Tim Wybitul

EGMR: Kündigung nach "Whistleblowing" verstößt gegen Grundrecht auf Meinungsfreiheit


In einer bislang nicht rechtskräftigen Entscheidung entschied der EGMR (U. v. 21.7.2011 - 28274/08; ZD wird die Entscheidung demnächst veröffentlichen), dass die fristlose Kündigung einer Altenpflegerin in einem Berliner Pflegeheim gegen das Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art. 10 EMRK verstieß. Der Klägerin war fristlos gekündigt worden, nachdem sie eine Strafanzeige gegen ihren Arbeitgeber gestellt hatte. Dieses Urteil kann weitreichende Folgen für den künftigen Umgang mit Whistleblowing in deutschen Unternehmen haben.

Angespannte Personalsituation beim Arbeitgeber

Die Klägerin war seit 2002 als Altenpflegerin in einem Wohnheim für Senioren beschäftigt. Seit Anfang 2003 informierten die Klägerin und andere Mitarbeiter den Betreiber des Wohnheims, dass sie die Pflege der betreuten Personen wegen Personalmangels nicht ordnungsgemäß durchführen konnten. Der Medizinische Dienst der Krankenkassen hatte im Juli 2003 bei einer Untersuchung Pflegemängel festgestellt. Nach dem Ergebnis einer weiteren Überprüfung war die Personalsituation bei der Beklagten zumindest angespannt.

 

Internes Beschwerdeschreiben der Klägerin

Im November 2004 wandte sich der damalige Anwalt der Klägerin an die Beklagte. Er verwies darauf, dass wegen des Personalmangels eine ausreichende hygienische und medizinische Versorgung der Heimbewohner nicht sichergestellt sei. Das Wohnheim solle darlegen, dass eine ausreichende Versorgung der Heimbewohner sichergestellt werden könne.  Nur auf diesem Wege seien eine „arbeitsgerichtliche Auseinandersetzung, die Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens, welches notwendige Folge der zur Entlastung seiner Mandantin unumgänglichen Selbstanzeige wäre oder gar eine sicher nicht genehme „öffentliche Diskussion“ zu vermeiden. Zudem setzte der Anwalt der Klägerin dem Wohnheim eine Frist von 13 Tagen zur Stellungnahme. Der Personalreferent der Beklagten wies die Vorwürfe zurück.

 

Strafanzeige der Klägerin gegen die Heimleitung

Am 7.12.2004 erstattete der Anwalt der Altenpflegerin Strafanzeige gegen „die verantwortlichen Personen“ des Wohnheims wegen Betrugs. Die Kosten für die Unterbringung in dem Wohnheim stünden in keinem Verhältnis zu den Leistungen. Das Wohnheim bereichere sich auf Kosten der Bewohner. Es nehme bei dem herrschenden Pflegemangel eine hygienische und medizinische Unterversorgung der Bewohner in Kauf. Die Beklagte würde systematisch und unter Einschüchterung ihrer Mitarbeiter bestehende Probleme vertuschen. Die Pflegekräfte würden angehalten, Leistungen zu dokumentieren, die gar nicht erbracht würden. Konkrete Sachverhalte oder beteiligte Personen führte die Strafanzeige nicht auf. Allerdings gäbe es ähnliche Probleme auch bei anderen Einrichtungen des Wohnheimbetreibers, sodass ein Schaden in Millionenhöhe in Rede stehe. Zu dieser Strafanzeige stellte das LAG Berlin (U. v. 28.3.2006 - 7 Sa 1884/05 = BeckRS 2009, 68064) im anschließenden Kündigungsschutzverfahren später fest:  „Dies war zu wenig, um die Staatsanwaltschaft überhaupt zu Ermittlungen zu veranlassen. (…) Weder ist erkennbar, wer welche konkrete Anweisung erteilt hat, noch um welche Pflegeleistungen es dabei ging und in welchem Zeitrahmen sich dies abspielte.“  Auch in den anschließenden Gerichtsverfahren konnte die Klägerin ihre Vorwürfe nicht durch Tatsachen untermauern.

 

Ordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten

Im Jahr 2004 hatte die Klägerin 90 Tage krankheitsbedingte Fehlzeiten. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund im Januar 2005 fristgemäß.

 

Fristlose Kündigung wegen des Verteilens eines Flugblatts

Die Klägerin nahm Kontakt zu anderen Pflegekräften und ihrer Gewerkschaft auf. Es bildete sich eine Solidaritätsgruppe, die ein Flugblatt verfasste, welches die Rücknahme der „politisch motivierten Kündigung“ forderte und der Beklagten vorwarf, sie nutze das soziale Engagement ihres Personals schamlos aus.  Es sei „Wahnsinn, dass private Betreiber gemeinsam mit dem Berliner SPD/PDS-Senat aus reiner Profitgier“ die Arbeitskraft der Belegschaft zerstörten. Das Flugblatt nahm zudem auf die Strafanzeige der Klägerin Bezug. Die Klägerin faxte das Flugblatt am 31.1.2005 in das Wohnheim. Dort wurde es von einer Mitarbeiterin des Nachtdienstes verteilt. Am Folgetag forderte die Beklagte die Klägerin schriftlich zu einer Stellungnahme auf. Hierauf reagierte die Klägerin nicht. Die Beklagte kündigte der Klägerin daraufhin außerordentlich.

 

Urteile des ArbG Berlin und des LAG Berlin

Das ArbG Berlin sah die außerordentliche Kündigung als unwirksam an (U. v. 3.8.2005 – 39 Ca 4775/05). Die Äußerungen in dem Flugblatt seien zwar polemisch, aber noch vom Grundrecht auf Meinungsfreiheit gedeckt. Auf die Strafanzeige hatte die Beklagte ihre Kündigung in der ersten Instanz noch nicht gestützt. Das LAG Berlin hob diese Entscheidung auf. Es beurteilte die Kündigung als wirksam. Die Klägerin habe ihre Strafanzeige leichtfertig mit Tatsachen begründet, die sie im Prozess nicht darlegen konnte. Ein Arbeitnehmer dürfe eine Strafanzeige gegen den Arbeitgeber aber nicht auf wissentlich oder leichtfertig unwahre Angaben stützen. „Trotz entsprechender Auflage hat die Klägerin den von ihr diesbezüglich erhobenen Vorwurf nicht ansatzweise in einem erwiderungsfähigen und einem Beweis zugänglichen Sachverhalt dargestellt, der den in der Strafanzeige geäußerten Vorwurf als nachvollziehbar hätte erscheinen lassen.“ Es bewertete die Anzeige der Klägerin als „in das Blaue hinein“. Zudem habe sie vor der Erstattung der Strafanzeige keine hinreichende innerbetriebliche Klärung versucht. Insbesondere hätte sie vor Erstattung einer Strafanzeige den Ausgang der damals laufenden Untersuchung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen abwarten müssen. Die Richter gelangten zu dem Ergebnis, dass es der Klägerin bei der Anzeige im Ergebnis um eine Kampagne gegen ihren Arbeitgeber ging. Damit habe sie ihre vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber ihrem Arbeitgeber in so erheblicher Weise verletzt, dass dies eine fristlose Kündigung rechtfertige. Das BAG und das BVerfG ließen Beschwerden der Klägerin gegen das Urteil des LAG Berlin nicht zu. Vor dem EGMR hatte die Klägerin hingegen Erfolg.

 

Urteil des EGMR

Der EGMR bewertete die Strafanzeige der gekündigten Altenpflegerin als „Whistleblowing“ – also als Offenlegung von Missständen in Unternehmen oder Institutionen durch einen Beschäftigten. Damit falle die Strafanzeige in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK, der die Meinungsfreiheit garantiert. Anders als die deutschen Gerichte hatte der EGMR keine Zweifel an den guten Absichten der Klägerin. Es gebe zudem keine Anhaltspunkte, die den Vortrag der Klägerin widerlegten, dass eine weitere innerbetriebliche Abklärung aussichtslos gewesen sei. Auch dass eine Strafanzeige bereits wegen der laufenden Kontrolle durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen unverhältnismäßig sei, überzeugte die Straßburger Richter nicht. Denn die bisherigen Beschwerden beim Medizinischen Dienst hätten keine Veränderungen erzielt. Es treffe zwar zu, dass das Strafverfahren eingestellt worden sei. Von einer Person, die eine Strafanzeige erstatte, könne jedoch nicht erwartet werden, dass sie vorhersieht, ob eine Ermittlung zu einer Verurteilung führe oder eingestellt werde. Daher hätten es die deutschen Gerichte nach Ansicht des EGMR versäumt, einen angemessenen Ausgleich zwischen den Belangen des Arbeitgebers und dem Recht der Klägerin auf freie Meinungsäußerung herzustellen. Dies sei ein Verstoß gegen Art. 10 EMRK.

 

Whistleblowing in der deutschen Rechtsprechung

Deutsche Arbeitsgerichte billigen Arbeitnehmern durchaus das Recht zu, Missstände im Betrieb auch durch Strafanzeigen gegen den Arbeitgeber publik zu machen. Auch das LAG Berlin stellte fest, dass eine Strafanzeige eines Arbeitnehmers grundsätzlich eine von der Verfassung geforderte und von der Rechtsordnung erlaubte und gebilligte Möglichkeit der Rechtsverfolgung sei. Insofern trägt auch die deutsche Justiz der durch Art. 5 GG und Art. 10 EMRK geschützten Meinungsfreiheit durchaus Rechnung. Ferner werden durch Whistleblower – also interne Hinweisgeber – oftmals gravierende Missstände aufgedeckt. Daher liegt der Schutz von Hinweisgebern auch im Interesse der Unternehmen selbst. Allerdings müssen Arbeitnehmer bei der Art und Weise, in der sie auf mögliche Rechtsverstöße hinweisen, ihre arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB beachten.

 

Zu Recht stellte das LAG Berlin in seinem Urteil fest, dass Arbeitnehmer Strafanzeigen nicht auf wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben stützen dürfen. Damit folgte das LAG der bisherigen Rechtsprechung des BAG und des BVerfG: Erstattet ein Arbeitnehmer eine Anzeige allein um den Arbeitgeber zu schädigen, so kann dies eine unverhältnismäßige Reaktion sein, die gegenüber dem Arbeitgeber rechtsmissbräuchlich ist und eine außerordentliche Kündigung durchaus rechtfertigen kann (BAG NZA 2004, 427 ff., Rdnr. 28 ff.). Die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte im Rahmen einer Strafanzeige ist in der Regel kein Grund für eine fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses – dieser Grundsatz gilt allerdings nicht, soweit der Arbeitnehmer wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben macht (BVerfG NZA 2001, 888, 890, Rdnr. 20).

 

Bewertung und Folgen des Urteils

Das LAG Berlin bewertete das Verhalten der Klägerin als gezielte Kampagne gegen den Arbeitgeber und nicht als Wahrnehmung berechtigter Interessen. Der EGMR bewertete die Strafanzeige dagegen nicht als leichtfertige Verbreitung unwahrer Tatsachen. Bei genauer Überprüfung der Argumentation des LAG Berlin lässt die Argumentation des EGMR viele Fragen offen. Natürlich verdient die Meinungsfreiheit einen hohen Schutz. Gleiches gilt für die Belange von in gutem Glauben handelnden Hinweisgebern. Ob es der Klägerin jedoch vorliegend tatsächlich um die Offenlegung einer Vielzahl von Missständen ging – von denen sie später in den arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht einen einzigen beweisen konnte –, darf zumindest bezweifelt werden. Jedenfalls kann man in guter Absicht handelnden Hinweisgebern nur raten, in Strafanzeigen oder Meldungen bei zuständigen Behörden keine pauschalen Vorwürfe zu äußern, sondern die fraglichen Tatsachen präzise zu schildern.

 

Auch der EGMR stellt klar, dass eine interne Klärung möglicher Regelverstöße grundsätzlich Vorrang hat. Dies zeigt, wie wichtig die Schaffung interner Hinweisgebersysteme auch für Unternehmen ist (vgl. Wybitul, Hdb. Datenschutz im Unternehmen, 1. Aufl. 2011, Rdnr. 186 ff.). Denn eine – oftmals dem Ruf des Unternehmens abträgliche – Strafanzeige wird ohne vorherige Meldung bei einem eingerichteten internen Hinweisgebersystem grundsätzlich unverhältnismäßig und damit unzulässig sein. Ein internes Hinweisgebersystem kann so nicht nur helfen, Rechtsverstöße im Unternehmen zeitig aufzudecken, sondern ist auch zur Vermeidung von Strafanzeigen und Rufschäden geeignet.

 

Tim Wybitul ist Rechtsanwalt und Partner im Frankfurter Büro von Mayer Brown, Lehrbeauftragter für Datenschutz im Studiengang Compliance der Deutschen Universität für Weiterbildung in Berlin und Mitherausgeber der ZD.