USA: Aktionstag Netzneutralität - warum nicht in Deutschland?

MMR 2017, 505    Netzneutralität basiert auf der Vorstellung, dass jeder gleichberechtigten Zugang zu allen Online-Inhalten (E-Mail, Video, Musik, Webseiten) haben sollte, ohne dass Zugangsanbieter in der Lage sind, jede Art von Inhalt zu drosseln, zu blockieren oder zu diskriminieren. Die Zukunft dieses Konzepts steht in den USA auf des Messers Schneide. Zumindest war dies der Eindruck, den man in den USA am 12.7.2017 bekommen konnte. Öffentliche Interessengruppen, Websitebetreiber, Handelsverbände, Unternehmer, Verbraucherschutzverbände, Kreative und Social Media-Nutzer machten ihrem Ärger gegen die Pläne der Federal Communications Commission (FCC) lautstark Luft. Der Streitfall: Die FCC will ihre Open Internet Order von 2015 rückgängig machen, nach der Zugangsanbieter als Common Carrier unter Titel II des Communication Act eingestuft werden (vgl. Spies, MMR-Aktuell 2017, 38724). Die Gegner drängten deshalb Nutzer und Besucher ihrer Webseiten, die FCC und den US-Kongress dazu aufzufordern, die Netzneutralität und ein offenes Internet zu bewahren. Allein an diesem Tag verzeichnete die FCC 688.848 Online-Eingaben in dem einschlägigen Verfahren unter dem Az. 17-108. Mark Zuckerberg forderte auf seiner persönlichen Facebook-Seite zur Unterstützung auf. 64 Bürgermeister der USA unterzeichneten eine Petition an den FCC-Vorsitzenden Ajit Pai. "Der Plan der FCC, die Einstufung nach Titel II und die Netzneutralitätsregelung aufzuheben, birgt ein erhebliches Risiko, die amerikanische Innovation und die örtliche Wirtschaft im ganzen Land zu schädigen", heißt es in dem Schreiben. Als am 17.7.2017 dann das Verfahren bei der FCC geschlossen wurde, lag die Gesamtzahl bei rd. 10 Mio. Eingaben.

 

Grabenkämpfe der US-Industrie                  

Die Kommentare bringen noch einmal die tiefe, kaum zu überbrückende Kluft in der US-Industrie (u.a. Infrastukturanbieter gegen Inhalteanbieter) ans Licht. Die Befürworter der Reform (wie der einflussreiche US-Verband der Kabelanbieter) waren mit ihren Kommentaren schnell bei der Hand. Das FCC-Verfahren sei kein Plebiszit, hieß es aus ihren Reihen. Die völlig überlastete FCC werde allenfalls "0 bis 30" stichhaltige Kommentare bei ihrer Entscheidung berücksichtigen. Die Vorsitzende der Federal Trade Commission (FTC), die anstelle der FCC die Aufsicht über die Breitbandanbieter nach bestehendem Wettbewerbs- und Kartellrecht alsbald übernehmen soll, befürwortet die Reform ebenfalls. Die Mobilfunkanbieter sprachen sich klar gegen eine "Title II"-Regulierung aus. "Die Titel II-Regulierung untergräbt die Verbraucherinteressen, indem sie von Innovationen abschreckt und Investitionen von großen und kleinen Anbietern unter die Räder kommen", kommentierte deren Verband CTIA: "Aus ökonomischer Sicht ist eine schwerfällige, auf ex ante-Intervention basierende Regulierung mit ihren vagen Vorgaben für dynamische Industrien nicht geeignet."

 

Situation in Europa

Europa hat seine eigenen Neutralitätsregeln mit offenen Fragen. Im November 2015 verabschiedete die EU die Netzneutralitätsverordnung (VO (EU) 2015/2120). Deren Regeln wurden von den europäischen Institutionen über einen Zeitraum von zwei Jahren sachlich diskutiert und verabschiedet. Allerdings gibt es Ausnahmen von der Gesetzgebung, die, wie die Kritiker argumentieren, ganze Scheunentore für die Internetzugangsanbieter öffnen, um den Traffic über ihre Netze und Gateways in ihrem Sinne zu beeinflussen:

  • Spezialisierte Dienstleistungen: Anbieter von Spezialdiensten, die über den gesamten Internetzugang hinausgehen, haben Zugang zu einer speziellen Übertragungsqualität, wenn es Netzwerkkapazitäten gibt und dies keine negativen Auswirkungen auf den gesamten Internetzugang hat. Der Umfang dieser Ausnahme ist vage, könnte aber auch mehr als nur kritische Dienste wie Ferndiagnosen im Gesundheitswesen, fahrerlose Autos und Internet-TV beinhalten.
  • Zero-Rating: Diese Praxis ermöglicht es den Betreibern, die Verwendung bestimmter "bevorzugter" Anwendungen oder Websites auf die Datengrenze des Endnutzers nicht anzurechnen. Dies könnte im Einzelfall zu einer unzulässigen Bevorzugung bestimmter Inhalte führen.
  • Verkehrsmanagementmaßnahmen: Mit dieser Ausnahme können die ISPs die Netzleistung überwachen und Datenkontrollen vornehmen, um die effiziente Nutzung des Netzwerks zu ermöglichen und die gesamte Datenübertragung zu optimieren. Voraussetzung ist, dass solche Maßnahmen transparent sein müssen sowie nicht-diskriminierend und verhältnismäßig, was schwer zu überwachen ist.

Die EU-Verordnung enthält eine Reihe von Kompromissen und offene Fragen. Das Gremium der europäischen Regulierungsbehörden (GEREC) wurde mit der Entwicklung von Umsetzungsrichtlinien beauftragt, um eine konsequente Anwendung der Verordnung in ganz Europa zu gewährleisten. Nach einer öffentlichen Konsultation, bei der fast eine halbe Million Einwohner reagierten und eine starke Netzneutralität forderten, verabschiedete die GEREC im August 2016 ihre Leitlinien. Die nationalen Regulierungsbehörden in den verschiedenen Mitgliedstaaten der EU müssen nun die Verordnung durchsetzen.

 

BNetzA: "Es gibt Probleme, aber wir haben alles im Griff."

Weitaus weniger Beachtung als in den USA findet das Thema Netzneutralität gegenwärtig in Deutschland. Dabei ist es um die Internetnutzung in Deutschland nicht sehr gut bestellt. Die EU-Kommission kommt in ihrem neuen Jahresbericht zum Stand der Digitalisierung in Europa zu dem Ergebnis, dass die Internetnutzung im vergangenen Jahr kaum zugenommen habe. Dadurch verschlechterte sich Deutschland im Vergleich zum Vorjahr auf den 18. Platz. Die BNetzA hat am 4.7.2017 ihren jährlichen Bericht zur Netzneutralität für den Zeitraum vom 1.5.2016 bis zum 30.4.2017 veröffentlicht (s. MMR-Aktuell 2017, 393380). Hierzu ist sie nach der VO (EU) 2015/2120 (TSM-VO) verpflichtet. Die BNetzA stellt u.a. fest: In Deutschland gibt es durchaus Fälle, dass Anbieter ihren Kunden untersagen, Voice over IP (VoIP), Messaging-Dienste oder Peer-to-Peer-Anwendungen zu nutzen. Das ist laut BNetzA ein klarer Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 und 2 TSM-VO, der bislang durch bilaterale Gespräche ausgeräumt werden konnte. Die Anbieter werden nicht namentlich genannt. Es gibt laut BNetzA auch Fälle, in denen Webseiten und Ports unberechtigt blockiert werden. Beim Zero Rating im Bereich des Mobilfunks nimmt die BNetzA zum "StreamOn"-Angebot der Telekom Stellung, die Untersuchung in Bezug auf die Vereinbarkeit mit der TSM-VO war jedoch im Berichtszeitraum noch nicht abgeschlossen. Die BNetzA untersucht hier sowohl das Zero Rating als auch die Bandbreitenreduzierung auf max. 1,7 Mbit/s.

Gar nicht gut klingen die Ausführungen der BNetzA zur tatsächlichen Qualität der Breitbandanschlüsse: "Über alle Bandbreitenklassen und Anbieter hinweg erhielten im Download 70,8% der Nutzer mindestens die Hälfte der vertraglich vereinbarten maximalen Datenübertragungsrate; bei 12,4% der Nutzer wurde diese voll erreicht oder überschritten." Beim Mobilfunk sieht es noch schlechter aus: "Das generelle Niveau der Messergebnisse lag bei mobilen Breitbandanschlüssen deutlich unter dem von stationären Breitbandanschlüssen. Erreichten im Download bei den stationären Breitbandanschlüssen knapp über 70% der Nutzer 50% der vertraglich vereinbarten maximalen Datenübertragungsrate oder mehr, lag der entsprechende Wert bei den mobilen Breitbandanschlüssen unter 30%." (Bericht, a.a.O., S. 21 f.) Die BNetzA weist beschwichtigend darauf hin, dass dieses schlechte Ergebnis oftmals von den unterschiedlichen Bandbreitenklassen und Tageszeiten abhing.

 

Messverfahren bei der GEREC

Trotz der offensichtlichen Probleme, die es beim Breitbandzugang und bei der Sicherung der Netzneutralität gibt, stellt sich die Frage, warum das öffentliche Interesse an der Netzneutralität in Deutschland viel geringer ist als derzeit in den USA. Laut BNetzA sind die meisten deutschen Kunden (82,8%) mit ihren Anbietern zufrieden. Die naheliegende Antwort ist, dass die meisten der großen Unternehmen, die sich in der Debatte engagieren, ihren Geschäftssitz in den USA haben. Die Fronten sind seit einigen Jahren klar gezogen (kurz: Zugangsanbieter gegen Inhalteanbieter). Die FCC-Aktivitäten sind Teil des Feldzugs der Trump-Administration gegen eine überbordende Regulierung von Schlüsselindustrien. Das ruft die politischen Gegner auf den Plan. Die europäischen Anbieter haben weniger tiefe Taschen für das Lobbying als die großen US-Unternehmen. In Europa besteht in der Regel mehr Bereitschaft, sich auf die bestehenden Rechtsinstrumente des Wettbewerbsrechts und des TKG zu verlassen, um die Netzneutralität zu gewährleisten und ggf. durchzusetzen. Hinzu kommt: Viele Endkunden wissen nicht, dass ihre Verbindung schlechter ist, als von den Anbietern vertraglich zugesagt. Die bisherigen Messverfahren sind nicht sehr zuverlässig. Deshalb ist es richtig, dass sich die GEREC zur Zeit darauf konzentriert, zertifizierte Messverfahren für den Breitbandverkehr EU-weit zu ermitteln und durchzusetzen (Draft Net Neutrality Regulatory Assessment Methodology v. 1.6.2017). Das bedeutet aber nicht, dass die Deutschen insgesamt ein besseres Niveau der Netzneutralität oder einen besseren Breitbandzugang haben als die USA. In der Tat würden sich viele Bewohner und Unternehmen in vielen ländlichen Gebieten freuen, wenn sie eine Datenautobahn zu einem erschwinglichen Preis statt eines holprigen Feldwegs für alle Internetinhalte hätten.

 

Washington, im August 2017

 

 

Dr. Axel Spies

ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Morgan, Lewis & Bockius LLP in Washington DC und Mitherausgeber der MMR.

 

 

 

 

 


Plattformregulierung: Schafft Transparenz!

MMR 2017, 437    Die Diskussion um die neue Medienregulierung, insbesondere die Novellierung des Rundfunkstaatsvertrags, dauert an (s. hierzu etwa Schütz, MMR 2016, 145). Ein zentraler Punkt ist die Anpassung der Plattformregulierung im Rundfunkstaatsvertrag an die Anforderungen der digitalen Welt. Plattformen fassen Rundfunkprogramme und vergleichbare Telemedien auf digitalen Übertragungskapazitäten mit dem Ziel zusammen, diese Angebote als Gesamtangebot Kunden zugänglich zu machen. Unter das Plattformregime fallen insbesondere Kabelnetzbetreiber wie Vodafone und Unitymedia, die den an ihre Netze angeschlossenen Haushalten ein umfassendes TV-Angebot bereitstellen.

Die Reformdiskussion hat viele Facetten. Es geht etwa um die Ausweitung des Plattformbegriffs auf Endgeräte, die sachgerechte Regulierung von Medienplattformen in offenen Netzen (Beispiel: Zattoo), die Fortentwicklung der Must carry-Bestimmungen (also derjenigen Regelungen, die dem Plattformbetreiber die Aufnahme bestimmter Inhalte vorschreiben), die Regulierung der Entgelte und sonstigen Plattformzugangsbedingungen sowie, vor allem, die Auffindbarkeit von Inhalten in den vom Plattformbetreiber oder von Dritten bereitgestellten Programmführern.

Alle diese Regelungsfelder sind für das vom Rundfunkstaatsvertrag verfolgte Vielfaltsziel elementar:

  • Wir Mediennutzer sollen ein vielfältiges Medienangebot erhalten.
  • Besonders vielfaltsrelevante öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Programme sollen in jedem Fall verbreitet werden.
  • Die vielfaltsrelevanten Programme sollen auch für uns Mediennutzer in der Masse der bis zu 300 verbreiteten Rundfunkprogramme gut auffindbar sein.
  • Technische Verbreitungsmodalitäten sollen den Zugang der Mediennutzer nicht erschweren.
  • Die Entgelte, die ggf. Inhalteanbieter für die Verbreitung zahlen, müssen ebenso wie sonstige Zugangsbedingungen nicht diskriminierend ausgestaltet sein.

Allein diese kurze Aufzählung zeigt, dass es etliche Stellschrauben gibt, um die Chancen, dass ein Programm, ein Medium, von einem Nutzer wahrgenommen und auch tatsächlich genutzt werden kann, zu beeinflussen.

Bei alledem ist freilich ein Punkt noch nicht berücksichtigt - ein zentrales Defizit der derzeitigen Regulierung, ihre fehlende Transparenz. Die Plattformregulierung obliegt den Landesmedienanstalten. Grundlage ihrer Tätigkeit sind diverse Anzeigen der Plattformbetreiber, mit denen sie den Betrieb und dessen Modalitäten der Medienaufsicht zur Kenntnis bringen (vgl. etwa §§ 52 Abs. 3, 52b Abs. 4, 52c Abs. 2 RStV). Stellt die zuständige Landesmedienanstalt auf eine solche Anzeige einen Rechtsverstoß fest, hat sie ihn zu unterbinden. Dieses Prüfungsverfahren beschränkt sich freilich auf das bilaterale Verhältnis zwischen Plattformbetreiber und Medienaufsicht. Die Anbieter der Inhalte, um deren Verbreitung es geht, werden an diesen Verfahren nicht beteiligt. Sie erhalten von einem Prüfungsergebnis im günstigsten Fall Kenntnis durch eine Pressemitteilung der Landesmedienanstalten.

Dies überrascht. Das Beispiel der Regulierung von Programmführern, sog. Benutzeroberflächen, verdeutlicht das Transparenzdefizit. Bei der Benutzeroberfläche geht es um die Sortierung der Inhalte. Welche Programme werden zuerst angezeigt? Gibt es eine Sortierung nach Genres (Unterhaltungsprogramme, Informationsprogramme, Sportprogramme etc.)? Wie werden die Programme innerhalb dieser Genres sortiert? Alphabetisch? Nach Marktstart? Nach Zuschaueranteil? Bei über 300 Rundfunkprogrammen ist die Frage der Sortierung zentral für die Auffindbarkeit eines Programms durch den Mediennutzer. Es ist höchst unwahrscheinlich, dass ein Mediennutzer durch "Zappen" ein Programm auf Platz 254 erreicht. Wichtig ist also, dass die Sortierung so erfolgt, dass alle Inhalteanbieter gleichberechtigte Chancen auf Nutzerkontakt haben. Angesichts dessen ist es schlichtweg nicht nachvollziehbar, wenn Inhalteanbieter noch nicht einmal die Möglichkeit haben, zu einer Sortierungsanzeige eines Plattformbetreibers gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt Stellung zu nehmen. Dabei kann eine Beteiligung der Inhalteanbieter doch nur positive Auswirkungen haben - sie vergrößert die Marktkenntnis der Medienaufsicht, die Inhalteanbieter können zusätzliche Aspekte in den Prüfungsprozess einbringen, mit höherer Vielfalts- und damit Richtigkeitsgewähr.

Dies alles gilt umso mehr, als etwa die großen Plattformbetreiber Vodafone und Unitymedia davon sprechen, ihre Plattformnutzung erfolge auf Grund von "Standardverträgen", die sie mit jedem Inhalteanbieter abschließen würden. In konkreten Verhandlungen muss sich dann ein einzelner Inhalteanbieter das Diskriminierungsverbot entgegenhalten lassen. Änderungen am Standardvertrag seien nicht möglich, da sie zu einer Diskriminierung anderer Inhalteanbieter führten. Wenn ein Standardvertrag aber ein derart absoluter, nicht veränderbarer Verbreitungsmaßstab sein soll, muss die Möglichkeit des Inhalteanbieters, auf die Verbreitungsbedingungen Einfluss zu nehmen, auf die Ausgestaltung des Standardvertrags vorverlagert werden. Dies geht zwangsläufig nur im Rahmen einer Beteiligung an den Prüfungsverfahren der Landesmedienanstalten.

Das Transparenzdefizit überrascht auch deshalb, weil in der nahe verwandten Marktregulierung der TK-Branche eine umfassende Beteiligung der Marktteilnehmer an der Marktregulierung selbstverständlich ist. Die BNetzA hat interessierten Parteien Gelegenheit zu geben, innerhalb einer festzusetzenden Frist zu den Ergebnissen ihrer Marktprüfungen wie auch zu ihren geplanten Marktregulierungsmaßnahmen Stellung zu nehmen. Dieses Konsultationsverfahren sowie dessen Ergebnisse werden von der BNetzA veröffentlicht. Dies sichert die Transparenz der Regulierung und erhöht zudem ganz wesentlich die Akzeptanz der Regulierungsentscheidungen (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG). Die Vorgabe zur Durchführung eines Konsultationsverfahrens gilt übrigens explizit auch für die mögliche Regulierungsverpflichtung eines Netzbetreibers, für seine Zugangsleistungen ein Standardangebot zu veröffentlichen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 23 TKG). In die Regulierung dieses Standardangebots, das zu einem Standardvertrag führt, sind damit alle Marktteilnehmer eingebunden. Transparenz ist hier eine zentrale Funktion für chancengleichen Netzzugang und damit effektiven Wettbewerb.

Eine entsprechende Transparenznorm im Rundfunkstaatsvertrag könnte wie folgt lauten:

 

§ 52x Aufsicht durch die zuständige Landesmedienanstalt

(1) Private Anbieter, die eine [Medienplattform] anbieten wollen, haben der zuständigen Landesmedienanstalt anzuzeigen:

1. die erstmalige Inbetriebnahme,

2. die Belegung der Plattform mit Fernseh- und Hörfunkprogrammen,

3. die Verwendung eines Zugangsberechtigungssystems,

4. die Verwendung einer Schnittstelle für Anwendungsprogramme,

5. etwaige Entgelte für die Programmbelegung sowie die Verwendung von Zugangsberechtigungssystemen und Schnittstellen für Anwendungsprogramme,

6. sonstige Zugangsbedingungen.

Die Anzeige nach Satz 1 Nr. 1 hat zu enthalten:

1. Angaben entsprechend § 20a Abs. 1 und 2 und

2. die Darlegung, wie den Anforderungen der §§ 52a bis 52d entsprochen werden soll (soweit nicht von Satz 1 Nr. 2 bis 6 bereits erfasst).

Satz 1 und 2 gelten entsprechend für Änderungen in der Ausgestaltung und Belegung der Medienplattform.

(2) Private Anbieter, die eine Benutzeroberfläche anbieten wollen, haben der zuständigen Landesmedienanstalt die Inbetriebnahme anzuzeigen sowie darzulegen, wie den Anforderungen des [§ 52y] entsprochen werden soll. Entsprechendes gilt für Änderungen der Benutzeroberfläche.

(3) Anzeigen nach Absatz 1 und Absatz 2 haben spätestens drei Monate vor der entsprechenden Maßnahme zu erfolgen.

(4) Die zuständige Landesmedienanstalt macht die Anzeige in geeigneter Weise öffentlich bekannt. Zugleich gibt sie interessierten Parteien Gelegenheit, innerhalb einer festgesetzten Frist zu der Anzeige Stellung zu nehmen. Nach Ablauf der Frist entscheidet die zuständige Landesmedienanstalt, ob die angezeigte Maßnahme den Anforderungen dieses Staatsvertrages und den auf dieser Grundlage erlassenen Richtlinien und Satzungen genügt.

(5) Verstößt ein Anbieter von Medienplattformen oder Anbieter von Benutzeroberflächen gegen die Bestimmungen dieses Staatsvertrages oder des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages, gilt § 38 Abs. 2 entsprechend. Genügt die Belegung der Medienplattform nicht den Anforderungen des § 52b, erfolgt die Auswahl der zu verbreitenden Rundfunkprogramme nach Maßgabe dieses Staatsvertrages und des Landesrechts durch die zuständige Landesmedienanstalt. Zuvor ist dem Anbieter der Medienplattform eine angemessene Frist zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen zu setzen.

(6) Entscheidungen der Landesmedienanstalten sind zu veröffentlichen.

 

Die Beteiligung interessierter Parteien mag zu zusätzlichem Aufwand bei den Landesmedienanstalten führen, entscheidend sind in der Sache aber die Vorteile, die diese Regulierungstransparenz für Vielfalt und Wettbewerb in der Plattformnutzung mit sich bringen würde. Also: Schafft Transparenz!

Köln, im Juli 2017

 

Dr. Raimund Schütz

ist Rechtsanwalt und Partner bei Loschelder Rechtsanwälte in Köln sowie Mitherausgeber der MMR.