt es weder eine rechtliche noch eine ethisch-moralische Rechtfertigung.

Aus dem Schutz der Menschenwürde ergeben sich konkrete Rechtsfolgen: Die staatliche Gemeinschaft muss jedem ihrer Mitglieder ein menschenwürdiges Leben ermöglichen. Dazu gehört auch ein bestimmtes, im politischen Prozess zu konkretisierendes Mindestmaß an Einkommen zur Deckung der Grundbedürfnisse, aber auch zur Ermöglichung gesellschaftlicher Teilhabe.

Jeder muss jedoch im Rahmen seiner Fähigkeiten und Möglichkeiten durch eigene Arbeit den ihm größtmöglichen Beitrag zu diesem Einkommen leisten. Soweit durch eigene Arbeit das Mindesteinkommen nicht erreicht wird, muss die Allgemeinheit, nicht eine willkürlich bestimmte Teilgruppe von Arbeitgebern, die Differenz ausgleichen. Nur so verwirklicht sich die Menschenwürde für alle Mitglieder einer freiheitlichen Rechts- und Gesellschaftsordnung.


Editorial Heft 21/2007: Freitag, der 13., oder: „in toga candida“

Von Rechtsanwalt Dr. Andreas Kappus, Frankfurt a. M.

Michael Streck hat in seinem Editorial zu NJW Heft 17/2007 ein charmantes Klagelied angestimmt: das Jahressteuergesetz unter dem 13. 12. 2006 als Großtat historischer Dimension.ImmerhinkannmandemSteuergesetzgeber zugute halten, dass das Datum so schlecht gewählt nun auch wieder nicht ist. „Lucia“ wird jener Tag genannt – 2006 ein Mittwoch – und bei europäischen Freunden, etwa in Italien, besonders aber in Schweden, jene längste Nacht des Jahres gefeiert: Weiß gekleidete Mädchen wollen mit Lichterkränzen und Gesang die Dunkelheit vertreiben, es gibt „Luciakatzen“, ein safrangewürztes Gebäck, vergleichbar den hiesigen Nikoläusen, Osterhasen etc. aus Hefeteig. Ein Steuergesetzgeber „in toga candida“ (Kampfrede des Cicero), jenem Gewande, das im alten Rom von den Bewerbern um höchste Staatsämter getragen wurde und glänzend weiß war?

Freitag, der 13., gilt hierzulande vielen Menschen, zumal im Aberglauben, als „schwarzer Tag“; fachbegrifflich spricht man von Paraskavedekatriaphobie, zusammengesetzt aus Παρασκευή „Freitag“, δέκα „zehn“, τρία „drei“ und φοβία „Furcht“. Freitag, der 13. 4. 2007, ist ein solch schwarzer Tag, jedenfalls gesetzgebungstechnisch betrachtet. Unter diesem Datum wird das „Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens“ geführt (BGBl I, 509). Nun gut, wird der (Insolvenz-)Geneigte denken, eines jener „Vereinfachungsgesetze“ mehr, die so in Mode gekommen sind. Auf die Idee, es mit einem „Omnibusgesetz“ zu tun zu haben, in dem alle möglichen (und unmöglichen) weiteren Gesetze geändert werden, wird er nicht kommen – und auch nicht kommen können, weild essenÜberschrift nicht einen der sonst üblichen Zusätze „und zur Änderung anderer Gesetze“ enthält. Einem AGB-Verwender würde man solche Gestaltung unter dem Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB) mit einem einzigen Satz „um die Ohren schlagen“.

Der Gesetzgeber kaschiert auf solche Weise elegant eigenen Missgriff anlässlich seiner Arbeiten zur Novellierung des WEG (BGBl I, 370). Für Binnenstreitigkeiten der Wohnungseigentümer bestimmte ein neuer § 72 II GVG eine zentralistisch gewollte Berufungszuständigkeit des Landgerichts am Sitz des Oberlandesgerichts als gemeinsames Berufungs- und Beschwerdegericht für den OLG-Bezirk. Übersehen wurde dabei, dass es in München zwei solcher Landgerichte gibt (LG München I und II) und dass es an so manchem OLG-Sitz überhaupt kein Landgericht gibt (dazu schon Gottschalg, NZM 2007, 194 [200]).

Diese Flickschusterei, dem Gesetzgeber im Übrigen vor den abschließenden Beratungen der WEG-Novelle bewusst geworden, bessern Art. 4 und 5 jenes „Insolvenzverfahrensvereinfachungsgesetzes“ dahingehend nach, dass „das für den Sitz des Oberlandesgerichts zuständige Landgericht gemeinsames Berufungs- und Beschwerdegericht für den Bezirk des Oberlandesgerichts (ist), in dem das Amtsgericht seinen Sitz hat“.

Solcher Satz steht in einem „Vereinfachungsgesetz“ und bedient Millionen Wohnungseigentümer als Kunden (gewissermaßen „von hinten durch die Brust ins Auge“). „Klar und verständlich“, jene europarechtlich motivierte Diktion in § 307I2 BGB, ist etwas ganz anderes, und so soll es jetzt lieber Nacht werden.


Editorial Heft 20/2007: International liberal: mit einem materiell-rechtlichen Trumpf!

Von Rechtsanwalt Professor Dr. Otto Sandrock, LL.M. (Yale), Münster/Düsseldorf

Die Rechtsprechung des EuGH (NJW 2002, 3614 – Überseering; NJW 2003, 3331 – Inspire Art) ließ ihm keine andere Wahl: Der BGH musste sich kürzlich zur Gründungstheorie bekennen (NJW 2005, 1648). Das OLG Hamm hat in einer nicht rechtskräftigen Entscheidung diese Theorie zu Recht sogar auf eine Gesellschaft aus einem Nicht-EU- und Nicht-EWR-Staat ausgedehnt (BeckRS 2006, 09857). Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht ist damit endlich liberalisiert und hat sich dem Wettbewerb mit den Gesellschaftsrechten der gesamten Welt geöffnet.

Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) arbeitet derzeit daran, das deutsche materielle GmbH-Recht gegenüber seinen ausländischen Konkurrenten wettbewerbsfähiger zu machen. Nach dem Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) will das BMJ dabei leider an dem Erfordernis eines Mindestkapitals von 10000 Euro – statt eines solchen von 1 Euro – festhalten. Dies ist wenig hilfreich, worauf an anderer Stelle schon hingewiesen worden ist (Sandrock, in: Sandrock/Wetzler, Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, 2004, S. 64ff.).

Erfreulich ist hingegen, dass der Entwurf einen der größten Trümpfe des kontinentaleuropäischen Kapitalgesellschaftsrechts nicht aus der Hand gibt. Der Entwurf hält nämlich daran fest, dass Gründung (§ 2 GmbHG), Übertragung von Geschäftsanteilen (§ 15 III und IV GmbHG) und Satzungsänderungen (§ 53 II GmbHG) wie bisher beurkundungspflichtig bleiben sollen. Denn die notarielle Beurkundung stellt nicht nur zweifelsfrei fest, wer Gesellschafter ist und damit für die Erfüllung bestimmter Pflichten haftet, etwa bei so genannten Firmenbestattungen. Auch der in dem Entwurf vorgesehene gutgläubige Erwerb eines Geschäftsanteils wird dadurch ermöglicht. Die Beurkundung verhindert ferner, dass Off-shore-Gesellschaften mit unbekanntem Gesellschafterbestand errichtet werden und dass eine GmbH für illegale Zwecke missbraucht wird, etwa für Geldwäsche. Außerdem sichert sie über Mitteilungspflichten das Steueraufkommen. Die Kerndaten des Unternehmens lassen sich leicht – und wegen ihrer Beurkundung in zuverlässiger Weise – aus dem Handelsregister ermitteln, das online eingesehen werden kann. Die Beurkundung eines Gesellschaftsvertrags mit einem Stammkapital von 25000 Euro kostet schließlich bei einer Einpersonengesellschaft nur 84 Euro und bei einer Mehrpersonen-GmbH gerade mal 168 Euro! Die Beurkundung erfüllt demzufolge viele unentbehrliche Zwecke zu ganz geringen Kosten.

Demgegenüber schreiben die angelsächsischen Rechte in der Regel keine Beurkundung vor. Sie lassen die Gründung auch mit Mustersatzungen zu, die dem Einzelfall häufig nicht gerecht werden. Dies erklärt sich aus der Tradition der angelsächsischen Rechtskultur, die keine vorsorgende Rechtspflege kennt. Eine solche fremde Rechtskultur lässt sich nicht in ein kontinentaleuropäisches Recht wie das deutsche übernehmen, ohne dass unschätzbare Vorteile verloren gehen.

Der Gesetzgeber sollte daher auch im weiteren Verfahren an dem kontinentaleuropäischen Trumpf der Beurkundung festhalten.


Editorial Heft 19/2007: Türkei, EMRK und das BVerwG

Von Rechtsanwalt Dr. Rolf Gutmann, Stuttgart

Seit vielen Jahren bereiten die Anforderungen des Europäischen Rechts dem BVerwG viel Mühe, nicht zuletzt im Umgang mit den Aufenthaltsrechten von Türken in Deutschland. Das Verhältnis zur Türkei steht dabei in vielfacher Hinsicht im Blickfeld.

So fand kürzlich die Europäische Kommission zum Beitrittskandidaten Türkei deutliche Worte. Die Türkei erfülle die auf dem EU-Gipfel in Kopenhagen aufgestellten politischen Kriterien weiter hinreichend. Die politischen Reformen schritten nur langsam voran. Mittelfristig halte man sie für fähig, dem Wettbewerbsdruck und den Marktkräften innerhalb der EU standzuhalten. Schwer wögen noch anhaltende Menschenrechtsverletzungen.

Derzeit wird die Türkei vielfach durch den EGMR wegen Verstößen gegen die EMRK verurteilt. Die Verurteilungen sind Folge der Anerkennung des Rechts auf Individualbeschwerde durch Ratifikation des 11. Zusatzprotokolls zur EMRK, durch die sich die Türkei der Rechtsprechung des EGMR unterstellte. Gerichtliche Kontrolle beinhaltet einen effektiven Zwang zur Beachtung der EMRK durch die türkischen Strafverfolger.

Veränderungen gebieten eine Überprüfung deutscher Rechtspositionen. Die erfolgten Änderungen von Recht und Rechtspraxis in der Türkei ermöglichten die Abschiebung des Kalifen von Köln (BVerwG, NVwZ 2005, 704). Dazu gehört das Recht, (nur) innerhalb eines Jahres eine Wiederaufnahme des Strafverfahrens zu beantragen, wenn der EGMR einen Verstoß eines türkischen Strafurteils gegen die EMRK festgestellt hat. Zutreffend verweigerte das OLG Hamburg (InfAuslR 2006, 468) nach Ablauf dieser Jahresfrist die Auslieferung zur Vollstreckung eines Urteils, bei dem der EGMR einen solchen Verstoß festgestellt hat. Zeitablauf heilt entgegen der Auffassung des türkischen Gesetzgebers einen Verstoß gegen Menschenrechte nicht. Der deutsche Gesetzgeber gewährt bei einem solchen Urteil deshalb in § 359 Nr. 6 StPO einen fristunabhängigen Wiederaufnahmegrund. Dem steht die Rechtsprechung des BVerfG (BVerfGE 115, 51 = DStR 2006, 108) gegenüber, wonach die Zwangsvollstreckung aus zivilgerichtlichen Urteilen, die auf einer zu einem späteren Zeitpunkt für verfassungswidrig erklärten Rechtsvorschrift beruhen, nicht weiter betrieben werden darf.

In einem anderen Rechtsgebiet stellt sich ebenfalls die Frage nach der Reichweite der Rechtsprechung des EGMR. Dem BVerfG (NVwZ 1991, 258) zufolge kann durch die Änderung der Rechtsprechung ein Wandel des Bedeutungsinhalts des Grundrechts auf Asyl hervorgerufen werden und in diesem Fall auch eine Änderung der Rechtsprechung dazu führen, dass weder ein Asylfolgeantrag als unbeachtlich behandelt noch eine nach Ablehnung des Asylfolgeantrags erhobene Klage als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet abgewiesen werden darf. Doch für menschenrechtswidrige Entscheidungen widersprach das BVerwG (NVwZ 1995, 1097). Ein Verstoß einer Ausweisung gegen die EMRK sei kein ausreichender Grund, um eine Rücknahme der Verwaltungsentscheidung zu verlangen. Eine neue Rechtsprechung des EGMR sei genauso zu behandeln wie neue Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, die auch keine Veränderung der Rechtslage bewirke. Schauen wir also nicht nur auf die Türkei.

Bei uns wirkt die Bindung an höchste Grundsätze überall, nur im Ausländerrecht etwas weniger.


Editorial Heft 18/2007: Mindestens der Mindestlohn – eine Frage der Würde

Von Rechtsanwalt Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Als das BAG im Jahr 1955 (NJW 1956, 359 [360]) entschied, dass „die Achtung und Anerkennung des Arbeitnehmers als Mensch … nicht nur auf dem wirtschaftlichen Wert seiner Leistung (die Höhe des Gehalts), sondern weitgehend darin, wie er die ihm obliegenden Aufgaben erfüllt“, beruhe, wusste es noch nicht, dass es einmal eine Globalisierung geben würde. 1985 war die Welt noch geteilt, die fortschreitende Automatisierung und das Internet nur zu ahnen, als der Große Senat des BAG (NZA 1985, 702) entschied, auch einem gekündigten Arbeitnehmer stehe unter bestimmten Umständen ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu, und sich auch auf die in Art. 1 GG als unantastbar geschützte Würde des Menschen berief. Dass 2007 die Würde und die menschliche Arbeit nicht nur in der Politik, sondern auch in der Gesellschaft Gegenstand heftiger Debatten, überwiegend ökonomisch ausgerichtet, sind, wer hätte das im vergangenen Jahrhundert gedacht?

Doch es ist heute wahr: Auch wer sich nicht nur um einen Arbeitsplatz strebend bemüht, sondern Inhaber eines solchen ist, hat keine Garantie (mehr), damit seinen Lebensunterhalt sichern zu können; gleichzeitig erreichen einige Mitbürger „schwindelerregende“ Gehaltsniveaus. Ja, ich kenne die ökonomischen Argumente: Der Markt muss es richten. Ja, ich kenne die politischen Argumente: Die Höhe des Mindestlohns darf nicht zum politischen Dauerbrenner werden. Darf es auch ein kleinwenig Grundgesetz sein? Doch hören wir zunächst den großen Königsberger Philosophen Immanuel Kant: „Was einen Preis hat, an dessen Stelle kann auch etwas anderes als Äquivalent gesetzt werden; was dagegen über allen Preis erhaben ist, mithin kein Äquivalent verstattet, das hat eine Würde“. Ja, der Mensch hat keinen Preis, aber die Juristen wissen: einzelne Aspekte des Menschseins sehr wohl. Kant kannte noch nicht die moderne Verfassungs- und Rechtsentwicklung, nicht Art. 1 GG. Jetzt gilt: Weder Märkte noch Philosophen noch Politiker dürfen die menschliche Würde auch nur antasten, erst recht nicht verletzen. Wer nicht arbeitet, hat dennoch Würde, wer aber arbeitet, dessen Würde kann nur – ökonomisch – durch einen würdigen Preis gewahrt werden. Wer ihn letztlich zahlt, ist nicht entscheidend. Entscheidend ist die Feststellung, wer arbeitet und sich dennoch in der Gesellschaft nicht autonom behaupten kann, der hat keine Würde, der ist schlichtes Objekt der (Markt‑)Verhältnisse.

So wie es das BVerfG vermocht hat, der Würde des Menschen auch in den extremsten Situationen zum Durchbruch zu verhelfen, ist es Sache des Rechts, das Synallagma des Arbeitsvertrags würdig zu gestalten. Denn dass der Einzelne am Markt dieses unter allen Umständen könnte, das glauben doch (hoffentlich) nicht einmal mehr die ökonomistischen Ökonomen. Dass es nicht einfach ist, das richtige Maß zu finden, keine Frage. Aber darauf nimmt Art. 1 GG (glücklicherweise) keine Rücksicht. Es ist kein Ruhmesblatt der deutschen Gewerkschaftsbewegung, hier versagt zu haben. Trost finden wir in der EU: In mehr als 20 Mitgliedstaaten gilt bereits eine gesetzliche Untergrenze für den Preis des Edelsten, was der Mensch zu bieten hat: seine Fähigkeit zur Arbeit. Es ist traurig, aber wahr: Auch in Deutschland ist die Zeit reif für eine gesetzliche Regelung des Mindestlohns, der sicherstellt, dass Arbeit Leben ermöglicht, auch um der Würde willen. Wer ihn nicht will, muss erklären, wie sein Verständnis der Menschenwürde ist.


Editorial Heft 17/2007: Endlich die hundertprozentige Große Steuerreform

Von Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln

Das Jahressteuergesetz 2007 (BGBl I 2006, 2878) ändert in 267 Paragraphen und Paragraphabsätzen die Steuergesetze zu einem einzigen Punkt. Dass das Jahressteuergesetz das Datum 13. Dezember trägt, ließ schon eine besondere gesetzgeberische Tat vermuten. Worum geht es?

An 267 Stellen – ich habe gezählt; Zählirrtum vorbehalten – wird vomHundert („vH“) durch Prozent ersetzt. Da bemühen wir uns um die Reinhaltung der deutschen Sprache, und mit einem Federstrich wird ein deutsches Wort durch ein fremdländisches, wenn auch lateinisches, ersetzt. Zu bemerken ist, dass Prozent im Fremdwörterduden steht, vomHundert nicht. Im Internet lernen wir, dass die DIN-Normen „Prozent“ empfehlen. Das hätte allerdings nur dann Gewicht, wenn Steuergesetze im Übrigen der Qualität von DIN-Normen entsprächen.

267Gesetzesstellen. Verleger wird’s erfreuen. Das Einkommensteuergesetz in den „Steuergesetzen“ muss komplett ausgetauscht werden, es sei denn, der Verlag C.H. Beck druckt ein einführendes Blatt, wonach vomHundert im Sinne des Gesetzes Prozente seien – nach dem Muster: Männer im Sinne der nachfolgenden Normen seien auch Frauen.

Neugierig werde ich verfolgen, wie Kommentatoren mit dieser flutartigen Gesetzesänderung umgehen. Für sie ist die Kommentierung einer Gesetzesänderung Pflicht. Auch wir müssen folglich die vorliegenden Druckfahnen der 7. Auflage unseres KStG-Kommentars überarbeiten.

VomHundert hatte einen Vorteil, den Prozent nicht bringt: Man konnte unterscheiden zwischen vomHundert und imHundert, ohne dass man dies groß erläutern musste. Im Umsatzsteuerrecht ist diese Unterscheidung von Erheblichkeit, nämlich ob die Umsatzsteuer bei einem variablen Preis oben drauf kommt oder drin ist. Damit haben wir wahrscheinlich auch schon den Wortgebrauch, der sich in Zukunft dem Prozent anschließt. Man wird sagen: Neunzehnprozent „drauf“ oder Neunzehnprozent „drin“. Deutsch ist eine lebendige Sprache und phantasievoll im Umgang mit Fremdwörtern.

VomHundert ist neutral, prozentige Maße sind es nicht. Dem Finanzminister wird locker über die Lippen gehen, dass eine hundertprozentig positive Staatsleitung nur mit einer hundertprozentigen Steuer zu erreichen ist. Ihm wird man entgegnen müssen, dass eine hochprozentige Steuer so schädlich wie hochprozentiger Alkohol ist, und hochprozentig gefüllt darf man weder ein Auto fahren noch ein Ministerium leiten.

Die Steuerwissenschaft wird lange auf diese Reform gewartet haben. Seit Beginn der Bundesrepublik Deutschland mussten mehr als fünf Jahrzehnte vergehen, um zu diesem bedeutenden 13. Dezember zu gelangen. Eine Große Steuerreform, ohne Frage.

Dies war und ist ohne große Koalition nicht möglich. Sie hat zwar – wie wir jetzt wissen – keine vomHundert Mehrheit, aber eine hochprozentige Mehrheit. Hoffen wir, dass Gesundheitsreform und Unternehmenssteuerreform eine ähnliche Hochprozentleistung werden.


Editorial Heft 16/2007: „Wer nicht richtet nach dem, was Allah hinabgesandt hat …

Von Vors. Richter am LG Dr. Bruno Menhofer, Frankfurt a.M.

– das sind die Verfinsterer!“ (Koran, Sure 5:45). Gilt das jetzt? Dass die Beschäftigung mit dem islamischen Rechtsdenken keine hastige Kurzatmigkeit, sondern besonnene Aufgeklärtheit erfordert, zeigt die Aufregung über ein Schreiben einer Frankfurter Richterin: Eine Deutsche marokkanischer Abstammung hatte einen Pkh-Antrag für eine sofortige Scheidung gestellt, nachdem ihr marokkanischer Mann nach Gewalttätigkeiten aus der Wohnung verwiesen worden war. Die Familienrichterin hatte in einem Hinweisschreiben ausgeführt, dass die zurückliegenden Gewalttätigkeiten keine unzumutbare Härte i. S. des § 1565 BGB begründeten; ein Züchtigungsrecht des Mannes sei im marokkanischen Kulturkreis nicht unüblich. In einer Stellungnahme auf den daraufhin gestellten Befangenheitsantrag versuchte sie, sich mit einer die Ausübung von Gewalt gegen Frauen legitimierenden Koranstelle zu rechtfertigen.

Die Begründung befremdet. Eheliche Gewalt kann unter der Geltung des Grundgesetzes nie eine rechtliche Legitimation für sich beanspruchen. Sie könnte auch nicht mit anderen kulturellen Vorstellungen oder religiösen Grundlagen gerechtfertigt werden. Auf der zitierten Koranstelle 4:34 jedenfalls liegt Glatteis. Sie lautet (übersetzt durch Henning): „Diejenigen (Frauen) aber, deren Widerspenstigkeit ihr fürchtet – warnet sie, verbannt sie aus den Schlafgemächern und schlagt sie“. Übersetzung und Auslegung der Stelle sind umstritten und Gegenstand intensiver semantischer bis ideologischer Diskussionen, die das „Schlagen“ mit symbolischem Schlagen bis hin zu einem „strafenden“ Rückzug des Mannes übersetzen.

Befremdend ist auch der mediale Umgang mit dem Vorfall. Wenn ein angesehenes Online-Nachrichtenmagazin in Kenntnis des Hinweisschreibens behauptet, die Richterin habe eine gerichtliche Entscheidung mit dem Koran begründet, so ist dies eine jedenfalls sehr leicht vermeidbare unwahre Tatsachenbehauptung. Die Schleusen des Populismus werden dann aber mit der Bezeichnung „Koran-Richterin“ geöffnet, ein entsprechendes Echo folgt: Ein Innenminister fordert die Geltung des Grundgesetzes für alle ein. Eine populäre Frauenrechtlerin verweist auf die Gefahr der Unterwanderung der Justiz durch Konvertiten. Das zuständige Justizministerium kündigt die Einleitung eines Dienstaufsichtsverfahrens an. Aus einer – von der Richterin bedauerten – Fehlleistung wird so der öffentlichkeitswirksame Aufschrei gegen eine vermeintliche Rechtsanwendung, in deren Ablehnung sich alle einig sein können.

Es muss dabei festgehalten werden, dass das Internationale Privatrecht grundsätzlich auch die Anwendung islamischer und damit durch die Sharia beeinflusster Rechte ermöglicht. Wann und in welchem Umfang solche Rechtsnormen zur Anwendung gelangen und ob sie mit dem wesentlich auf dem Grundgesetz beruhenden deutschen ordre public vereinbar sind, muss dann Gegenstand sorgfältiger und kritischer Prüfung des jeweiligen Falles sein (vgl. nur BGH, NJW-RR 2007, 145).

Plakative und griffige Kurzformeln taugen für den Umgang mit fremden kulturellen und religiösen Vorstellungen ebenso wenig wie für eine seriöse Berichterstattung hierüber. Was Fakt, was kultureller Hintergrund, was Religion und was wiederum religiöses Recht ist, bedarf bei allen Beteiligten des genauen Hinblickens und sorgfältiger Unterscheidung. Oder bestimmt doch der Schein das Bewusstsein?


Editorial Heft 15/2007: Effizienz und Qualität durch Konzentration der Fachgerichte

Von Präsident des VerfGH und OVG Koblenz Professor Dr. Karl-Friedrich Meyer, Koblenz

Über zwei Millionen Euro im Jahr sparen. Das müsste für jeden Justizminister eigentlich verlockend klingen. Möglich wäre dies durch die Zusammenführung der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichte im Land Rheinland-Pfalz, so der Bericht des dortigen Rechnungshofs.

Einsparmöglichkeiten in ähnlicher Höhe ließen sich sicher auch in anderen Bundesländern realisieren. Trotzdem liegt ein Gesetzentwurf des Bundesrates (BR-Dr 46, 47/06) seit über einem Jahr vor, der es kraft einer Grundgesetzänderung den Bundesländern ermöglichen soll, ihre Fachgerichtsbarkeiten zusammenzuführen.

Bislang wird leider verkannt, wie dringlich eine derartige Öffnung für die meisten Länder ist: Die Anfang 2005 erfolgte Übertragung der Zuständigkeit für die sozialhilferechtlichen Streitigkeiten von den Verwaltungs- auf die Sozialgerichte hat zu erheblichen Belastungsunterschieden zwischen den Gerichtsbarkeiten geführt. Drastisch zurückgehende Asylklagen verstärken diesen Effekt. Verwaltungsrichterlicher Nachwuchs ist bereits abgezogen und wird kaum noch ersetzt. Andere Möglichkeiten, auf die dennoch bestehende „Unwucht“ mit ausreichend flexiblem Personaleinsatz zu reagieren, bestehen kaum mehr. Denn Lebenszeitrichter dürfen nach Art. 97 II GG grundsätzlich gegen ihren Willen nicht versetzt werden.

Der dringend notwendige flexiblere Richtereinsatz wäre aber durch eine Zusammenführung der öffentlich-rechtlichen Gerichte zu einheitlichen Fach- und Fachobergerichten zu erreichen. Deren Präsidien könnten Belastungsschwankungen, wie sie immer wieder in unterschiedlicher Richtung vorkommen, zeitnah bei der Geschäftsverteilung berücksichtigen. Auch würde die Schaffung einer einheitlichen öffentlich-rechtlichen Fachgerichtsbarkeit zu überschaubaren Gerichtsstrukturen und damit zu mehr Transparenz führen. Erhebliche Synergieeffekte in der Gerichtsverwaltung wären zudem erzielbar.

Für Rheinland-Pfalz weist der Bericht des Rechnungshofs nach, dass nur durch eine Zusammenlegung effiziente Strukturen bei den Fachgerichten zu realisieren sind. Die deshalb gebotene Schaffung größerer Einheiten würde insbesondere in Städten, in denen bisher je ein Verwaltungs- und ein Sozialgericht ansässig ist, Gerichtsstandorte in der Fläche sichern. Damit blieben für den Bürger und die Anwaltschaft kurze Wege erhalten. Durch die Bildung von vier erstinstanzlichen Fachgerichten (bisher acht) und einem Obergericht (bisher drei) könnten in Rheinland-Pfalz jedes Jahr Personalkosten von mehr als zwei Millionen Euro gespart werden. Hinzu kommen geringere Ausgaben, da weniger Gebäude benötigt würden.

Qualitätseinbußen in der Rechtsprechung einer einheitlichen öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit wären nicht zu befürchten, weil besondere Spruchkörper für einzelne Rechtsgebiete gebildet würden.

Wegen des dringenden Handlungsbedarfs und der jetzt auch von unabhängiger Stelle nachgewiesenen Effekte gehört das Zusammenführungsgesetz zügig auf die Tagesordnung des Bundestages. Die Länder müssen in die Lage versetzt werden, nach ihren Gegebenheiten zu entscheiden, ob die nur historisch zu erklärende Teilung des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes aufgehoben werden soll.


Editorial Heft 14/2007: Der Bundespräsident als „Hüter der Koalition“

Von Professor Dr. Jörn Axel Kämmerer, Hamburg

Kaum begann Horst Köhler sein Versprechen einzulösen, im Amt „notfalls unbequem“ zu sein, ließ sich aus der Koalition Murren vernehmen: Mit der Verweigerung der Gesetzesausfertigung betreibe der Bundespräsident Tagespolitik und usurpiere Funktionen des BVerfG. Köhlers sicher nicht zufällige Wortwahl („notfalls“) weckt Assoziationen mit dem Weimarer Reichspräsidenten. Im Notfall, der Staatskrise, erstarkten seine Befugnisse zur „Diktaturgewalt“, damit – wie die Väter der Römischen Republik es fassten – „das Gemeinwesen keinen Schaden nehme“. Nicht wunder nimmt es, dass von der Apotheose des Reichspräsidenten als „Hüter der Verfassung“ gekündet wurde.

Das Grundgesetz hat aus dem Scheitern dieses Konzepts gelernt, dass der Präsident nichts zu sagen haben solle; folglich müsse er sich – ein Bonmot Roman Herzogs – auf das Reden beschränken. Zweifelhaft ist bereits, ob sich ein Amt, dessen Rang von Charisma und rhetorischer Begabung des jeweiligen Inhabers abhängen soll, mit dem demokratischen Selbstverständnis des Gemeinwesens verträgt. Schwerer wiegen seine Konzeptionsschwächen. Der Dürftigkeit präsidialer Machtbefugnisse steht eine Fülle von Bestimmungen gegenüber, die das Grundgesetz dem Bundespräsidenten widmet. Enorm bereits der für seine Kür betriebene Aufwand: Lohnt es, eigens dafür jedes Mal ein Verfassungsorgan – die Bundesversammlung – zu bilden?

Nicht übertrieben wäre dies,würden die verfassungsrechtlichen Befugnisse des Präsidenten dem verfassungspolitischen Bedarf angepasst. Köhlers „Eskapaden“ zeigen, dass das staatsrechtliche Amtskorsett zu eng geschneidert ist. Gerade in Zeiten großer Koalitionen sind innerparlamentarische Kontrollmechanismen geschwächt. Deshalb bedarf es dann der Kompensation durch andere Institutionen: den Bundesrat, aber auch den Bundespräsidenten. Nur agiert dieser, wenn er seine Kontrollverantwortung ernst nimmt, vor allem im Gesetzgebungsprozess in einer verfassungsrechtlichen Grauzone. Wer entgegnet, solcher Kontrolle bedürfe es nicht und der Präsident nehme dem BVerfG die Butter vom Brot, übersieht die schwer überwindlichen Hürden, die eine parlamentarische Opposition auf dem Weg nach Karlsruhe überspringen muss. Da jeder dritte Parlamentarier einen Normenkontrollantrag stützen muss, ist selbst einem Konzert aus FDP, Bündnisgrünen und Linkspartei diese Option derzeit verbaut.

Eine „Präsidentschaftsreform“ könnte Effizienz und Legitimität bundespräsidialer Kontrolle stärken. Auch Präzisierung und behutsame Erweiterung von Kompetenzen verwandeln den Bundespräsidenten noch nicht in den befürchteten „Ersatzkaiser“. Wäre ihm etwa nach österreichischem Muster die Hauptverantwortung für die Auflösung des Bundestags übertragen, würden Streitigkeiten um „Echtheit“ von Vertrauensfragen obsolet. Ein Recht des Bundespräsidenten zur präventiven Normenkontrollvorlage wie in Frankreich trüge dem Bedürfnis nach Gesetzeskontrolle Rechnung und würde das Staatsoberhaupt zugleich aus der Schusslinie nehmen. Schließlich gäbe eine Volkswahl bei all ihrem Charme doch einen zentralen Vorzug des gegenwärtigen Wahlmodus preis, nämlich die parteinahe Personenauswahl bei formaler Beteiligung beider föderaler Ebenen. Zum „Gegenkanzler“ kann der Bundespräsident so nicht mutieren.


Editorial Heft 13/2007: Anwaltliche Verschwiegenheitspflicht contra Auskunftsrechte Dritter

Von Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Giselher Rüpke, MCL, Frankfurt a. M.

Rechtsanwälte sind Berufsgeheimnisträger. Sie hüten und verarbeiten Informationen für ihre Mandanten. Berufliches Selbstverständnis und Standesrecht binden sie. Bedarf es zusätzlicher Beschränkungen durch das Bundes-Datenschutzgesetz (BDSG) und besonderer Kontrolle durch Datenschutzbehörden?

Konfliktstoff ergibt sich aus divergierenden Zielsetzungen. Das BDSG schützt die Betroffenen. Dazu gehören alle natürlichen Personen, über die automatisiert verarbeitete Daten eine Angabe enthalten. Datenverarbeitung des Anwalts bezieht sich inhaltlich auch auf Dritte, etwa Zeugen und Prozessgegner. Diese versuchen deshalb häufiger, unter Berufung ihr „informationelles Selbstbestimmungsrecht“ z. B. vom gegnerischen Anwalt Auskunft über gespeicherte Daten zu verlangen. Datenschutzbehörden sind geneigt, sie dabei zu unterstützen. Dann prallen behördliches Kontrollverlangen und Verschwiegenheitspflicht aufeinander.

Das BDSG erklärt sich gegenüber anderen Rechtsvorschriften ausdrücklich für subsidiär und lässt darüber hinaus die Berufsgeheimnisse „unberührt“, § 1 III. Doch möchte es deren Wahrung gegenüber datenschutzrechtlichen Kontrollinstitutionen möglichst unterbinden, was sich aus § 24 II, VI und § 38 IV ablesen lässt. Die Verdrängung dieser Vorschriften kann wiederum durch spezifische Regelungen der Berufsaufsicht erfolgen (vgl. §§ 56, 73 f. BRAO). Die daraus entstandene Subsidiaritätsdebatte ist von formalen, rechtsmethodischen Kriterien geprägt. Aus der Sicht der Datenschutzbehörden ergibt sich eine Dominanz des BDSG. Dies soll dahin führen, dass dem Anwalt das Aussageverweigerungsrecht, wie es ihm gegenüber dem Richter zusteht, bei behördlichen Datenschutzkontrollen nicht zukommt.

Fehlschlüsse erklären sich aus mangelnder Auseinandersetzung mit den Zielsetzungen, die die beiden Rechtsregime kennzeichnen und die der praktischen Konkordanz bedürfen. Gemessen an den durch EDV entstandenen Schutzbedürfnissen enthält die BRAO zwar Regelungslücken. Deshalb darf sie jedoch nicht mit für anwaltliche Tätigkeit sachwidrigen Regelungen des BDSG überstülpt werden. Der Rechtsanwalt übt einen freien Beruf in besonderer Weise aus, nämlich durch Wort und Schrift, in Verhandlungen und streitiger Argumentation. Er steht unter dem Schutz des Art. 5 I GG. Dazu gehört die Vermutung der Zulässigkeit freier Rede für Beiträge zum „Meinungskampf“, unter Einschluss vorbereitender Meinungsbildung auf informierter Grundlage. Dieser Freiheitsvermutung widerspricht schon das allgemeine Datenverarbeitungsverbot mit normativem Erlaubnisvorbehalt nach § 4 I BDSG.

Nach einem von der Bundesrechtsanwaltskammer erarbeiteten Entwurf soll in die BRAO einer anwaltlichen Tätigkeit angemessene Regelung für mandatsbezogene Datenverarbeitung eingefügt werden. Die Rechtsanwaltskammer soll bei Missbrauchsverdacht zur Kontrolle befugt sein, wobei die Einsichtnahme in personenbezogene Daten unter Richtervorbehalt steht. Die Lösung entspricht der Forderung des BVerfG, dass der Anwalt „einen freien Beruf ausübt, der staatliche Kontrolle und Bevormundung prinzipiell ausschließt“.


Editorial Heft 12/2007: Neue Medien und Justiz – zwei Welten begegnen sich

Von Priv.-Doz. Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt a.M.

Die Gesetzgebung im Bereich der elektronischen Medien schreitet immer schneller voran (s. dazu etwa Hoeren, NJW 2007, 801 [in diesem Heft]). Parallel dazu wächst auch die Bedeutung des elektronischen Rechtsverkehrs. So sind „eJustice“ und „E-Prozessrecht“ derzeit in aller Munde, wenn es um die Zukunft der Ziviljustiz geht (vgl. Köbler, NJW 2006, 2089). Trotz aller damit verbundener Fortschritte ist aber auf ein Diskursdefizit in Grundlagenfragen hinzuweisen, das im diametralen Gegensatz zur aktuellen Reformpermanenz in der Ziviljustiz und im Zivilprozessrecht steht: In und zwischen Theorie und Praxis wird weder ausreichend über die aktuellen Grundsatzfragen, noch über die Zukunftsfragen des Elektronischen Rechtsverkehrs (ERV) angemessen intensiv diskutiert.

Die verschiedenen Reformen zum ERV (wie FormVorAnpG, ZPO-RG, ZustRG und zuletzt JKomG) haben zwar dazu geführt, dass Rechtsgrundlagen für den Einsatz moderner Informations- und Kommunikationsmittel in die Ziviljustiz und den Zivilprozess eingeführt worden sind. Dazu zählen unter anderem die §§ 130 a, 130 b, 128 a ZPO. Jedoch haben die grundlegenden Zukunftsfragen einer elektronischen Justiz und eines elektronischen Zivilprozesses bislang kaum eingehende Beachtung gefunden. Mehr als 30 Jahre nach dem Erscheinen der Habilitationsschrift von Max Vollkommer mit dem Titel „Formenstrenge und prozessuale Billigkeit“, die auch ein Plädoyer gegen übertriebene Formenstrenge im Prozessrecht darstellt, ist im Zuge des anwachsenden elektronischen Rechtsverkehrs eine deutliche Form- und Technikdominanz über die Inhalte von Verfahren zu erkennen (vgl. Fischer, DRiZ 2005, 90).

Ohne grundsätzlich die Notwendigkeit von sicheren Datenübertragungswegen und von Grundanforderungen an Sicherheit und Vertraulichkeit des ERV bestreiten zu wollen, ist zu fragen, ob die derzeitige Konzentration der Debatte auf Sicherheitsaspekte nicht viel wichtigere Fragen eines künftigen ERV und einer fortschrittlichen „Elektronischen Justiz“ verdrängt. Möglicherweise ist die Fixierung auf Sicherheits- und damit Formfragen aber auch die Konsequenz dessen, dass sich mit dem Zusammentreffen von Internet und Jurisprudenz „zwei Welten begegnen“, wie es Thomas Hoeren bereits vor einiger Zeit anschaulich formuliert hat (NJW 2000, 188). Wirklich zueinander gefunden haben diese beiden Welten bis zum heutigen Tage nicht.

Auch aus diesem Grund ist zunächst einmal ganz grundsätzlich nach dem Sinn, Nutzen und der Berechtigung des EDV-Einsatzes in der Justiz zu fragen, bevor die weitere tatsächliche wie rechtliche Ausgestaltung des ERV realisiert wird. Auch unter Kostenaspekten ist vielmehr die zentrale Frage der Grundbedingungen eines ERV zu thematisieren, da diese unter den Gesichtspunkten des gleichmäßigen Zugangs zur Justiz und der grundgesetzlich garantierten „Waffengleichheit“ im Verfahrensrecht von erheblicher Bedeutung ist. Weiterhin ist über die Art und Weise künftiger zivilprozessualer Information (Beibringung) und Kommunikation (Verhandlung) im Rahmen des ERV nachzudenken. Bei einer solchen Herangehensweise stehen dann zunächst die Inhalte und nicht Formen von Verfahren im Vordergrund einer notwendigen Diskussion zur Modernisierung der deutschen Ziviljustiz.


Editorial Heft 11/2007: Arbeitsrechtler aller Länder vereinigt euch!

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Fischer, Frankfurt a. M.

Übertreiben wollen wir nicht: Die EU hat ja nur 27 Mitgliedstaaten. Aber es scheint so, als wären jedenfalls diese auf dem Wege, ganz, ganz langsam, wie sich das für einen solch schweren Tanker wie die Europäische Gemeinschaft gehört, ein einheitliches Arbeitsrecht zu schaffen. Die Kommission will einheitliche Rahmenbedingungen für das individuelle Arbeitsrecht (etwa einen allumfassenden Arbeitnehmerbegriff) festlegen, die tief in den nationalen Rechtsbestand, die nationale Rechtskultur und damit auch in die nationalen Traditionen des Verhältnisses zwischen Kapital und Arbeit eingreifen.

Drei Entwicklungen gilt es dabei im Auge zu behalten: Zum einen die Wahrnehmung der sich aus dem EG-Vertrag für den Europäischen Rat und die Kommission unmittelbar ergebenden Zuständigkeiten für die Sozialpolitik und damit das Arbeitsrecht. Immerhin existieren mittlerweile fast 40 Richtlinien mit Bezug auf das Arbeitsrecht.

Zum anderen sind die nationalen europäischen Schuldrechtsordnungen, also die Wiegen und Heimstätten des individuellen Arbeitsrechts, in den meisten Ländern der EU auf dem Wege, sich deutlich aufeinander zuzubewegen. Auf der Agenda der Kommission steht eine Harmonisierung der nationalen Zivilrechtsordnungen im Sinne eines „gemeinsamen Referenzrahmens“, was immer das heißen mag. Manche unken bereits: „Die Tage des deutschen Schuldrechts sind gezählt“ (s. FAZ v. 7. 2. 2007).

Schließlich ist es die Kommission, die mit ihrem Grünbuch vom 22. 11. 2006 alle Beteiligten und Interessierten eingeladen hat, an der Schaffung eines „modernen Arbeitsrechts für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts“ durch Vorschläge und Anregungen mitzuwirken. Also auch hier sind die Richtungszeichen nicht zu übersehen: europäische Vereinheitlichung.

Geht es „nur“ um den europäischen Vereinheitlichungsgedanken oder geht es um etwas anderes? Letzteres scheint jedenfalls aus deutscher Perspektive zu gelten, wenn man den Zweck des Grünbuchs zur Kenntnis nimmt. Dieser besteht darin, durch die Weiterentwicklung des Arbeitsrechts positive Wirkungen im Hinblick auf nachhaltiges Wachstum und gleichzeitig mehr und bessere Arbeitsplätze im Sinne der „Lissabon-Strategie“ zu erzielen. Arbeitsrecht als Struktur- und Konjunkturprogramm? Das soll nun der Zweck des Arbeitsrechts sein? Haben die Arbeitsrechtsordnungen und ihre Vorläufer nicht einen einzigen historischen und sozialpolitischen Geltungsgrund: Arbeitnehmerschutzrechte zu sein, um das ökonomische und faktische Ungleichgewicht zwischen – pathetisch gesprochen – Kapital und Arbeit, zumindest auszugleichen? Sind nachhaltiges Wachstum und mehr Arbeitsplätze nicht vorrangig Sache der wirtschaftlichen Wirkungskräfte? Ist der jetzt in Deutschland eintretende Abbau der Arbeitslosigkeit auf eine einzige arbeitsrechtliche Entscheidung der großen Koalition zurückzuführen? Noch allgemeiner und polemisch gefragt: Entsteht durch die Abschaffung des Kündigungsschutzes auch nur ein (besserer) Arbeitsplatz?

Fragen über Fragen, die Debatte ist – wieder einmal – eröffnet. Es scheint als ginge es nun auch auf europäischer Ebene um einen echten Paradigmenwechsel. Arbeitsrechtler aller Länder vereinigt euch!


Editorial Heft 10/2007: Literatur und Recht: Wahlverwandtschaften oder zwei Welten?

Von Martina Peter, Referentin im Bundesministerium der Justiz, Berlin

Bücherwände voller Romane, Tischgespräche über Neuerscheinungen und nicht zuletzt das Literaturheft der NJW zum 26. Mal in Folge zeigen: Juristen interessieren sich für Literatur!

Die Liste derer, die ausgebildete Juristen sind und sich als Autoren einen Namen gemacht haben, kann seit über 200 Jahren fortgeschrieben werden. Goethe, Kafka und Tucholsky ragen als prominente historische Beispiele in Deutschland hervor. Auch viele Zeitgenossen entpuppen sich als schreibende Juristen: Dazu gehören neben den bekannten Romanautoren Bernhard Schlink, Juli Zeh und Herbert Rosendorfer zum Beispiel auch die Krimiautorinnen Doris Gercke und Gabriele Wolff.

Sind Juristen also dafür prädestiniert,Literatur zu schaffen? Das möchte wohl niemand ernsthaft behaupten, der häufiger juristische Texte liest – seien es nun Klageschriften, Urteile oder gar Gesetzestexte.

Ein näherer Blick auf die Textform bestätigt diesen Eindruck. Während die Literatur mit einem subjektiven Ausdruck des Urhebers Geschichten erzählt, dabei mit Bildern, Sprachmelodien und -rhythmen arbeitet, Ebenen und Ereignisse durch Zeit- und andere Sprünge miteinander verschränkt, Stimmungen und Gefühle aufzeigt und oft genug im Ungefähren verweilt, ist der juristische Text vor allem den Geboten seiner Funktionalität unterworfen. Er muss möglichst logisch nachweisen, warum bestimmte Regeln für bestimmte Personen oderUmstände gelten. Dabei kommt er gern betont sachlich und objektiv daher. Dramatik hat hier nichts verloren, Metaphern sind ebenso streng verboten wie Übertreibungen, Spott oder überhaupt jede Form von Humor. Man sieht: Sprache ist eben nicht gleich Sprache, sondern kann ganz unterschiedlichen Regeln folgen.

Woher kommt also die Affinität der Juristen zur Literatur? Gibt es andere, vielleicht innere Verwandtschaften?

In der Bibel, einer der „Urmütter“ der beiden Disziplinen, treten beide noch nebeneinander auf und durchdringen sich. Auch das Hohelied und die Psalmen enthalten Regeln, während die zehn Gebote primär von einer Dramatik „auf Leben und Tod“ begleitet sind.

Inzwischen haben sich die Disziplinen voneinander wegbewegt. Doch auf ihre eigene Weise führen sie jeweils einen Diskurs über ethische Grundlagen der Gesellschaft. Zuweilen fließt dabei das Recht in die Literatur mit ein. Insbesondere im Kriminalroman kann der Kampf „Gut gegen Böse“ geführt und können viele Erfahrungen aus der Welt der Juristen eingebracht werden – eine Gattung, in der nicht zufällig viele Autoreneinen juristischen Hintergrund aufweisen.

Darauf, dass umgekehrt die Literatur in das Recht einfließt, werden wir vermutlich – von der berühmten „blumigen Verfassungslyrik“ einmal abgesehen – weiter warten müssen. Die Verfasserin dieses Textes weiß aus eigener Erfahrung als Krimiautorin, dass es anders herum einfacher ist. Aber vielleicht liegt gerade darin auch die Faszination der Juristen für die Literatur: Denn hier sind die Dramatik und Lebendigkeit zu finden, die in der juristischen Welt oft fehlen – obwohl es auch dort um Menschen und ihre Schicksale geht.


Editorial Heft 9/2007: Erbschaftsteuer: Großzügige Schonfrist des BVerfG

Von Ruth Bohnenkamp, Redakteurin für Recht und Steuern bei CAPITAL, Köln

Welcher Steuerbürger kann das verstehen? Erst lassen sich die Karlsruher Verfassungshüter fast fünf Jahre Zeit, um zu prüfen, ob das geltende Erbschaftsteuerrecht im Einklang mit dem Grundgesetz steht. Schließlich kommen sie zum Ergebnis, dass die Steuer verfassungswidrig ist, weil Immobilien, Betriebs- und Kapitalvermögen mit unterschiedlich hohen Werten zu Buche schlagen, mit zum Teil willkürlichen Ansätzen. Aber trotzdem darf die Steuer unverändert bis längstens Ende 2008 erhoben werden (BVerfG, NJW 2007, 573 [in diesem Heft]). Im Klartext: Wer jetzt erbt, zahlt verfassungswidrige Steuern. Es wäre nicht verwunderlich, wenn der eine oder andere steuerehrliche Bürger in Anbetracht dieser Umstände aus Unverständnis oder Ärger vor illegalen Gestaltungsmodellen nicht mehr zurückschreckt.

Obwohl Steuerjuristen viel über den Ausgang des Verfahrens spekulierten, hat niemand diesen Richterspruch konkret vorhergesehen. Das Gros der Fachleute vermutete zwar, dass – wie schon1995ineiner Entscheidung des BVerfG zur Erbschaftsteuer (NJW, 1995, 2624) – die Ungleichbehandlung der verschiedenen Vermögensarten verfassungswidrig sei. Dass sich der Gesetzgeber aber mit einer Reform bis Ende 2008 Zeit lassen darf, ist für alle überraschend. Warum sind die Richter so großzügig und gutieren es, dass die Bürger im schlimmsten Fall noch fast zwei Jahre auf einer verfassungswidrigen Grundlage besteuert werden?

Jeder gewissenhafte Anwalt hat seine Mandanten in den vergangenen Jahren allein schon aus Haftungsgründen über die unsichere Rechtslage bezüglich der Erbschaftsteuer aufgeklärt. Er erläuterte ihnen gleichzeitig legale Gestaltungsmöglichkeiten, um die Steuerlast zu minimieren. So haben zehntausende vermögende Familien Wohnungen und Grundstücke im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf ihre künftigen Erben übertragen, steuergünstige Erbverträge geschlossen, Familienpools und vermögensverwaltende Gesellschaften gegründet. So mancher Bürger kehrte Deutschland in Anbetracht der Gefahr einer Erhöhung der Erbschaftsteuer den Rücken.

Daran wird sich jetzt nichts ändern. Für gut situierte Erblasser, die ihren Nachlass noch nicht geregelt haben, tickt weiter die Uhr. Diesmal droht Ungemach aber nicht von den Verfassungshütern in Karlsruhe, sondern von den Politikern in Berlin. Niemand weiß, wann und wie der Gesetzgeber die Erbschaftsteuer reformiert. Das BVerfG betonte ausdrücklich, dass der Gesetzgeber einzelne Vermögenswerte zu Lenkungszwecken beispielsweise durch Freibeträge verschonen darf. Nichtausgeschlossenalso, dass Immobilien- und Betriebsvermögen weiter begünstigt werden, vielleicht sogar noch stärker als bisher.

Für die Beratungspraxis der Anwälte hat sich daher durch den Karlsruher Richterspruch kaum etwas geändert. Sie müssen ihre Mandanten nach wie vor über die unwägbare Rechtslage aufklären. Auch die bewährten Steueroptimierungsmodelle bieten sich weiter an. Und wenn eines Tages ein neues Recht kommt? Dann ist es nach den Erfahrungen der letzten Jahre leider nur eine Frage der Zeit, bis es wieder auf dem Karlsruher Prüfstand steht.


Editorial Heft 8/2007: Hartz-Prozess: Justiz vertagt Aufklärung

Von Dr. Joachim Jahn, Wirtschaftsredakteur der F.A.Z., Frankfurt a.M.

Das Urteil gegen den früheren VW-Arbeitsdirektor Peter Hartz ist rechtskräftig – und damit eine Bewährungs- sowie eine Geldstrafe gegen den ehemaligen Kanzlerberater wegen millionenschwerer Untreue und Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds (vgl. dazu auch Rüthers, NJW 2007, 195). Die Umstände des zweitägigen Schnellverfahrens, das durch eine Absprache zwischen Anklägern, Verteidigung und Strafkammer zustande kam, können freilich nicht befriedigen. Hartz nötigte Staatsanwaltschaft und Strafkammer einen erheblichen Begründungsaufwand ab, damit seine Freiheitsstrafe gerade noch zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Doch wie glaubwürdig ist ein „reumütiges Geständnis“, das ausschließlich vom eigenen Verteidiger in verklausulierten Satzgirlanden verlesen wird – zumal wenn dieser auch sämtliche Nachfragen beantwortet? Und wenn nach Schluss der Hauptverhandlung postwendend ein Interview des Angeklagten folgt, in dem vor allem von „Verleumdungen“ gegen ihn die Rede ist?

Dabei hatte die Justiz dem früheren Personalvorstand den Aufmarsch von Prostituierten als Zeuginnen erspart. Die hätten seine mutmaßliche (nach § 154 StPO als „unwesentliche Nebentat“ aber nicht weiter verfolgte) eigennützige Beteiligung am systematischen Kauf der Arbeitnehmervertretung unter anderem mittels Dienstleistungen im Rotlicht-Milieu untermauern können. Seither häufen sich die Stimmen, die – wie schon nach dem unerwartet schnellen Ende des zweiten Durchgangs im Mannesmann-Verfahren – Stellung gegen „Deals“ in Wirtschaftsstrafverfahren beziehen. Und BundesjustizministerinBrigitte Zypries pocht zu Recht auf ihren Entwurf für eine gesetzliche Festschreibung dieser vom BGH längst gebilligten Vorgehensweise (s. auch Zachert, NJW-Editorial H. 7/2007).

Den Karlsruher Vorgaben folgend, hatte das LG Braunschweig dem Angeklagten Hartz denn auch ausdrücklich eine „qualifizierte Belehrung“ erteilt, so dass sein jetzt erklärter Verzicht auf Rechtsmittel nun wirklich als freiwillig und selbstbestimmt gelten darf.Fundamentalkritikan einvernehmlichen Absprachen ist also nicht gerechtfertigt. Der potenziell unermessliche Verfahrensstoff in Wirtschaftsstrafverfahren – gerade bei dem notgedrungen konturlosen Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB) – zwingt und berechtigt zu Dialog und Verständigung über das Prozedere. Die etwaige Bereitschaft zu einem Geständnis gehört ohnehin zu den hergebrachtenGrundsätzenderStrafzumessung (§ 46 II StGB). Die schließlich verhängte Buße muss jedoch schuldangemessen hoch sein. Und sie darf umgekehrt nicht zu einem Erpressungsmittel für überlastete Staatsanwälte und Richter werden, die die legitime Nutzung von Verfahrensrechten mit einem Strafzuschlag ahnden.

Im „Fall Volkswagen“ muss jedenfalls nicht an der Bereitschaft der niedersächsischen Justiz gezweifelt werden, unabhängig von möglichen Interessen der an der Aktiengesellschaft beteiligten Landesregierung für Aufklärung zu sorgen. Die weiteren Prozesse lassen hoffen, dass auch eine mögliche Verstrickung des damaligen Vorstandsvorsitzenden Ferdinand Piëch aufgeklärt wird. Schon jetzt ist aber klar, wie sehr die Mitbestimmung bei dem einstigen Staatsunternehmen unter dem Arbeitsmarktreformer Hartz aus dem Ruder gelaufen war.


Editorial Heft 7/2007: Konsensjustiz nur für die „Großen“?

Von Professor Dr. Ulrich Zachert, Hamburg

Eines der wichtigsten Strafverfahren unserer Wirtschaftsgeschichte, der „Mannesmann-Prozess“, wurde vor kurzem beendet. Auf Antrag von Staatsanwaltschaft und Verteidigung hat das Gericht die Verfahren gegen Geldbußen von rund 6 Mio. Euro eingestellt (vgl. dazu Götz, NJW 2007, 419 [in diesem Heft]). Die Verfahren gegen Klaus Volkert und andere Beschäftigte von Volkswagen laufen noch. Ex-Personalvorstand, Peter Hartz, wurde auch nach einer Verständigung zu einer milden Bewährungs- und Geldstrafe verurteilt. Dieses Vorgehen wird mit dem anschaulichen Begriff der „Konsensjustiz“ bezeichnet. Oft scheinen die Strafgerichte nicht so ausgestattet, dass sie in Wirtschaftsverfahren hoch spezialisierten Strafverteidigern auf gleicher Augenhöhe begegnen können.

In beiden Verfahren hatten die Gerichte den Untreuetatbestand des § 266 StGB zu prüfen. Die Bestimmung ist weit formuliert, eine Subsumtion in einem vielschichtigen Sachverhalt wie dem „Mannesmann-Komplex“ schwierig. Im Prozess gegen Hartz spielte offensichtlich eine Rolle, dass Gericht und Staatsanwaltschaft von seinem Geständnis Hilfe für die weiteren Verfahren um Korruption und Vergnügungsreisen erwarteten.

Szenenwechsel: Eine Hausnummer weiter stoßen wir auf § 266 a StGB. In krassem Unterschied zum Untreueparagrafen ist diese Bestimmung kristallklar gefasst. Wer als Arbeitgeber Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung veruntreut, wird wie nach § 266 StGB bestraft. Von der Bestrafung kann nach Absatz 6 lediglich abgesehen werden, wenn der Arbeitgeber der Sozialkasse unverzüglich nach Fälligkeit schriftlich erstens die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und zweitens darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Nicht selten sucht der „(kleine) Unternehmer“, Handwerker, Gaststätteninhaber etc., eine Liquiditätsklemme zu überwinden, indem er den Nettolohn an die Beschäftigten zahlt und die Sozialbeiträge nicht abführt. Das will man nachholen, sobald sich die Lage bessert. Wenn die Hoffnung trügt und z.B. eine Krankenkasse Anzeige erstattet, läuft die Strafverfolgung effizient. Welcher „kleine Unternehmer“ denkt zuvor an die komplizierte „Ermessensvorschrift“ des § 266 a VI StGB?

Nichts soll bagatellisiert werden. Aber es wäre interessant, einmal empirisch zu untersuchen, wie viele „(kleine) Unternehmer“ bereits mit § 266 a StGB einschlägige Erfahrungen machten. Eine Chance, sich auf „unvermeidbaren Verbotsirrtum“ zu berufen, den die erste Instanz im Mannesmann-Prozess trotz erstklassiger juristischer Beratung annahm, gibt es für den „(kleinen) Unternehmer“ nach § 266 a StGB nicht. Auch die Vereinbarung einer Buße gegen Einstellung des Verfahrens ist häufig schwierig zu ereichen. Gesetz ist Gesetz, wird ihm das Gericht vorhalten.

Zu begrüßen ist, dass die Bundesjustizministerin Brigitte Zypries nun einheitliche Regelungen für „Absprachen“ in Strafprozessen anstrebt. Dabei sollte man die „Kleinen“ nicht vergessen. Bei § 266 a StGB würde bereits eine offenere Formulierung helfen, die der Strafjustiz mehr Spielraum für angemessene Einzelfalllösungen einräumt. Für die Sozialkassen würde dies keinen wirtschaftlichen Schaden bedeuten. Im Gegenteil!

Zugleich beugt man dem Missverständnis vor, Gerechtigkeit sei vielleicht nur „keine billige Sache vor Gericht“.


Editorial Heft 6/2007: Fünf böse Buben stellen zehn böse Fragen

Von Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Köln

Den VI. Senat des BFH beschäftigt die Frage, ob die steuerfreie Kostenpauschale der Bundestagsabgeordneten (§ 3 Nr. 12 EStG) verfassungswidrig ist (BFH, NJW 2006, 3661). Er fordert den Bundesminister der Finanzen zum Beitritt auf, um ihm zehn Fragen zu stellen, Fragen, die fast rhetorisch und ein wenig böse anmuten. Fünf BFH-Richter wollen wissen:

1. Ist sichergestellt, dass die Erwerbsaufwendungen eines Bundestagsabgeordneten der Kostenpauschale – derzeit 43764 Euro zuzüglich weiterer Sachleistungen – entsprechen? Wie kommt der Gesetzgeber zu diesen Zahlen?

2. Reisekosten kann der Parlamentarier neben der Kostenpauschale abrechnen. Welche Kosten sollen dann noch von der Pauschale abgedeckt werden?

3. Existenzsichernde steuerliche Abzüge (Grundfreibetrag, Kinderfreibetrag etc.) werden in den für alle geltenden Steuergesetzen nicht den gesteigerten Lebenshaltungskosten angepasst; im Gegenteil: Der Arbeitnehmerfreibetrag wurde gesenkt. Die steuerfreie Kostenpauschale der Abgeordneten wird kontinuierlich den Preissteigerungen angepasst. Warum diese Begünstigung?

4. Durch die Kostenpauschale werden auch Aufwendungen für Repräsentationen und Einladungen abgegolten. Für alle anderen Steuerpflichtigen sind diese Kosten nicht oder nur sehr beschränkt abziehbar. Warum gelten diese Einschränkungen für die Mitglieder des Bundestags nicht?

5. Ist bei der Pauschale berücksichtigt, dass „normale“ Arbeitnehmer den Mehraufwand für doppelte Haushaltsführung nur beschränkt abziehen können?

6. Ist bei der Pauschale berücksichtigt, dass „normale“ Arbeitnehmer den Mehraufwand für Verpflegungen am Arbeitsort und auf Reisen nur beschränkt abziehen können?

7. Ist der Parlamentarier krank, wird die Pauschale gewährt. Fehlt er bei Sitzungen unentschuldigt, kann die Pauschale gemindert werden. Hängt der gedachte Erwerbsaufwand des Abgeordneten von entschuldbarem oder unentschuldbarem Fehlen bei der Arbeit ab?

8. Parlamentarier können steuerfrei die Deutsche Bahn benutzen, auch für Privatfahrten. Warum hat der „normale“ Steuerpflichtige diesen Vorteil nicht?

9. Pauschalierung kennt das Steuerrecht nur bei Massensachverhalten. Sind die Mitglieder des Bundestags eine solche Masse?

10. Ist es von Bedeutung, dass hier eine möglicherweise „gleichheitswidrig begünstigte Gruppe als Gesetzgeber diese Begünstigung für sich selbst geschaffen hat“? Kann sich der „normale“ Steuerbürger gegen diese „Selbstbedienung“ wehren?

Wer möchte mit dem Beamten, der mit der Bearbeitung dieser Fragen betraut wird, tauschen? Nur: Der Bundesminster der Finanzen ist der falsche Adressat. Jeder Abgeordnete sollte die Fragen beantworten. Oder: Müssen die Fragen noch beantwortet werden?


Editorial Heft 5/2007: Anwaltliche Mindesthonorare und der EuGH

Von Rechtsanwalt Dr. Rudolf Lauda, Frankfurt a.M.

Darf es verboten werden, gesetzlich festgelegte Mindesthonorare zu unterschreiten? Die Große Kammer des EuGH (NJW 2007, 281 [in diesem Heft]) hält dies für möglich. Zwar seien Mindesthonorare für anwaltliche Leistungen prinzipiell geeignet, die Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten in diesem Mitgliedstaat zu beschränken, doch könne ein Verbot der Gebührenunterschreitung aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Das Argument, dass überzogener Wettbewerb zwischen Rechtsanwälten die Gefahr eines Preiskampfes mit sich bringe, der zu einem Verfall der Qualität zu Lasten der Rechtsuchenden führen könnte, wurde vom EuGH dankenswerterweise nicht einfach mit ordnungspolitischen Begriffen weggewischt. Vielmehr gab er den italienischen Ausgangsgerichten den Auftrag zurück, zu prüfen, ob es eine solche Wechselwirkung zwischen der Honorarhöhe und der Qualität der von Rechtsanwälten erbrachten Leistungen gibt und ob die Mindesthonorare geeignet sind, den Schutz der Verbraucher und der geordneten Rechtspflege zu erreichen. Diese Prüfungsaufgabe obliegt allerdings nicht nur den italienischen Ausgangsgerichten, sondern kommt nun auch auf den deutschen Gesetzgeber zu.

Nach dem Italien mit Gesetzesdekret vom 4. 7. 2006 die Gebührenordnung aufgegeben hat, stehen Deutschland und Österreich mit ihren gesetzlichen Unterschreitungsverboten in Europa alleine da. Es ist bekannt, dass die EU-Kommission einen solchen Kausalzusammenhang zwischen der Festsetzung eines Mindesthonorarniveaus und einem gehobenen Qualitätsstandard nicht sieht und dass die Generaldirektion Wettbewerb den politischen Druck auf Deutschland erhöht.

Nachdem die außergerichtlichen Gebühren seit dem 1. 7. 2006 keinen Regularien mehr unterliegen, will die EU-Kommission dies auch für die gerichtlichen Tätigkeiten durchsetzen. Daher ist die deutsche Anwaltschaft gefordert, alle Argumente und Rechtstatsachen zu sammeln, aus denen sich dieser Zusammenhang ergibt. Der EuGH lässt erkennen, dass er eine Rechtfertigung nur zulässt, wenn die sonstigen Maßnahmen der Qualitätssicherung (Zulassungsvoraussetzungen, Fortbildungspflicht), berufsrechtliche Aufsicht und Haftungsrecht nicht ausreichend sind. Aber alle Maßnahmen der Qualitätssicherung können nur den allgemeinen Aus- und Fortbildungsstand erfassen, alle Maßnahmen der Berufsaufsicht und des Haftungsrechts greifen erst, nachdem im Einzelfall die Qualität der Dienstleistung nicht ausgereicht hat, also für den Rechtsuchenden das Kind schon in den Brunnen gefallen ist.

Das Mindesthonorar ist das einzige Instrument, das zur Qualitätssicherung am konkreten Einzelmandat ansetzt. Gerade das Haftungsrecht gibt vor, dass im konkreten Einzelmandat nur ein einziger Maßstab für die Qualität erfolgreich ist, nämlich alles zu tun, was die Interessen des Mandanten sichert. Unter diesem Mindestmaß an Qualität gibt es keine weiteren Qualitätsabstufungen, und der Mandant ist – anders als in der Warenwelt – nicht bereit, für einen geringeren Preis eine geringere Qualität in Kauf zu nehmen, wenn sein Recht darunter leidet. Wenn aber jeder Rechtsanwalt das gleiche Mindestmaß an Qualität für den gleichen Fall erbringen muss, erscheint an dieser Stelle ein Preiswettbewerb nicht geeignet, den vom EuGH anerkannten Schutz der Rechtspflege zu sichern.


Editorial Heft 4/2007: Elterngeld: Freiberufler gehen leer aus

Von Fachanwältin für Familienrecht Sabine Neidhardt, Hamburg

Mit dem am 1. 1. 2007 in Kraft getretenen Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) will die Bundesregierung berufstätigen Frauen einen Anreiz bieten, sich für mehr Kinder zu entscheiden. Durch die einkommensabhängige, progressive Förderung soll zudem sichergestellt werden, dass auch Besserverdienende eine Familie gründen (s. dazu ausführlich Brosius-Gersdorf, NJW 2007, 177 [in diesem Heft]). Gilt dies auch für Freiberufler, insbesondere Rechtsanwältinnen? Hätte ich von diesem Gesetz profitiert, als ich mich entschied, die so viel gelobte Flexibilität meiner Tätigkeit als selbstständige Rechtsanwältin zu nutzen, um Beruf und Kinder unter einen Hut zu bringen?

Gem. § 1 BEEG hat derjenige Anspruch auf Elterngeld, der ein in seinem Haushalt lebendes Kind selbst betreut und erzieht und in dieser Zeit keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. In voller Höhe von 67% des letzten Einkommens, maximal 1800 Euro, hätte ich Elterngeld also nur erhalten, sofern ich meine Tätigkeit als Rechtsanwältin für einige Zeit eingestellt hätte. Dass sich eine solche berufliche Pause von womöglich einem Jahr weder eine niedergelassene Ärztin noch eine freiberufliche Architektin und erst recht keine selbstständige Rechtsanwältin leisten kann, muss nicht erläutert werden.

Einen Anspruch auf Elterngeld hat gem. § 1 BEEG allerdings auch derjenige, der keine volle Erwerbstätigkeit ausübt, sondern 30 Stunden oder weniger arbeitet. Gem. § 2 III BEEG wird bei einer entsprechenden Teilzeiterwerbstätigkeit ein Elterngeld in Höhe von 67% des entfallenen Einkommensteilsgezahlt.Dieser entfalleneEinkommensteil errechnet sich durch Abzug des nach der Geburt erzielten Einkommens von dem Einkommen vor der Geburt. Allerdings geht das Gesetz von einem Maximalverdienst von 2700 Euro vor der Geburt aus. Für gut verdienende Freiberufler ergibt sich durch diese Kappung des ursprünglichen Einkommens entweder gar kein Anspruch auf Elterngeld oder nur ein sehr geringer.

Arbeitet eine selbstständige Rechtsanwältin nur noch 30 Stunden oder weniger an Stelle von 40 Stunden oder mehr, entfällt unter Umständen ein nicht unerheblicher Teil ihres Umsatzes bei gleich bleibenden Kosten. Die Umsatzeinbußen werden durch das Elterngeld in vielen Fällen nicht ansatzweise aufgewogen. Gelingt es, die Arbeitszeit so effizient zu gestalten, dass in 30 Stunden dasselbe erledigt wird wie zuvor in vollen Arbeitstagen, und wird durch enorme Disziplin im Büro sowie ein paar „heimliche“ Verrichtungen in den Abendstunden ein Umsatzrückgang und damit eine Gewinnminderung vermieden, gibt es kein Elterngeld.

So werden die meisten Rechtsanwältinnen vom Elterngeld nicht profitieren und genau wie ich ihre Kinder mit Hilfe Dritter großziehen, daneben nicht selten bis in die späte Nacht arbeiten, um die weiter laufenden Kanzleikosten zu zahlen. Eine große Hilfe wären verbesserte Betreuungsmöglichkeiten, doch dies ist nicht die Zielrichtung des neuen Gesetzes. Die Bundesregierung hat es wahrscheinlich gut gemeint, doch um Elterngeld zu erhalten, müssen junge Mütter oder Väter gar nicht oder weniger arbeiten. Schade, dass nach der Neuregelung derjenige leer ausgeht, der eine Doppelbelastung auf sich nimmt.


Editorial Heft 3/2007: Glücksspielstaatsvertrag: Kein „laisser – faire“

Von Regierungsoberrat Dr. Christof Hoffmann und Ministerialrat Heinz Diegmann, Saarbrücken

Es bleibt dabei: Das staatliche Monopol für Sportwetten wird trotz zahlreicher Anfeindungen und dagegen gerichteter Kampagnen fortgelten.

Am 13. 12. 2006 einigten sich die Ministerpräsidenten der Bundesländer (außer Schleswig-Holstein) darauf, das Monopol für mindestens vier Jahre im neu erarbeiteten Glücksspielstaatsvertrag festzuschreiben. Dieser tritt an die Stelle des geltenden Staatsvertrags zum Lotteriewesen. Damit setzen die Länder die Vorgaben des BVerfG aus dem Grundsatzurteil vom 28. 3. 2006 (NJW 2006, 1261) um. Hiernach darf an dem Monopol festgehalten werden, wenn hinreichende Prävention betrieben und die Bekämpfung von Spielsucht mit Nachdruck verfolgt wird. Für die Novelle hat das BVerfG eine Frist bis zum 31. 12. 2007 eingeräumt. Der Glücksspielstaatsvertrag soll demgemäß nach Unterzeichnung und Umsetzung durch die Landesparlamente zum 1. 1. 2008 In-Kraft-Treten.

Zentrale Anliegen des Glückspielvertrags sind neben Spielsuchtprävention und Suchtbekämpfung der Jugendschutz, der Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften und die Abwehr der mit Glücksspielen verbundenen Kriminalität. Um diese Ziele zu erreichen, ist der Staatsvertrag sehr restriktiv ausgestaltet: grundsätzliches Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet; Werbeverbot im Fernsehen, im Internet und via Telefon; Möglichkeit von Spielersperren; Verpflichtung der Anbieter von Glücksspielen, Sozialkonzepte zu erarbeiten; Einrichtung eines unabhängigen Fachbeirats; Einrichtung einer von den Finanzbehörden unabhängigen Glücksspielaufsicht etc.

Damit tragen die Länder gleichzeitig der Rechtsprechung des EuGH Rechnung, wonach die Beschränkungen im Glücksspielrecht zulässig sind, wenn sie von Gemeinwohlinteressen und nicht vorrangig von fiskalischen Erwägungen getragen sind.

Diese Maßnahmen stellen aus Sicht der Länder und zahlreicher Suchtexperten die beste Möglichkeit dar, um die vom BVerfG als überragend wichtige Gemeinwohlbelange anerkannten Ziele, namentlich der Spielsuchtprävention/-bekämpfung und des Spieler-/Jugendschutzes, zu erreichen. Entgegen der Argumentation vieler Fürsprecher einer „begrenzten Liberalisierung“ gibt es letztlich keine geeignete Alternative. Schon auf Grund europarechtlicher Einflüsse würde eine Teilliberalisierung zwangsläufig eine Vollliberalisierung nach sich ziehen, die Arbeitsplatz- und Steuerversprechungen der Liberalisierungsbefürworter würden zu Makulatur.

Angesichts der wirtschaftlichen Attraktivität dieses Bereichs wird es weiterhin zu Rechtsstreitigkeiten kommen. Doch bereits bezüglich der vom BVerfG geforderten praktischen Sofortmaßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht haben die Länder und ihre Lotteriegesellschaften den „Glaubwürdigkeitstest“ vor dem BVerfG (Beschl. v. 4. 7. 2006 – 1 BvR 138/05, BeckRS 2006, 24369) und vor neun Oberverwaltungsgerichten (vgl. etwa VGH Mannheim, NVwZ 2006, 1440) bestanden. Diese Gerichte haben die Rechtmäßigkeit von mit Sofortvollzug versehenen Untersagungsverfügungen gegenüber privaten Anbietern bis Ende 2007 bestätigt.


Editorial Heft 1-2/2007: Ein modernes Schuldrecht – für Deutschland und Europa

Von Bundesministerin der Justiz Brigitte Zypries, Berlin

Der Januar 2007 ist nicht nur der Beginn der deutschen EU-Ratspräsidentschaft, er ist auch der fünfte Geburtstag des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (s. Lorenz, NJW 2007, 1 [in diesem Heft]) – Anlass genug, Bilanz zu ziehen und einen Blick nach vorn zu richten auf die Bedeutung des deutschen Schuldrechts für die Entwicklungen auf europäischer Ebene.

Es war ein ehrgeiziges Projekt, die seit über 20 Jahren andauernden Bemühungen um ein reformiertes Schuldrecht kurz nach einer umfangreichen Reform des Miet- und Zivilprozessrechts Wirklichkeit werden zu lassen. Bereits Ende der siebziger Jahre hatte sich der damalige Bundesminister der Justiz, Dr. Hans-Jochen Vogel, des Vorhabens angenommen und Gutachten in Auftrag gegeben, auf Grund derer die später eingesetzte Schuldrechtskommission im Jahr 1992 einen ersten Vorschlag unterbreitete. Er wurde nach intensiver Diskussion auf dem 60. Deutschen Juristentag mit breiter Mehrheit bestätigt und war Grundlage für den Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom August 2000.

Im Zuge der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der Zahlungsverzugsrichtlinie und der E-Commerce-Richtlinie entschied man sich bei der Schuldrechtsreform dann für eine so genannte große Lösung und integrierte die wichtigsten Bereiche des Verbraucherschutzrechts und das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in das BGB, um so der zunehmenden Rechtszersplitterung entgegenzuwirken. Da vor allem das Kaufrecht eng mit dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht verknüpft ist, wurde das gesamte Schuldrecht intensiv überprüft. Von den Gerichten entwickelte Rechtsgrundsätze wie die positive Forderungsverletzung, die Störung der Geschäftsgrundlage oder die culpa in contrahendo wurden kodifiziert und die Schadensersatzansprüche des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf eine neue Basis gestellt. Insbesondere die Vereinheitlichung des Verjährungsrechts war lange überfällig und wird in Wissenschaft und Praxis durchweg begrüßt.

Der entscheidende Anstoß, das gesamte Schuldrecht zu modernisieren, kam damals aus Brüssel. Und das war gut so. Dadurch wurde der wesentliche Inhalt der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu deutschem Regelkaufrecht erhoben und gilt damit schon jetzt grundsätzlich für alle Kaufverträge, die sich nach deutschem Recht richten. Mit dem neuen Recht hat Deutschland ein tragfähiges, ausgewogenes und konsistentes Schuldrecht, das sich nicht nur an den VorgabendesUN-Kaufrechts orientiert, sondern auch das europäische Verbraucherschutzrecht integriert. Deutschland ist damit auch auf europäischer Ebene konkurrenzfähig.

Die Bedeutung eines zukunftsfähigen Privatrechts ist nicht zu unterschätzen. Die Bundesregierung begrüßt daher die Ansätze der EU-Kommission, das bestehende Verbrauchervertragsrecht in Europa auf seine Kohärenz hin zu überprüfen und gemeinsame Leitlinien für eine europäische Rechtsetzung zu entwickeln. Mit diesen Fragen wird sich während der deutschen Ratspräsidentschaft eine Konferenz des Europäischen Diskussionsforums am 1. und 2. März in Stuttgart befassen. Schon jetzt steht aber fest, dass die Schuldrechtsreform dazu beigetragen hat, dass Deutschland die europäische Rechtsentwicklung maßgeblich mit beeinflussen kann.


Editorial Heft 52/2007: Sind Männer und Frauen wirklich absolut gleich?

Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jens-Wilhelm Oberwinter, LL.M. (Wellington), Frankfurt a. M.

Es ist eine Binsenweisheit, dass auch im Arbeitsrecht der sorgfältig arbeitende Jurist nicht nur fundierte Kenntnisse der nationalen Rechtsprechung haben muss, sondern vor allem auch ein steter Blick auf die EuGH-Judikatur zum Standard-Repertoire gehört. Dies hat sich gerade jüngst durch die am 6. 12. 2007 ergangene Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Voß (BeckRS 2007, 71015) wieder einmal bestätigt.

Die Europarichter hatten nach Vorlagebeschluss durch das BVerwG (BeckRS 2006, 24138) entschieden, dass es mit dem Grundsatz der Entgeltgleichheit (Art. 141 EG) nicht vereinbar ist, wenn „bei gleicher Arbeit und gleicher Anzahl Stunden die Vollzeitbeschäftigten gezahlte Vergütung höher ist als die Teilzeitbeschäftigten gezahlte“, vorausgesetzt, dass durch die damit vorliegende Ungleichbehandlung beider Beschäftigungsgruppen ein Geschlecht prozentual erheblich stärker als das andere betroffen ist und keine sachliche Rechtfertigung hierfür besteht. Bei der Prüfung, ob Männer und Frauen das gleiche Entgelt bei gleicher Arbeit erhalten, gibt der EuGH demnach erkennbar der absoluten vor der relativen Gleichheit den Vorzug. Eine Gleichbehandlung zwischen Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten im Verhältnis zu ihrem jeweiligen Arbeitszeitkontingent ist folglich gerade nicht ausreichend.

Trotz der hohen Aufmerksamkeit, die der Entscheidung selbst in der Tagespresse zuteil wurde, sind die hierin aufgezeigten rechtlichen Grundsätze nicht neu. So haben BAG (NZA 1999, 939) und EuGH (NZA 2004, 783 – Elsner-Lakeberg) in der Vergangenheit in ähnlich gelagerten Fallkonstellationen dieselben Erwägungen angestellt. Gleichwohl lenkt die neue Entscheidung des EuGH nochmals den Blick auf die bedeutsame Frage, wie die Vergütung von Teilzeitkräften diskriminierungsfrei gestaltet werden kann. Neben dem in der Praxis wohl eher seltenen Fall, dass Mehrarbeit schlechter vergütet wird als reguläre Arbeitszeit, ist das Urteil insbesondere hinsichtlich der Frage von Bedeutung, ab welchem Zeitpunkt Überstundenzuschläge zu zahlen sind. So führt der Gedanke der absoluten Gleichheit dazu, dass entsprechende Zuschläge erst bei Überschreiten der Regelarbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte, nicht jedoch schon bei Überschreiten der individuellen Teilzeitarbeitszeit zu leisten sind. Unterstellt man einen prozentual höheren Anteil weiblicher Arbeitnehmer unter den Teilzeitbeschäftigten, ist dieses Ergebnis sogar zwingend, da ein abweichendes Vorgehen eine Geschlechterdiskriminierung von Männern vorsehen würde. Darüber hinaus zeigt die Entscheidung Voß nochmals deutlich die Schranken der in der Praxis immer noch üblichen pauschalen Abgeltung von Mehrarbeit bei Teilzeitkräften auf. Auch hier führt der vom EuGH angewandte absolute Vergleich zu der Erkenntnis, dass Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte in diesem Fall für die gleiche Stunde Arbeit unterschiedlich vergütet würden. Während die Teilzeitkraft für die über ihre vereinbarte Arbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung keine Vergütung erhielte, würde die Vollzeitkraft für die gleiche Zeit ihre vertragsgemäße Vergütung erhalten.

Wird gegen die obigen Grundsätze verstoßen, steht den benachteiligten Arbeitnehmern eine – im Rahmen der gesetzlichen Verjährung oder etwa anwendbarer arbeitsvertraglicher Verfallsklauseln auch rückwirkende – „Gleichbehandlung nach oben“ zu. Zusätzlich sind nach § 15 II AGG Entschädigungsansprüche der wegen ihres Geschlechts diskriminierten Arbeitnehmer denkbar (vgl. § 8 II AGG).

Vor diesem Hintergrund ist es auf Arbeitgeberseite tätigen Juristen anzuraten, die im jeweiligen Unternehmen einschlägigen Regelungen zur Vergütung von Teilzeitkräften (insbesondere Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag) verstärkt auf etwaige Verstöße gegen den Grundsatz der Entgeltgleichheit zu durchleuchten. Männer und Frauen sind eben doch absolut gleich!