Digitales Urheberrecht zwischen Verfassungs- und Europarecht - was macht der Gesetzgeber?

MMR 2017, 209    Immer häufiger durchlaufen urheberrechtliche Verfahren nicht nur den gewöhnlichen Instanzenzug bis zum BGH, sondern werden verfassungs- und europarechtlich von BVerfG und EuGH entschieden. Im Fokus der letzten Wochen und Monate standen vor allem die Verfahren um die Haftung für Links (EuGH MMR 2017, 95 - GS-Media) zusammen mit der eng daran angelehnten Entscheidung LG Hamburg GRUR-Prax 2017, 19 sowie der Rechtsstreit um die Frage der Zulässigkeit des Samplings (BVerfG MMR 2016, 463 m. Anm. Hoeren - Sampling). Bei all diesen Verfahren geht es letztlich auch um Belange der Informations- und Kunstfreiheit, Art. 5 GG. Grundsätzlich wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber künftig zur Vermeidung vergleichbarer Rechtsstreitigkeiten besser Vorsorge trifft und Gesetze mit klaren Regelungen schafft. Leider ist das Gegenteil der Fall, wie die jüngsten erfolglosen Bemühungen zur Abschaffung der Störerhaftung im WLAN-Bereich sowie das "Netzwerkdurchsetzungsgesetz", u.a. mit der Schaffung bürokratischer Bußgeldverfahren, zeigen.

 

1. Im Rechtsstreit um die Zulässigkeit des sog. "Samplings" hat der Erste Senat des BVerfG bekanntlich u.a. zwei Urteile des BGH als verfassungswidrig aufgehoben und an den BGH zurückverwiesen (dieser hat hierzu bereits am 16.3.2017 mündlich verhandelt; der Verfasser ist auf Seiten der Kläger am Rechtsstreit beteiligt). Eine Entscheidung wird am 1.6.2017 ergehen. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass sich der BGH hierbei auch mit dem Hinweis des BVerfG auseinandersetzen wird, dass der Rechtsstreit möglicherweise durch den EuGH entschieden werden müsse.

Während der BGH in seinem ersten Urteil die Grundrechte nur indirekt berücksichtigte, nämlich über § 24 UrhG, enthielt sein zweites Urteil aus 2012 eine ausdrückliche - wenn auch nur kurze - grundrechtliche Abwägung, die zu Gunsten der Kläger ausging. Dagegen legten die Beklagten erfolgreich Verfassungsbeschwerde ein: Art. 5 GG verlange im Rahmen einer "kunstspezifischen Betrachtung ... die Übernahme von Ausschnitten urheberrechtlich geschützter Gegenstände als Mittel künstlerischen Ausdrucks und künstlerischer Gestaltung anzuerkennen." (vgl. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 108).

Das Urteil des BVerfG enthält auch europarechtlich hoch interessante Ausführungen zur Vorlagepflicht des BGH, über die dieser nun entscheiden muss: Insofern wird nämlich überwiegend vertreten, dass die RL 2001/29/EG (Urheberrechtsrichtlinie) den Eingriff in das Tonträgerherstellerrecht abschließend regele (nach Stieper, ZUM 2016, 639 ist zusätzlich auch die RL 2006/115/EG - Vermiet- und Verleihrichtlinie zu berücksichtigen). Ausdrückliche Regelungen zum Recht auf freie Benutzung sind dort nicht enthalten. Vielmehr können Mitgliedstaaten nur die dort enumerativ aufgezählten Schrankenregelungen übernehmen. Eine Vollharmonisierung liegt daher nach h.M. vor, denn es besteht Einigkeit darin, dass weitere, in Art. 5 GG nicht genannte Schranken durch die Mitgliedstaaten (wohl aber durch den europäischen Gesetzgeber) nicht eingeführt werden können. Da sich die Anwendung von § 24 UrhG oder die Anwendung der neuen Vorgaben des BVerfG i.E. aber wie eine Schranke auswirken, ist fraglich, ob dies mit der Richtlinie vereinbar ist. Ergebnis ist also die Erforderlichkeit einer Prüfung am Maßstab europäischer Grundrechte, so etwa nach Art. 13 GRCh ("Kunst und Forschung sind frei.") sowie Art. 17 Abs. 2 GRCh ("Geistiges Eigentum wird geschützt."). Ob der BGH in einem zweiten Schritt eine unionskonforme Auslegung selbst vornimmt oder auf Grund von Zweifeln dem EuGH vorlegt, ist offen, wobei die überwiegende Anzahl der Literaturstimmen zu einer Vorlagepflicht tendiert (Leistner, GRUR 2016, 772, 776; so wohl auch Stieper, ZUM 2016, 639, nach dem bereits das BVerfG hätte vorlegen müssen).

Zur Meidung des Eindrucks, jedwedes Samplen sei nun erlaubt und eine kunstspezifische Betrachtung käme einem Freibrief für Urheberrechtsverletzungen durch Hiphop-Produzenten gleich, führt das BVerfG Ausnahmen an: So sei dort, wo ein "konkretes Wettbewerbsverhältnis" (BVerfG, a.a.O., Rdnr. 108) bestünde - etwa weil durch das neue Werk der Absatz des alten beeinträchtigt werde -, auch die Einholung von Lizenzen erforderlich, was für einen Musikproduzenten zum Zeitpunkt der Entstehung seines Werks schwierig zu beurteilen ist. Es ist abzuwarten, ob er sich nun deswegen eine Erlaubnis des Urhebers einholen wird (anstatt einfach bequem und umsonst zu kopieren - treffend formuliert Goldhammer, JZ 2016, 904 f.: "Trittbrettfahren als Kunst"). Auch die weitere Ausnahme des BVerfG erscheint schwach: "Nicht-künstlerische" Musik ist nahezu unvorstellbar, zumal wenn man das sehr weite Kunstverständnis des BVerfG zu Grunde legt.

 

2. Digitalisierung, Urheberrecht und Art. 5 GG werden auch die Entscheidungen zum Haftungspotenzial von Links berücksichtigen müssen, was nun exemplarisch die Entscheidungen EuGH, a.a.O. - GS-Media sowie die jüngst dazu ergangene Entscheidung LG Hamburg, a.a.O, zeigen: Beide Entscheidungen haben die Haftung für das Setzen von Links deutlich erhöht und stehen damit in Kontrast nicht nur zu BVerfG MMR 2012, 246 - AnyDVD und BGH MMR 2003, 719 m. Anm. Wiebe - Paperboy, sondern auch zur "Sampling"-Entscheidung des BVerfG: Nach diesen Urteilen haftet der Setzer eines Links, wenn der verlinkte Inhalt gegen Urheberrechte verstößt.

Der EuGH lässt die Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit allerdings nicht außen vor: So sei das Internet für dieses Grundrecht von "besonderer Bedeutung" und Links würden zum guten Funktionieren des Internets und zum Meinungs- und Informationsaustausch beitragen (EuGH, a.a.O., Rdnr. 45). Gleichwohl konnte er auf Grund der sehr besonderen Umstände des Falls, bei denen eindeutig von der Kenntnis des Linksetzers von der Rechtswidrigkeit auszugehen war, gegen diese Meinungs- und Informationsfreiheit entscheiden, freilich aber nicht ohne in seinen Erwägungen darauf hinzuweisen, dass in anderen Fällen, in denen eben nicht von einer Kenntnis auszugehen ist, mit einer ganz erheblichen Beeinträchtigung der Meinungsäußerungsfreiheit zu rechnen ist. Denn etliche Unternehmen - in erster Linie Presseunternehmen, Blogs, Portale - werden sich auf Grund der mit der Linksetzung verbundenen Unwägbarkeiten in Zukunft wohl gut überlegen, ob sie nicht ganz auf Links verzichten (zutreffend Abrar, GRUR-Prax 2016, 450), was keineswegs im Interesse der Informationsfreiheit liegen dürfte.

In Umsetzung dieses EuGH-Urteils hat das LG Hamburg, a.a.O., entschieden, dass eine Urheberrechtsverletzung durch Verlinkung auf einen urheberrechtsverletzenden Inhalt gegeben sei. Seiner Auffassung nach musste es dabei zu Art. 5 GG nicht en detail Stellung nehmen, weil der EuGH auf Grund von Kriterien entschieden habe, die "einem die Umstände des Einzelfalles berücksichtigenden individuellen Ausgleich zwischen den Eigentumsinteressen des Urhebers einerseits und den Kommunikationsinteressen des Linksetzenden andererseits dienen sollen" (LG Hamburg, a.a.O.). Hinzu kam die - wichtige - Besonderheit, dass der Linksetzer sogar bereits von der Entscheidung des EuGH in Sachen "GS Media" wusste und ihm daher - ähnlich wie das auch in der EuGH-Entscheidung "GS Media" der Fall war - deutlich einfacher Vorsatz zu unterstellen war.

Bliebe es aber bei der vom EuGH grundsätzlich verschärften Haftung für das Setzen von Links ohne eine bessere Berücksichtigung von Art. 5 GG, so stellte dies eine massive Beeinträchtigung der täglichen Arbeit dar. Nach EuGH, a.a.O. - GS-Media sowie LG Hamburg, a.a.O., würde dies nur dann abgeschwächt, wenn bei künftigen Urteilen die Umstände des Einzelfalls tatsächlich dazu führten, dass keine Kenntnis des Linksetzers vom rechtswidrigen Inhalt vorläge. Das pauschale Kriterium des EuGH, bei Gewinnerzielung werde eine Kenntnis vermutet, lässt diese Aussicht allerdings als nur wenig realistisch erscheinen. Der bei der Sampling-Entscheidung des BVerfG befürchtete Freibrief ist auch hier zu besorgen, allerdings nicht zulasten der Urheber, sondern zulasten der Informations- und Meinungsäußerungsfreiheit.

 

3. Vor diesem Hintergrund ist die Frage berechtigt, was eigentlich der Gesetzgeber in diesen wichtigen Bereichen der digitalen Informationsgesellschaft unternimmt. Das Ergebnis ist ernüchternd: So ist er mit dem (in der Presse und auch der Gesetzesbegründung explizit erklärten) Ziel, die WLAN-Störerhaftung etwa für Hotels und Restaurants abzuschaffen, gescheitert, weil nach Auffassung vieler der Gesetzeswortlaut die gewünschte Abschaffung der Störerhaftung in diesem Bereich nicht hergibt. Schlimmer noch konzentriert er sich nach den Urteilen zur Haftung von Linksetzern nun nicht darauf, in diesem für die digitale Informationsgesellschaft so wichtigen Bereich Abhilfe zu schaffen, sondern legt übereilt und als Reflex auf die Diskussionen um "Fake News" und "Hate Speech" einen Gesetzesentwurf sowie ein Weißbuch vor, das u.a. eine Registrierungspflicht zur Identitätskontrolle von Nutzern vorsieht. Teile preisen dies zwar als angeblich "zielführend und innovativ" (vgl. Kubiciel, FAZ v. 22.3.2017, S. 16), es ist aber fraglich, ob ein derartiger Regulierungseifer tatsächlich die hoch gesteckten Ziele erreichen kann, sowohl rechtlich und erst recht tatsächlich.

In jedem Fall sollte verhindert werden, dass eine von Art. 5 GG geforderte und vom BVerfG präzisierte kunst- und meinungsäußerungsspezifische Betrachtung zu Freibriefen für Rechtsverletzungen in bestimmten Bereichen (wie z.B. dem Hiphop) führt. Umgekehrt können Fälle, in denen der jeweilige Sachverhalt so eindeutig ist, dass eine Berücksichtigung von Art. 5 GG auszuscheiden hatte (EuGH, a.a.O. - GS Media und LG Hamburg, a.a.O.), nicht dazu führen, das Setzen von Links im digitalen Internetzeitalter übermäßig zu beschränken.

Hamburg, im April 2017

 

 

Dr. Hermann Lindhorst

ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-, Urheber- und Medienrecht bei SCHLARMANNvonGEYSO in Hamburg.

 

 

 

 

 

 


Der digitale Binnenmarkt -- eine Bestandsaufnahme

MMR 2017, 141    Vor knapp zwei Jahren hat die EU-Kommission ihre Strategie für einen digitalen Binnenmarkt vorgestellt, die die EU zu einem "Vorreiter der Digitalwirtschaft" machen und "europäischen Unternehmen zur Expansion auf den Weltmärkten verhelfen" soll (COM(2015) 192 final). Kernpunkte der Strategie sind

  • ein besserer Online-Zugang für Verbraucher und Unternehmen zu Waren und Dienstleistungen,
  • richtige Bedingungen für florierende digitale Netze und Dienste sowie
  • die bestmögliche Ausschöpfung des Wachstumspotenzials der europäischen digitalen Wirtschaft.

Seitdem hat die Kommission diverse Gesetzgebungsvorschläge vorgelegt; eine Auswahl wird im folgenden Überblick dargestellt.

 

1. Zugang zu Waren und Dienstleistungen

Hier steht die Reform des europäischen Urheberrechts im Zentrum, die vor allem grenzüberschreitende Nutzungsformen ermöglichen und das Urheberrecht weiter an die Digitalisierungsprozesse anpassen soll. Dazu wurde im Dezember 2015 der Entwurf einer Verordnung zur Gewährleistung der grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten veröffentlicht (COM(2015) 627 final; vgl. Roos, MMR 2017, 147 -- in diesem Heft). Kunden, die sich vorübergehend im Ausland aufhalten, sollen dort Inhalte von Online-Diensten abrufen können, für die sie in ihrem Heimatland ein Nutzungsrecht erworben haben. Der Vorschlag der Kommission stieß auf Kritik der Rechteinhaber, deren Geschäftsmodelle auf eine Nutzung im Wege von Gebietslizenzen ausgelegt sind; vor allem die Anbieter von Premiuminhalten z.B. aus dem Sportbereich fürchteten negative Auswirkungen. Im Fokus stand die Frage, wie der Zeitraum des vorübergehenden Aufenthalts im Ausland definiert und überprüft werden kann. Im Februar 2017 konnte im Trilog Einigkeit zwischen den europäischen Institutionen erzielt werden: Online-Inhalte dürfen künftig "zeitweilig" mitgenommen werden, außerdem erhalten Anbieter Kontrollrechte, um den Aufenthalt und das Heimatland des Nutzers zu überprüfen (Heise Online v. 8.2.2017). Rat und Parlament müssen diese Einigung noch förmlich billigen; die Abstimmung im Parlament ist für April 2017 vorgesehen. Im September 2016 stellte EU-Kommissar Oettinger den Entwurf für eine Richtlinie über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt vor (COM(2016) 593 final). Vor allem das darin enthaltene Leistungsschutzrecht für Presseverleger im Internet wirft zahlreiche Fragen darüber auf, was künftig im Hinblick auf Verlinkungen zu Presseerzeugnissen noch möglich sein wird (Gerecke/Ludolph, MMR 2016, 785, 786; Steinbrecher, MMR 2017, 1; Flechsig, MMR 2016, 797). Der Richtlinienentwurf wird aktuell im Rechtsausschuss des EU-Parlaments diskutiert; die Annahme des Berichts ist für Juni 2017 vorgesehen. Die Abstimmung im Plenum soll im zweiten Halbjahr folgen. Im Rat wurde am 22.11.2016 ein Fortschrittsbericht vorgestellt; die Trilog-Verhandlungen sollen im März 2017 beginnen.

Ein weiterer Teil des urheberrechtlichen Reformpakets ist der Entwurf einer Verordnung über den grenzüberschreitenden Zugriff auf Fernseh- und Hörfunkprogramme (COM(2016) 594 final), die Fragen der Online-Sendung von Fernsehinhalten regeln soll. Die u.a. vorgesehene Vereinfachung im Hinblick auf die Rechteklärung soll allerdings nur für die Weitersendung in geschlossenen Netzen wie z.B. IPTV gelten, nicht jedoch im offenen Internet. Die digitale Wirtschaft, die öffentlich-rechtlichen Sender und zahlreiche Verwertungsgesellschaften kritisieren diese Einschränkung in einer gemeinsamen Erklärung vom Februar 2017, da sie den veränderten Nutzungsbedingungen von TV-Angeboten nicht hinreichend Rechnung trage. Die Diskussion des Vorschlags steht noch am Anfang; eine erste Aussprache im Rechtsausschuss des EU-Parlaments fand am 9.2.2017 statt.

 

2. Bedingungen für digitale Netze und Dienste

Als roter Faden zieht sich durch diesen Themenkomplex die Frage, wie der europäische Gesetzgeber auf die wachsende Bedeutung onlinebasierter Anbieter, sog. OTTs, reagieren soll. Ob im Medienbereich, bei TK-Diensten oder in Haftungsfragen -- die Frage nach einer sinnvollen und durchsetzbaren Regulierung von OTTs (vgl. Grünwald/Nüßing, MMR 2016, 91) steht weit oben auf der legislativen Agenda. Entsprechend hat sich die Kommission zunächst in einer Konsultation mit der Rolle von Online-Plattformen im Allgemeinen befasst. Auf Basis der Ergebnisse legte sie im Mai 2016 in einer Mitteilung dar, wie sich gleiche Ausgangsbedingungen für vergleichbare digitale Dienste gewährleisten lassen (COM(2016) 288 final).

Besondere Bedeutung hat dabei die Reform der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste, da die Konvergenz zwischen Internet und Rundfunk bereits weit fortgeschritten ist und onlinebasierte Anbieter wie z.B. Netflix oder Amazon im Markt aktiv und erfolgreich sind. Die Kommission hat im Mai 2016 einen Vorschlag vorgelegt, der die Richtlinie an neue Formen des Konsums von Inhalten anpassen soll (COM(2016) 0287 final). Eckpunkte sind die Sicherung des Herkunftslandprinzips, die Lockerung von Werbebeschränkungen für TV-Sender, die Förderung europäischer Werke sowie Regeln für den Jugendschutz und den Schutz vor Hassreden. Intensiv diskutiert wird die Frage, ob OTTs in größerem Umfang der Medienregulierung unterworfen werden sollen; aber auch hinsichtlich der Deregulierung bei der Werbung besteht noch Dissens zwischen den verschiedenen Akteuren (Langheinrich, www.medienpolitik.net/2016/07/die-trennung-von-werbung-und-programm-muss-weiter-gelten). Der federführende Kulturausschuss des EU-Parlaments soll im März 2017 abstimmen; im Rat steht im Mai 2017 die Entscheidung über den generellen Ansatz an.

Ein weiterer wesentlicher Baustein dieses Themenbereichs ist die grundlegende Überarbeitung des Regulierungsrahmens für elektronische Kommunikationsdienste. Die Vorgaben für TK-Anbieter, die heute noch in verschiedenen Richtlinien enthalten sind, sollen in einem europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (EECC) zusammengefasst und an die Veränderungen des Marktes angepasst werden (COM(2016) 590 final). Dazu gehören die Weiterentwicklung der Marktregulierung, die Harmonisierung des Verbraucherschutzes, die Behandlung von onlinebasierten Anbietern, die zukünftige Frequenzregulierung sowie die Kompetenzverteilung zwischen den nationalen Regulierungsbehörden und BEREC. Parallel dazu hat die Kommission ihre neue Breitbandstrategie vorgestellt, die eine verbesserte Konnektivität in Festnetz und Mobilfunk sowie die Errichtung von Gigabit-Netzen zum Ziel hat (COM(2016)587). Zielrichtung und wesentliche Eckpunkte dieser Vorschläge entwickeln den aktuellen Rechtsrahmen konsequent weiter, zu den Detailfragen und konkreten Auswirkungen wird es jedoch noch intensive Diskussionen geben müssen (Scherer, MMR 2016, 713; Scherer/Heinickel, MMR 2017, 71). Die künftige Regulierung des TK-Markts, die Schaffung investitionsfreundlicher Rahmenbedingungen für den Ausbau von Gigabit-Netzen sowie die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen für infrastrukturbasierte Anbieter und OTTs sind nur einige der kritischen Parameter für den künftigen Wettbewerb im europäischen Breitbandmarkt.

Die beteiligten Ausschüsse des EU-Parlaments haben erste Anhörungen zum EECC-Entwurf durchgeführt; die Abstimmung im federführenden Industrieausschuss soll im Juni 2017 stattfinden. Der Rat hat im Dezember 2016 einen ersten Sachstandsbericht diskutiert. Derzeit finden die Beratungen in der Ratsarbeitsgruppe statt, deren Ergebnisse im Juni dem Rat vorgelegt werden. Die Mitgliedstaaten wollen das Gesetzgebungsverfahren 2017 abschließen; ob das gelingen wird, ist angesichts der vielen Detailfragen offen.

 

3. Wachstumspotenzial der europäischen digitalen Wirtschaft

Fragen von Datennutzung, Datenwirtschaft und Datenschutz stehen im Zentrum der Bemühungen, das Wachstumspotenzial der europäischen Wirtschaft zu realisieren. In einer Mitteilung über den Aufbau einer europäischen Datenwirtschaft v. 10.1.2017 stellt die Kommission heraus, wie wichtig der freie Datenfluss für Wirtschaftswachstum, die Schaffung neuer Arbeitsplätze und gesellschaftlichen Fortschritt ist (COM(2017) 9 final). Um dafür den richtigen Rahmen zu schaffen, folgt im nächsten Schritt eine ausführliche Konsultation, bevor regulatorischer Handlungsbedarf identifiziert wird.

Parallel dazu hat die Kommission angekündigt, die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG durch eine Verordnung über Datenschutz und elektronische Kommunikation (sog. ePrivacy-VO) zu ersetzen, die die DS-GVO ergänzen soll. Der Verordnungsentwurf adressiert u.a. das Zustimmungserfordernis für die automatische Datenverarbeitung, das Recht auf Vergessen, Fragen der Datenportabilität sowie Zertifizierungen und Verhaltensleitlinien (COM(2017) 10 final). Aus Sicht der Praxis wird ein weiterer wichtiger Punkt in der Diskussion die Abgrenzung zur DS-GVO und zum EECC sein.

Die Reform des gesamten Regulierungsrahmens für die digitale Wirtschaft ist ein Großprojekt, das von Umfang und Bedeutung her kaum zu überschätzen ist. Die Anpassung der relevanten Richtlinien hat erhebliche Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Digitalwirtschaft. Die Kommission hat das Zusammenwachsen der Märkte und Technologien erkannt und will mit der Umsetzung des digitalen Binnenmarkts darauf angemessene Antworten finden. Nachdem nun die wesentlichen Gesetzesvorschläge auf dem Tisch liegen, ist zu hoffen, dass sich die Mitgliedstaaten und das EU-Parlament konstruktiv an der Debatte beteiligen und Sonderwege auf Grund nationaler Eigeninteressen die Ausnahme bleiben.

Berlin, im März 2017

 

Dr. Andrea Huber

ist Geschäftsführerin des ANGA Verband Deutscher Kabelnetzbetreiber e.V. in Berlin und Mitglied des Wissenschaftlichen Beirats der MMR.